Onderdeel C van het middel van de Gemeente slaagt. Nu geen grief was gericht tegen rov. 4.27 van het vonnis stond in het hoger beroep vast dat op de rechtsverhouding tussen de Gemeente en [C] de AB2000 van toepassing zijn en, voor zover thans van belang (vgl. bij 6.15), niet langer de AB34. Het hof kon daarom niet in de verhouding tussen de Gemeente en [C] de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van art. 6 lid 1 AB34 toetsen en vernietigen. Ik merk op dat het hof in rov. 2.6.2 en het dictum alleen een oordeel heeft gegeven over de AB15/34/37, maar niet over AB2000. Zie ook bij 6.31 in verband met onderdeel A.2.A van de Gemeente. c. Toepassing van de Richtlijn oneerlijke bedingen (Gemeente onderdeel A) 6.18 In rov. 2.6.2 heeft het hof de bevoegdheid van de Gemeente om de AB-en eenzijdig te wijzigen als bedoeld in de leden 1 van de art. 5 AB15, 6 AB34 en 6 AB37, ambtshalve getoetst aan de Richtlijn oneerlijke bedingen en geoordeeld dat deze in strijd is met het bepaalde onder j van de indicatieve lijst bij deze Richtlijn en het beding, voor zover overeengekomen tussen de Gemeente en de eisers sub 2-5, vernietigd. Seba c.s. (in middel 4) en de Gemeente (in onderdeel A) stellen beide dit oordeel aan de orde. De klacht van de Gemeente heeft de meest vergaande strekking en bespreek ik daarom als eerste.
\n6.19 De Gemeente voert aan dat het hof niet ambtshalve mocht toetsen aan de Richtlijn oneerlijke bedingen (onderdelen A.1 t/m A.4), dat het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de te hanteren maatstaf en onvoldoende gemotiveerd is (onderdeel A.5 en A.6) en dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden (onderdeel A.7).
\n6.20 Duidelijk is dat het hof in rov. 2.6.2 toepassing heeft willen geven aan de rechtspraak van het HvJEU en de Hoge Raad ter zake van de verplichting van de rechter om oneerlijke bedingen ambtshalve te toetsen. Ik geef hieronder aan in welke gevallen die plicht speelt.
\n6.21.1 De verplichting tot ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen vloeit volgens vaste rechtspraak van het HvJEU voort uit de Richtlijn oneerlijke bedingen. Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad wordt zij daarop gebaseerd.
\n6.21.2 Hieruit volgt dat de verplichting tot ambtshave toetsing ziet op gevallen die vallen binnen het toepassingsbereik van de Richtlijn. Daarom moet de rechter, indien deze over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn valt daarnaar onderzoek doen (vgl. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 ( [G/H] ), rov. 3.9.1). Omgekeerd betekent dit dat de rechter niet tot ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen is gehouden indien de overeenkomst niet onder het bereik van de richtlijn valt.
\n6.21.3 De Richtlijn ziet op oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument (art. 1 lid 1 Richtlijn). De bedoelde overeenkomsten, zoals nader uitgewerkt in de art. 1 lid 1, 3, leden 1 en 2, en 4 lid 2, zien kort gezegd op algemene voorwaarden. De Richtlijn geldt in de verhouding tussen ‘consumenten’ (in art. 2 onder b Richtlijn omschreven als: “iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;”) en ‘verkopers’ (in art. 2 onder c Richtlijn omschreven als: “iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit.”) De Richtlijn is van toepassing op overeenkomsten die na 31 december 1994 worden gesloten (art. 10 lid 1 Richtlijn).
\n6.22.1 De Richtlijn is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van art. 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten in geval de Richtlijn oneerlijke bedingen die verplichting meebrengt (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 ( [G/H] ), rov. 3.7.1).
\n6.22.2 De verplichting tot richtlijnconforme uitleg, die voor de nationale rechter voortvloeit uit het recht van de EU, is van toepassing binnen het toepassingsbereik van de betreffende richtlijn.
\nDit sluit overigens in beginsel niet uit dat de nationale rechter, zonder daartoe verplicht te zijn, ‘vrijwillig’ zijn nationale recht uitlegt en toepast in overeenstemming met een richtlijn.
\n6.22.3 Art 6:233 sub a BW is (als onderdeel van de regeling van algemene voorwaarden in afd. 6.5.3 BW) met ingang van 1 januari 1993 van toepassing op algemene voorwaarden die op 1 januari 1992 reeds in overeenkomsten werden gebruikt (art. 191 Overgangswet NBW).
\n6.23.1 Onderdeel A.1 klaagt dat het hof de in art. 5 lid 1 AB15, resp. art. 6 lid 1 AB34 en AB37 opgenomen mogelijkheid van eenzijdige wijziging van de erfpachtvoorwaarden niet (kenbaar) aan de norm van art. 6:233 sub a en/of art. 6:248 BW toetst. De Richtlijn waarnaar het hof verwijst heeft geen directe werking in de Nederlandse rechtsorde en volgens vaste rechtspraak van het HvJEU strekt de mogelijkheid van rechtstreekse werking van niet of niet tijdig geïmplementeerde bepalingen uit een richtlijn zich niet uit tot zgn. horizontale verhoudingen zoals de onderhavige. Zodoende kon het hof het wijzigingsbeding niet rechtstreeks toetsen aan de bepalingen van de Richtlijn en de indicatieve lijst.
\n6.23.2 Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest en moet daarom falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 2.6 stelt het hof het kader voorop waarbinnen het in de rov. 2.6.1 en 2.6.2 de grieven 4 en 8-11 behandelt. Daaruit blijkt dat het hof zijn oordeel geeft in het kader van afd. 6.5.3 BW. Dit wordt bevestigd doordat het hof in zijn dictum de bedoelde bepalingen in de AB-en ‘vernietigt’ en daarmee toepassing geeft aan art. 6:233 sub a BW. (Dit punt is wel te onderscheiden van de vraag of het hof kon volstaan met toetsing aan de elementen van onderdeel j van de lijst bij de Richtlijn om te komen tot vernietiging. De Gemeente stelt die vraag aan de orde in de onderdelen A.5 en A.6. Ik merk dit op omdat de Gemeente bij Repliek/Dupliek nr. 23 deze vraag in verband brengt met onderdeel A.1.) 6.23.3 Hieruit volgt dat de op onderdeel A.1 voortbouwende klacht van onderdeel A.3 (het hof heeft miskend, dat de rechtspraak over ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen niet beoogt af te doen aan de rechtspraak dat richtlijnen geen directe werking hebben in horizontale verhoudingen) eveneens dient te falen.
\n6.23.4 Om dezelfde reden moet ook de op onderdeel A.1 voortbouwende klacht van onderdeel A.4 falen voor zover daarin wordt betoogd dat het hof niet heeft bedoeld art. 6:233 sub a BW toe te passen met een richtlijnconforme interpretatie.
\n6.24.1 Nu klaagt onderdeel A.4 óók dat het hof niet kon toekomen aan een richtlijnconforme interpretatie van art. 6:233 sub a BW, omdat de Richtlijn niet van toepassing is, zoals wordt betoogd bij onderdeel A.2.
\nOnderdeel A.2 stelt het toepassingsbereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen aan de orde. Het onderdeel slaagt naar mijn mening (zie hieronder) en in zoverre slaagt ook onderdeel A.4.
\n6.24.2 De gedachte dat het hof, zonder daartoe door de Richtlijn te worden verplicht, ‘vrijwillig’ afd. 6.5.3. BW richtlijnconform heeft uitgelegd en toegepast, gaat niet op. Hiervan blijkt immers niet uit het arrest (vgl. Seba c.s. s.t.II nr. 3.4).
\n6.24.3 Bovendien zou die gedachte afstuiten op het gegeven, dat de verplichting tot ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen zich naar Nederlands recht niet uitstrekt tot overeenkomsten buiten het toepassingsbereik van de Richtlijn.
\nWeliswaar staat de Richtlijn toe om haar bepalingen ook van toepassing te verklaren op niet door de Richtlijn geregelde gevallen, maar anders dan Seba c.s. (s.t.II nrs. 3.5-3.15) betogen volgt uit de omzetting van de Richtlijn in het Nederlandse recht, uit art. 191 Overgangswet NBW en uit de rechtspraak van de Hoge Raad daaromtrent niet, dat het Nederlandse recht ook buiten het toepassingsbereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen de rechter ertoe verplicht ambtshalve te onderzoeken of bedingen oneerlijk zijn in de zin van deze Richtlijn.
\nSeba c.s. wijzen op HR 19 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2435, NJ 1998/6 (Assoud/SNS), rov. 3.4.2, maar daarin werd, voor zover thans van belang, slechts in algemene zin overwogen dat “de Nederlandse regels betreffende algemene voorwaarden, waarvan de wetgever heeft geoordeeld dat zij de richtlijn incorporeren, aldus moeten worden uitgelegd dat zij aan — kort gezegd — consumenten tenminste dezelfde bescherming bieden als de richtlijn, terwijl de richtlijn aan een verdergaande bescherming in het Nederlandse recht niet in de weg staat.” Dat daarbij geen onderscheid werd gemaakt tussen overeenkomsten van voor en na 31 december 1994,· betekent niet dat de rechter gehouden is om buiten het toepassingsbereik van de Richtlijn algemene voorwaarden ambtshalve te toetsen.
\n6.25 Subonderdeel A.2.A betoogt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het toepassingsbereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen, nu de erfpachtovereenkomsten en daarbij behorende AB15, AB34 en AB37 zijn aangegaan vóór 31 december 1994. Art. 10 lid 1, tweede zin, Richtlijn vergt, naar het hof heeft miskend, daarentegen uitsluitend dat nationale bepalingen worden geïmplementeerd met betrekking tot overeenkomsten die ná 31 december 1994 worden gesloten. Onderdeel A.3 bouwt hierop voort door te klagen dat het hof heeft miskend, dat de rechtspraak over ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen beperkt is tot gevallen waarop de Richtlijn ziet en dat het hof had moeten constateren dat de Richtlijn niet ziet op de onderhavige overeenkomsten.
\n6.26 Voor zover ik kan nagaan, wordt deze vraag thans voor het eerst in cassatie opgeworpen. In de literatuur over algemene erfpachtvoorwaarden wordt de vraag of afd. 6.5.3 BW van toepassing is op een erfpachtverhouding in het licht van art. 6:216 BW bevestigend beantwoord. Vervolgens wordt onder meer geproblematiseerd hoe omgegaan moet worden met het gegeven dat opeenvolgende erfpachters soms wel en soms niet consument zijn (de kwestie van onderdeel A.2.B). De temporele afbakening van de Richtlijn oneerlijke bedingen wordt daarbij niet geproblematiseerd; dat is ook niet nodig voor zover het louter gaat om toepassing van afd. 6.5.3 BW op ‘oude’ erfpachtvoorwaarden. Voor de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie c.q. de verplichting tot ambtshalve toetsing van bedingen speelt het punt echter wel.
\n6.27 Volgens de rechtspraak van het HvJEU bepaalt de Richtlijn oneerlijke bedingen de overeenkomsten waarop zij van toepassing is aan de hand van de hoedanigheid van de contractspartijen. De aard van de overeenkomst doet niet ter zake. In die zaken speelde echter niet art. 10 lid 1 Richtlijn. De Richtlijn ziet alleen op na 31 januari 1994 gesloten overeenkomsten.
\n6.28 Volgens art. 4 lid 1 Richtlijn worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding “alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen”. Gelezen in verband met art. 10 lid 1 Richtlijn wordt alleen ten aanzien van na 31 januari 1994 gesloten overeenkomsten getoetst of zij oneerlijk zijn. De richtlijn biedt geen aanknopingspunt voor de gedachte dat zij alsnog van toepassing zou kunnen worden op vóór 31 januari 1994 gesloten overeenkomsten.
\n6.29 Voor zover het gaat om opvolgende erfpachters die uitsluitend vanwege het zakelijk karakter van het erfpachtrecht gebonden zijn geraakt aan de algemene erfpachtvoorwaarden die de inhoud van dat recht bepalen, moet daarom worden aangesloten bij het moment waarop deze voorwaarden voor het eerst van toepassing werden in de rechtsverhouding tussen de Gemeente als erfverpachter en de eerste erfpachter. Op dat moment immers werd de overeenkomst inclusief de erfpachtvoorwaarden gesloten. Het middel van de Gemeente (zie ook s.t. nrs. 63 en 65, Repliek/Dupliek nrs. 24-25) gaat daar terecht vanuit.
\n6.30 Ten aanzien van de rechtsverhoudingen tussen enerzijds [A] , [E] en [F] en anderzijds de Gemeente staat vast dat zij hun recht hebben ontleend aan een voor 31 januari 1994 gesloten erfpachtovereenkomst respectievelijk gevestigd erfpachtrecht (zie rov. 2.2, 2.4 en 2.5 van het rechtbankvonnis van 5 juni 2013 en rov. 2.1 van het bestreden arrest).
\n6.31 Ten aanzien van de rechtsverhouding tussen [C] en Gemeente geldt dat de toepasselijkheid van de AB2000 is overeengekomen (zie hierboven bij 6.17.5). Nu het hof in rov. 2.6.2 niet de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van de AB2000 heeft getoetst, is dit gegeven voor onderdeel A.2.A van het middel van de Gemeente verder niet relevant.
\n6.32 Subonderdeel A.2.A en de daarop voortbouwende klacht van onderdeel A.3 slaagt. Nu de Richtlijn oneerlijke bedingen slechts ziet op na 31 december 1994 gesloten overeenkomsten, is de rechter niet verplicht het Nederlandse recht richtlijnconform toe te passen c.q. bedingen ambtshalve te toetsen bij vóór 1 januari 1995 gesloten (erfpacht)overeenkomsten. Hij is tot ambtshalve toetsing niet bevoegd, nu de betreffende bepalingen overigens niet van openbare orde zijn.
\nDit staat er niet aan in de weg dat de rechter de ‘oude’ voorwaarden kan beoordelen in het kader van een beroep op art. 6:233 sub a of 6:248 lid 2 BW, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Bij die beoordeling mag de rechter acht overigens slaan op de indicatieve lijst bij de Richtlijn oneerlijke bedingen, ook indien hij niet verplicht is tot een richtlijnconforme interpretatie, wanneer de rechter meent dat de inhoud van deze lijst relevante informatie biedt aangaande de opvattingen over de toelaatbaarheid van bepaalde bedingen.
