{"html": "

Het handelsregister beoogt door het voor derden kenbaar maken van belangrijke gegevens over ondernemingen de rechtszekerheid in het economisch verkeer en de economische belangen van handel, industrie, ambacht en dienstverlening te bevorderen (art. 2 Handelsregisterwet 2007 (Hrgw 2007)). (…); voor deze vennootschappen bestaat dus in beginsel steeds een inschrijvingsplicht op grond van art. 5 Hrgw 2007. De inschrijvingsplicht voor de VOF volgt overigens ook expliciet uit art. 23 WvK: ‘(…)’ Inschrijving in het handelsregister is weliswaar geen constitutief vereiste voor het bestaan van een VOF, maar wel staan er sancties op het onjuist, onvolledig of niet inschrijven. Zolang de VOF in het geheel niet is ingeschreven, geldt het bepaalde in art. 29 WvK: De vennootschap geldt ten opzichte van derden te goeder én te kwader trouw als algemeen voor alle zaken, als voor onbepaalde tijd aangegaan en als geen van de vennoten uitsluitend en beperkend in vertegenwoordigingsbevoegdheid. vii. Gevolgen: aansprakelijkheid 5.58 Van Olffen geeft weer dat een vof een afgescheiden vermogen heeft. Dit heeft gevolgen voor de verbondenheid van vennoten ten aanzien van verplichtingen van de vof. Deze is namelijk hoofdelijk:

\n

Belangrijkste kenmerk bij een afgescheiden vermogen is het feit, dat het primair een verhaalsobject vormt voor schuldeisers wier vordering de gezamenlijke vennoten treft. Hiervan is bij de vennootschap onder firma sneller sprake dan bij de maatschap. Krachtens artikel 17 WvK is immers in beginsel ieder der vennoten bevoegd ten name der vennootschap te handelen. Alle vennoten zijn voor de verbintenissen der vennootschap onder firma hoofdelijk aansprakelijk (art. 18). Naar heersende leer valt onder verbintenissen alles waartoe de vennootschap verbonden is. Naast betaling van een geldsom kunnen de vennoten derhalve tevens door een vennootschapsschuldeiser worden verplicht tot een (ander) doen of niet doen. De handelende vennoot vertegenwoordigt zijn medevennoten. Deze worden mede-gebonden. Het is dan ook beter te spreken van hoofdelijke verbondenheid.

\n

5.59 Stokkermans heeft over de overeenkomsten en verschillen tussen maatschap en vof geschreven. Beide samenwerkingsverbanden kunnen vormvrij aangegaan worden en het bestaan ervan wordt aan de hand van materiële kenmerken vastgesteld. De vof onderscheidt zich van de maatschap door verdergaande vertegenwoordigingsbevoegdheden door de vennoten. Daarnaast zijn vennoten hoofdelijk aansprakelijk terwijl maten voor gelijke delen aansprakelijk zijn:

\n

In een maatschap kunnen vennoten elkaar slechts vertegenwoordigen wanneer zij daartoe volmacht hebben; bij de VOF is iedere vennoot in beginsel bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Bij de maatschap wordt onderscheid gemaakt tussen de stille en de openbare maatschap (straks meer daarover); een VOF is per definitie openbaar. (…) Dan de regels voor persoonlijke aansprakelijkheid van vennoten. Bij de VOF is het vrij eenvoudig: de vennoten zijn hoofdelijk aansprakelijk. In het recente Carlande-arrest heeft de Hoge Raad daarbij nog aangegeven dat deze aansprakelijkheid is gegeven voor het geval de VOF onvoldoende verhaal biedt. De vennotenaansprakelijkheid heeft hier dus een ancillair karakter. De VOF als geheel staat voorop. Bij de maatschap zijn de vennoten in beginsel voor gelijke delen aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap (lees: de gezamenlijke vennoten). Dit is echter slechts de vennootschapsrechtelijke regel. Volgens het Biek-arrest uit 2013 staat de vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheid naast de aansprakelijkheid uit het commune recht. De zwaarste regel prevaleert. Wordt wanprestatie gepleegd onder een opdracht die in naam van de maatschap is aanvaard, dan zijn de vennoten hoofdelijk aansprakelijk, niet voor gelijke delen. De zwaardere regel van Boek 7 BW prevaleert dan boven de lichtere regels van Boek 7A BW.

\n

E. Jurisprudentie met betrekking tot de economische eigendom van een zaak 5.60 De betekenis van het begrip economisch eigendom voor de Wet IB 2001 is in de jurisprudentie ontwikkeld. De Hoge Raad heeft overwogen: dat, wil iemand als \"economisch eigenaar\" van een zaak, waarvan de eigendom naar burgerlijk recht aan een ander toebehoort, kunnen worden aangemerkt, vereist is, dat economisch het belang bij die zaak geheel aan hem toekomt, hetgeen insluit, dat het risico van de waardeveranderingen en het eventuele tenietgaan van de zaak ten volle door hem wordt gedragen;

\n

6Stukken van het geding en proceskostenvergoeding A. Jurisprudentie inzake procederen ‘tegen beter weten in’ 6.1 De Hoge Raad heeft op 13 april 2007 geoordeeld dat sprake is van procederen ‘tegen beter weten in’ als een beschikking gehandhaafd wordt terwijl op het moment van dat handhaven duidelijk is dat het in die beschikking ingenomen standpunt geen stand zal houden:

\n

3.2.

\n

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 2005, nr. 35729, BNB 2005/374, is opgemerkt dat niet reeds het feit dat een onjuist bevonden standpunt van het betrokken bestuursorgaan in strijd is met bepalingen van gemeenschapsrecht, met zich brengt dat sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, lid 3, van het Besluit. Hetzelfde heeft te gelden met betrekking tot een onjuist bevonden standpunt van een bestuursorgaan dat in strijd is met een bilateraal belastingverdrag, ook als dat standpunt in strijd is met de goede trouw als bedoeld in artikel 26 of artikel 31 van het Verdrag van Wenen. Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit is grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden.

\n

B. Jurisprudentie inzake stukken van het geding 6.2 De Hoge Raad heeft in HR BNB 2008/161 overwogen dat alle stukken die voor de besluitvorming van enig belang kunnen zijn geweest, aangemerkt moeten worden als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb:

\n

3.5.2.

\n

Uit de door de Advocaat-Generaal aangehaalde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van de artikelen 8:29 en 8:42 Awb volgt dat alle stukken die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld aan de belanghebbende en aan de rechter dienen te worden overgelegd, voor zover te dien aanzien niet, althans niet met succes, een beroep wordt gedaan op gewichtige redenen die zich tegen zodanige overlegging verzetten (artikel 8:29 Awb). Indien een belanghebbende zich op het standpunt stelt dat een bepaald aan de inspecteur ter beschikking staand stuk dient te worden overgelegd omdat het op de zaak betrekking heeft, kan geen doorslaggevende betekenis toekomen aan de betwisting van dat laatste door de inspecteur.

\n

Die betwisting – evenals haar eventuele onderbouwing – berust immers mede op feitelijke gegevens (de inhoud van dat stuk) die aan de belanghebbende en de rechter niet bekend zijn, zodat zij door de belanghebbende niet kunnen worden weerlegd, en door de rechter niet op juistheid kunnen worden getoetst. Daarbij komt dat indien de inspecteur meent dat gewichtige redenen zich tegen overlegging van het stuk verzetten, hij zich kan beroepen op artikel 8:29 Awb. In het licht van dit een en ander dient artikel 8:42 Awb aldus te worden uitgelegd dat, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak. (…) 3.5.6. Indien de Inspecteur zich na verwijzing beroept op artikel 8:29 Awb of op de aanwezigheid van een uitzonderingsgeval als bedoeld in de slotzin van 3.5.2 dient het verwijzingshof de gegrondheid van dat beroep te beoordelen. Wat betreft de beoordeling of zich in dit verband een zodanig uitzonderingsgeval voordoet, verdient nog opmerking dat belanghebbende als zijn belang bij kennisneming van de afdrukken van de microfiches heeft aangevoerd dat hij ze met de originelen wil vergelijken, doch uit onderdeel 5.2.3 van de Hofuitspraak volgt dat de Inspecteur over de originelen niet beschikt, terwijl bovendien is gewezen op praktische bezwaren verbonden aan overlegging van afdrukken van alle microfiches.

\n

6.3 Albert heeft onder meer bij bovenstaand arrest geannoteerd dat op het moment dat vaststaat dat de inspecteur bepaalde stukken niet ter beschikking heeft en hierover redelijkerwijze ook niet kan beschikken, nog voordat de geheimhoudingsverplichting van artikel 8:29 Awb al of niet aan de orde komt, de stukken niet ingebracht hoeven te worden:

\n

1.4.

\n

Wat zijn de gevolgen als belanghebbende gemotiveerd inzage van stukken vordert, die er volgens de Inspecteur niet zijn, zoals de originele microfiches? In r.o. 3.5.6 gaat de Hoge Raad in op de gevolgen voor de toepassing van art. 8:29 Awb. Hij overweegt: (…) Ik begrijp niet welke gevolgen de Hoge Raad voor ogen heeft bij de toepassing van art. 8:29 Awb. Welke conclusie is te verbinden aan 'opmerking verdient'? Maar, belangrijker, kan de toepassing van de geheimhoudingsregeling van art. 8:29 Awb wel aan de orde komen, zoals de Hoge Raad suggereert, in de situatie dat de Inspecteur stelt dat hij de gevraagde stukken niet heeft? Volgens mij kan de Inspecteur een stuk dat hij niet heeft, niet overleggen.

\n

Dat betekent ook dat hij geen verzoek in de zin van art. 8:29 Awb kan doen om het stuk niet te hoeven overleggen (hij beschikt namelijk niet over het stuk). Wat zijn dan de gevolgen als de Inspecteur stelt dat hij niet beschikt over het door belanghebbende gevraagde stuk? Volgens mij dient de feitenrechter zich een oordeel te vormen over de vraag of het aannemelijk is dat de Inspecteur niet over het desbetreffende stuk beschikt en, zo ja, of het aannemelijk is dat de Inspecteur redelijkerwijs niet de beschikking kan krijgen over het desbetreffende stuk. Als het oordeel positief uitvalt (dat wil zeggen als het aannemelijk is dat de Inspecteur het stuk niet heeft en redelijkerwijs niet kan bemachtigen), lijkt mij daarmee de kous af.

\n

Als het oordeel negatief uitvalt, kan de rechter uit de (kennelijke of mogelijke) weigering het stuk in te brengen, de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen (art. 8:31 Awb).

\n

6.4 In diens arrest van 12 juli 2013 oordeelt de Hoge Raad dat de inspecteur geen stukken hoeft over te leggen die hem niet ter beschikking staan:

\n

3.3.1.2. Ten aanzien van het eerste middel wordt vooropgesteld dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 8:42 Awb blijkt dat de wetgever alle stukken die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld aan de belanghebbende en aan de rechter dienen te worden overgelegd. Indien een belanghebbende zich op het standpunt stelt dat een bepaald aan de inspecteur ter beschikking staand stuk dient te worden overgelegd omdat het op de zaak betrekking heeft, kan geen doorslaggevende betekenis toekomen aan de betwisting van dat laatste door de inspecteur (zie HR 25 april 2008, nr. 43 448, LJN BA3823, BNB 2008/161).

\n

3.3.1.3. Uit ’s Hofs uitspraak en de stukken van het geding volgt dat aan de processen-verbaal van ambtshandelingen van de FIOD – waarop de navorderingsaanslag onder meer is gebaseerd – mede ten grondslag hebben gelegen agenda’s van derden. In artikel 8:42 Awb is de verplichting begrepen de stukken die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld over te leggen. Die verplichting omvat niet mede de verplichting de aan de processen-verbaal van ambtshandelingen van de FIOD verricht onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie ten grondslag liggende agenda’s in te brengen indien deze agenda’s zelf niet ter beschikking stonden van de Inspecteur. Belanghebbende heeft niet gesteld dat deze agenda’s ter beschikking van de Inspecteur hebben gestaan en uit de stukken van het geding valt zulks ook niet af te leiden. Middel I faalt in zoverre.