\n6.33 In het verlengde hiervan slaagt ook de klacht van onderdeel A.7. Blijkens HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 ( [G/H] ), rov. 3.9.1 dient de rechter het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen en partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over zijn vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen valt en een beding bevat dat oneerlijk is en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof dit heeft gedaan.
\n6.34 Subonderdeel A.2.B betoogt dat het hof ook blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over het materiële toepassingsbereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen. De Gemeente heeft ter afwering van de vorderingen van [A] , [C] en [E] – onbetwist – gesteld dat het erfpachtrecht van [A] was uitgegeven aan N.V. [L] , het erfpachtrecht van [C] was uitgegeven aan [M] N.V. en het erfpachtrecht van [E] was uitgegeven aan N.V. [N] . De Richtlijn is, naar het hof heeft miskend, blijkens art. 1 lid 1 uitsluitend van toepassing op overeenkomsten waarbij de wederpartij van de verkoper een consument is. De omstandigheid dat [A] , [C] en [E] consumenten zijn, kan 's hofs toepassing van de Richtlijn niet dragen omdat bij de toetsing of een beding oneerlijk is, het relevante toetsingsmoment blijkens art. 4 Richtlijn bestaat uit het moment waarop de overeenkomst is gesloten. Later intredende omstandigheden, waaronder met name een opvolgende verkrijging door een consument, zijn dus niet rechtens relevant.
\nVoor zover het hof in rov. 2.6.1, derde alinea, impliciet zou hebben geoordeeld dat nu [A] , [C] en [E] zijn aan te merken als consumenten, zij een beroep kunnen doen op art. 6:236 sub n BW, is dat oordeel volgens de Gemeente dus rechtens onjuist.
\nOnderdeel A.3 bevat een hierop voortbouwende klacht.
\n6.35 Nu onderdeel A.2.A slaagt, kan een bespreking van deze klachten, voor zover zij zien op het toepassingsbereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen en zijn gericht tegen rov. 2.6.2, achterwege blijven.
\nVoor zover onderdeel A.2.B ziet op de toepassing van art. 6:236 onder n BW en is gericht tegen rov. 2.6.1, kan bespreking eveneens achterwege blijven. Bij de klacht bestaat in zoverre geen belang nu Seba c.s. middel 3 dient te falen.
\n6.36 Onderdeel A.5 klaagt dat het hof heeft miskend dat onderdeel j van de indicatieve lijst niet is overgenomen in Nederlandse regelgeving en dat een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid in algemene voorwaarden naar Nederlands recht in beginsel niet kan worden aangemerkt als onredelijk bezwarend. Weliswaar kan een beding waarmee aan de gebruiker een eenzijdige bevoegdheid tot wijziging van de algemene voorwaarden wordt toegekend, onder omstandigheden worden getoetst aan de norm van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 BW, maar het hof heeft art. 5 lid 1 AB15, resp. art. 6 lid 1 AB34 en AB37 niet getoetst aan die normen.
\nOnderdeel A.6 klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door alleen te toetsen aan onderdeel j van de indicatieve lijst bij de Richtlijn oneerlijke bedingen. Subonderdeel A.6.1 wijst erop dat volgens de rechtspraak van het HvJEU deze lijst niet bindend maar indicatief is en dat op de lijst opgenomen bedingen niet per se onder alle omstandigheden oneerlijk mogen worden genoemd, alsmede dat een op de omstandigheden van het geval afgestemde motivering, zoals vereist door HR 21 september 2012, ontbreekt. Subonderdeel A.6.2 klaagt dat het hof in zijn motivering geen aandacht heeft geschonken aan enige omstandigheden waarop de Gemeente zich had beroepen, kort gezegd (1) het moment waarop de erfpachtrechten zijn gevestigd en de opvattingen (destijds) omtrent eenzijdige wijzigingsbedingen, (2) dat partijen destijds wensten dat de voorwaarden na 75 jaar geactualiseerd zouden worden, waarbij voorzienbaar was dat de Gemeente en erfpachter dan belang zouden hebben bij actualisering ervan en (3) dat de Gemeente ten aanzien van de aan een rechtspersoon uitgegeven erfpachtrechten geen rekening behoefde te houden met latere regelgeving ter bescherming van de consument.
\n6.37 Zoals bleek bij de bespreking van subonderdeel A.1, heeft het hof getoetst aan punt j van de indicatieve lijst bij de Richtlijn oneerlijke bedingen in het kader van een toepassing van art. 6:233 sub a BW. Voor zover onderdeel A.5 van een andere lezing van het arrest uitgaat, faalt het.
\n6.38 De kernklacht van de onderdelen A.5 en A6 slaagt echter. De constatering dat de bedoelde bedingen voldoen aan de omschrijving van onderdeel j van de indicatieve lijst bij de Richtlijn oneerlijke bedingen, brengt op zichzelf nog niet mee dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding als bedoeld in art. 6:233 sub a BW. In ieder geval dient het oordeel dat een eenzijdig wijzigingsbeding als het onderhavige onredelijk bezwarend is, nadere motivering in het licht van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de rechtsverhouding tussen de Gemeente als erfverpachter en de erfpachters en de strekking van de wijzigingsbevoegdheid. Voorts speelt daarbij een rol dat naar Nederlandse opvattingen eenzijdige wijzigingsbedingen in beginsel geldig worden geacht (alhoewel denkbaar is dat de Richtlijn wel enige invloed heeft op die opvattingen) en dat de uitoefening daarvan kan worden getoetst aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. d. Meer ambtshalve toetsing? (Seba c.s. middel 4) 6.39 Waar de Gemeente heeft bestreden dat het hof ambtshalve kon toetsen aan de Richtlijn oneerlijke bedingen, klagen Seba c.s. in middel 4 (nr. 17-18) dat het hof in rov. 2.6.2 heeft nagelaten ambtshalve te onderzoeken of ook de canonherzieningsbepaling op andere dan door eisers aangevoerde gronden onredelijk bezwarend zijn. Het middel stelt dat het hof dit ambtshalve had moeten doen, mede gezien de arresten HvJEU 21 maart 2013 (RWE Vertrieb) en HR 13 september 2013 ( [G/H] ).
\nHet hof had immers uit het geheel van grieven en het standpunt van eisers tot cassatie in eerste aanleg en in hoger beroep moeten begrijpen dat het voornaamste bezwaar tegen de canonherziening erin gelegen was dat deze herziening tot een willekeurig en onvoorspelbaar resultaat leidt en dat de hoogte van de canon ook nog in grote mate afhangt van de persoon van de aangewezen deskundigen. Eisers tot cassatie hebben uiteengezet dat de canon bij aanvang op een andere grondslag is vastgesteld dan nu door deskundigen gebeurt, dat de canon op grond van de toen geldende wet andere betekenis had dan nu door de deskundigen wordt gehanteerd en dat ten slotte de wijze waarop de deskundigen de canon vaststellen, steeds weer anders is. Daarnaast is gewezen op het feit dat de erfpachter geen recht heeft het erfpachtrecht op te zeggen indien hij zich niet in de herziene canon kan vinden (en de bij opzegging op andere gronden verkregen vergoeding een dergelijk recht op opzegging ook illusoir maakt), waarnaast ook nog eens is opgemerkt dat het vaststellen van de canon door de deskundigen steeds weer hoge kosten met zich meebrengt, aldus het middel.
\n6.40.1 Uit het slagen van onderdeel A.2.A van het middel van de Gemeente volgt, dat dit middel faalt. De AB15/34/37 vallen buiten het temporele toepassingsbereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen.
\n6.40.2 Hieromtrent zou wellicht anders geoordeeld moeten worden in de verhouding tussen de Gemeente en [C] . Zoals eerder werd opgemerkt, zijn in die verhouding de AB2000 van toepassing geworden met dien verstande dat de canonherziening nog volgens de procedure van de AB34 zou geschieden. Ten aanzien van de canonherzieningsbepaling ligt de situatie dus anders dan ten aanzien van de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van de AB2000. Het is een feitelijke vraag of de rechtsverhouding tussen [C] en de Gemeente inhoudt dat de canonherzieningsbepaling van de AB34 van toepassing is gebleven dan wel dat de toepasselijkheid van die bepaling (als een afwijking van de AB2000) in verband met de splitsing opnieuw werd overeengekomen. In het laatste geval zou de afspraak vallen binnen het temporele toepassingsbereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Hieromtrent is door het hof echter niets vastgesteld, terwijl in cassatie over deze feitelijke kwestie geen oordeel kan worden gegeven en er ook geen klacht op is gericht. Ik laat het punt daarom verder rusten.
\n6.41.1 Voorts is volgens Seba c.s. middel vier (nr. 19), kort gezegd, (i) de overweging aan het slot van rov. 2.6.2 in strijd met de genoemde rechtspraak van het HvJEU over de Richtlijn oneerlijke bedingen en heeft (ii) het hof de devolutieve werking van het appel miskend omdat in MvG nr. 3.201 werd verwezen naar relevante vindplaatsen.
\n6.41.2 De klacht onder (i) tegen de overweging dat het hof aan toetsing van andere artikelen van de AB15/34/37 niet toekomt omdat deze te weinig onderwerp van het partijdebat hebben uitgemaakt, is een variant op de eerste klacht van middel vier en faalt om dezelfde reden als die klacht.
\n6.41.3 In de MvG wordt verwezen naar passages uit de eerste aanleg (in de dagvaarding en conclusie van repliek), waarin bezwaren worden uiteengezet tegen de art. 25 AB15, 26 AB34, 27 AB37, 20, 26, 28 en 33 AB94, en 19, 26, 29 en 34 AB2000. Anders dan klacht (ii) aanvoert, heeft het hof de devolutieve werking van het appel niet miskend. Het hof heeft immers blijkens rov. 2.6.2, slot, en 2.10.3 gereageerd op deze stellingen. De klacht faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.
\n7Maatstaven voor de bepaling van de herziene canon (Seba c.s. middel 5) 7.1 Het vijfde middel van Seba c.s. bestrijdt de overweging in rov. 2.7.1. dat het hof voor zichzelf geen taak ziet weggelegd om parameters vast te stellen ten behoeve van de deskundigen. Het middel klaagt dat het hof eraan voorbijziet dat er in casu bindend adviezen zijn vernietigd, voor welk geval art. 7:904 lid 2 BW er in voorziet dat de rechter een beslissing kan geven.
\nVolgens het middel (nr. 21) is onbegrijpelijk dat het hof van zijn bevoegdheid uit art. 7:904 lid 2 BW geen gebruik heeft gemaakt, zulks feitelijk ongemotiveerd doet en eisers tot cassatie maar verwijst naar de Gemeente. Gezien de reeds zeer lang tussen partijen lopende discussie acht het middel duidelijk dat die discussie tot niets leidt en dan is een rechterlijk ingrijpen geboden. Ten onrechte heeft het hof dat nagelaten; eisers hebben het hof ook gedetailleerd en goed onderbouwd uitgelegd waarom het te dezen een beslissing zou moeten en kunnen geven.
\nHet middel (nr. 22) voegt daaraan toe dat eisers in de processtukken hebben aangegeven dat de werkelijke betekenis van de canon ten tijde van de uitgifte in 1915, 1934 en 1937 slechts een gematigd bedrag was ter erkentenis van de eigendom van de Gemeente, dat het matige karakter van de vergoeding bij de vaststelling van de nieuwe canon niet ineens anders kan worden en dat de huidige invulling die de deskundigen aan de herzieningsbepaling geven, daar totaal geen rekening mee houdt.
\n7.2 Seba c.s. (s.t. nr. 5.13) geven aan dat hun belang bij dit middel is te voorkomen dat deskundigen bij het bepalen van de grondwaarde aansluiting zoeken bij de actuele waarde van de grond in plaats van bij de betekenis van het begrip canon ten tijde van de uitgifte, dat volgens Seba c.s. zag op een gematigd bedrag ter erkentenis van eens anders eigendom. Het hof geeft dit betoog in rov. 2.7 weer. Het hof is, evenals de rechtbank, echter van oordeel dat de deskundigen in dit opzicht niet gebonden zijn.
\n7.3 Volgens het hof (rov. 2.7.1) verlangen Seba c.s. in wezen dat het hof aan deskundigen een richtlijn geeft voor de vaststelling van de toekomstige canons. Het hof oordeelt dat het dat niet kan doen. Kort gezegd, omdat (i) volgens de AB-en de deskundigen in beginsel vrij zijn in het vaststellen van de canon, mits hun vaststelling voldoende wordt gemotiveerd, en (ii) dat zelfs indien de rechter de AB-en wel zou mogen aanpassen, zulks niet is gevorderd.
\n7.4 Art. 7:904 lid 2 BW bepaalt dat indien een bindend advies wordt vernietigd, de rechter een beslissing kan geven, tenzij uit de overeenkomst of de aard van de beslissing voortvloeit dat zij op andere wijze moet worden vervangen. Het hof heeft dit niet miskend, maar geoordeeld dat Seba c.s. iets anders verlangen, namelijk aanpassing van de erfpachtvoorwaarden, en aangegeven waarom het dat niet kan doen. Verder wordt in cassatie niet bestreden de – zelfstandig dragende – grond dat zelfs indien de rechter de AB-en wel zou mogen aanpassen, zulks niet is gevorderd.
\nVoorts heeft het hof in de MvG (met name de toelichting op de grieven 5-7 op p. 30-52 en de vorderingen op p. 76-80) kennelijk niet gelezen, dat Seba c.s. wensten dat alsnog toepassing zou worden gegeven aan art. 7:904 lid 2 BW nadat de rechtbank de taxatierapporten met betrekking tot de percelen van eisers sub 2-5 had vernietigd. Het middel geeft niet aan, waarom die lezing onbegrijpelijk zou zijn. Het hof was, anders dan het middel veronderstelt, niet gehouden ambtshalve van deze bevoegdheid gebruik te maken. Het middel dient daarom te falen.
\n8Heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld? (Seba c.s. middel 6) 8.1 Seba c.s. hebben met hun vordering E onder III gevorderd “te verklaren voor recht dat de Gemeente jegens de erfpachters onrechtmatig handelt, door hen te houden aan de door de deskundigen vastgestelde canon terwijl zij hen niet tijdig en voldoende heeft geïnformeerd over de wijziging van de canonberekeningsgrondslag, en dat de Gemeente gehouden is de als gevolg van deze onrechtmatige daad ontstane schade te vergoeden.\"
\n8.2 In rov. 2.10.3 oordeelt het hof: “Onderdeel III van vordering E is niet toewijsbaar.”