\n

6.5 In het arrest van 23 mei 2014 expliciteert de Hoge Raad dat slechts die stukken aangemerkt moeten worden als op de zaak betrekking hebbend, die de inspecteur ter beschikking hebben gestaan ten tijde van het opleggen van de aanslag (in casu: het nemen van de afwijzende beschikking):

\n

3.3.1.

\n

Op grond van artikel 8:42, lid 1, Awb dient een inspecteur in beginsel alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan de belanghebbende en aan de rechter over te leggen. Die verplichting gaat in het algemeen niet zo ver dat een inspecteur gehouden is bewijsstukken in te brengen die ten grondslag liggen aan een onderzoeksrapport dat bij zijn besluitvorming een rol heeft gespeeld, maar die hem niet ter beschikking hebben gestaan (vgl. HR 12 juli 2013, nr. 11/04625, ECLI:NL:HR:2013:29, BNB 2013/226).

\n

3.3.2. (…) Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het Hof niet mocht volstaan met de vaststelling dat de Inspecteur het desbetreffende controlerapport niet in bezit heeft. Die vaststelling laat open de mogelijkheid dat het controlerapport de Inspecteur wel ter beschikking stond toen hij de aanslag regelde. Zoals uit het hiervoor in 3.3.1 overwogene volgt, behoort een aan de inspecteur ter beschikking staand dan wel ter beschikking gestaan hebbend controlerapport, waarop hij zijn beslissing tot het opleggen van een belastingaanslag (mede) heeft gebaseerd, tot de stukken die de inspecteur in het geding moet brengen. Van een zodanig op de zaak betrekking hebbend stuk is mede sprake indien, zoals voor het Hof gesteld, een rapport als het onderhavige is opgesteld door een ambtenaar die behoort tot een ander organisatieonderdeel van de belastingdienst dan dat van de inspecteur.

\n

6.6 De Hoge Raad heeft recent in een overzichtsarrest met betrekking tot de toepassing van artikel 8:42 Awb overwogen:

\n

2.3.2.

\n

Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld.

\n

Op grond van artikel 8:42, lid 1, Awb dient de inspecteur in beginsel alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan de belanghebbende en aan de rechter over te leggen. Die verplichting gaat in het algemeen niet zo ver dat de inspecteur is gehouden stukken in te brengen die ten grondslag liggen aan processen-verbaal van de FIOD indien die stukken niet ter beschikking van de inspecteur hebben gestaan (vgl. HR 12 juli 2013, nr. 11/04625, ECLI:NL:HR:2013:29, BNB 2013/226).

\n

Behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, dient te worden tegemoetgekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak (zie HR 25 april 2008, nr. 43448, ECLI:NL:HR:2008:BA3823, BNB 2008/161). De beoordeling of de inhoud van het betreffende stuk voor de besluitvorming in de zaak van belang is (geweest), kan niet geschieden zonder kennisneming van die inhoud. Dit neemt niet weg dat de rechter onder omstandigheden ook zonder kennisneming van het desbetreffende stuk kan beslissen dat dit stuk niet van enig belang voor de besluitvorming kan zijn (geweest) (zie HR 15 november 2013, nr. 12/00606, ECLI:NL:HR:2013:1129, BNB 2014/28).

\n

De verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen geldt voorts ongeacht of de belanghebbende gebaat is bij het overleggen van de desbetreffende stukken of dat de belanghebbende is geschaad in zijn belangen indien deze stukken niet worden overgelegd (zie HR 23 mei 2014, nr. 12/01827, ECLI:NL:HR:2014:1182, BNB 2014/186).

\n

Indien een partij verzuimt te voldoen aan de verplichting om stukken over te leggen is het op grond van artikel 8:31 Awb aan de rechter om daaruit de gevolgtrekkingen te maken die hem geraden voorkomen. Dit voorschrift staat toe dat de rechter onder omstandigheden de gevolgtrekking maakt dat voorbijgegaan moet worden aan dit verzuim (zie HR 14 november 2014, nr. 12/05832, ECLI:NL:HR:2014:3041, BNB 2015/46). De rechter mag geen toepassing geven aan het bepaalde in artikel 8:31 Awb zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten (zie HR 3 april 2015, nr. 14/04129, ECLI:NL:HR:2015:740).

\n

C. Jurisprudentie wegingsfactor proceskostenvergoeding 6.7 De Hoge Raad heeft in HR BNB 2011/265 ten aanzien van de vaststelling van het gewicht van de zaak in feitelijke instanties overwogen:

\n

3.3.2.

\n

Onderdeel C1 van de Bijlage bij het Bpb onderscheidt voor de bepaling van het gewicht van een zaak vijf categorieën met een bijbehorende wegingsfactor, maar kent aan geen van die categorieën een bijzondere positie toe.

\n

3.3.3.

\n

De toelichting op het Bpb van 22 december 1993, Stb. 763 vermeldt op blz. 8‑9: ‘Het gewicht van een zaak wordt uitgedrukt in wegingsfactor C1, die varieert van 0,25 voor een zeer lichte zaak tot 2 voor een zeer zware zaak. Het gewicht van een zaak wordt bepaald door het – al dan niet in geld uit te drukken – belang en de ingewikkeldheid. Het is niet wenselijk om de rechter aan nadere criteria voor de bepaling van het gewicht te binden. (…) Het opnemen van factor C1 berust op de overweging dat enerzijds het met een gemachtigde voeren van bagatelprocedures niet moet worden aangemoedigd, en, anderzijds, dat de vergoeding evenredig dient te zijn met de prestatie van de gemachtigde.’ De toelichting op de wijziging van het Bpb van 25 februari 2002, Stb. 113 vermeldt op blz. 6: ‘Het gewicht van de zaak kan nader tot uiting worden gebracht in de wegingsfactoren. Dit kan variëren van 0,25 voor een zeer lichte zaak tot 2 voor een zeer zware zaak. De uitkomst dient steeds in overeenstemming te zijn met de bewerkelijkheid en de gecompliceerdheid van de zaak en de daarmee verband houdende werkbelasting van de rechtsbijstandverlener.’ 3.3.4.

\n

Uit het in 3.3.2 en 3.3.3 vermelde volgt dat de beoordelende instantie zelfstandig – op grond van een eigen waardering – dient te beoordelen in welke gewichtscategorie een zaak valt. Hiermee verdraagt zich niet de opvatting van de Rechtbank, die erop neerkomt dat het gewicht van een zaak wordt beoordeeld aan de hand van regels met betrekking tot stelplicht en bewijslast, en dat een zaak bij gebreke van voldoende onderbouwing door de partij die daarbij belang heeft, in de categorie gemiddeld wordt ingedeeld.

\n

3.3.5.

\n

De klacht faalt derhalve.

\n

3.3.6.

\n

Het in 3.3.4 overwogene behoeft overigens niet te verhinderen dat een beoordelende instantie in de regel tot de bevinding komt dat het gewicht van een zaak gemiddeld is. Voorts verdient opmerking dat de bepaling van het gewicht van de zaak door de feitenrechter, als verweven met waarderingen van feitelijk aard, in cassatie slechts beperkt toetsbaar is.

\n

6.8 Op 11 december 2009 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat artikel 6 EVRM niet van toepassing is op procedures die uitsluitend het vaststellen van de belastingaanslag betreffen:

\n

3.2.1.

\n

De tweede klacht betoogt dat de geringe hoogte van de proceskostenvergoeding een beperking van de toegang tot de rechter vormt, en de desbetreffende regeling daardoor in strijd is met artikel 6 EVRM. In het onderhavige geval gaat het om kosten in verband met de behandeling van het bezwaar tegen een belastingaanslag. Op geschillen die uitsluitend een belastingaanslag betreffen, is het bepaalde in artikel 6 EVRM niet van toepassing (EHRM 12 juli 2001, Ferrazzini tegen Italië, nr. 44 759/98, BNB 2005/222). Daardoor kan bij dergelijke geschillen aan artikel 6 EVRM geen recht op toegang tot de rechter worden ontleend. Reeds daarom kan niet worden gezegd dat de hoogte van de kostenvergoeding in dit geval een met artikel 6 EVRM strijdige beperking van de toegang tot de rechter vormt.

\n

6.9 In zijn arrest van 18 maart 2016 oordeelt de Hoge Raad dat in zaken waarin niet op enige wijze sprake is van toetsing van Europees recht, de bepalingen uit het Handvest toepassing missen:

\n

Belanghebbende heeft naar aanleiding van de conclusie verzocht het Hof van Justitie van de Europese Unie prejudiciële vragen te stellen over de interpretatie van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest). Naar niet voor redelijke twijfel vatbaar is betreft de onderhavige zaak niet het ten uitvoer brengen van het recht van de Unie als bedoeld in artikel 51, lid 1, van het Handvest zodat het Handvest niet van toepassing is en vragen over de interpretatie van het Handvest niet noodzakelijk zijn voor de beslechting van het geding.

\n

D. Wet- en regelgeving en jurisprudentie deskundigenrapport 6.10 Artikel 8:73, lid 1 van de Awb bepaalde in 2011:

\n

Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, kan zij, indien daarvoor gronden zijn, op verzoek van een partij het bestuursorgaan veroordelen tot vergoeding van de schade die die partij lijdt.

\n

6.11 Artikel 8:75, lid 1 van de Awb bepaalde in 2011:

\n

De rechtbank is bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank, en van het bezwaar of van het administratief beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De artikelen 7:15, tweede tot en met vierde lid, en 7:28, tweede lid, eerste volzin, derde en vierde lid, zijn van toepassing. Een natuurlijke persoon kan slechts in de kosten worden veroordeeld in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de kosten waarop een veroordeling als bedoeld in de eerste volzin uitsluitend betrekking kan hebben en over de wijze waarop bij de uitspraak het bedrag van de kosten wordt vastgesteld.

\n

6.12 Het Besluit proceskosten bestuursrecht, Artikel 1, aanhef en onderdeel b, luidt:

\n

Een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 onderscheidenlijk een vergoeding van de kosten als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, of 7:28, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan uitsluitend betrekking hebben op: (…) b. kosten van een getuige, deskundige of tolk die door een partij of een belanghebbende is meegebracht of opgeroepen, dan wel van een deskundige die aan een partij verslag heeft uitgebracht, 6.13 Het Besluit proceskosten bestuursrecht, Artikel 2, aanhef en onderdeel b, luidt:

\n

Het bedrag van de kosten wordt bij de uitspraak, onderscheidenlijk de beslissing op het bezwaar of het administratief beroep als volgt vastgesteld: (…) b. ten aanzien van de kosten, bedoeld in artikel 1, onderdeel b: op de vergoeding die ingevolge artikel 8:36, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht is verschuldigd; indien de kosten zijn gemaakt in bezwaar of administratief beroep wordt deze vergoeding vastgesteld met overeenkomstige toepassing van het bepaalde bij en krachtens de Wet tarieven in strafzaken;

\n

6.14 Uit de uitspraak van de CRvB van 13 april 2015 kan worden afgeleid dat een niet-juridische deskundige een deskundige kan zijn in de zin van artikel 1, aanhef en onderdeel b, van het Besluit proceskosten bestuursrecht:

\n

Ter beantwoording van de vraag of het inroepen van een niet-jurdisch deskundige redelijk was stelt de Raad voorop dat het begrip “deskundige, die aan een partij verslag heeft uitgebracht”, als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b, van het - op evengenoemd artikel 8:75 berustende - Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) in dit Besluit niet nader is omschreven. Een omschrijving van dit begrip is ook niet opgenomen in artikel 8:36, tweede lid, van de Awb, waarbij wat betreft de maatstaf voor vergoeding van de kosten van een zodanige deskundige in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit is aangesloten, te weten overeenkomstig het bij en krachtens de Wet tarieven in strafzaken bepaalde. Mede gelet hierop en in het licht van meergenoemd artikel 8:75 acht de Raad het in overeenstemming met een redelijke uitleg van het in het Besluit en artikel 8:36, tweede lid, van de Awb vervatte systeem van vergoeding voor de kosten van een deskundige, die aan een partij verslag heeft uitgebracht dat ter beantwoording van de evenomschreven vraag als maatstaf wordt gehanteerd of degene die een niet-juridische deskundige heeft ingeroepen, ten tijde van die inroeping, ervan uit mocht gaan dat de deskundige een bijdrage zou leveren aan een voor hem gunstige beantwoording door de rechter van een voor de uitkomst van het geschil mogelijke relevante vraag 6.15 Vergelijk ook de uitspraak van gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 30 juli 2015 4.8.3.