\n8.3 Het middel maakt een onderscheid tussen de positie van [A] , [C] , [E] en [F] (onderdeel 6.I) en de positie van Seba (onderdeel 6.II).
\n8.4 Onderdeel 6.I klaagt dat het hof in rov. 2.8.1 en rov. 2.10.3 had moeten motiveren waarom onderdeel III van vordering E niet toewijsbaar is jegens de natuurlijke personen die tot eisers tot cassatie behoren. De klacht wijst erop dat het hof in rov. 2.8.1 overwoog: “Op het verwijt van onrechtmatig handelen van de Gemeente jegens [A] , [C] , [E] en [F] komt het hof hierna terug bij de bespreking van de diverse vorderingen.” om vervolgens in rov. 2.10.3 zonder enige motivering deze vordering jegens (ook) [A] , [C] , [E] en [F] af te wijzen.
\n8.5 Aan Seba c.s. kan worden toegegeven dat de wijze van motivering summier is. De klacht moet naar mijn mening echter falen, omdat uit het arrest voldoende blijkt waarom het hof heeft geoordeeld dat onderdeel III van vordering E niet toewijsbaar is jegens ook [A] , [C] , [E] en [F] .
\nIn rov. 2.8.1 geeft het hof aan dat Seba opkomt voor de zittende erfpachters en verwerpt het hof de stelling dat de Gemeente onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens degenen die een nieuw uit te geven erfpachtrecht willen kopen of jegens allen die voornemens zijn om een erfpachtrecht te kopen.
\nDeze overwegingen gaan ook op voor de positie van [A] , [C] , [E] en [F] die zittende erfpachters zijn en behoren tot de categorieën van kopers van nieuwe of bestaande erfpachtrechten (meer precies tot deze laatste categorie blijkens rov. 2.2-2.5 van het eindvonnis van 5 juni 2013). Het middel geeft niet aan dat het verwijt van onrechtmatig handelen dat [A] , [C] , [E] en [F] maakten afweek van het door Seba aan de Gemeente verweten onrechtmatig handelen. Onderdeel 6.I moet daarom falen.
\n8.6 Onderdeel 6.II ziet op de inhoudelijke overwegingen waarmee het hof Seba’s verwijt van onrechtmatig handelen heeft verworpen.
\n8.7 De klacht (in nr. 25) faalt, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft, anders dan de klacht veronderstelt, niet miskend dat een belangenorganisatie in de zin van art. 3:305a BW op grond van art. 3:302 BW een verklaring voor recht kan vragen dat de gemeente jegens hen die zij vertegenwoordigt, onrechtmatig handelt. Het hof heeft in rov. 2.2 onder (ii) – in cassatie onbestreden – overwogen dat Seba een stichting als bedoeld in art. 3:305a BW is met als doel de behartiging van de belangen van erfpachters van de door de Gemeente in erfpacht uitgegeven terreinen. Daarop sluiten aan de omschrijving van Seba als beschermer van de belangen van de zittende erfpachters en de overweging dat een mogelijke onrechtmatige daad van de Gemeente jegens anderen niet aan de orde is (rov. 2.8.1, tweede en derde volzin). Blijkens rov. 2.8 betrok Seba haar verwijt van onrechtmatig handelen door de Gemeente immers ook op bepaalde anderen, zoals makelaars en taxateurs. Het hof geeft aan dat het niet gaat om de positie van die anderen, maar om de positie van de zittende erfpachters. Dat zijn erfpachters die hun recht hebben gekocht van een andere zittende erfpachter of hebben verkregen bij eerste uitgifte.
\n8.8 In rov. 2.8 omschrijft het hof de aan de Gemeente verweten onrechtmatige daad, kort gezegd, het nalaten voldoende en correct voor te lichten, vanaf het moment van eerste uitgifte, over het feit dat de Gemeente de AB zo uitlegt dat zij na elk tijdvak de regels volledig naar eigen inzicht mag wijzigen, dat een Amsterdamse erfpachter elke vijftig jaar de volledige waarde van de grond afdraagt en dat erfpachtrechten aanzienlijk minder waard zijn dan vol eigendom. De overige klachten van onderdeel 6.II betreffen de redenen waarom volgens het hof geen sprake is van dit onrechtmatig handelen.
\n8.9.1 De eerste klacht van nr. 26 ziet op de overweging: “Kennelijk meent SEBA dat de Gemeente allen die voornemens zijn een erfpachtrecht te kopen, ter zake indringend dient voor te lichten over de gevolgen daarvan.” Volgens de klacht heeft het hof de stelling in MvG nr. 3.208 en pleitnota nrs. 5.5-5.14 niet goed gelezen, omdat het hof zou hebben miskend dat de inzet van Seba was een algemene juiste voorlichting van de Gemeente jegens iedereen. De klacht faalt, want zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof geeft immers in rov. 2.8 de stelling van MvG nr. 3.208 nagenoeg letterlijk weer en besteedt in rov. 2.8.1 juist ook aandacht aan het verwijt dat geen voorlichting is gegeven.
\n8.9.2 Volgens de tweede klacht van nr. 26 borduurt het hof voort op deze onjuiste aanname met zijn daarop volgende overweging: “Ten aanzien van hen die een erfpachtrecht kopen van een zittende erfpachter valt niet in te zien dat de Gemeente daarvan vooraf op de hoogte is of daarin gekend wordt, zodat evenmin valt in te zien dat de Gemeente de desbetreffende kopers vooraf kan waarschuwen.” Het hof reageert met deze overweging kennelijk op een stelling die het ook in de MvG nr. 3.208 heeft gelezen, namelijk dat de Gemeente een waarschuwingsplicht had jegens kopers. Onbegrijpelijk is die lezing niet, nu Seba c.s. daar hebben gesteld “De Gemeente had niet zozeer (althans niet alleen) op het tijdstip van een overdracht hoeven inlichten. Het gaat er niet (alleen) om dat kopers worden ingelicht maar dat Amsterdamse burgers (….) worden voorgelicht.” Ook deze klacht faalt daarom.
\n8.10 De klacht van nr. 27 is gericht tegen de overweging, dat particuliere kopers van woningen op erfpachtgrond zich kunnen en veelal ook zullen laten bijstaan door ter zake deskundige Amsterdamse makelaars. De klacht bevat een feitelijk betoog, dat erop neerkomt dat de makelaarswereld onkundig is van de parameters van de wijziging van de canon en de hoogte van de nieuw vast te stellen canon. De klacht faalt, omdat dit feitelijke betoog niet voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd en overigens ook niet afdoet aan de overweging dat “ter zake deskundige Amsterdamse makelaars” aan de kopers van erfpachtrechten relevante informatie kunnen geven ook al zou dat niet de specifieke informatie zijn waarop de klacht doelt.
\nHet hof heeft voorts niet overwogen, anders dan het onderdeel veronderstelt, dat de inschakeling van een makelaar de Gemeente ontheft van haar voorlichtingsplicht. Het hof heeft een voorlichtingsplicht zoals door Seba verdedigd verworpen, onder meer omdat particuliere kopers zich kunnen en veelal ook zullen laten bijstaan door deskundige makelaars.
\n8.11.1 De klacht van nr. 28 is gericht tegen de overweging: “Ook al zou de voorlichting van de Gemeente te kort schieten, zij betwist het, dan nog is dat niet voldoende om aan te nemen dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens degenen waarvoor SEBA opkomt.” De klacht verwijst naar het betoog van Seba c.s. bij pleidooi (pleitnota nrs. 5.12-5.14) waarin wordt betoogd (i) dat de Gemeente met sommige erfpachters een contractuele relatie heeft, (ii) dat op haar een ‘bijzondere zorgplicht’ rust, zoals ook op banken en verzekeraars die ingewikkelde financiële producten op de markt brengen (waarop ook wordt gewezen in nr. 29) en (iii) dat een parallel getrokken kan worden met gevaarzetting.
\n8.11.2 De klacht dient naar mijn mening te falen. Het hof oordeelt dat ook (eventueel) tekortschietende voorlichting van de zijde van de Gemeente onvoldoende is om te oordelen dat de Gemeente daardoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens erfpachters die hun recht hebben gekocht van een zittende erfpachter of bij uitgifte hebben verkregen. Aan dit oordeel ligt mede ten grondslag de overweging dat particuliere kopers van woningen op erfpachtgrond zich kunnen en veelal ook zullen laten bijstaan door ter zake deskundige Amsterdamse makelaars. Hierin ligt volgens het kennelijke oordeel van het hof besloten (niet alleen dat de Gemeente geen voorlichtingsplicht heeft, maar ook) dat met die bijstand eventuele tekortschietende voorlichting van de zijde van de Gemeente voldoende kan worden gecompenseerd. Anders dan de klacht veronderstelt, ontbreekt dus niet elke motivering voor de bestreden overweging.
\n8.11.3 Voor het overige is de beoordeling of de Gemeente jegens kopers van erfpachtrechten een zorgplicht heeft geschonden door tekortschietende voorlichting afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. Daaraan kan niet afdoen het sterk feitelijk getinte betoog van Seba c.s. in haar schriftelijke toelichting (nr. 6.6. e.v.). Dit wordt niet anders in het licht van de onder (i) t/m (iii) bedoelde stellingen, wat daar verder van zij, die kennelijk via verschillende invalshoeken beogen te beargumenteren dat hogere eisen kunnen worden gesteld aan de door de Gemeente te betrachten zorg. Ook dan geldt dat de reikwijdte van de zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval. Reeds om deze reden kunnen ook de in Seba c.s. s.t. nrs. 6.9-6.11 en 6.34 gemaakte parellellen met productenaansprakelijkheid, misleidende reclame en non-conformiteit buiten beschouwing blijven.
\n8.12 De klacht van nr. 29 is gericht tegen de overweging: “Indien uit het betoog van SEBA c.s. nog zou moeten worden begrepen dat voor de gemeente een algemene zorgplicht geldt tegenover de in de eerste zin van rechtsoverweging 2.8 genoemden, dan heeft te gelden dat een zodanige algemene zorgplicht noch op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur noch anderszins kan worden aangenomen.”
\nDe klacht houdt in dat het hof dit oordeel niet motiveert en werkt verder de parallel met de zorgplicht van banken uit. Wat dat laatste betreft, verwijs ik naar nr. 8.11.
\nVoor het overige faalt de klacht, omdat zij zich naar mijn mening richt tegen een overweging ten overvloede. Het hof heeft een zorgplicht met de inhoud als door Seba c.s. bepleit immers reeds afgewezen jegens de kopers van erfpachtrechten, zodat deze overweging kennelijk alleen nog ziet op de ‘anderen’ als bedoeld in rov. 2.8. Een onderscheid tussen personen die niet en personen die gebrekkig zijn geïnformeerd, lees ik, anders dan Seba c.s. (Repliek/Dupliek nr. 6.12), niet in deze overweging.
\n8.13 De klacht van nr. 30 betreft het transparantievereiste van de Richtlijn oneerlijke bedingen en strekt er kennelijk toe dat het hof daaraan ambtshalve had moeten toetsen in het kader van de aan de Gemeente verweten onrechtmatige daad. De klacht faalt, omdat de Richtlijn ziet op algemene voorwaarden en niet, althans niet zonder meer, een rol speelt in het kader van de onrechtmatige daad. Het middel geeft voorts niet aan dat deze (nadere) grondslag voor het aan de Gemeente verweten onrechtmatig handelen in feitelijke instanties is aangevoerd, wat in dat kader wel vereist is. Middel 6 faalt.
\n9Verwijzing naar het gerechtshof Den Haag 9.1 In rov. 2.10.3 verwijst het hof de vorderingen E I en II voor zover deze door Seba zijn ingesteld naar het gerechtshof Den Haag omdat het vorderingen in de zin van art. 6:240 BW zijn. Hierover wordt geklaagd door Seba c.s. middel 8 en door de Gemeente in onderdeel D. Ik bespreek eerst de klacht van de Gemeente. a. Geen gebondenheid Gemeente jegens Seba in verwijzing (Gemeente onderdeel D) 9.2 Onderdeel D van het middel van de Gemeente merkt – terecht – op dat de vernietiging van de in art. 5 lid 1 AB15 en art. 6 lid 1 AB34 en AB37 opgenomen mogelijkheid van eenzijdige wijziging van de erfpachtvoorwaarden in het dictum zich niet uitstrekt tot de rechtsverhouding tussen de Gemeente en Seba.
\nHet onderdeel verbindt daaraan de conclusie dat het hof in rov. 2.6.2 dan ook niet heeft bedoeld eindbeslissingen te geven in de rechtsverhouding tussen Seba en de Gemeente. Het onderdeel klaagt dat, voor zover het hof dit echter wel mocht hebben bedoeld, dit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat met de verwijzing is gegeven dat het Haagse hof de betreffende vorderingen van Seba moet beoordelen en het Amsterdamse hof zich dan ook in zoverre dient te onthouden van het geven van enige (inhoudelijke) beslissing daaromtrent.
\n9.3 Het onderdeel probeert kennelijk te voorkomen dat in een procedure op de voet van art. 6:240 BW tussen Seba en de Gemeente bij het Gerechtshof Den Haag, Seba een beroep zou kunnen doen op het gezag van gewijsde van het in rov. 2.6.2 gegeven oordeel dat de in art. 5 lid 1 AB15 en art. 6 lid 1 AB34/AB37 opgenomen mogelijkheid van eenzijdige wijziging van de erfpachtvoorwaarden een oneerlijk beding is.
\nDe Gemeente gaat er terecht vanuit dat dat het hof in rov. 2.6.2 niet heeft bedoeld eindbeslissingen te geven in de rechtsverhouding tussen Seba en de Gemeente. Ook Seba c.s. (s.t. II nr. 9.1) stellen zich op dat standpunt.
\n9.4 De klacht, die uitgaat van een andere lezing van het arrest, faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. b. Vorderingen in de zin van art. 6:240 BW? (Seba c.s. middel 8) 9.5 Middel 8 van Seba c.s. bestrijdt rov. 2.10.3 met het betoog dat de vorderingen E I en II voor zover deze door Seba zijn ingesteld geen vorderingen op basis van art. 6:240 BW zijn, maar vorderingen van andersoortige aard, die niet op grond van art. 6:240 BW ingesteld kunnen worden. Dit betekent volgens het middel dat het hof de vorderingen zelf had moeten beoordelen en niet had mogen verwijzen. De Gemeente heeft zich ten aanzien van dit middel aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd.
\n9.6.1 Volgens art. 6:241 lid 1 BW is het Gerechtshof Den Haag bij uitsluiting bevoegd tot kennisneming van vorderingen als bedoeld in art. 6:240 BW. De verwijzing van de zaak naar dit hof betekent dat het Gerechtshof Amsterdam zich onbevoegd acht om een uitspraak te doen over de bedoelde vorderingen. In zoverre is sprake van een eindarrest. Toch rijst de vraag of het middel niet reeds afstuit op de niet-ontvankelijkheid ervan.
\n9.6.2 Het gaat hier immers om een verwijzing naar een andere rechter van gelijke rang in een situatie waarin de wet niet met zoveel woorden regelt of tegen een dergelijke verwijzing een hogere voorziening open staat. Uw Raad heeft deze leemte opgevuld en geoordeeld dat in dergelijke gevallen geen hogere voorziening openstaat.
\n9.6.3 Nu ging dit om gevallen waarin de aard van de rechtsverhouding de competentie van de rechter bepaalt. HR 28 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0050, betrof een verwijzing door het hof Amsterdam naar de pachtkamer van het hof Arnhem, omdat volgens het verwijzende hof de vordering betrekking had op pacht. Uw Raad overwoog dat ook tegen een onbevoegdverklaring en een verwijzing naar de pachtrechter geen hogere voorziening openstaat en dat de rechter naar wie de zaak is verwezen, aan die verwijzing is gebonden, dat het voorgaande ook van toepassing is ten aanzien van een onbevoegdverklaring door de pachtkamer van de rechtbank en verwijzing van de zaak naar een andere gewone rechter, en dat in al de hiervoor genoemde gevallen de maatstaf van art. 71 lid 3 Rv dient te worden aangelegd (rov. 3.4.3).
\nHR 31 oktober 2008, ECLI:NL:HR:BF0473, betrof een geval waarin de vordering in conventie uitging van het bestaan van een huurverhouding en de vordering in reconventie van het bestaan van pacht. De kantonrechter oordeelde dat van een huurovereenkomst sprake is, waarin besloten ligt dat zij zich dus ook beschouwde als de bevoegde rechter, en wat tot gevolg had dat de vordering in reconventie niet toewijsbaar was. Uw Raad overwoog dat tegen een oordeel als zojuist bedoeld omtrent de eigen (on)bevoegdheid - en in voorkomend geval de daaruit voortvloeiende verwijzing naar een andere rechter - in een geval als het onderhavige geen hogere voorziening openstaat, omdat het gaat om een beslissing omtrent de vraag of de zaak naar een andere rechter van gelijke rang moet worden verwezen (vgl. HR 28 april 2006, nr. C05/053, NJ 2007/89). Ook de rechter die in hoger beroep over de zaak oordeelt, is gebonden aan het bevoegdheidsoordeel van de eerste rechter en blijft de absoluut bevoegde rechter in hoger beroep, ook indien hij tot een ander oordeel komt over de aard van de rechtsbetrekking. Uw Raad tekende daarbij nog aan, dat een andere opvatting voor de praktijk tot nodeloze complicaties zou leiden, omdat de ene partij het geschil aan de gewone burgerlijke rechter en de andere partij hetzelfde geschil aan de pachtrechter zou moeten voorleggen.
\n9.6.4 Ik meen dat er reden is om anders te oordelen bij een verwijzing als de onderhavige. Het gaat thans niet om een verwijzing naar de andere rechter in verband met het voorlopige oordeel van de verwijzende rechter omtrent de aard van de rechtsverhouding die in geschil is, maar om een competentie die wordt gebaseerd op de aard van de in te stellen rechtsvordering. Het gerechtshof Den Haag als de in art. 6:241 BW bedoelde rechter kan oordelen over collectieve vorderingen met betrekking tot algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:240 BW waarover andere hoven niet kunnen oordelen. Omgekeerd kan deze rechter wel oordelen over collectieve vorderingen met betrekking tot algemene voorwaarden als bedoeld in art. 3:305a BW, maar hij doet dat dan niet in zijn hoedanigheid van de in art. 6:241 BW bedoelde rechter. Dit verschil in vorderingen wordt hieronder (bij 9.9 e.v.) nog nader toegelicht. De rechtspraak van Uw Raad strekt ertoe het oordeel over de bevoegdheid eenmalig te doen zijn, waarmee wordt voorkomen dat partijen ‘van het kastje naar de muur worden gestuurd’. Een dergelijke verwijzing heeft verder geen invloed op de verdere beoordeling van de zaak door de rechter naar wie is verwezen. Dat effect treedt wel op bij een verwijzing als de onderhavige, omdat de een op art. 6:240 BW gebaseerde vordering unieke rechtsgevolgen heeft.
\n9.6.5 Voor het geval dat middel 8 van Seba c.s. niet afstuit op de hiervoor bedoelde niet-ontvankelijkheid, bespreek ik de inhoud ervan.
\n9.7.1 Ik stel dan voorop, dat het hof naar mijn mening heeft bedoeld (maar niet met zoveel woorden tot uitdrukking heeft gebracht) om de vorderingen van Seba onder E.I en E.II te verwijzen voor zover het hof deze vorderingen niet reeds ook met betrekking tot Seba had behandeld. Een andere lezing van het arrest zou onzinnig zijn; dan zou het hof eerst bepaalde vorderingen van Seba zelf inhoudelijk beoordelen (en verwerpen) om de zaak vervolgens te verwijzen naar het hof Den Haag om die vorderingen nogmaals te beoordelen. Dat heeft het hof Amsterdam evident niet willen doen. Het gaat immers om vorderingen die volgens het arrest alleen door het hof Den Haag kunnen worden beoordeeld.
\n9.7.2 Het gaat om de volgende vorderingen (MvG p. 78-79). ( i) “E De SEBA c.s. verzoekt uw hof het vonnis van de rechtbank te vernietigen en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
\nI a. te verklaren voor recht dat artikel 6 van de AB15, de AB34 en de AB37, voor zover het artikel ziet op herziening van de canon nietig of vernietigbaar is, althans zakenrechtelijke werking mist;”
\nIn rov. 2.4 zijn verschillende gronden waarop elementen van deze vordering berusten door het hof behandeld en verworpen. Dan resteert nog de mogelijkheid dat een deel van de vordering – het deel dat “artikel 6 van de AB15, de AB34 en de AB37, voor zover het artikel ziet op herziening van de canon nietig of vernietigbaar is” − ook berust op de grondslag dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Ik ga ervan uit dat het hof heeft bedoeld de zaak met betrekking tot vordering E.I.a slechts in zoverre te verwijzen. (ii) “b. te verklaren voor recht dat artikel 6 van de AB15, de AB34 en de AB37, voor zover het artikel ziet op herziening van de canon, onvoldoende bepaalbaar is en/of in strijd met de formele rechtszekerheid; c. te verklaren voor recht dat de deskundigenrapporten die zijn opgesteld conform de richtlijn van de MvA, althans zoals op de wijze die nu gebruikelijk is, nietig of vernietigbaar zijn;”
\nIn rov. 2.5.1 respectievelijk 2.7.1 zijn de gronden voor deze vorderingen door het hof behandeld en verworpen. De verwijzing ziet dus kennelijk niet op vorderingen E.I.b en E.I.c. (iii) “II a. te verklaren voor recht dat artikel 5 van de AB15 en artikel 6 van de AB34 en de AB37, voor zover zij zien op wijziging van de algemene bepalingen, onredelijk bezwarend zijn en daarmee nietig of vernietigbaar;”
\nIn het voetspoor van rov. 2.6.2-2.6.3 heeft het hof ten aanzien van de eisers sub 2-5 de vorderingen A, B en C onder II toegewezen op de wijze als vermeld in het dictum: “vernietigt ambtshalve de leden 1 van de artikelen 5 AB15, 6 AB34 en 6 AB37 voor zover overeengekomen tussen enerzijds [A] , [C] , [E] en [F] en anderzijds de Gemeente;”. Daarom had alleen Seba nog belang bij toewijzing van vordering E.II.a. Met betrekking tot deze vordering heeft het hof kennelijk de zaak verwezen. (iv) “b. te verklaren voor recht dat artikel 5 van de AB15 en artikel 6 van de AB34 en de AB37 niet toelaten dat de Gemeente geheel nieuwe algemene bepalingen van toepassing verklaart; c. te verklaren voor recht dat artikel 25 van de AB34 en artikel 26 van de AB37 slechts wijziging van de algemene bepalingen toelaat in overeenstemming tussen partijen en met instemming van de hypotheekhouder; d. te verklaren voor recht dat artikel 5 van de ABI5 en artikel 6 van de AB34 en de AB37 geen eenzijdige wijziging van de kernbedingen toelaat; waarbij als kernbedingen te beschouwen zijn de artikelen 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 20, 22, 24, 26, 28 en 33 van de AB94 en de artikelen 5, 7, 8, 9, 11, 12, 15, 16, 19, 22, 23, 25, 26, 29 en 34 AB2000, althans één of enkele daarvan;”
\nDeze vorderingen berusten op een bepaalde door Seba c.s. bepleite uitleg van deze bepalingen, welke door de rechtbank was verworpen (zie bij 3.7.2-3.7.4) en door het hof in rov. 2.6.2 is behandeld (zie bij 3.15). Het hof heeft aan deze uitlegkwesties geen afzonderlijke aandacht besteed, omdat het hof het eenzijdige wijzigingsbeding in de AB15/34/37 in de verhouding tot [A] , [C] , [E] en [F] reeds had vernietigd in verband met het bepaalde in punt j van de indicatieve lijst bij de Richtlijn oneerlijke bedingen.
\nVoor de betekenis van het eenzijdige wijzigingsbeding zijn de in de vorderingen E.II.b, E.II.c en E.II.d aan de orde gestelde kwesties echter wel van belang. Ik ga er daarom van uit, dat in de visie van het hof de vorderingen onder E.II.b, E.II.c en E.II.d het lot van vordering E.II.a volgen. De verwijzing ziet dus kennelijk mede op vorderingen E.II.b, E.II.c en E.II.d. ( v) “e. artikelen 25 en 29 AB15, artikelen 26 en 30 AB34, artikelen 27 en 31 AB37, artikelen 20, 26, 28 en 33 van de AB94 en artikelen 19, 26, 29 en 34 van de AB2000, althans één of enkele daarvan, te vernietigen.”
\nDeze vordering was door de rechtbank afgewezen (zoals vermeld bij 3.7.4) en ook door het hof in rov. 2.6.2, slotzin, met het argument dat het hof aan toetsing van andere artikelen van AB15, AB34 en AB37 niet toekomt, omdat deze te weinig onderwerp hebben uitgemaakt van het partijdebat. Uit rov. 2.10.3, derde volzin, maak ik op dat het hof dat argument in het bijzonder betrekt op de eisers sub 2-5 en ten aanzien van Seba volstaat met de constatering dat de zaak in zoverre moet worden verwezen.
\n9.7.3 Ik kom tot de bevinding dat de door middel 8 van Seba c.s. bestreden verwijzing naar het hof Den Haag aldus moet worden verstaan, dat deze betrekking heeft op de vorderingen van Seba als bedoeld in de MvG bij E.I.a (voor zover het betreft de gevorderde verklaring dat “artikel 6 van de AB15, de AB34 en de AB37, voor zover het artikel ziet op herziening van de canon nietig of vernietigbaar is”), bij E.II.a (jo E.II.b, E.II.c en E.II.d) en bij E.II.e. Voor zover middel 8 van Seba c.s. uitgaat van een andere lezing van het arrest mist het feitelijke grondslag.
\n9.8 Het middel poneert de stelling dat de vorderingen van Seba onder E.I en E.II die het hof heeft verwezen niet vallen onder de reikwijdte van art. 6:240 BW, althans dat het hof zijn oordeel in dit opzicht onvoldoende heeft gemotiveerd. Ik onderzoek de juistheid van deze stelling voor de zojuist genoemde vorderingen E.I.a, E.II.a (jo E.II.b, E.II.c en E.II.d) en E.II.e.
\n9.9 Art. 6:240 BW ziet op vorderingen die er toe strekken om ‘bepaalde bedingen in bepaalde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend’ te verklaren. Deze collectieve actie betreft de zogenaamde (preventieve) ‘abstracte toetsing’ van algemene voorwaarden. De toetsing vindt plaats los van een concreet geschil tussen een gebruiker van algemene voorwaarden en diens wederpartij in de zin van art. 6:231 BW. Zij kan preventief plaatsvinden, dat wil zeggen voordat de algemene voorwaarden daadwerkelijk worden gebruikt. Hanteert de gebruiker jegens wie het hof uitspraak heeft gedaan het beding toch, dan geldt dat beding als vernietigbaar (art. 6:243 BW).
\nDe regeling beoogt volgens de wetsgeschiedenis in de eerste plaats te verzekeren dat collectieve belangenbehartigers met opstellers van algemene voorwaarden in onderhandeling kunnen treden. Daarom stelt art. 6:240 lid 4 BW voorafgaand overleg als vereiste voor de ontvankelijkheid van de vordering. Dat overleg vindt dan plaats in de wetenschap dat een gang naar de rechter tot de mogelijkheden behoort. Het geding gaat tussen enerzijds een representatieve belangenorganisatie als bedoeld in het derde lid en anderzijds de gebruiker of diens brancheorganisatie als bedoeld in het tweede lid van art. 6:240 BW. Het kan bijvoorbeeld gaan om een geding tegen een gemeente in verband met door deze gehanteerde erfpachtvoorwaarden. In 1003-1006 Rv staan enige bijzondere proceduregels voor een op de voet van 6:240 BW en 6:242 BW ingestelde vordering.
\nHet Gerechtshof Den Haag toetst of het beding onredelijk bezwarend is. Aan de uitspraak van het hof, dat een beding onredelijk bezwarend is, kunnen worden verbonden (a) een verbod van het gebruik van de door de uitspraak getroffen bedingen of van het bevorderen daarvan, (b) een gebod om een aanbeveling tot het gebruik van deze bedingen te herroepen en (c) een veroordeling tot het openbaar maken of laten openbaar maken van de uitspraak (art. 6:241 lid 3 BW). Het Gerechtshof Den Haag kan in zijn uitspraak aangeven op welke wijze het onredelijke karakter van de bedingen waarop de uitspraak betrekking heeft, kan worden weggenomen (art. 6:241 lid 4 BW).