\n

Het Hof is van oordeel dat, gelet op de inhoud ervan, het document niet kan worden aangemerkt als een deskundigenrapport. In elk geval betreft het document niet een rapport met een zelfstandige taxatie van de woning. Ook anderszins kan het document niet worden aangemerkt als een deskundigenrapport. Het document sluit in feite aan op het eerdere debat tussen partijen over de door de Heffingsambtenaar gebruikte referentieobjecten en het door de gemachtigde – reeds in de bezwaarfase – aangedragen vergelijkingsobject. De in het document aangevoerde argumenten betreffen in hoofdzaak argumenten waaruit (juridische) kennis van en ervaring met WOZ-procedures blijken, maar waarvoor geen bijzondere taxatie-technische kennis nodig is. Van argumenten of onderbouwingen waarbij gebruik wordt gemaakt van typische taxatie-technische kennis, is nauwelijks sprake. Kortom, het karakter van rechtsbijstand overheerst bij het document.

\n

6.16 In de Vakstudie Algemeen Deel, Aantekening 3, onderdeel b over Besluit proceskosten bestuursrecht, artikel 1 is opgenomen: (…) Volgens Hof 's-Hertogenbosch maakt het niet uit of de komst van een deskundige vooraf is aangekondigd (Hof ’s-Hertogenbosch 13 augustus 2015, nr. 14/00468, ECLI:NL:GHSHE:2015:3215, V-N 2015/59.7). Het moet wel gaan om een relevante bijdrage van de meegebrachte of opgeroepen getuige of deskundige. Zo nodig wordt de wederpartij veroordeeld tot het betalen van deze kosten. De kosten van een door een gemachtigde zelf opgesteld deskundigenrapport komen in het algemeen niet voor vergoeding in aanmerking (ABRvS 30 november 2005, nr. 200 501 512/1, JB 2006/16). (…) Het kan voorkomen dat een persoon optreedt als rechtsbijstandsverlener en tevens als deskundige. (Hof Arnhem 8 november 2011, nr. 11/00361, V-N 2012/9.27).

\n

7 Commentaar bij onderhavige uitspraak en uitspraken betreffende andere participanten in het FGR A. Commentaar bij onderhavige uitspraak 7.1 Stokkermans heeft bij onderhavige uitspraak van het Hof geannoteerd: (…) 5. Het hof gaat geheel met de participant mee (r.o. 4.4.8), zonder grondige toetsing aan alle constitutieve vereisten die voor een personenvennootschap gelden. Voor een goed voorbeeld van een dergelijke grondige toetsing, zie Hof Den Bosch in de zaak van de Dierenartsenpraktijk Asten («JOR» 2009/315). In een geval als het onderhavige, waarin een participant herkwalificatie wenst ten opzichte van zijn eerdere wilsverklaring, gelden m.i. hoge motiveringseisen. Waaruit blijkt de vereiste onderlinge overeenkomst tussen participanten en de affectio societatis? En als al moet worden aangenomen dat het FGR een maatschap is, hoe zit het dan met het aktevereiste van art. 22 WvK, nu de inspecteur het bestaan van de VOF bestrijdt? Dit aktevereiste is immers als dwingend bewijsmiddel voorgeschreven voor het geval een vennoot bewijs van het bestaan van een VOF wil leveren tegenover een medevennoot of derde die dit bestaan ontkent (Asser/Maeijer 5-V 1995/40). En dit dwingend bewijsmiddel is nog onverminderd van kracht (zie A-G Timmerman, sub conclusie voor HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3786).

\n
6.Dan de vraag welke gevolgen een kwalificatie van het FGR als maatschap of VOF heeft voor de rechtstreekse aansprakelijkheid van participanten. Het hof gaat volledig mee in het betoog van de participant dat voorafgaand aan het tijdstip van omzetting feitelijk sprake is geweest van ondernemingshandelingen die tot aansprakelijkstelling van de participanten zouden hebben kunnen leiden. Naast enkele overeenkomsten die door of namens de participanten zijn getekend en waarin een no-recourse beding is opgenomen dat juist aan rechtstreekse aansprakelijkstelling in de weg lijkt te staan, wijst het hof op art. 29 WvK. Volgens deze bepaling mag een derde met wie in naam van een VOF is gehandeld er al snel op vertrouwen dat de VOF rechtsgeldig vertegenwoordigd is. Onbevoegde vertegenwoordiging door een vennoot komt dan voor rekening van de vennoten. Maar dan moet natuurlijk wel eerst sprake zijn van onbevoegde vertegenwoordiging. Op de vraag in welke gevallen dat i.c. het geval zou zijn geweest, gaat het hof niet in. Wel wijst het hof in r.o. 4.4.12 op een tweetal facturen, maar of de opdracht tot het verrichten van de gefactureerde werkzaamheden door of namens de participanten is gegeven, blijkt niet. Evenmin lijkt het hof te hebben bedacht dat het voor de gevolgen van eventuele onbevoegde vertegenwoordiging kan uitmaken of degenen die de facturen stuurden van de onbevoegdheid op de hoogte waren.
\n
7.Eveneens in r.o. 4.4.12 verwijst het hof instemmend naar een betoog van de participant over gebeurtenissen van op of na 6 mei 2011. Het schip werd bemonsterd met een 22-koppige bemanning, voorzien van brandstof, proviand en scheepsmaterialen om het gereed te maken voor de vaart. Het FGR en daarmee de participanten zouden daarmee aansprakelijk zijn geworden voor verbintenissen uit contract en onrechtmatige daad jegens de bemanning, derden-leveranciers en mogelijke geleadeerden. Hoe dan? Het schip is weliswaar verkocht aan “het fonds”, maar geleverd aan de beheerder. Wie is opgetreden als werkgever van de bemanning, als koper van brandstof, etc.? Dat maakt het hof niet duidelijk. Als het FGR bij dit soort operationele zaken achter de schermen is gebleven, aan wat voor onrechtmatige daden en mogelijke geleadeerden moet dan worden gedacht?
\n
8.Het kan zijn dat de participant diverse aansprakelijkheden heeft opgelopen, althans heeft kunnen oplopen, en dat diens verzoek om geruisloze omzetting gerechtvaardigd was, maar tegen de manier waarop het hof leunt op de herkwalificatie van het FGR tot VOF kunnen serieuze motiveringsklachten worden ingebracht. Op basis van de in de uitspraak genoemde feiten zijn er m.i. onvoldoende gronden voor deze herkwalificatie. Hetzelfde geldt voor een analogische toepassing van VOF-regels, die het hof gemakshalve subsidiair aanvoert, zie r.o. 4.4.11. Voor de oplossing van het aan de orde zijnde geschil – wel of geen geruisloze omzetting – lijkt mij de herkwalificatievraag ook niet van belang. Voor (mogelijke) rechtstreekse aansprakelijkheid moeten concrete toerekeningsgronden aanwezig zijn, met of zonder personenvennootschap.
\n

7.2 De Redactie van Fiscaal up to Date heeft bij onderhavige uitspraak van het Hof onder meer geschreven: (…) Het uitdrukkelijk voorbehouden van het gebruik van de ondernemersfaciliteiten aan de \"echte\" ondernemer, was voor de wetgever een belangrijke drijfveer van de inperking van het ondernemersbegrip. In een arrest van 14 juli 2006 (zie FutD 2006-1300) besliste de Hoge Raad dat de bepaling \"verbonden voor verbintenissen\" moet worden uitgelegd volgens de regels van het burgerlijk recht, ofwel naar civielrechtelijke maatstaven. (…) Hof Amsterdam komt dus tot een andere eindconclusie [toelichting A-G: dan Rechtbank Noord-Holland]: het scheepvaartfonds moet naar civielrechtelijke maatstaven worden aangemerkt als een v.o.f. en de participanten dus als vennoten in een v.o.f. en wel met het bijbehorende aansprakelijkheidsregime.

\n

Vennoten zijn hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van een v.o.f. en die aansprakelijkheid kan in dit geval jegens derden ook niet met een beroep op doeloverschrijding of onbevoegde vertegenwoordiging worden beperkt. Het Hof vond het overigens niet van belang dat de fondsvoorwaarden anders luidden en dat daarin juist was bepaald dat het fonds geen CV, v.o.f. of maatschap was. De kwalificatie van het fonds was een rechtsvraag en in zoverre onttrokken aan wat de participanten daarover hadden vastgelegd. Dit zagen wij ook terug in een uitspraak van Rechtbank Gelderland (zie FutD 2014-1189 met ons commentaar), die vorig jaar ook besliste dat een participant in een fonds voor gemene rekening als ondernemer kon worden aangemerkt.

\n

De Rechtbank stelde het fonds gelijk met een maatschap en besliste dat de participanten in het fonds rechtstreeks werden verbonden voor verbintenissen van de onderneming. Volgens de Rechtbank was overigens niet noodzakelijk dat de participanten werden verbonden voor alle verbintenissen van de onderneming. Een - naar onze mening niet toegestane - beperking van het bedrag van de eventuele aansprakelijkstelling was echter niet aan de orde en verhinderde het ondernemerschap dus niet.

\n

B. Uitspraken in vergelijkbare zaken van andere participanten in hetzelfde Fonds 7.3 In een zaak van een participant van hetzelfde Fonds (in welke zaak momenteel een cassatieberoep aanhangig is bij de Hoge Raad onder nr. 15/04007) heeft de rechtbank Gelderland ten aanzien van de vraag of sprake is van ondernemerschap geoordeeld: (…) 33. De bewijslast dat eiser ondernemer is in de zin van artikel 3.4 van de Wet IB 2001 rust op hem, aangezien de vraag of eiser ondernemer is voorafgaat aan de vraag of hij zijn onderneming met toepassing van artikel 3.65 van de Wet IB 2001 geruisloos kan inbrengen in [i] BV en hij van deze faciliteit gebruik wenst te maken. Dat het gaat om een beschikking op aanvraag en verweerder de aangeleverde informatie moet toetsen, maakt niet dat de bewijslast daarmee – zoals eiser kennelijk veronderstelt – op verweerder is komen te rusten. (…) 36. Vast staat dat de participanten vermogen in een gemeenschap hebben ingebracht met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen. Voor de vraag of de participanten aansprakelijk zijn voor verbintenissen met derden, is van belang op welke wijze wordt deelgenomen aan het rechtsverkeer. Een fonds voor gemene rekening is immers geen rechtspersoon en kan als zodanig niet zelfstandig rechten en verplichtingen aangaan. De rechtbank is van oordeel dat een fonds voor gemene rekening als het onderhavige in privaatrechtelijk opzicht moet worden gelijkgesteld met een maatschap als bedoeld in artikel 7A:1655 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Door het toetreden van de participanten tot het beleggingsfonds – door storting van gelden daarin tegen afgifte van participatiebewijzen en aanvaarding van de Fondsvoorwaarden door iedere participant afzonderlijk – komt tussen hen een overeenkomst tot stand, waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen.