\n9.10.1 Bij de totstandkoming van de algemene regeling voor een collectieve actie van art. 3:305a BW is de bijzondere collectieve actie van art. 6:240 BW gehandhaafd, met name omdat die voorziet in de mogelijkheid van een declaratoire uitspraak met algemene werking. Dat uit zich in de vernietigingsmogelijkheid van art. 6:243 BW. Art. 3:305a BW leidt daarentegen tot een uitspraak die juridisch alleen bindende kracht heeft tussen partijen, al zal de uitspraak ook feitelijke werking jegens derden hebben.
\n9.10.2 Handhaving van art. 6:240 BW betekent niet dat art. 3:305a BW niet zou kunnen worden toegepast op het terrein van algemene voorwaarden. Buiten het terrein van de bijzondere collectieve actie van art. 6:240 BW is dat wel mogelijk. Zo wordt in de MvT opgemerkt dat art. 3:305a BW zou kunnen worden gebruikt voor een collectieve actie die strekt tot vernietiging van algemene voorwaarden. In de MvA wordt dit nader toegelicht: “De leden van de fracties van CDA en VVD hebben enige vragen gesteld over de relatie tussen artikel 3:305a en de artikelen 6:240-241 BW. Meer in het bijzonder vroegen zij zich af of als gevolg van dit wetsvoorstel het de bedoeling is dat ook de vernietiging van onredelijke bezwarende bedingen door een belangenorganisatie kan worden gevorderd.
\nZoals in de memorie van toelichting op p. 25 staat aangegeven, is dit inderdaad niet uitgesloten, al zal dit weinig voorkomen, reeds omdat in het sinds 1 januari 1992 geldende recht de vernietiging in de regel door een buitengerechtelijke verklaring zal plaatsvinden. In het oog dient te worden gehouden dat het hier uitsluitend zal kunnen gaan om algemene voorwaarden die van toepassing zijn in reeds gesloten overeenkomsten. Deze figuur verschilt derhalve principieel van de figuur van het verbod tot (toekomstig) gebruik van onredelijk bezwarende bedingen in de artikelen 6:240-241 BW.
\nIn de praktijk zal behoefte aan vernietiging door de rechter uit hoofde van een collectieve actie kunnen bestaan bij grote groepen langlopende gelijkvormige overeenkomsten op basis van gelijke algemene voorwaarden. Men denke aan een huurdersvereniging die uit het oogpunt van rechtszekerheid voor een grote groep huurders bij een verhuurder in rechte de vernietiging van een vermeend onredelijk bezwarend beding in reeds lopende overeenkomsten vordert. Men denke voorts aan een collectieve vordering tot vernietiging in de zin van 6:243 BW. Een dergelijke toetsing zal overigens plaats moeten vinden door de rechter die daartoe volgens de gewone regels bevoegd is. Anders dan bij preventieve toetsing wordt hier de rechterlijke toetsing niet bij het Gerechtshof te ’s Gravenhage geconcentreerd. Het verschil met de actie van artikel 6:240 BW is immers dat de vernietigingsactie betrekking moet hebben op concrete zich voorgedaan hebbende gevallen van hantering van litigieuze voorwaarden.”
\n9.10.3 In overeenstemming hiermee neemt ook de literatuur aan dat een collectieve actie op de voet van art. 3:305a BW kan strekken tot vernietiging van onredelijk bezwarende algemene voorwaarden in reeds gesloten overeenkomsten.
\nH.J. Snijders leidt overigens uit HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0629, af dat in een collectieve actie, anders dan de wetgever aannam, geen vernietiging (of ontbinding) van overeenkomsten kan worden gevorderd. Dit probleem wordt omzeild door een verklaring voor recht te vorderen, dat bepaalde overeenkomsten vernietigbaar zijn.
\n9.11.1 De afbakening tussen art. 6:240 en art. 3:305a BW is intussen niet glashelder.
\n9.11.2 De collectieve actie van art 6:240 BW is gericht op het bestrijden van bedingen in algemene voorwaarden die (i) reeds zijn en/of nog zullen worden gebruikt door (ii) de aangesproken gebruiker. Daarbij geldt (iii) de eis dat het gaat om algemene voorwaarden die worden gebruikt of bestemd zijn om te worden gebruikt in overeenkomsten met personen wier belangen worden behartigd door de eisende rechtspersoon die, kort gezegd, ten doel heeft de behartiging van belangen van consumenten (lid 3).
\nDeze actie kan niet strekken tot (iv) vernietiging van de onredelijk bezwarende bedingen − het gaat om een (preventieve) abstracte toetsing van bedingen in bepaalde algemene voorwaarden en niet om het gebruik ervan in concrete rechtsverhoudingen − maar wel heeft de uitspraak juridische werking ten gunste van derden omdat erdoor getroffen bedingen binnen de door art. 6:243 BW bepaalde grenzen door de wederpartijen van de gebruiker kunnen worden vernietigd.
\nDeze actie kan wel strekken tot onder meer (v) een verklaring voor recht dat een beding onredelijk bezwarend is.
\n9.11.3 De collectieve actie (in de zin van een groepsactie) van art. 3:305a BW is, in de huidige context, gericht op het bestrijden van bedingen in algemene voorwaarden die (i) reeds zijn gebruikt in (ii) de rechtsverhoudingen tussen de aangesproken gebruiker en diens wederpartijen. Daarbij worden (iii) de belangen van de wederpartijen collectief behartigd door een stichting of vereniging als bedoeld in art. 3:305a BW, waarvoor is vereist dat de rechtsvordering strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen.
\nDeze actie kan (iv) strekken tot (volgens de parlementaire geschiedenis) vernietiging, althans een verklaring voor recht dat deze bedingen vernietigbaar zijn.
\n9.11.4 Om te beoordelen of een collectieve vordering valt onder art. 6:240 dan wel onder art. 3:305a BW is het dus nodig om verschillende elementen in onderlinge samenhang te bezien.
\n9.12.1 De vorderingen onder E.I.a (gedeeltelijk) en E.II.a kunnen gezamenlijk besproken worden. Zij betreffen verklaringen voor recht dat “artikel 6 van de AB15, de AB34 en de AB37, voor zover het artikel ziet op herziening van de canon nietig of vernietigbaar is” respectievelijk dat “artikel 5 van de AB15 en artikel 6 van de AB34 en de AB37, voor zover zij zien op wijziging van de algemene bepalingen, onredelijk bezwarend zijn en daarmee nietig of vernietigbaar”.
\n9.12.2 Mogelijk heeft het hof, ondanks het verschil in formulering, beide vorderingen aldus opgevat dat in de kern wordt gevorderd de in art. 6:240 lid 1 BW bedoelde verklaring dat deze bedingen onredelijk bezwarend zijn. Ook bij deze lezing van de vorderingen is dat oordeel naar mijn mening onjuist althans onvoldoende gemotiveerd.
\nHet is in beginsel niet in strijd met art. 6:240 BW om in een actie als bedoeld in art. 3:305a BW een verklaring voor recht te vorderen dat bepaalde bedingen in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar zijn. Een dergelijke verklaring voor recht kan in een actie in de zin van art. 3:305a BW zien op de bedingen die deel uitmaken van de rechtsverhoudingen tussen de aangesproken gebruiker en diens wederpartijen wier belangen collectief worden behartigd door de in art. 3:305a BW bedoelde organisatie. Van een preventieve, abstracte toetsing met het effect als bedoeld in art. 6:243 BW is dan geen sprake (ook al zal de aard van de collectieve actie in de zin van art. 3:305a BW wel impliceren dat de toetsing een zeker abstract karakter heeft). Dit strookt qua resultaat met de eerder geciteerde uitlatingen in de parlementaire geschiedenis bij art. 3:305a BW.
\n9.12.3 Een conflict met art. 6:240 BW komt mogelijk wel aan de orde indien de vordering ook betrekking heeft op toekomstige rechtsverhoudingen tussen de gebruiker en leden van de groep wier belangen worden behartigd door de in art. 3:305a BW bedoelde organisatie. Ook voor dat geval lijkt mij de beste oplossing om de vordering toe te staan. De vordering van art. 6:240 e.v. BW zou dan gereserveerd kunnen worden voor die gevallen waarin (consumenten)organisaties uit zijn op het bereiken van de bijzondere rechtsgevolgen die aan een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag verbonden zijn, zoals met name de in art. 6:243 BW bedoelde vernietigbaarheid.
\n9.12.4 Deze oplossing past binnen het streven naar een efficiënte en effectieve rechtsbescherming, omdat daarmee wordt voorkomen dat in wezen dezelfde vorderingen worden opgeknipt in verschillende delen die door verschillende rechters moeten worden beoordeeld. Het komt immers geregeld voor dat claimorganisaties en individuele leden van hun achterban in een procedure (in wezen) dezelfde vorderingen instellen tegen een gedaagde. Het opknippen van een vordering van een claimorganisatie voor wat betreft reeds gebruikte en nog te gebruiken algemene voorwaarden (zoals bedoeld bij 9.12.2-9.12.3) is evenmin aanlokkelijk.
\n9.12.5 De bij 9.12.3 bedoelde variant doet zich in het onderhavige geval overigens niet voor. Weliswaar zijn de vorderingen E.I.a en E.II.a in algemene termen geformuleerd, maar de strekking ervan is kennelijk beperkt tot de personen voor wie Seba opkomt. Dat zijn blijkens rov. 2.8.1 “de zittende Amsterdamse erfpachters tegenover de Gemeente”. Het gaat dus om bestaande rechtsverhoudingen.
\n9.12.6 Het door het middel bestreden verwijzingsoordeel van het hof getuigt − in ieder geval voor wat betreft het onder 9.12.2 bedoelde aspect − ten aanzien van de vorderingen E.I.a (gedeeltelijk) en E.II.a van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. In zoverre slaagt middel 8.
\n9.13 Nu, naar ik aanneem, het lot van de vorderingen E.II.b, E.II.c en E.II.d verbonden is aan dat van vordering E.II.a, geldt het voorgaande ook voor die vorderingen.
\n9.14.1 Dan resteert de vordering onder E.II.e. Deze strekt tot vernietiging van de art. 25 en 29 AB15, 26 en 30 AB34, 27 en 31 AB37, 20, 26, 28 en 33 AB94 en 19, 26, 29 en 34 AB2000.
\n9.14.2 Dit is geen vordering als bedoeld in art. 6:240 BW, zoals het middel terecht aanvoert.
\n9.14.3 Ik merk nog op dat na verwijzing jegens Seba mogelijk het argument zou kunnen gaan spelen waarmee het hof ten aanzien van [A] , [C] , [E] en [F] toetsing van andere artikelen van de AB15, AB34 en AB37 heeft afgedaan (namelijk dat deze te weinig onderwerp hebben uitgemaakt van het partijdebat; zie rov. 2.10.3, derde volzin). Ten aanzien van de AB2000 heeft het hof dat niet overwogen. Daarom kan niet gezegd worden dat ten aanzien van vordering E.II.e Seba geen belang heeft bij middel 8.
\n9.15 Aangenomen dat over de verwijzing naar het gerechtshof Den Haag kan worden geklaagd (zie bij 9.6.4), slaagt middel 8 van Seba c.s. gedeeltelijk. c. Seba c.s. middel 7 9.16 Middel 7 van Seba c.s. klaagt dat vorderingen D onder a en c van (alleen) Seba in rov. 2.10.2 zonder enige motivering zijn afgewezen.
\n9.17 Het middel berust op een onjuiste lezing van het arrest en dient te falen.
\nDe vordering D onder a betrof een verklaring voor recht dat ook erfpachters die reeds in het kader van de herziening van de canon en algemene bepalingen op grond van de AB15, de AB34 of de AB37 een herzieningsakte hebben getekend, zich op deze uitspraak kunnen beroepen. Deze vordering sluit aan op grief 13 (MvG p. 70 en 78). Het hof heeft dit punt in rov. 2.9 gemotiveerd verworpen.
\nDe vordering D onder c betrof een verklaring voor recht dat het deskundigenrapport zoals overgelegd bij productie K niet voldoet aan de daaraan in het licht van artikel 7:904 BW te stellen eisen en dat de Gemeente een erfpachter niet gehouden kan achten aan een middels een gelijksoortig rapport vastgestelde canon. Deze vordering sluit aan op grief 7 (MvG p. 46 en 78). Het hof heeft dit punt in rov. 2.7.1 gemotiveerd verworpen.
\nVoor zover deze vorderingen ook zien op de aan de Gemeente verweten onrechtmatige handeling, dan geldt dat het hof een en ander in 2.8.1 heeft behandeld.
\n10.2 Onderdeel B van het middel van de Gemeente klaagt hierover. De Gemeente heeft in CvA nr. 10.12 en CvD nr. 10.5 onbetwist gesteld dat toen [A] , [F] en [C] voor het eerst de vernietiging inriepen, reeds drie jaren waren verstreken nadat de Gemeente jegens hen een beroep had gedaan op het wijzigingsbeding van art. 5 AB15 resp. art. 6 AB34. Het middel acht rechtens onjuist althans onbegrijpelijk dat het hof (a) in rov. 2.6.2, op één na laatste zin, dit verjaringsverweer van de Gemeente verwerpt met de overweging dat dit verweer niet af kan doen aan wat het hof heeft geoordeeld over het \"oneerlijke\" karakter van de wijzigingsbevoegdheid van art. 5 AB15 en art. 6 AB34 en (b) in het dictum de vordering van [A] , [F] en Springers tot vernietiging toewijst.
\n10.3 Nu het door onderdeel B bestreden oordeel voortbouwt op de overweging die met succes door subonderdeel A.2.A wordt bestreden, kan de behandeling van onderdeel B bij gebrek aan belang achterwege blijven. Het hof kon in de rechtsverhoudingen tussen [A] respectievelijk [F] en de Gemeente immers niet aan de Richtlijn oneerlijke bedingen toetsen (zie bij 6.40.1). In haar verhouding met [C] kon het hof niet de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van art. 6 lid 1 AB34 toetsen (zie bij 6.17.5) en kan er in cassatie niet van worden uitgegaan dat het hof de canonherzieningsbepaling wel kon toetsen (zie bij 6.40.2). Ik maak ten overvloede enige opmerkingen over het punt omdat het ook buiten zaken als de onderhavige kan spelen.