\n

Niet vereist is dat de participanten zich rechtstreeks tot elkaar richten, doch voldoende is dat zij afzonderlijk hun wil tot deelneming in het gezamenlijk kapitaal kenbaar maken door het nemen van een participatie (zie Hoge Raad 10 januari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC8776 en rechtbank Almelo 28 december 2005, ECLI:NL:RBALM:2005:AU9917 («JOR» 2006/92, m.nt. Blanco Fernández (Daniëls q.q./Berkenbos); red.)). Het bepaalde in artikel 1, vijfde lid, van de Fondsvoorwaarden kan aan het voorgaande dan ook niet afdoen.

\n
37.In de Fondsvoorwaarden is nadrukkelijk opgenomen dat de beheerder noch de bewaarder bevoegd is een participant jegens een derde te verbinden, behoudens voor zover anders blijkt. In het onderhavige geval is het contract met de Bank niet alleen aangegaan en ondertekend door de bewaarder en beheerder (Beheersmaatschappij [G] BV), maar ook door het Fonds als zodanig. Door eiser is in dit verband onweersproken gesteld dat de Bank beschikte over – onder meer – de Fondsvoorwaarden en de lijst van participanten, zodat het voor de Bank duidelijk was wie de gezamenlijke participanten waren die onder de naam van het Fonds deelnamen aan het rechtsverkeer. Daarnaast is door de participanten de onder 13. genoemde volmacht afgegeven om bepaalde rechtshandelingen te verrichten, waaronder het sluiten van de bedoelde “Endfinanzierungsovereenkomst” met de Bank.
\n

Verweerder heeft de geldigheid van deze volmacht niet betwist. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1679 van het BW worden alle maten (in dit geval: de participanten) daardoor – in beginsel voor gelijke delen – jegens de wederpartij gebonden. Gelijke gebondenheid van alle maten bij een bevoegdelijke vertegenwoordiging door één van hen, vormt slechts het wettelijke uitgangspunt. Hiervan kan worden afgeweken, zoals bij een uitdrukkelijk door alle partijen aanvaarde limited recourse. Een limited recourse is naar het oordeel van de rechtbank weliswaar een beperking van de verhaalsmogelijkheden van de schuldeiser, maar brengt niet met zich dat de participanten jegens de schuldeiser niet voor de verbintenis aansprakelijk zijn.

\n
38.Gelet op het voorgaande heeft eiser aannemelijk gemaakt dat hij rechtstreeks verbonden wordt voor verbintenissen van de onderneming. Zoals volgt uit de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis is het niet noodzakelijk dat eiser wordt verbonden voor alle verbintenissen van de onderneming. De rechtbank concludeert dat eiser ondernemer is in de zin van artikel 3.4 van de Wet IB 2001. Eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel behoeft daarom geen behandeling meer.
\n

7.4 Groffen benadrukt in zijn noot bij deze uitspraak het doorgaans passieve, niet op samenwerking gerichte karakter van participanten in een FGR. Daarnaast constateert hij dat de rechtbank veel belang toekent aan de omstandigheid dat op naam van het Fonds is deelgenomen aan het rechtsverkeer:

\n
1.(…) In het geval van een beleggingsfonds leggen de deelnemers geld in dat door een beheerder voor hen gezamenlijk wordt beheerd. Door collectieve belegging kunnen onder meer schaal- en kostenvoordelen worden behaald. De deelnemers beogen veelal niet samen te werken of een overeenkomst met elkaar aan te gaan. Een overeenkomst wordt veelal aangegaan met de beheerder en de rechtspersoon die juridisch eigenaar wordt van de beleggingen. In deze gevallen lijkt het fonds voor gemene rekening op certificering van aandelen. De rechten van de deelnemer jegens de juridisch eigenaar en de beheerder lijken op de rechten van een certificaathouder jegens een administratiekantoor. Als deelnemers wel onderling een overeenkomst aangaan en ook overigens aan de vereisten wordt voldaan, kan het fonds voor gemene rekening als personenvennootschap worden aangemerkt.
\n

Om als personenvennootschap te worden aangemerkt is naast een overeenkomst tussen de deelnemers ook – onder meer – vereist dat de deelnemers samenwerken. Het gezamenlijk uitoefenen van bevoegdheden door deelnemers, bijv. in een vergadering van deelnemers, vormt niet een dergelijke samenwerking. Zie ook de Minister van Justitie naar aanleiding van het ingetrokken wetsvoorstel “Invoeringswet titel 7:13 Burgerlijk Wetboek”, Kamerstukken II 2007/08, 31 065, nr. 8, p. 2. Samenwerking tussen deelnemers wordt bij fondsen voor gemene rekening veelal niet beoogd. De deelnemers beogen veelal niet samen het vermogen te beheren, maar geven juist opdracht aan de beheerder om het vermogen voor hen te beheren.

\n
2.In het onderhavige geval kent de rechtbank veel gewicht toe aan de omstandigheid dat op naam van het fonds voor gemene rekening is deelgenomen aan het rechtsverkeer. Op naam van het fonds voor gemene rekening is een overeenkomst aangegaan waarbij de wederpartij beschikte over de namen van de deelnemers. Ook hebben deelnemers volgens de rechtbank volmacht gegeven aan de beheerder om namens hen rechtshandelingen te verrichten, zoals het aangaan van een financieringsovereenkomst. In die overeenkomst is een limited recourse-bepaling opgenomen waardoor de geldverstrekker zich niet op andere goederen van de deelnemers kan verhalen. De rechtbank oordeelt dat in dit geval het fonds voor gemene rekening moet worden gelijkgesteld met een maatschap als bedoeld in art. 7A:1655 BW. Door aanvaarding van de fondsvoorwaarden, de storting van gelden en de aanvaarding van participaties komt volgens de rechtbank een overeenkomst tussen de deelnemers tot stand (zo ook: HR 10 januari 1968, NJ 1968, 134 en Rb. 28 december 2005, JOR 2006/92, m.nt. Blanco Fernández). De omstandigheid dat de fondsvoorwaarden bepalen dat er geen overeenkomst tussen de deelnemers onderling bestaat en dat geen samenwerking tussen de deelnemers wordt beoogd, doet daaraan niet af volgens de rechtbank.
\n

7.5 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in het hoger beroep dat is ingesteld tegen bovenstaande uitspraak, onder meer overwogen:

\n

Ondernemerschap (…) 4.11. Gelet op de MOA, aanhef onder B en artikel 1 en 2, (zie 2.9) en de overeenkomst Vaststelling economische eigendom (zie 2.11) acht het Hof aannemelijk dat het Fonds de economische eigenaar van het schip is. Dit oordeel vindt zijn bevestiging in de verklaring van de Inspecteur ter zitting dat als de vrachttarieven sterk zouden stijgen, eventuele winsten voor rekening van het Fonds zouden komen. Ook wordt dit oordeel bevestigd in de niet weersproken stelling van belanghebbende dat het Fonds het schip heeft verzekerd. Verder volgt uit het besloten karakter van het Fonds, het ontbreken van rechtspersoonlijkheid van het Fonds, en uit de Fondsvoorwaarden (zie 2.6) dat de voor- en nadelen van de economische eigendom van het schip voor rekening en risico van de participanten komen. De stelling van de Inspecteur dat het schip voor rekening en risico van de juridisch eigenaar (Beheermaatschappij [R] BV) wordt geëxploiteerd, wordt derhalve afgewezen. De in de MOA (zie 2.9) en de Loan Agreement (zie 2.10) opgenomen beperkingen van de verhaalsmogelijkheden van de verkoper en de financier van het schip op de participanten – voor het geval het Fonds niet in staat mocht zijn de aankoopsom en/of de lening geheel te voldoen – doen niet af aan het vorenoverwogene. De scheepvaartonderneming wordt dus mede voor rekening van belanghebbende gedreven. (…) 4.13. Het Hof stelt voorop dat het Fonds in privaatrechtelijk opzicht moet worden aangemerkt als een maatschap in de zin van artikel 7A:1655 BW. Zoals de Rechtbank onder verwijzing naar het zogenoemde Union II-arrest (HR 10 januari 1968, nummers 837-840, BNB 1968/81) terecht heeft overwogen, komt door het toetreden van de participanten tot het fonds – door storting van gelden daarin tegen afgifte van participatiebewijzen en aanvaarding van de Fondsvoorwaarden door iedere participant afzonderlijk – tussen hen namelijk een overeenkomst tot stand, waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen. Niet vereist is dat de participanten zich rechtstreeks tot elkaar richten, doch voldoende is dat zij afzonderlijk hun wil tot deelneming in het gezamenlijk kapitaal kenbaar maken door het nemen van een participatie. Dat blijkens artikel 1, lid 5, van de Fondsvoorwaarden de participanten onderling geen samenwerking beogen, acht het Hof gelet op voornoemd Union II-criterium niet van belang.

\n

4.14.

\n

Verder heeft als uitgangspunt te gelden dat indien een maatschap ‘openbaar’ is, de maten in die maatschap rechtstreeks worden verbonden voor door een van de maten namens die maatschap aangegane verbintenissen. Van een ‘openbare maatschap’ is naar algemeen gangbare opvatting slechts sprake indien de maatschap op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder een bepaalde naam – ook wel: een door haar als zodanig gevoerde naam – aan het rechtsverkeer deelneemt (vgl. HR 14 november 2008, nr. 42.927, ECLI:NL:HR:2008: BC3673).

\n

4.15.

\n

In het onderhavige geval wordt door het Fonds aan het rechtsverkeer deelgenomen onder de naam ‘ [Q] ’. Zo is het Fonds partij bij de MOA van 30 december 2011 met [H] BV en [D] BV (zie 2.9), bij de Loan Agreement van 30 december 2010 met [H] BV (zie 2.10), en bij de ‘Endfinanzierungs’-overeenkomst van 30 maart 2011 met de Bank (zie 2.14). Verder zijn facturen aan het Fonds gericht, waaronder een factuur van [OO] BV van 19 april 2011 en een factuur van advocatenkantoor [PP] van 18 augustus 2011 ter zake van verrichte werkzaamheden in de periode 25 maart 2010 tot en met 18 augustus 2011. Dat er bij enige overeenkomsten sprake is van gelieerdheid met de andere partij – zo maken de participanten [U] BV en Beheermaatschappij [R] BV deel uit van de [G] Groep – doet niet eraan af dat het Fonds aan het rechtsverkeer heeft deelgenomen.

\n

4.16.

\n

Gelet op het vorenstaande treedt het Fonds naar buiten onder een bepaalde als zodanig gevoerde naam. Het Fonds is derhalve aan te merken als ‘openbaar’, zodat de participanten in het Fonds rechtstreeks worden verbonden door verbintenissen die het Fonds is aangegaan. Dat bij enige overeenkomsten de verhaalsmogelijkheden op de participanten contractueel zijn beperkt, doet niet af aan de verbondenheid. De vraag of het Fonds een vennootschap onder firma betreft – blijkens artikel 16 Wetboek van Koophandel is een vennootschap onder firma een maatschap waarin onder gemeenschappelijke naam een bedrijf wordt uitgeoefend – behoeft geen beantwoording. De participanten in het Fonds, waaronder belanghebbende, kunnen derhalve als ondernemer worden aangemerkt.

\n

4.17.

\n

Het Hof oordeelt ten overvloede dat de participanten – waaronder belanghebbende – ook worden verbonden nu zij rechtstreeks partij zijn bij een of meer overeenkomsten. In dat verband kan worden gewezen op de PSA van 30 december 2010 (zie 2.8), de overeenkomst Vaststelling economische eigendom van 30 december 2010 (zie 2.11) en de Escrow Agreement van 30 december 2010 (zie 2.12).

\n

7.6 Stokkermans bespreekt de uitspraken van rechtbank Noord-Holland en rechtbank Gelderland gezamenlijk. Hij gaat eerst in op algemene kenmerken van het FGR en stelt dat de participanten normaal gesproken geen externe aansprakelijkheid hebben voor verplichtingen van het FGR. Hij vervolgt over de genoemde uitspraken van de rechtbank:

\n

Een FGR is geen rechtspersoon en kan derhalve niet als zodanig partij zijn bij koop- en leningsovereenkomsten of welke andere overeenkomsten dan ook. De casus waarover de rechtbanken kregen te oordelen, is atypisch. Hier trad een beheerder op als vertegenwoordiger van het FGR, zonder duidelijk te maken wie precies als vertegenwoordigde partij had te gelden. Wie partij is, moet in een dergelijk geval worden vastgesteld op basis de Kribbebijter-regel: het hangt af van hetgeen de handelende persoon en de wederpartij daaromtrent jegens elkander hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Beide rechtbanken kwamen in dit geval tot het oordeel dat ‘het fonds’ als partij bij de koopovereenkomst moest worden opgevat als aanduiding van de gezamenlijke participanten. Inzake de leningsovereenkomst oordeelde Rechtbank Noord-Holland dat de participanten daarbij geen partij waren (zonder duidelijk te maken wie dan wel partij was) en oordeelde Rechtbank Gelderland dat zij dat wel waren. Het zijn heel feitelijke oordelen in omstandigheden die allerminst eenduidig zijn. Het is jammer dat geen van beide rechtbanken naar Kribbebijter verwijst.

\n

Met de gelijkstelling van het fonds met een maatschap heeft Rechtbank Gelderland het zich onnodig moeilijk gemaakt. Voor de beantwoording van de vraag of de eiser rechtstreeks was verbonden voor schulden betreffende de onderneming, maakt het niet uit. Het gaat erom of eiser partij was bij de koopovereenkomst en/of de leningsovereenkomst. Waren de participanten partij en was het fonds geen vennootschap, dan was de persoonlijke aansprakelijkheid net als bij een maatschap in beginsel voor gelijke delen. Betrof het wel een vennootschap, dan was de persoonlijke aansprakelijkheid in dit geval in beginsel hoofdelijk. Het fonds had immers een naam waaronder het in het rechtsverkeer optrad en het uitgangspunt in de casus is dat in het fonds bedrijfsmatige activiteiten waren ondergebracht (exploitatie van een schip). Dan was het fonds naar huidig recht niet zomaar een maatschap, maar een VOF. Bij een ‘normale’ FGR gaat het niet om bedrijfsmatige activiteiten maar om beleggen en is een kwalificatie als VOF dus niet mogelijk. Aangenomen mag worden dat het onderscheid tussen aansprakelijkheid voor gelijke delen en hoofdelijke aansprakelijkheid voor de fiscale beoordeling waar het i.c. om ging niet had uitgemaakt. In beide gevallen gaat het om een in beginsel niet geplafonneerde aansprakelijkheid. De opvatting die wel wordt verdedigd, dat de participanten van een FGR niet persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schulden van een FGR, is in zijn algemeenheid onjuist.

\n

De materiële kenmerken waaraan benoemde overeenkomsten, zoals de maatschap en de arbeidsovereenkomst, kunnen worden herkend, zijn hulpmiddelen bij met name de vaststelling van de partijwil, de handhaving van wettelijke beperkingen van de contractsvrijheid en de bepaling van de rechtspositie van derden. Of aan de materiële kenmerken voor een bepaald type overeenkomst is voldaan, kan slechts per concreet geval worden beoordeeld. (…) Ik gaf al aan dat in het atypische geval van de scheepsinvestering, een kwalificatie als vennootschap naar geldend recht uitmaakt voor de vraag of de persoonlijke aansprakelijkheid van de participanten hoofdelijk is voor gelijke delen. Andere consequenties voor de rechtspositie van schuldeisers betreffen de aansprakelijkheid bij wisseling van participanten en de vraag of sprake is van een afgescheiden vermogen. In het licht van dergelijke consequenties zal de enkele onderlinge wilsverklaring van de participanten dat zij geen vennootschap beogen, minder snel beslissend kunnen zijn. Te meer daar het gezamenlijk onder één naam optreden bij externe rechtshandelingen op zich al als een betekenisvolle vorm van feitelijke samenwerking kan worden opgevat.

\n

7.7 Rechtbank Gelderland heeft een tweetal zaken van participanten van hetzelfde Fonds behandeld. Zij oordeelt eveneens dat verbondenheid naar het civiele recht moet worden beoordeeld en vervolgt:

\n

Ondernemerschap (…) 37. De rechtbank overweegt dat ook met betrekking tot de vraag of eiser als ondernemer kan worden aangemerkt door zowel het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden als het Gerechtshof Amsterdam in de hiervoor aangehaalde uitspraken ten aanzien van twee medeparticipanten op basis van dezelfde feiten als aan de orde in de onderhavige procedure is geoordeeld dat daarvan sprake is. In hetgeen verweerder heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen nieuwe argumenten die tot een andersluidend oordeel nopen.

\n
38.Gelet op het voorgaande, heeft verweerder ten onrechte het verzoek om toepassing van de doorschuiffaciliteit van artikel 3.65 van de Wet IB 2001 afgewezen. Het beroep met zaaknummer AWB 14/7254 is derhalve gegrond. De rechtbank zal de uitspraak op bezwaar vernietigen en verweerder opdragen opnieuw op het verzoek te beslissen met inachtneming van deze uitspraak.
\n

7.8 In beide zaken is hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

\n

8 Beschouwing en beoordeling van de middelen in het principale beroep in cassatie (Staatssecretaris) 8.1 De Inspecteur heeft belanghebbendes verzoek om geruisloze inbreng van zijn FGR-participatie in de BV (artikel 3.65 Wet IB 2001) afgewezen, onder meer omdat hij meende dat belanghebbende niet als ondernemer kwalificeert.

\n

8.2 Artikel 3.4 van de Wet IB 2001 stelt twee cumulatieve eisen aan ondernemerschap: de onderneming dient voor rekening en risico van de belastingplichtige te worden gedreven én de belastingplichtige dient rechtstreeks te worden verbonden voor verbintenissen betreffende de onderneming.

\n

A. Middel 1 8.3 Het eerste middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende rechtstreeks verbonden wordt voor verbintenissen betreffende de onderneming van het Fonds.

\n

8.4 Het Hof heeft in zijn uitspraak overwogen dat ‘het fonds als een vennootschap onder firma (vof) moet worden gekwalificeerd, althans dat een vof het in het Nederlandse civiele recht voorkomende samenwerkingsverband is dat met het fonds de meeste gelijkenis vertoont’ en dat belanghebbende daarmee rechtstreeks verbonden is voor verbintenissen van de onderneming.

\n

8.5 Het Hof heeft terecht overwogen dat het verbondenheidscriterium naar civielrechtelijke maatstaven moet worden geïnterpreteerd. Het Hof heeft hieraan invulling gegeven door te toetsen of het Fonds, op basis van formele en materiële kenmerken, als personenvennootschap gekwalificeerd kan worden.

\n

8.6 Deze benadering door het Hof is in overeenstemming met het geldende recht in het geval deze gebruikt wordt om te beoordelen of sprake is van een maatschap. Het bestaan van een maatschap wordt immers (dwingendrechtelijk) aangenomen op basis van materiële kenmerken, of, meer bepaald, op basis van feiten en omstandigheden alsmede objectief te beoordelen contractuele verhoudingen tussen partijen die aanleiding geven tot het constateren van het bestaan van een maatschap. Voldoende kan hiervoor zelfs zijn de situatie waarin personen afzonderlijk hun wil tot deelneming in het gezamenlijk kapitaal onder vastgestelde voorwaarden kenbaar hebben gemaakt door het nemen van een participatie.

\n

8.7 Bij het onderzoek naar de vraag of sprake is van een vof, kan deze lijn echter niet altijd onverkort worden gevolgd. Wanneer derde partijen (crediteuren e.d.) zich beroepen op het bestaan van een vof, dient – op gelijke wijze als bij een maatschap – op basis van materiële kenmerken de aanwezigheid van een vof beoordeeld te worden. Wanneer echter de gewezen vennoten zelf betogen dat er een vof is, dan geldt voor hen dat de oprichtingsakte voorgeschreven is als dwingend bewijsvoorschrift. Zulks volgt uit artikel 22 WvK.

\n

8.8 Nu belanghebbende zelf het standpunt heeft ingenomen dat te dezen sprake is van een vof, moet hij dit dus bewijzen met een oprichtingsakte. Nu van een oprichtingsakte geen sprake is, had het Hof in het onderhavige geval niet tot de conclusie kunnen komen dat het Fonds als vof kwalificeert.

\n

8.9 Hieruit volgt echter niet zonder meer dat het Hof niet kon oordelen dat belanghebbende rechtstreeks verbonden wordt voor verbintenissen betreffende de onderneming. Dit kan immers ook geval zijn als sprake is van een openbare maatschap, dan wel indien belanghebbende op andere gronden verbonden wordt voor verbintenissen betreffende de onderneming.

\n

8.10 Er is sprake van een maatschap indien (i) partijen zich verbonden hebben iets in gemeenschap te brengen, (ii) het voordeel dat daaruit ontstaat met elkaar beogen te delen en (iii) er sprake is van een op gelijkwaardigheid gebaseerde samenwerking. De maatschap is openbaar als onder gemeenschappelijke naam in het rechtsverkeer wordt getreden.

\n

8.11 Uit de overwegingen van het Hof valt af te leiden dat het van oordeel is dat het FGR voldoet aan de hiervoor genoemde drie vereisten voor het bestaan van een maatschap. Het Hof acht daarnaast aannemelijk dat het FGR onder gemeenschappelijke naam in het rechtsverkeer treedt. De door het Hof vastgestelde feiten verzetten zich dus niet tegen de vaststelling dat het samenwerkingsverband aangemerkt kan worden als openbare maatschap, en belanghebbende op die grond wordt verbonden voor verbintenissen betreffende de onderneming.

\n

8.12 Daarnaast kan ook sprake zijn van rechtstreekse verbondenheid voor verbintenissen betreffende de onderneming indien de afzonderlijke relevante overeenkomsten, op hun eigen merites beoordeeld, tot eenzelfde conclusie leiden. Het Hof heeft in het onderhavige geval subsidiair geoordeeld dat zulks het geval is.

\n

8.13 Uit het vorenstaande volgt dat de klacht van de Staatssecretaris dat belanghebbende niet rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende de onderneming, alleen slaagt wanneer er niet sprake is van een vof, zoals de Staatssecretaris betoogt, maar ook niet van een openbare maatschap en dat ook anderszins geen verbondenheid voor die verbintenissen bestaat.

\n

8.14 De Staatssecretaris betoogt dat het samenwerkingsverband niet als vof kwalificeert omdat niet is voldaan aan een aantal (materiële en formele) vereisten voor een vof, en stelt dat het Hof: ten onrechte dan wel op volstrekt onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat het samenwerkingsverband als een vennootschap onder firma (…) kan worden aangemerkt terwijl a. de participanten onderling niet kunnen afdwingen dat zij aan hun inbrengverplichting voldoen; b. de investerende participanten niet optreden in het rechtsverkeer; c. er geen regeling voor de draagplicht van participanten is na aansprakelijkstelling van een van hen; d. de fondsvoorwaarden zelve vermelden dat geen sprake is van een v.o.f.; e. het samenwerkingsverband niet was ingeschreven in het handelsregister; en f. in alle stukken consequent het adjectief \"besloten\" wordt gebruikt voor het samenwerkingsverband.

\n

8.15 Tevens acht de Staatssecretaris het: (…) onjuist dan wel onbegrijpelijk (…) dat het Hof heeft geoordeeld dat verbondenheid voor slechts enkele overeenkomsten in de voorfase, voldoende zijn om te spreken van verbondenheid in de zin van artikel 3.4 van de Wet op de inkomstenbelasting. Daarmee miskent het Hof dat sprake dient te zijn van een doorlopende verbondenheid voor meerdere verbintenissen.

\n

8.16 Ik bespreek hieronder de aparte onderdelen van het eerste middel in het principale beroep in cassatie. i. De participanten kunnen onderling niet afdwingen dat zij aan hun inbrengverplichting voldoen.