\n10.4 Het oordeel van het hof houdt in dat een verjaringsverweer niet in de weg kan staan aan de verplichting van de rechter om een oneerlijk beding ambtshalve te toetsen en op de voet van art. 6:233 sub a BW te vernietigen.
\n10.5 Dit is door Loos verdedigd met de redenering dat indien een beroep op het beding is gedaan, dit onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd, zodat de rechter krachtens de Richtlijn oneerlijke bedingen ambtshalve moet toetsen. Indien hij dan tot het oordeel komt dat het beding ‘oneerlijk’ is, dient hij het buiten toepassing te laten, ook al is een beroep op een vernietigingsgrond niet meer mogelijk. Zou de rechter het beroep op verjaring honoreren, dan zou het beding de consument toch binden, wat nu juist door de Richtlijn wordt verboden.
\n10.6 Volgens de rechtspraak van het HvJEU moeten nationale verjaringstermijnen worden getoetst aan de Unierechtelijke beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.
\nIn HvJEG 21 november 2002 (Cofidis) werd een vervaltermijn om een beroep te doen op het oneerlijke karakter van een beding door het hof getoetst aan en in strijd bevonden met het doeltreffendheidsbeginsel. De termijn kwam neer op twee jaren na het sluiten van de overeenkomst. Het Hof formuleert zijn oordeel in tamelijk algemene termen: “38 In die omstandigheden moet op de gestelde vraag worden geantwoord, dat de door de richtlijn aan de consument verleende bescherming zich verzet tegen een nationale regelgeving die, in het kader van een vordering die door een verkoper is ingediend tegen een consument en is gebaseerd op een tussen hen gesloten overeenkomst, de nationale rechter na het verstrijken van een vervaltermijn verbiedt, ambtshalve of naar aanleiding van een door de consument opgeworpen exceptie vast te stellen dat een in een overeenkomst opgenomen beding oneerlijk is.”
\nUit HvJEU 6 oktober 2009,C-40/80, ECLI:EU:C:2009:615, NJ 2010/11 m.nt. M.R. Mok (Asturcom), punt 45, blijkt dat het bezwaar tegen de termijn die in Cofidis aan de orde was, met name zat in het feit dat de consument zich daardoor in een situatie kon bevinden waarin de termijn een aanvang neemt, of zelfs is verstreken, zonder dat hij ook maar kennis heeft van de gevolgen die het oneerlijke beding jegens hem heeft. Een termijn van twee maanden om een beroep te doen op de nietigheid van een arbitraal vonnis, dat was gebaseerd op een mogelijk oneerlijk arbitraal beding, waarbij dit bezwaar niet speelde, kon de toets der kritiek daarom doorstaan: “41 In dit verband zij opgemerkt dat het volgens vaste rechtspraak met het gemeenschapsrecht verenigbaar is dat in het belang van de rechtszekerheid redelijke beroepstermijnen worden vastgesteld die gelden op straffe van verval van recht (zie in die zin arresten van 16 december 1976, Rewe-Zentralfinanz en Rewe-Zentral, 33/76, Jurispr. blz. 1989, punt 5; 10 juli 1997, Palmisani, C‑261/95, Jurispr. blz. I‑4025, punt 28, en 12 februari 2008, Kempter, C‑2/06, Jurispr. blz. I‑411, punt 58). Dergelijke termijnen maken immers de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk (zie in die zin arrest van 24 september 2002, Grundig Italiana, C‑255/00, Jurispr. blz. I‑8003, punt 34).
\n42 Derhalve moet worden nagegaan of een termijn van twee maanden, zoals de in artikel 41, lid 4, van Ley 60/2003 gestelde termijn, bij het verstrijken waarvan een arbitraal vonnis, wanneer geen vordering tot vernietiging is ingesteld, definitief wordt en aldus kracht van gewijsde verkrijgt, redelijk is.
\n43 In casu moet enerzijds worden vastgesteld dat, zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, een termijn van zestig dagen voor het instellen van een vordering op zich geen aanleiding geeft tot kritiek (zie in die zin arrest Peterbroeck, reeds aangehaald, punt 16).
\n44 Een dergelijke vervaltermijn is immers redelijk in die zin dat hij het zowel mogelijk maakt om te beoordelen of er gronden zijn om een arbitraal vonnis te betwisten, als om in voorkomend geval de vordering tot vernietiging daarvan voor te bereiden. In dit verband moet worden opgemerkt dat in de onderhavige zaak geenszins is aangevoerd dat de nationale procesregels die het instellen van de vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis regelen, en inzonderheid de daartoe gestelde termijn van twee maanden, onredelijk zijn.
\n45 Anderzijds dient erop te worden gewezen dat volgens artikel 41, lid 4, van Ley 60/2003 deze termijn ingaat vanaf de betekening van het arbitraal vonnis. Derhalve kan de consument zich in het hoofdgeding niet in een situatie bevinden waarin de verjaringstermijn een aanvang neemt, of zelfs is verstreken, zonder dat hij ook maar kennis heeft van de gevolgen die het oneerlijke arbitragebeding jegens hem heeft.
\n46 In die omstandigheden is een dergelijke termijn voor het instellen van een vordering in overeenstemming met het doeltreffendheidsbeginsel, aangezien hij op zich de uitoefening van de rechten die de consument aan richtlijn 93/13 ontleent, niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maakt (zie in die zin arrest van 27 februari 2003, Santex, C‑327/00, Jurispr. blz. I‑1877, punt 55).”
\n10.7 De toepassing die het HvJEU in verband met de Richtlijn oneerlijke bedingen aan het doeltreffendheidsbeginsel heeft gegeven, duidt er niet op dat een beroep op een (verjarings)termijn is uitgesloten. In het licht hiervan kan mijns inziens niet worden aangenomen dat de verjaringstermijn om een onredelijk bezwarend beding te vernietigen van drie jaren na de dag waarop een beroep op het beding is gedaan (art. 6:235 lid 4 jo. 3:52 lid 1 onder d BW) in beginsel in strijd is met het doeltreffendheidsbeginsel.
\n10.8 Het hiervoor besproken punt speelt niet wanneer sprake is van een verwerend beroep op het onredelijk bezwarende karakter van het beding (art. 3:51 lid 3 BW). Deze regel is mutatis mutandis ook van toepassing indien de consument nalaat zich ter afwering van een op een rechtshandeling (zoals een algemene voorwaarde) steunende vordering te beroepen op de vernietigingsgrond van art. 6:233 onder a BW en de rechter – binnen het toepassingsbereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen – gevolg geeft aan diens verplichting om ambtshalve te toetsen of een beding oneerlijk is en, zo ja, dat beding ambtshalve te vernietigen. Om deze reden zal het probleem van de verjaring in veel gevallen niet spelen.
\n11Slotsom 11.1 Ik kom tot de slotsom dat de door Seba c.s. en de Gemeente ingediende cassatiemiddelen gedeeltelijk opgaan.
\n11.2 Ten aanzien van de middelen van Seba c.s. in de zaak met nr. 15/00044 houdt dit in dat middel 1 niet tot cassatie kan leiden, de middelen 2 t/m 7 falen en dat middel 8 slaagt (mocht Uw Raad de zaak na cassatie verwijzen naar het gerechtshof Den Haag, dan is dat een gewone verwijzing en geen verwijzing naar de in art. 6:241 BW bedoelde rechter).
\n11.3 Ten aanzien van het middel van de Gemeente in de zaak met nr. 15/00063 houdt dit in dat onderdeel A gedeeltelijk slaagt en voor het overige faalt of, evenals onderdeel B, geen behandeling behoeft. Onderdeel C slaagt en onderdeel D faalt bij genrek aan feitelijke grondslag.
\nConclusie De conclusie strekt in beide zaken (15/00044 en 15/00063) tot vernietiging van het bestreden arrest.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Gerechtshof Amsterdam 23 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3903.
\nS.t. Gemeente nr. 6. Op het betoog over het erfpachtstelsel in de s.t. Gemeente nr. 11 e.v. is door Seba c.s. gereageerd bij Repliek/Dupliek nr. 1.1. e.v.
\nRichtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Publicatieblad Nr. L 095 van 21/04/1993.
\nZie s.t. Gemeente nrs. 17-18; Seba c.s. Repliek/Dupliek nr. 1.7-1.9; H. Bounjouh en H.D. Ploeger, WPNR 2015/7083, p. 943-944.
\nVgl. s.t. Gemeente nr. 10.
\nZie het vonnis van de Rb. Amsterdam van 5 juni 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA2167, NJF 2013/310, rov. 2.1-2.14. Het hof gaat uit van deze feiten en geeft daarvan zelf een verkorte weergave (rov. 2.1-2.2).
\nVoor de leesbaarheid sluit ik in deze conclusie aan bij de keuze van rechtbank en hof om deze partijen gezamenlijk aan te duiden als partij [A] respectievelijk partij [E] .
\nRb. Amsterdam 5 juni 2013, rov. 2.5.
\nRb. Amsterdam 5 juni 2013, rov. 2.2.
\nRb. Amsterdam 5 juni 2013, rov. 2.3.
\nRb. Amsterdam 5 juni 2013, rov. 2.4.
\nRb. Amsterdam 5 juni 2013, rov. 2.6.
\nRb. Amsterdam 5 juni 2013, rov. 2.7.
\nRb. Amsterdam 5 juni 2013, rov. 2.8.
\nRb. Amsterdam 5 juni 2013, rov. 2.9.
\nRb. Amsterdam5 juni 2013, rov. 2.10.
\nTe verklaren voor recht dat art. 5 AB15 en art. 6 AB34 en AB37 geen eenzijdige wijziging van kernbedingen toelaat; waarbij als kernbedingen te beschouwen zijn de artikelen 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 20, 22, 24, 26, 28 en 33 van AB94 en de artikelen 5, 7, 8, 9, 11, 12, 15, 16, 19, 22, 23, 25, 26, 29 en 34 van AB00, althans één of enkele daarvan.
\nDe artikelen 25 en 29 AB15, artikelen 26 en 30 AB34, artikelen 27 en 31 AB37, artikelen 20, 26, 28 en 33 AB94 en artikelen 19, 26, 29 en 34 AB00, althans één of enkele daarvan, te vernietigen.
\nNamelijk de artikelen genoemd in vordering 3.1.3.II.e in eerste aanleg: “De artikelen 25 en 29 AB15, artikelen 26 en 30 AB34, artikelen 27 en 31 AB37, artikelen 20, 26, 28 en 33 AB94 en artikelen 19, 26, 29 en 34 AB00, althans één of enkele daarvan, te vernietigen.”
\nHet arrest vermeldt abusievelijk ‘bijstand’.
\nHof s’-Gravenhage 2 mei 1962, NJ 1963/163; J. de Jong, Erfpacht en opstal, Mon. NBW B28, Kluwer, 1986, nr. 20, p. 34.
\nV.V. II, Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 300 (nr. 6) en MvA II (Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 301); Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008/215; L.C. Hofmann, Het Nederlandsch Zakenrecht, Wolters, Groningen/Batavia:1944, p. 333; J. de Jong, Erfpacht en opstal, Mon. NBW B28, Kluwer, 1986, nr. 20.
\nZie over de achtergronden van het erfpachtrecht de brief van de Minister van 16 mei 2011, Kamerstukken II 2010-2011, 32 500 VII, nr. 107 (herdruk), p. 1-3; P.C.J. Nelisse, Stedelijke erfpacht, diss. UvA 2008, m.n. H. 4 en 5, te raadplegen op http://dare.uva.nl/document/2/54280; Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008/212-213; L.C. Hofmann, Het Nederlandsch Zakenrecht, Wolters, Groningen/Batavia:1944, p. 329-331; A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van stedelijke erfpacht, Preadvies KNB 1995, §1.1; F.J. Vonck, De zakelijke werking van erfpachtvoorwaarden, WPNR 2007/6717, §2; idem, De flexibiliteit van het recht van erfpacht (diss. RUG), 2013. Specifiek op het erfpachtrecht in Amsterdam ziet Hoofdstuk 2 van het Advies van de grondwaardecommissie Eeuwigdurende Erfpacht d.d. 18 juni 2015, te raadplegen via: https://www.amsterdam.nl/publish/pages/713480/gwc_rapport.pdf.
\nVgl. ook Gemeente s.t. nr. 11-14.
\nF.J. Vonck, De zakelijke werking van erfpachtvoorwaarden, WPNR 2007/6717, §2.2.
\nA.E. de Vries, Het recht van erfpacht volgens BW en NBW, Studiepockets privaatrecht nr 33, Tjeenk Willink, 1984, p. 91.
\nArt. 5:85 BW gaat uit van de constructie van een kwalitatieve verbintenis. Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 5, p. 301. Vgl. Vonck, GS Zakelijke rechten, art. 85, aant. 10.2; A.A. van Velten, privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, 2015, p. 582; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012/651.
\nGemeente s.t. nr. 24. Vgl. Seba c.s. Repliek/Dupliek nr. 2.4.
\nWijziging van het erfpachtrecht dient immers op dezelfde wijze te geschieden als vestiging ervan. Zie plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie voor HR 5 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK0870, Gst. 2010/105 m.nt. L.J.M. Timmermans, NJ 2010/242 (Willems/Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier), onder 9, 2e alinea; F.J. Vonck, GS Zakelijke rechten, art. 5:85 BW, aant. 7.
\nG.T. de Jong, T&C Vermogensrecht, 2015, Kadasterwet, art. 46, aant. 1; P.J. van der Plank, GS Vermogensrecht, art. 17, aant. 20.
\nMvT, Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 496, nr. 5, p. 78-80. Zie ook de toelichting bij art. 12 Uitvoeringsregeling Kadasterwet, Stcrt. 1994, 81 (“Het betreft de wijze waarop in ingeschreven stukken moet worden verwezen naar een reeds eerder ingeschreven stuk. Artikel 12 sluit aan bij de tot 1 januari 1992 en ook nadien gehanteerde werkwijze waarbij het deel en nummer van inschrijving van het eerdere stuk wordt vermeld.”). Zie over het ‘oude’ recht in het algemeen verder H.J. Rijtma, Het kadaster (diss. Groningen), 1966, en P.G.H.T. Konings, De openbare registers ten hypoheekkantore (diss. Nijmegen), 1990.
\nOver deze opmerking wordt later in de MvA II, Kamerstukken II 1986-1987, 17 496, nr. 23, p. 37, opgemerkt: “Artikel 47 1. Bij dit artikel heeft de commissie terecht de vinger gelegd op een onjuiste opmerking in de memorie van toelichting. Inderdaad vloeit uit artikel 47, vierde lid, reeds voort dat een verwijzing geen betrekking kan hebben op stukken die pas na de inschrijving van het stuk waarin de verwijzing opgenomen is, in de registers zijn ingeschreven. Men komt hier derhalve aan toepassing van de artikelen 3.1.2.7 - 3.1,2.8a nieuw B.W. niet toe.”
\nVgl. voor een geval waarin de bevoegdheid tot opzegging in de algemene voorwaarden was opgenomen HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3071, Gst. 2015/40 m.nt. M.H.W.C.M. Theunisse, NJ 2015/13 m.nt. P.C.E. van Wijmen, rov. 3.8.2. Daarin ging het overigens om een ander probleem, namelijk de samenloop tussen opzegging in het algemeen belang en onteigening.
\nZie P.C. van Es, GS Vermogensrecht, art. 89, aant. 9; J. de Jong en H.D. Ploeger, Erfpacht en Opstal (Mon. BW B28), nr. 8 en De Jong, Erfpacht en Opstal (Mon.BW B28) 1995, nr. 6; Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008/216 (15e druk); Asser/Van Dam-Mijnssen-Van Velten 3-II 2002/216 (14e druk); S.B.J. van Heijst, Handboek Registergoederenrecht, §4.1.1.5: (“Algemene voorwaarden met betrekking tot registergoederen moeten, willen zij ook zakelijke werking hebben, zijn ingeschreven in de openbare registers voor registergoederen (art. 46 Kw).”). Geen standpunt wordt ingenomen door P.J. van der Plank, GS Vermogensrecht, art. 17, aant. 20. Een algemene suggestie om de kenbaarheid te verbeteren door de kernelementen van de erfpachtverhouding ook in de kadastrale registratie te vermelden, wordt gedaan door Vonck, WPNR 2007/6717, p. 601.
\nVan Velten, Preadvies Erfpacht, 1995, p. 60. Vgl. voorts A.J.H. Pleysier, Zakelijke rechten, Titel 5.7, Alg. aant. 2.8 (die wijst op de opname van het huurbeding van art. 3:264 BW in de akte zelf), en art. 85, aant. 3.3.a; Pleysier, De Notarisklerk 2002/1408, p. 32-33; Pleysier, Erfpacht en opstal, 2002, p. 99. Vgl. voorts in het algemeen nog Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI*2010/267.
\nIn deze sfeer liggen m.i. de door Seba c.s. in MvG nrs. 3.12.-3.13 gegeven voorbeelden waarin de akte vermeldt de canon is X en de AB dat de canon kan worden herzien of waarin de akte vermeldt dat het recht eeuwigdurend is en de AB dat het recht kan worden verkort tot dertig jaar.
\nVgl. L.C. Hofmann, Het Nederlandsch zakenrecht, 1944, p. 336-337.
\nZie voor een overzicht van de opvattingen K.J.H. Hoofs, Lijdt wijziging van de canon tot een nieuw erfpachtsrecht?, NTBR 2011/21 onder 4. Zie voorts W.C. Treurniet, Erfpacht en erfpachtsvoorwaarden, Preadvies Broederschap der Candidaat-Notarissen, 1957, p. 114-115; A.E.W. de Vries, Het recht van erfpacht volgens BW en NBW, 1984, p. 91, De Jong, Erfpacht en opstal (Mon. Nieuw BW B28), 1986, p. 37 en 1995, p. 38; A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van stedelijke erfpacht, Preadvies KNB 1995, p. 73-74 en WPNR 1993/6081, p. 137- 138; De Vries/Pleysier, Erfpacht en opstal, 2002, p. 113-114; Asser/Mijnssen, Van Dam & Van Velten,Goederenrecht 3-II 2002/14e druk, 2002/218; Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008/218a;
\nDe Jong en Ploeger, Erfpacht en opstal (Mon. Nieuw BW B28), 2008, §23 laatste tekstblok; F.A.N. van Rooijen en R.A. Bol, Erfpacht en hypotheek; hoe scherp is het notariaat? (II, slot), WPNR 2009/6815, p. 821; Plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie voor HR 5 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK0870, NJ 2010/242 (Willems/Hoogheemraadschap), onder 9; M. de Koe, canonherziening bij groene erfpacht: een verkenning, Tijdschrift voor Agrarisch Recht 2011, p. 444-446; M. Kouffeld en J. Wiertsema, Wanneer ontstaat een nieuw recht van erfpacht en welke gevolgen heeft dat?, Vastgoed, Fiscaal & Civiel, 2012, p. 13-14; D.L. Rodrigues Lopes, Eigendom en beperkte rechten, 2012, p. 162; J. Vonck, De flexibiliteit van het recht van erfpacht (diss.
\nGroningen), 2013, p. 208 e.v.; S.B.J. van Heijst, Handboek Registergoederenrecht, §4.1.3.2.
\nIk bespreek niet de hiervan te onderscheiden vraag wanneer een verklaring voldoende bepaald is om als een aanbod te kunnen gelden. Zie daarover bijvoorbeeld valk, T&C Vermogensrecht, 2015, art. 6:217, aant. 2.a; Hof Amsterdam 28 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4595, rov. 3.8.
\nParl. Gesch. Inv. Boek 3 BW, MvA II Inv, p. 1123.
\nArt. 1369 BW: 1. Eene overeenkomst moet tot onderwerp hebben eene zaak welke ten minste ten aanzien van de soort bepaald is. 2. De hoeveelheid der zaak kan onzeker zijn, mits die hoeveelheid naderhand kunne worden bepaald of uitgemaakt.
\nHR 13 januari 1938, NJ 1938/566 m.nt. P.S. Vgl. ook HR 30 januari 1953, NJ 1953/578 m.nt. Ph.A.N.H.
\nVgl. Y.G. Blei Weissmann, GS Verbintenissenrecht, art. 6:227 BW, aant. 4, 10, 11, 16, 17; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/285.
\nHR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5890, NJ 2007/114 m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2007/115, JBPR 2005/63 m.nt. van F.J.H. Hovens, JIN 2005/277 m.nt. F.M. Ruitenbeek-Bart, AA 2005, p. 1042 m.nt. G.R. Rutgers, Gst. 2005/124 m.nt. J.A.E. van der Does, TvCH 2006/1 p. 7 m.nt. A. Brack (Amsterdam/ [K] ).
\nVgl. HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727, NJ 2015/155 m.nt. J.B.M. Vranken, JOR 2012/314 m.nt. P.E. Ernste (waardebepaling aandelenbelang); HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1601, NJ 2015/437 m.nt. P. van Schilfgaarde, JIN 2015/153 m.nt. J. van der Kraan (bepaling schade bij uittreding uit coöperatie), rov. 4.1.3-4.1.4.
\nHvJEU 30 april 2014, C‑26/13, ECLI:EU:C:2014:282 (Kásler); HvJEU 23 april 2015, C-96/14, ECLI:EU:E:2015:262 (Ten Hove).
\nZo is een beding als bedoeld in art. 7:900 lid 2 BW krachtens hetwelk (een orgaan van) de werkgever bevoegd is bij wege van bindende partijbeslissing arbeidsrechtelijke sancties te treffen tegen een werknemer, nietig. Zie HR 14 november 2033, ECLI:NL:HR:2003:AJ0513, NJ 2003/138 m.nt. GHvV, Ondernemingsrecht 2004/30 m.nt. D.J. Buijs.
\nPitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012/117.
\nVgl. Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012/117; Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/230; Rank-Berenschot, T&C Vermogensrecht 2015, art. 3:84, aant. 3; P.C. van Es, GS Vermogensrecht, art. 3:84 BW, aant. 2.1.2, 2.2.1, 2.3 en 2.4.
\nP.C. van Es, GS Vermogensrecht, art. 89 Boek 3 BW, aant. 71.2; Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/297-298; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012/189-193.
\nZie bijvoorbeeld HR 20 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997: AG7248, NJ 1998/362 m.nt. WMK en HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2010:BT6947, NJ 2012/261 m.nt. F.M.J. Verstijlen.
\nHierop wijst ook de Gemeente Repliek/Dupliek nr. 14.
\nVgl. HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:337, NJ 2014/119 (akte van splitsing); HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933, NJ 2011/111 m.nt F.M.J. Verstijlen (opstalrecht).
\nVgl. F.J. Vonck, De flexibiliteit van het erfpachtrecht (diss. Groningen), 2013, p. 150, 166, 170; W. Snijders, Erfpacht van woningen met een particuliere erfverpachter, WPNR 2014/7042 (onder ‘redelijkheid en billijkheid bij erfpacht’). ;
\nZie bijvoorbeeld Vonck, De flexibiliteit van het erfpachtrecht (Diss. Groningen) 2013, p. 135 e.v.; A.F. Mollema, Het beperkte recht (diss. Leiden), 2014, p. 213 e.v.
\nVgl. W.B. Plantenga, Erfpacht en erfpachtsvoorwaarden, Preadvies Broederschap der Candidaat-Notarissen, 1957, p. 17 en 50; W.C. Treurniet, in hetzelfde preadvies, p. 147 (zie voorts op p.112-115, 141-143, 147, 158-160). Ook J. De Jong, Gemeentelijke gronduitgifte (diss. Utrecht), 1984, § 11.3.6, bespreekt dat de meeste door haar onderzochte voorwaarden niet of nauwelijks uitsluitsel geven omtrent de grondslag of maatstaven waarlangs een mogelijke herziening dient te geschieden en beveelt zij aan deze voorwaarden te verbeteren. Vgl. voorts de discussie tussen P.A. de Hoog, Erfpacht: de prijs van het recht, TBR 2008/120 met reactie van F.J. Vonck, TBR 2009/7 en naschrift TBR 2009/8.
\nDat bleek bijvoorbeeld ook bij de heruitgifte van erfpachtrechten in de gemeente Den Haag, waarover HR 26 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2879, BR 1999, p. 1065 m.nt. J. de Jong.
\nVgl. Seba c.s. Repliek/Dupliek nr. 2.1. “te verklaren voor recht dat artikel 6 van de AB15, de AB34 en de AB37, voor zover het artikel ziet op herziening van de canon nietig of vernietigbaar is, althans zakenrechtelijke werking mist”.
\nZie Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2014, p. 305-306; R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, De Haan/Drupsteen/Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, 2010, p. 443-445; Damen e.a., Bestuursrecht I, 2013, nr. 146. Vgl. voorts M.W. Scheltema & M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, 2013, nr. 5.5.4.3; G.A. van der Veen, GS Verbintenissenrecht II.7.2.5.
\nVgl. ook de Gemeente s.t. nr. 49.
\nA-G Wesseling-van Gent, conclusie sub 2.18 voor HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5890, NJ 2007/114 m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2007/115, JBPR 2005/63 m.nt. van F.J.H. Hovens, JIN 2005/277 m.nt. F.M. Ruitenbeek-Bart, AA 2005, p. 1042 m.nt. G.R. Rutgers, Gst. 2005/124 m.nt. J.A.E. van der Does, TvCH 2006/1 p. 7 m.nt. A. Brack (Amsterdam/ [K] ); Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/171.
\nHR 24 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1706, NJ 2007/115 m.nt. H.J. Snijders, European Review of Contract Law 2007/3, p. 365 m.nt. M.H. Wissink (Meurs/Newomij).
\nZie E.H. Hondius, GS Verbintenissenrecht, art. 236, aant. 95; P. E. Ernste, Bindend advies, Bindend advies (diss. Nijmegen), 2012, p. 41 en Bindend advies (Mon. BPR Deel 6), 2015, p. 25. Vgl. Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, p. 1720-1721; B. Wessels, in Wessels/Jongeneel/Hendrikse (red), Algemene voorwaarden, 2010, nr. 11.24; Loos, Algemene voorwaarden, 2013, nrs. 285 en 287. Van een andere opvatting lijkt te getuigen Valk, T&C Vermogensrecht, 2015, art. 227, aant. 2.
\nIk kan daarom in het midden laten of sprake is van een rechtsklacht op dit punt. Zie Gemeente s.t. nr. 75 en Seba c.s. Repliek/Dupliek nr. 4.8.
\nVolgens Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008/216 is een beding waaruit volgt dat een deskundige de canon bindend kan vaststellen als partijen er onderling niet uitkomen, mogelijk te beschouwen als een beding in de zin van art. 6:236 onder n BW.
\nRutgers, AA 2005, p. 1044.
\nH.J. Snijders, NJ 2007/115 onder 2.b.
\nF.J. Vonck, ‘De rol van deskundigen bij heruitgifte en verlenging van erfpachtverhoudingen’, in: B. Krans e.a. (red), De deskundige in het recht, 2011, p. 119; dezelfde, De flexibiliteit van het erfpachtrecht (diss. Groningen), 2013, p. 219-220; dezelfde, ‘Eenzijdige wijzigingsbedingen in de erfpachtvoorwaarden’, in: Verstappen/Vonck (red.), Naar een verbeterde vastgoedketen, 2015, p. 62.
\nErnste, Bindend advies (Mon. BPR Deel 6), 2015, p. 26.
\nP. E. Ernste, Bindend advies (diss. Nijmegen), 2012, p. 41-42. Zie ook Ernste, Bindend advies (Mon. BPR Deel 6), 2015, p. 25-26.
\nSeba c.s. s.t nr. 3.6 noemt Rb. Den Haag 18 augustus 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BN5001, rov. 6.42, en Hof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:108, TBR 2015/153 m.nt. W.J.E. Werf, Tijdschrift voor Agrarisch Recht 2015/5804 m.nt. K.G.J. Heesakkers , rov. 4.4.
\nHet betrof erfpachtvoorwaarden van Staatsbosbeheer. Vgl. met betrekking tot het beding in die voorwaarden dat canonherziening als voorwaarde voor toestemming voor overdracht van het erfpacht stelt nog Hof Arnhem-Leeuwarden 22 september 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7097, Prg. 2015/290 m.nt. P.J.M. Ros.