\n

8.17 De Staatssecretaris is klaarblijkelijk van mening dat het door participanten onderling kunnen afdwingen van het voldoen aan de inbrengverplichting een constitutief vereiste is voor het bestaan van een vof. Een dergelijke rechtsregel is echter geen geldend recht. Slechts de inbrengverplichting als zodanig kan worden aangemerkt als constitutief vereiste.

\n

8.18 Voor het geval de Staatssecretaris bedoelt dat voor het bestaan van een personenvennootschap vereist is dat de inbrengverplichting van één der vennoten afgedwongen kan worden door zowel de individuele medevennoten als door de gezamenlijke vennoten ter vertegenwoordiging van de personenvennootschap, merk ik op dat de verdeling van bevoegdheden de gevolgen van het personenvennootschapsregime betreft en niet een bestaansvoorwaarde van een personenvennootschap.

\n

8.19 Nog afgezien van de vraag of nakoming inderdaad op die wijze afgedwongen kan worden, komt het mij voor dat het vennoten onderling vrijstaat om het afdwingen van de verplichting aan één der vennoten over te laten. Zulks blokkeert immers geenszins bevoegdheid tot invordering door één der overige vennoten.

\n

8.20 Het eerste middelonderdeel faalt. ii. De investerende participanten treden niet op in het rechtsverkeer 8.21 De Staatssecretaris heeft in zijn beroepschrift in cassatie aangevoerd dat de participanten niet onder gemeenschappelijke naam in het rechtsverkeer hebben opgetreden: (…) een stille maatschap en een v.o.f. zijn beide geschikt voor bedrijfsuitoefening. Het verschil tussen beide rechtsvormen is gelegen in het externe karakter van het optreden van de v.o.f. (…) Vastgesteld dient dan ook te worden of door het Fonds in het rechtsverkeer is opgetreden. Het doel van een bedrijf is winst maken. Optreden in het rechtsverkeer als samenwerkingsverband begint doorgaans met het openen van een bankrekening op naam van het samenwerkingsverband. (…) Er zijn geen aanwijzingen dat het fonds een bankrekening op eigen naam heeft geopend. (…) Dan zou nog kunnen worden gekeken naar de inschrijving van de onderneming van het fonds voor gemene rekening in het handelsregister. Het fonds is echter niet ingeschreven. Als aanwijzing kan ook worden gekeken naar concurrentie met andere ondernemingen, bijvoorbeeld door diensten aan te bieden via een eigen website. Ook daarvan is niets gebleken. Nu de contracten in hoofdzaak zijn gesloten met gelieerde partijen, is mijns inziens geen sprake van voor het bestaan van een v.o.f. noodzakelijke optreden in het rechtsverkeer.

\n

8.22 Bij de kwalificatie heeft het Hof vooropgesteld ‘dat het (op grond van de gedingstukken en hetgeen partijen over en weer overigens hebben verklaard) aannemelijk acht dat het fonds onder de gemeenschappelijke naam – ‘ [A] ’ – naar buiten treedt.

\n

8.23 Vooropgesteld zij dat voor het aannemen van het onder gemeenschappelijke naam in het rechtsverkeer treden – dit is inderdaad een constitutief vereiste voor de vof – doorslaggevend is of derde partijen waarmee gehandeld is, een reden hadden om aan te nemen dat daarvan sprake is.

\n

8.24 Ik acht ’s Hof vaststelling in het licht van de vaststaande feiten – met name de overeenkomsten welke ik in deze conclusie zijn aangehaald in onderdelen 2.3, 2.4, 2.6 en 2.7 – niet onbegrijpelijk. In al deze overeenkomsten is namelijk het Fonds zelf één van de contractanten, zodat de wederpartij bij die contracten reeds daarom reden had om aan te nemen dat sprake is van een onder gemeenschappelijke naam handelende personenvennootschap. Belangrijk hierbij zijn de overeenkomst tot instelling van de Escrow account (onderdeel 2.6) en de leningovereenkomst met de Bremer Landesbank (onderdeel 2.7), waarbij derden (de notaris respectievelijk de bank) betrokken waren. Ook de door het Hof aanvullend vastgestelde feiten in diens rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 – in deze conclusie opgenomen in onderdeel 2.8 – geven weer dat derde partijen ( [HH] B.V. respectievelijk [II] B.V.) in de veronderstelling verkeerden met het Fonds als zodanig te handelen.

\n

8.25 Overigens meen ik uit de uitspraak van het Hof af te kunnen leiden dat het Hof genoemde vaststelling daarnaast heeft bedoeld te onderbouwen met hetgeen overwogen is in rechtsoverwegingen 4.4.9 en 4.4.10.

\n

8.26 De Staatssecretaris betwist daarnaast een aantal feitelijke vaststellingen van het Hof. Inzake die betwisting zij het volgende vermeld:

\n
i)De Staatssecretaris stelt dat het de Beheerder op grond van artikel 17, lid 2 van de Fondsvoorwaarden verboden was de onderneming onder gemeenschappelijke naam te drijven, zodat het Hof niet heeft kunnen oordelen dat zulks wel het geval was. De voorwaarde waar de Staatssecretaris op wijst, luidt echter:
\n

De beheerder noch de bewaarder is bevoegd een participant jegens een derde te verbinden, behoudens voor zover uit de fondsvoorwaarden respectievelijk de Participation- and Shareholders Agreement, alsmede de daarin vermelde overeenkomsten, anders blijkt.

\n

Hieruit blijkt geen absoluut verbod, zodat dit onderdeel van het eerste middel van de Staatssecretaris feitelijke grondslag mist en derhalve faalt.

\n
ii)De Staatssecretaris stelt dat het onbegrijpelijk is dat het Hof in r.o. 4.4.9 vaststelt dat ‘voor rekening en risico van het fonds’ synoniem is aan ‘het namens participanten geschieden van rechtshandelingen in het rechtsverkeer’, omdat dit civielrechtelijk beschouwd verschillende zaken zijn. Ik vermoed dat wordt gedoeld op het volgende gedeelte van het oordeel van het Hof:
\n

4.4.9 (…) Van kenbare verbondenheid van de participanten bij verbintenissen betreffende de onderneming blijkt onder meer uit de vermelding van de participanten in de annexen 1 bij het Memorandum of Agreement en de ‘Escrow Agreement’ (zij worden hierdoor rechtstreeks partij bij de koop van het schip en bij de (door)betaling van een deel van de koopprijs daarvan); uit de omschrijving van het fonds in het stuk ‘Vaststelling Economisch Eigendom’ als “het fonds, oftewel [D] , [C] B.V. alsmede de natuurlijke personen (…)”; en uit de omstandigheid dat de Bremer Landesbank zich ter zake van de financiering van het schip rechtstreeks tot de participanten wendt. Voorts wijst het Hof in dit verband op hetgeen in onderdeel 4.2 van de opinie van [KK] naar voren is gebracht.

\n

Noch uit het bovenstaande noch uit enig ander gedeelte van het oordeel van het Hof blijkt mij dat het Hof beoogd heeft synonieme begrippen vast te stellen, zoals de Staatssecretaris wel aan het Hof toeschrijft. Dit onderdeel van het eerste middel berust mijns inziens op een onjuiste lezing van het oordeel van het Hof en faalt reeds hierom. iii) Voorts acht de Staatssecretaris de interpretatie van het Hof van artikel 8 lid 2 en lid 3 van de Fondsvoorwaarden onbegrijpelijk. Hij stelt dat in artikel 8 de facto alleen is geregeld dat de Beheerder toestemming van de participanten nodig heeft bij verkoop van het schip en bij (des-)investeringen voor bedragen van meer dan € 500.000. De Staatssecretaris vindt dat onduidelijk gemotiveerd is welke consequentie het Hof verbindt aan diens interpretatie van genoemd artikel en dat onduidelijk is waarom het Hof meent dat voor de rechtshandelingen door de Beheerder, waarvoor volgens hem géén afzonderlijke toestemming vereist is, de participanten rechtstreeks zouden zijn verbonden. De genoemde artikelleden luiden:

\n
2.De beheerder behoeft de goedkeuring van de vergadering van participanten voor het nemen van besluiten die strekken tot het verrichten en/of het aangaan van de volgende (rechts)handelingen: a. het verkrijgen, vervreemden en bezwaren van schepen, zulks met uitzondering van hetgeen is overeengekomen en bepaald in de Participation and Shareholders Agreement met betrekking tot (i) het verwerven (in economische zin) van het schip; (ii) het aangaan van één of meer geldleningsovereenkomsten, zulks in verband met de financiering van dit schip, en te dien einde, tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van de geleende gelden, dit schip ten behoeve van de geldverstrekker(s) te belasten met één of meer hypotheken, één en ander onder zodanige bepalingen en bedingen als door de beheerder met de desbetreffende geldverstrekker(s) zijn of zullen worden overeengekomen, één en ander in de ruimste zin van het woord en (iii) de hierna onder e. vermelde charter- en poolovereenkomsten; (…) 3. De beheerder heeft, onverminderd haar bevoegdheden als bedoeld in lid 1 van dit artikel, en voor zover toepasselijk in afwijking van lid 2 van dit artikel, geen goedkeuring nodig van de vergadering van participanten voor besluiten die strekken tot het verrichten en/of het aangaan van de volgende (rechts)handelingen: a. het aangaan van de huidige charter- en de poolovereenkomst met [S] , [T] en [U] ; b. het laten verrichten van reparaties en groot periodiek onderhoud aan schepen welke in (economische) eigendom toebehoren aan de vennootschap; c. het afwikkelen van schades en claims veroorzaakt door/aan casu quo verband houdende met het schip van het fonds; d. de bezwaring van (de economische eigendom van) het schip terzake van het financieringsarrangement overeenkomstig hetgeen daaromtrent is overeengekomen en bepaald in de Participation and Shareholders Agreement; e. het aangaan van (een) overeenkomst(en) van geldlening die de beheerder op marktconforme voorwaarden sluit, alsmede het opnemen van gelden, voorzover binnen de uitoefening van het bedrijf van het fonds gebruikelijk; f. het gebruik maken van een aan het Fonds verleend bankkrediet; g. het berusten in rechtsvorderingen of het voeren van processen, zowel eisend als werend, behoudens voor zover het betreft rechtsvorderingen en processen welke nodig zijn voor de normale bedrijfsvoering; h. het doen van (des-)investeringen wanneer daarmede een bedrag van meer niet dan vijfhonderdduizend euro (€ 500.000,00) is gemoeid.
\n

De interpretatie van het Hof van genoemde artikelleden luidt:

\n

4.4.9.

\n

Uit de fondsvoorwaarden blijkt dat [D] B.V. als beheerder van het fonds voor het aangaan, namens de participanten, van de in artikel 8, tweede lid, van de fondsvoorwaarden bedoelde rechtshandelingen, waaronder het verwerven van schepen en de financiering daarvan, de voorafgaande goedkeuring behoeft van de vergadering van participanten van het fonds. Een uitzondering daarop vormen de in artikel 8, derde lid, van de fondsvoorwaarden opgesomde beheersdaden die meer op het vlak van de dagelijkse exploitatie liggen en die geen voorafgaande goedkeuring behoeven, maar waartoe namens de participanten [D] B.V. als beheerder bevoegd is. Naar het oordeel van het Hof worden in al deze gevallen de participanten, door de beheerder, voor verbintenissen betreffende de onderneming van het fonds rechtstreeks verbonden (vgl. ook de opinie van [KK] onder 3.7 sub a) en b)).

\n

Het gedeelte van de opinie, welke deel uitmaakt van de uitspraak van het Hof, waarnaar wordt verwezen luidt:

\n

3.7.

\n

In de opzet van het Fonds kunnen het Fonds en de Participanten rechtstreeks worden verbonden en jegens derden aansprakelijk zijn in de volgende gevallen. Dit wordt vooral actueel als de Beheerder jegens derden in verzuim blijft, geen verhaal biedt of failleert en in het faillissement van het Fonds zelf. Derden zullen dan ook verhaal gaan zoeken bij de Participanten door aan te tonen dat het Fonds en de Participanten rechtstreeks verbonden zijn. (…) De grondslag daarvoor kan gelegen zijn in:

\n
a)directe medeverbondenheid van de Participanten op grond van overeenkomsten met betrekking tot de onderneming van het Fonds waarbij zij zelf partij zijn;
\n
b)door handelingen van de Beheerder die aan het Fonds en de Participanten als vennoten worden toegerekend (…);
\n

Mijns inziens motiveert het Hof met bovenstaande voldoende waarom verbondenheid ontstaat. De consequentie die het Hof verbindt aan zijn interpretatie van het hier bedoelde artikel uit de Fondsvoorwaarden is duidelijk het bestaan van verbondenheid voor verbintenissen betreffende de onderneming. ‘s Hofs oordeel is ook niet onbegrijpelijk zodat dit onderdeel van het eerste middel faalt.

\n
iv)Ook onbegrijpelijk acht de Staatssecretaris dat het Hof heeft geoordeeld dat de interne en geheime rechtshandelingen op 30 december 2010 tot gevolg hebben dat de participanten civielrechtelijk hoofdelijk extern verbonden worden voor ondernemingsverbintenissen. Ik neem aan dat wordt gedoeld op de volgende overweging van het Hof:
\n

4.4.12.

\n

Voor zover van belang geldt voorts nog dat voorafgaand aan het tijdstip van omzetting van de door belanghebbende gedreven onderneming in [B] B.V. - nog afgezien van de verwerving en financiering van het schip - feitelijk sprake is geweest van ondernemingshandelingen die tot aansprakelijkstelling van de participanten zouden hebben kunnen leiden. Het Hof wijst in dit verband op de onder 2.4 en 2.5 vermelde facturen, alsmede op onderdeel 4.3 van de opinie van [KK] . Dat, zoals de inspecteur heeft gesteld, de factuur van [HH] B.V. betrekking heeft op advieskosten ter zake van de structuur van de onderneming doet hier naar het oordeel van het Hof niet zonder meer aan af.

\n

Ten eerste zij vermeldt dat de overweging ten overvloede is, zodat, zelfs als deze overweging met succes wordt bestreden, dit niet tot cassatie leidt. Anders dan de Staatssecretaris stelt, zijn de overeenkomsten niet intern. Bij beide overeenkomsten is immers [M] B.V. partij. Weliswaar is deze vennootschap de volledig aandeelhouder van de Fondsbeheerder, dat neemt niet weg dat [M] B.V. civiel-juridisch beschouwd een externe partij is, zodat gelet hierop het oordeel dat participanten extern worden verbonden, grond vindt in de vastgestelde feiten. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Ook dit middelonderdeel faalt.

\n
v)De Staatssecretaris acht ook onjuist het oordeel van het Hof dat het optreden van de participanten in persoon bij de verwerving en financiering van het schip met zich brengt dat zij degenen zijn die extern de onderneming zouden drijven. Onduidelijk is op welk gedeelte van het oordeel van het Hof de Staatssecretaris doelt. Mij is van een dergelijk oordeel door het Hof ook niet gebleken. Reeds hierom faalt dit middelonderdeel.
\n
vi)Daarnaast vindt de Staatssecretaris het onbegrijpelijk dat het Hof aan een gevraagde financieringsverklaring ten behoeve van anonieme beleggers het gevolg verbindt dat participanten extern verbonden zouden zijn voor ondernemingsverbintenissen. Ook hier is mij niet duidelijk op welk gedeelte van het oordeel van het Hof de Staatssecretaris doelt. Mij is van een dergelijk oordeel door het Hof ook niet gebleken. Reeds hierom faalt dit middelonderdeel. vii) Eveneens onbegrijpelijk acht de Staatssecretaris dat het Hof de factuur van [HH] B.V. kwalificeert als een ondernemingshandeling. [HH] B.V. is een vennootschap van medeparticipant [J] . Het is daarmee volgens de Staatssecretaris een interne factuur en niet een externe factuur (waarmee in het rechtsverkeer met derden wordt opgetreden). De civielrechtelijke werkelijkheid is in dezen echter dat een B.V. als rechtspersoon als een op zichzelf staande partij moet worden gezien. Voor het FGR is dit derhalve wel degelijk een derde partij, waarmee de factuur extern is. Ik acht het oordeel van het Hof in het licht van het voorgaande niet onbegrijpelijk. Ook dit middelonderdeel faalt.
\n

8.27 Het tweede middelonderdeel faalt. iii. Er is geen regeling voor de draagplicht van participanten na aansprakelijkstelling door een van hen 8.28 Voor het standpunt van de Staatssecretaris dat de afwezigheid van een regeling voor de onderlinge draagplicht – in het geval van aansprakelijkheidsstelling van één van de vennoten – het bestaan van een personenvennootschap verhindert, is geen steun te vinden in het positieve recht.

\n

8.29 Het derde middelonderdeel faalt. iv. De Fondsvoorwaarden zelve melden dat geen sprake is van een vof 8.30 Vanwege het gemis van een oprichtingsakte, alsmede vanwege het feit dat belanghebbende zelf stelt dat sprake is van een vof, is het gemis van die akte voor die stelling fataal. De vraag is slechts nog of het feit dat de Fondsvoorwaarden zelf vermelden dat geen sprake is van een maatschap, het bestaan van een maatschap verhindert.

\n

8.31 Het Hof heeft mijns inziens terecht overwogen dat de kwalificatie van het Fonds als in ieder geval een maatschap mede een rechtsvraag behelst welke in zoverre onttrokken is aan hetgeen de participanten daaromtrent hebben vastgelegd. Een samenwerkingsverband dat voldoet aan de materiële vereisten voor een maatschap moet immers als zodanig worden gekwalificeerd, ongeacht hetgeen partijen daarover hebben opgemerkt.

\n

8.32 Dat neemt niet weg dat de motivering van het oordeel dat de rechtsverhouding tussen partijen anders is dan in de overeenkomst expliciet staat omschreven, mijns inziens wel aan hoge eisen dient te voldoen. De door het Hof aan zijn oordeel gegeven motivering voldoet mijns inziens aan deze eisen.

\n

8.33 Voor zover de Staatssecretaris met dit middelonderdeel betoogt dat in het onderhavige geval geen sprake kan zijn van een vof, slaagt het. Het leidt echter niet tot het slagen van het eerste middel gezien hetgeen ik heb beargumenteerd in onderdelen 8.9 tot en met 8.13. v. Oprichtingsakte en inschrijving handelsregister 8.34 Het ontbreken van de akte heeft in het onderhavige geval tot gevolg dat geen sprake kan zijn van een vof. Dat neemt echter niet weg dat sprake kan zijn van een openbare maatschap.

\n

8.35 Nu de uit artikel 23 WvK volgende verplichting tot inschrijving in het Handelsregister slechts geldt voor de vof, waarvan geen sprake kan zijn in de onderhavige zaak, behoeft het al dan niet ontbreken van deze inschrijving in deze conclusie geen verdere bespreking.

\n

8.36 Voor zover de Staatssecretaris met dit middelonderdeel betoogt dat in het onderhavige geval geen sprake kan zijn van een vof, slaagt het. Het leidt echter niet tot het slagen van het eerste middel gezien hetgeen ik heb beargumenteerd in onderdelen 8.9 tot en met 8.13. vi. In de stukken wordt het adjectief “besloten” gebruikt voor het samenwerkingsverband 8.37 De Staatssecretaris klaagt erover dat:

\n

In de stukken wordt steeds gesproken over “het besloten fonds voor gemene rekening [A] \". In fiscale zin is een vof per definitie transparant. Voor personenvennootschappen waarvan een deelnemer niet direct extern aansprakelijk is (zoals een c.v.), is voor fiscale transparantie vereist dat het samenwerkingsverband besloten is. In het geval het Fonds voor Gemene Rekening een vof was geweest, was het overbodig geweest om te spreken van een besloten fonds, want een vof is per definitie transparant, ongeacht of deze besloten of open is.

\n

8.38 Ik merk ten eerste op dat een open FGR belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting, terwijl een besloten FGR fiscaal transparant is. Het belang van het opnemen van het adjectief ‘besloten’ is daarmee gegeven.

\n

8.39 Ten aanzien van deze stelling van de Staatssecretaris geldt mijns inziens bovendien, in dezelfde zin als bij stelling (iv), dat een samenwerkingsverband dat voldoet aan de materiële vereisten van een maatschap, als zodanig moet worden gekwalificeerd, ongeacht hetgeen partijen daarover hebben opgemerkt. De motivering van het oordeel dat de rechtsverhouding tussen partijen anders is dan in de overeenkomst expliciet staat omschreven, dient evenwel aan hoge eisen te voldoen. De door het Hof aan zijn oordeel gegeven motivering voldoet mijns inziens aan deze eisen.

\n

8.40 Het zesde middelonderdeel faalt.

\n

Doorlopende verbondenheid voor meer verbintenissen vereist?

\n

8.41 De Staatssecretaris heeft in zijn beroepschrift in cassatie tevens aangevoerd:

\n

Voorts is onjuist dan wel onbegrijpelijk dat het Hof bij de uitleg van artikel 3.4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (als er al sprake zou zijn van verbondenheid) heeft geoordeeld dat de verbondenheid voor slechts enkele overeenkomsten (de overdracht economische eigendom en de banklening) voldoende zou zijn om te kunnen spreken van verbondenheid in de zin van artikel 3.4 van de Wet inkomstenbelasting 2001. In de literatuur wordt immers aangenomen dat het moet gaan om een doorlopende verbondenheid voor (in ieder geval) meerdere verbintenissen van de onderneming. Het hoeft dan wel niet te gaan om alle verbintenissen, het moet in ieder geval gaan om het regelmatig aangaan van substantiële betekenis.

\n

8.42 In de wetsgeschiedenis is ten aanzien van de verbondenheidseis onder meer opgenomen: ‘Een belastingplichtige hoeft niet voor alle verbintenissen die betrekking hebben op een onderneming te zijn verbonden. Vandaar dat in de bepaling gesproken wordt over “verbintenissen” in plaats van “alle verbintenissen” of “de verbintenissen”.’Wattel meent dat de verbondenheid het extern ondernemersrisico, dus het risico jegens derden, dient te betreffen en dat dit ‘meer dan incidenteel moet geschieden om te kunnen spreken van verbondenheid ‘voor verbintenissen betreffende de onderneming.’ Dat sluit ook aan bij de mogelijkheid dat in een stille maatschap een maat incidenteel ‘in naam van de vennootschap’ optreedt; in een dergelijk geval is mijns inziens niet aan de verbondenheidseis voldaan.

\n

8.43 De vraag of het gelopen ondernemersrisico voldoende omvangrijk is om aan de verbondenheidseis te voldoen, is feitelijk van aard. Op grond van de feiten en verbintenissen genoemd in ’s Hofs rechtsoverwegingen 4.4.8 en 4.4.9 is het Hof tot het oordeel gekomen dat belanghebbende rechtstreeks verbonden wordt voor verbintenissen van de onderneming. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk en geen nadere motivering behoevende, in cassatie niet met succes worden bestreden.

\n

8.44 Het laatste middelonderdeel faalt.

\n

8.45 In onderdeel 8.13 heb ik betoogd dat het eerste middel slechts kan slagen indien dit middel zou leiden tot de conclusie dat geen sprake is van een openbare maatschap én dat ook de relevante losse overeenkomsten niet leiden tot verbondenheid in de zin van artikel 3.4 Wet IB 2001.

\n

8.46 Het middel leidt hiertoe niet en faalt derhalve.

\n

B. Middel 2 8.47 De Staatssecretaris klaagt in zijn tweede middel dat het Hof in r.o. 2.1.2 ten onrechte heeft vastgesteld dat de economische eigendom van het schip aan het Fonds is overgedragen. Vaststaat dat de juridische eigendom van het schip is geleverd aan [D] . Anders dan het Hof meent, heeft de Inspecteur volgens de Staatssecretaris wél bestreden dat de economische eigendom van het schip is overgedragen aan het Fonds.