\nVaste rechtspraak, zie o.m. HvJEU 4 juni 2009, C-243/08, ECLI:EU:C:2009:350, NJ 2009/395 m.nt. M.R. Mok (Pannon), punt 34; HvJEU 9 november 2010, C-137/08, ECLI:EU:C:2010:659, NJ 2011/41 m.nt. M.R. Mok (Pénzügyi), punt 51; HvJEU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341, NJ 2013/487, m.nt. M.R. Mok (Asbeek Brusse), punten 42-46; HvJEU 17 juli 2014, C-169/14, ECLI:EU:C:2014:2099, EHRC 2014/234 m.nt. C. Mak, NJ 2015/53, m.nt. M.R. Mok (Banco Bilbao), punt 47; HvJEU 4 juni 2015, C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357, AA 2015, p. 816 m.nt. A.S. Hartkamp, AB 2015/252 m.nt. R. Ortlep, RCR 2015/68 (Faber/Hazet Ochten), punten 49 en 57.
\nHR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 m.nt. H.B. Krans, TvCH 2013/6 m.nt. M.B.M. Loos en R.R.M. de Moor, JIN 2013/179 m.nt. F. Oostlander, JBPR 2014/2 m.nt. F.J.H. Hovens, AA 2014, p. 358 m.nt. W.H. van Boom, TvPP 2014, p. 81, m.nt. C.M.D.S. Pavillon ( [G/H] ); HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866, RvdW 2015/921 ( […] /Dexia).
\nHvJEG 4 juli 2006, C-212/04, ECLI:EU:C:2006:443, NJ 2006/593 (Adeneler), punten 114-115; HvJ EG 23 april 2009, nr. C-261/07, AB 2009/195 m.nt. R. Ortlep en M.J.M. Verhoeven; HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1780, NJ 2013/389 m.nt. E. Verhulp, rov. 3.4.2. Hierop zijn enige variaties mogelijk als de richtlijn eerder is omgezet. Ik verwijs naar mijn proefschrift, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, 2001, nr. 271, en mijn bijdrage in: Hartkamp e.a. (red), The influence of EU law on national private law, deel I, 2014, p. 126-131. Hierop wijst terecht de Gemeente s.t. nrs. 56 en 58.
\nZie mijn proefschrift nrs. 409-412.
\nHet onderdeel wijst op HvJEU 26 februari 1986, zaak 152/84, Jur. 1986, p. 723 (Marshall) en HvJEU 13 november 1990, zaak 106/89, NJ 1993/163 (Marleasing). Het miskent in dit opzicht echter dat de relatie tussen de Gemeente en de erfpachters ook een verticale is in de zin van het Unierecht (zie Asser/Hartkamp 3-I 2015/16 en 155, waarop ook wordt gewezen in Seba c.s. s.t. II nr. 2.4), zoals de Gemeente (Repliek/Dupliek nrs. 21-22) ook toegeeft. Het punt is echter zonder belang. Enerzijds is er geen behoefte aan directe werking nu de Richtlijn op dit punt correct is omgezet. Anderzijds zou ook een op directe werking gebaseerde ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden niet buiten het toepassingsbereik van de Richtlijn kunnen plaatsvinden Het onderdeel wijst, kennelijk zekerheidshalve, ook op art. 6:248 BW, maar dat artikel heeft het hof evident niet willen toepassen.
\nTerzijde: de vraag of de Nederlandse rechter in consumentenzaken buiten het bestek van EU-richtlijnen ambtshalve moet toetsen speelt ook in de prejudiciële procedure die aanhangig is onder nr. 15/03359. In mijn conclusie in die zaak heb ik aangegeven dat een dergelijke verplichting m.i. niet bestaat ten aanzien van art. 7A:1576 lid 2 BW.
\nZie o.m. J. de Jong, Gemeentelijke gronduitgifte, 1984, p. 229-234; W.G. Huijgen, Erfpacht (preadvies KNB), 1995, p. 125-128; A.A. Van Velten, Erfpacht (preadvies KNB), 1995, p. 61 e.v.; A.J.H. Pleysier, Erfpacht en opstal, 2002, p. 38-39; T.H.M. van Wechem en B. Wessels, WPNR 1992/6041, p. 221-223; Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008/216; De Jong & Ploeger, Erfpacht en opstal, 2008, nr. 8; Wessels/Jongeneel/Hendrikse, Algemene voorwaarden, 2010, p. 25 en 109; Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW), 2010, nrs. 4 en 16; Vonck, De flexibiliteit van het erfpachtrecht, 2013, p. 175-178; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/509.
\nOok K. Everaars, Europees recht en erfpachtvoorwaarden, WPNR 2015(7061), onder 4 en 5, problematiseert dit punt niet en bespreekt alleen de toepasselijkheid van de Richtlijn met het oog op de hoedanigheid van partijen.
\nIn HR 24 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1706, NJ 2007/115 m.nt. H.J. Snijders, European Review of Contract Law 2007/3, p. 365 m.nt. M.H. Wissink (Meurs/Newomij), kwam het punt niet ter sprake.
\nZie HvJEU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341, NJ 2013/487 m.nt. M.R. Mok (Asbeek Brusse), punt 30; HvJEU 15 januari 2015, C‑537/13, ECLI:EU:C:2015:14 (Birutė Šiba/Arūnas Devėnas), punt 21; HvJEU 9 juli 2015, C 348/14, ECLI:EU:C:2015:447 (Maria Bucura/SC Bancpost SA), punt 39; HvJEU 3 september 2015, C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538 (Horațiu Ovidiu Costea/SC Volksbank România SA), punt 17; HvJEU 19 november 2015, C-74/15, ECLI:EU:C:2015:772 (Tarcău/Banca Comercială Intesa Sanpaolo România SA e.a.), punt 23.
\nNu het hof zelf aangeeft de AB15/34/37 op dit punt ambtshalve te toetsen, is niet relevant het betoog van Seba c.s s.t.II nrs. 6.3-6.4, dat onderdeel j van de indicatieve lijst onderdeel van het debat is geweest.
\nHet onderdeel wijst op HvJEG 1 april 2004, C-237/02, ECLI:EU:C:2004:209,NJ 2005/75(Freiburger Kommunalbauten/ Hofstetter), punt 20, en HvJEU 26 april 2012, C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242, NJ 2010/404 m.nt. M.R. Mok (Invitel), punt 26.
\nHR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135, NJ 2013/431 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2012/69 m.nt. P.E. Ernste, JIN 2012/184 m.nt. N. de Boer, TvC 2013/1, p. 30, m.nt. E.H. Hondius, TBR 2012/206 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Van Marrum/Wolff).
\nZie Gemeente Repliek/Dupliek nrs. 3 en 20.
\nNader over de wijze van toetsing A.G.F. Ancery, Toetsing van oneerlijke bedingen: de fictieve toets terug op de kaart?, MvV 2014, p. 106 en C.M.D.S. Pavillon, Wat maakt een beding oneerlijk? Het Hof wijst ons (eindelijk) de weg, TvC 2014/4, p. 165; C.J-A. Seinen en A.G.F. Ancery, Vorderingen in B2C-verstekken: toetsen of toewijzen? Ambtshalve toetsen op grond van Heesakkers / Voets , de waarheidsplicht en art. 139 Rv, TCR 2015/3.
\nSeba c.s. (s.t. nrs. 5.5.-5.10) achten de motivering van het hof summier, maar voldoende.
\nVgl. Wessels/Jongeneel & Hendrikse, Algemene voorwaarden, 2010, p. 307-308; M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2013, nrs. 360-363; AG Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2014:1900, onder 3.26; Vonck, Naar een verbeterde vastgoedketen, 2015, p. 63.
\nHet middel verwijst naar de art. 5 en 6 van de AB15/34/37. Daarmee is bedoeld de canonherzieningsbepaling. Zie Seba c.s. s.t. nrs. 4.1 e.v. De Gemeente s.t. nr. 84 heeft dit ook zo opgevat.
\nHvJEU 21 maart 2013, ECLI:NL:XX:2013:BZ6472, NJ 2013/375, TvCH 2014/1 m.nt. J.H.M. Spanjaard, NTvH 2014/4 m.nt. M.L. Hendrikse, NTER 2014/3 m.nt. H.P.A. Knops (RWE Vertrieb/Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen).
\nIk bespreek daarom niet de overige punten (zoals Gemeente s.t. nr. 86). Het betoog, wat daar verder van zij, in Seba s.t. nrs. 4.4-4.7 dat het hof ambtshalve had moeten toetsen aan het transparantievereiste van art. 4 lid 2 Richtlijn oneerlijke bedingen is tardief.
\nVgl. B.J. Broekema-Engelen, T&C Vermogensrecht, art. 904, aant. 3; C.Th.I.M. van den Heuvel & M.M. Maclean, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 904, aant. 3.
\nDit is iets anders dan de stelling dat grief 6 van Seba c.s. ertoe strekte dat het die maatstaven zou vaststellen (zie Seba c.s. Repliek/Dupliek nr 5.3); dat heeft het hof immers onderkend en in rov. 2.7.1. behandeld.
\nDit heeft geleid tot enige discussie waarom het hof deze vordering afwees. Zie Gemeente s.t. nr. 95, Seba c.s. Repliek/Dupliek nr. 6.1 e.v., en Gemeente Repliek/Dupliek nr. 43.
\nVgl. Seba c.s. Repliek/Dupliek nr. 6.5.
\nOver de informatievoorziening van die makelaars aan hun opdrachtgevers geeft het hof uiteraard geen oordeel en de uitkomst van de onderhavige procedure zegt daarover dus ook niets. Seba c.s. (Repliek/Dupliek nrs.6.14- 6.15) lijken ten onrechte van het tegendeel uit te gaan.
\nZie ten aanzien van de bijzondere zorgplicht van banken bijvoorbeeld HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, rov. 4.1.
\nHet hof heeft − in cassatie onbestreden – ook de vordering D onder b van Seba aangemerkt als een vordering in de zin van art. 6:240 BW en de zaak in zoverre verwezen naar het Gerechtshof Den Haag (rov. 2.10.2). Deze vordering betrof een verklaring voor recht, kort gezegd, dat art. 3 AB66, art. 12 AB94 en art. 11 AB2000 onredelijk bezwarend zijn.
\nVgl. Bakels/Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012, nr. 35.
\nZie HR 28 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0050, NJ 2007/89, JBPr 2006/61 m.nt. J.G.A. Linssen, rov. 3.4.3; HR 31 oktober 2008, ECLI:NL:HR:BF0473, NJ 2009/486 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3.3.
\nVoor bepaalde IE-rechten bestaan bijzondere competenties. Mijn opmerkingen hebben daarop geen betrekking.
\nZie hierover N. Frenk, Kollektieve akties in het privaatrecht (diss. Utrecht), 1994, p. 161-162; L.J.H. Mölenberg, Het collectief actierecht voor consumentenorganisaties op het terrein van de algemene voorwaarden (diss. Maastricht), 1995, p. 339-343; M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2013, p. 283 e.v.; Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW B55), 2010, nr. 53 e.v.; B. Wessels, ‘Collectieve preventieve rechterlijke toetsing’, in:Wessels/Jongeneel/Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 379 e.v.; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/504 e.v.; E.H.Hondius, GS Verbintenissenrecht, art. 6:240, aant. 1 e.v.
\nMvT Inv., Parl. Gesch. BW, Inv. 3, 5 en 6, Boek 6, 1990, p. 1761, onder 7.
\nArt. 3:305a lid 2 BW is soepeler geformuleerd.
\nVC II Inv, Parl. Gesch. BW, Inv. 3, 5, 6, Boek 6 1990, p. 1775.
\nMvT, Kamerstukken II, 1992-1993, 22 486, nr. 3, p. 35; A.W. Jongbloed, GS Vermogensrecht, art. 3:305a, aant. 33; E.H.Hondius, GS Verbintenissenrecht, art. 6:240, aant. 6; Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW B55), 2010, nr. 61.
\nVgl. MvT, Kamerstukken II, 1992-1993, 22 486, nr. 3, p. 26-27; Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II 2012/13, 33 126, nr. 7, p. 14.
\nMvT, Kamerstukken II, 1992-1993, 22 486, nr. 3, p. 25.
\nKamerstukken II, 1992-1993, 22 486, nr. 5, p. 10.
\nFrenk, Kollektieve akties in het privaatrecht, 1994, p. 161-162; Mölenberg, Het collectief actierecht voor consumentenorganisaties op het terrein van de algemene voorwaarden, 1995, p. 342-343; Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW B55), 2010, nr. 61; A.M. Wolffram-van Dooren en N. Frenk, Collectieve acties, in: Hondius/Rijken (red.) Handboek Consumentenrecht, 2011, p. 563; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/507.
\nHR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0629, NJ 2003/689 m.nt. H.J. Snijders. Vgl. ook Jongbloed. GS Vermogensrecht, art. 3:305a, aant. 16.
\nVgl. Rb. Utrecht 4 januari 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AU8964, NJF 2006/152, rov. 4.11.
\nDe in art. 6:240 lid 2 BW bedoelde brancheorganisatie kan verder buiten beschouwing blijven.
\nTer onderscheiding van de algemeen belangactie. Zie Stolker, T&C Vermogensrecht, 2015, art. 3:305a, aant. 1.
\nDaaraan is voldaan indien de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. Personen die niet wensen dat een door middel van de collectieve actie verkregen rechterlijke uitspraak jegens hen werkt, kunnen zich op de voet van het vijfde lid van art. 3:305a aan de werkingssfeer van die uitspraak onttrekken. Zie HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756, NJ 2011/473 m.nt. H.J. Snijders, rov. 4.2.
\nIn haar cassatiedagvaarding, noot 17, licht de Gemeente toe dat volgens haar in CvR nr. 206 geen betwisting van de voltooiing van de verjaring besloten ligt, maar veeleer dat er met de Gemeente van wordt uitgegaan dat de verjaring is voltooid.
\nM.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2013, nr. 104 en 201. Zie reeds M.B.M. Loos, WPNR 2007/6727, p. 867-869, met reactie van A.S. Hartkamp, WPNR 2007/6736, p. 1055-1057.
\nZie L.A.D. Keus, Europees privaatrecht (Mon. BW A30), 2010, p. 63-65; H.B. Krans, Nederlands burgerlijk procesrecht en materieel EU-recht, 2010, p. 111-114; Asser/Hartkamp 3-I 2015/114.
\nHvJEG 21 november 2002 (Cofidis) C-473/00, ECLI:EU:C:2002:705, NJ 2003/703 m.nt. M.R. Mok.