\n

8.48 Het belang van dit middel is erin gelegen dat, zoals in 8.2 uiteen is gezet, één van de twee vereisten om als ondernemer te kwalificeren is dat voor rekening van de belastingplichtige een onderneming wordt gedreven, hetgeen de Staatssecretaris in dit middel bestrijdt.

\n

8.49 Het Hof heeft in r.o. 2.1.2 overwogen:

\n

Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten heeft belanghebbende aangevoerd dat (de economische eigendom van) (…) het schip op 26 april 2011 aan het Besloten Fonds voor Gemene Rekening [A] (hierna: het fonds) is opgeleverd. Nu de inspecteur deze datum van oplevering niet heeft betwist zal het Hof ook daarvan uitgaan. (…) 8.50 Kennelijk heeft het Hof bedoeld dat de overdracht van het economisch eigendom van het schip op 26 april 2011 heeft plaatsgehad en heeft het niet reeds in onderdeel 2 van zijn uitspraak willen vaststellen dat het economisch eigendom van het schip aan het Fonds is overgedragen. Het heeft daar louter de datum willen vaststellen.

\n

8.51 Redengevend voor deze lezing van de uitspraak van het Hof is dat het Hof in r.o. 4.4.5 heeft overwogen dat ‘met betrekking tot de vraag voor wiens rekening de onderneming wordt gedreven, beslissend [wordt geacht] tot wier vermogen – juridisch en/of economisch – de vermogensbestanddelen behoren waarmee de onderneming wordt gedreven.’ Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat ‘de participanten juridisch en/of economisch (onverdeeld, in gemeenschap) eigenaar zijn van de vermogensbestanddelen waarmee de onderneming wordt gedreven’.

\n

8.52 Tevens heeft het Hof overwogen:

\n

De stelling van de inspecteur dat de onderneming uitsluitend voor rekening van de juridisch eigenaar van het schip word[t] gedreven (en dat daarom de juridisch eigenaar in deze als enige als de ondernemer moet worden beschouwd), wijst het Hof derhalve af.

\n

8.53 De stelling van de Staatssecretaris dat het Hof ten onrechte ervan uit is gegaan dat de Inspecteur niet heeft bestreden dat het economische eigendom van het schip is overgedragen aan het Fonds, berust dus op onjuiste lezing van ’s Hofs uitspraak.

\n

8.54 Ik begrijp het middel van de Staatssecretaris zo, dat hij tevens de motivering van het oordeel dat het Fonds de economische eigendom van het schip heeft verkregen betwist. Hij stelt:

\n

Bij de oplevering van het schip is het fonds niet naar buiten toe in naam vertegenwoordigd geweest, noch is het fonds anderszins in het maatschappelijk verkeer met derden opgetreden (…) Daarmee heeft de inspecteur (…) bestreden dat de oplevering op naam van het fonds heeft plaatsgevonden.

\n

8.55 De motivering van ’s Hofs oordeel luidt:

\n

Naar het oordeel van het Hof volgt uit het besloten karakter van het fonds en het ontbreken van rechtspersoonlijkheid, in samenhang met artikel 9, eerste en tweede lid, eerste volzin, van de fondsvoorwaarden, dat de participanten juridisch en/of economisch (onverdeeld, in gemeenschap) eigenaar zijn van de vermogensbestanddelen waarmee de onderneming wordt gedreven. Dat geldt in het bijzonder voor de economische eigendom van het schip, in welk verband de rechtbank terecht erop heeft gewezen dat de voor- en nadelen van de economische eigendom van dat schip (rechtstreeks) voor rekening van de participanten van het fonds komen. Een en ander is ook in overeenstemming met onderdeel C van de considerans van de fondsvoorwaarden.

\n

8.56 Voor zover de Staatssecretaris beoogt erover te klagen dat het Hof niet of onvoldoende heeft gemotiveerd dat de economische eigendom berust bij het Fonds, stuit zulks af op de overweging van het Hof in onderdeel 4.4.5 van zijn uitspraak waarin het onder verwijzing naar de uitspraak van de Rechtbank heeft geoordeeld ‘dat de voor- en nadelen van de economische eigendom van dat schip (rechtstreeks) voor rekening van de participanten van het fonds komen. Een en ander is ook in overeenstemming met onderdeel C van de considerans van de fondsvoorwaarden.’ 8.57 Het tweede middel van de Staatssecretaris faalt.

\n

8.58 Nu beide middelen van de Staatssecretaris falen, dient het beroep in cassatie mijns inziens ongegrond te worden verklaard.

\n

9 Beschouwing en beoordeling van de middelen in het incidentele beroep in cassatie (belanghebbende) 9.1 Belanghebbende heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De middelen van belanghebbende zijn formeel van aard.

\n

A. Middel 1 9.2 In het eerste middel stelt belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verzochte interne rapportage niet kwalificeert als een op de zaak betrekking hebbend stuk dat door de Inspecteur dient te worden overlegd, door te oordelen dat (i) het stuk ten tijde van de besluitvorming niet aan de Inspecteur ter beschikking stond en (ii) belanghebbende niet voldoende concreet zou hebben onderbouwd op welke gronden het stuk van belang kan zijn.

\n

9.3 Ad (i): uit de in onderdelen 6.2, 6.4, 6.5 en 6.6 opgenomen arresten van de Hoge Raad blijkt dat de inspecteur in beginsel alle stukken dient te overleggen die op de zaak betrekking hebben. Stukken waarover de inspecteur ten tijde van de aanslag niet beschikte, hoeft deze niet te overleggen.

\n

9.4 Uit het hoger beroepschrift van belanghebbende bij het Hof wordt niet duidelijk op welk stuk belanghebbende exact doelt. Slechts de notie van het bestaan van het stuk en de inhoud wordt naar voren gebracht. De Inspecteur heeft aangegeven op welk stuk belanghebbende zou kunnen doelen en vervolgens aangegeven op het moment van het nemen van het in de onderhavige zaak bestreden besluit niet over dat stuk te beschikken. Het Hof heeft deze zienswijze gevolgd.

\n

9.5 Dergelijke waarderingen zijn van feitelijke aard en voorbehouden aan ’s Hofs oordeel. Gelet op de uitlatingen van beide partijen bij het Hof acht ik het oordeel ook niet onbegrijpelijk, zodat het oordeel in cassatie niet met succes kan worden bestreden.

\n

9.6 Voor zover belanghebbende doelt op een ander stuk dan het door de Inspecteur aangeduide stuk, heeft hij onvoldoende duidelijk gemaakt op welk stuk hij doelt, wat op zijn weg – belanghebbende stelt dat sprake is van intern beleid – had gelegen.

\n

9.7 Ad (ii): zo er al sprake zou zijn geweest van intern beleid, en zo er al sprake van zou zijn geweest dat de Inspecteur een niet met dit beleid strokende procedure heeft gevoerd, dan nog vermag ik niet in te zien dat hiermee door de Inspecteur tegen beter weten in geprocedeerd is. De vraag is of op voorhand duidelijk was dat het door de inspecteur ingenomen standpunt rechtens onhoudbaar was.

\n

9.8 Nu belanghebbende verder niets heeft aangevoerd waaruit blijkt dat door de inspecteur is geprocedeerd tegen beter weten in, faalt het eerste incidentele middel.

\n

B. Middel 2 9.9 In het tweede middel stelt belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat aan belanghebbende niet een meer dan forfaitaire proceskostenvergoeding toekomt tegen ‘factor 1’. Belanghebbende klaagt er onder meer over dat het forfait in strijd kan zijn met het (doeltreffendheidsbeginsel van het) Gemeenschapsrecht.

\n

9.10 De vaststelling van de wegingsfactor van een zaak is een kwestie van feitelijke aard. De beslissing van de lagere rechter is in cassatie beperkt toetsbaar. De beslissing van het Hof om de wegingsfactor 1 toe te kennen is naar het mij voorkomt niet onbegrijpelijk en behoefde ook geen nadere motivering.

\n

9.11 Voor zover belanghebbende zich beroept op artikel 6 EVRM kan dit niet slagen omdat het hier een zuivere belastingprocedure betreft.

\n

9.12 Voor zover belanghebbende zich richt op bepalingen van het Handvest, kan dit niet slagen, omdat niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat de onderhavige zaak niet het ten uitvoer brengen van het recht van de Unie als bedoeld in artikel 51, lid 1, van het Handvest betreft zodat het Handvest niet van toepassing is.

\n

9.13 Het tweede incidentele middel faalt.

\n

C. Middel 3 9.14 In het derde middel stelt belanghebbende dat het Hof zich ten onrechte, en ondanks een daartoe strekkend verzoek van belanghebbende, niet heeft uitgelaten over het toekennen van een vergoeding voor de door de belanghebbende ingeschakelde deskundige. Het betreft de vergoeding voor de opinie van [KK] .

\n

9.15 Uit met name de in de onderdelen 6.14 en 6.15 opgenomen uitspraken van bestuursrechters blijkt dat de kosten van een deskundige de kosten betreffen die zijn gemaakt voor de inschakeling van een niet-juridische expert. In de onderhavige zaak is hiervan geen sprake, zodat het Hof geen apart oordeel heeft hoeven vellen over de vergoeding van deze kosten.

\n

9.16 Belanghebbendes derde incidentele middel faalt, zodat alle middelen in het incidentele beroep in cassatie falen.

\n

10Conclusie De conclusie strekt ertoe dat het principaal beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën en dat het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dienen te worden verklaard.

\n

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal De inspecteur van de Belastingdienst/ [P] .

\n

Rb. Noord-Holland 5 juli 2013, nr. AWB 12/5907, ECLI:NL:RBNHO:2013:6272, V-N 2013/48.2.2.

\n

Hof Amsterdam 12 maart 2015, nr. 13/00455, ECLI:NL:GHAMS:2015:811, V-N 2015/27.1.2, FutD 2015-0618, JOR 2015/133 m. nt. Stokkermans, JONDR 2015/548.

\n

Hof Amsterdam 12 maart 2015, nr. 13/00455, ECLI:NL:GHAMS:2015:811, r.o. 2.1.1.

\n

Hof Amsterdam 12 maart 2015, nr. 13/00455, ECLI:NL:GHAMS:2015:811, r.o. 2.1.1.

\n

Een Escrow agreement is de overeenkomst waarmee een Escrow account wordt ingesteld. Een dergelijk account is het best te vatten in het Nederlandse woord ‘derdenrekening’.

\n

Zulks is in de onderhavige zaak niet in geschil.

\n

Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 92.

\n

Zie tevens Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, p. 126.

\n

Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 97. In vergelijkbare zin: Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, p. 126.

\n

Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 98. In vergelijkbare zin: Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, p. 126.

\n

Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, p. 126-127.

\n

HR 14 juli 2006, nr. 42 125, ECLI:NL:GHAMS:2005:AT5067, BNB 2006/321 m. nt. Zwemmer, FED 2006/103 m. nt. Van der Wal, NTFR 2006/1033 m. nt. Hemels, V-N 2006/39.14, FutD 2006/1300, r.o. 3.2.

\n

HR 14 november 2008, nr. 42 927, ECLI:NL:HR:2008:BC3673, BNB 2009/98 m. nt. Cornelisse, V-N 2008/55.11, NTFR 2008/2226 m. nt. Roerdink, FED 2010/65 m. nt. Weerepas, FutD 2008/2344.

\n

HR 23 januari 2009, nr. 43 963, ECLI:NL:HR:2009:BB9390, BNB 2009/99 m. nt. Essers, Zie onderdeel 4.9. De gemeenschappelijke bijlage behoort tevens bij HR 14 november 2008, nr. 43 302, ECLI:NL:HR:2008:BC3679, NTFR 2008/2227, V-N 2008/55.1.1.

\n

Uit het besluit van de Staatssecretaris van 25 augustus 2000 (V-N 2001/14.12), onderdeel B. 3.2.f, blijkt dat hij meent dat aan het verbondenheidscriterium wordt voldaan indien een stille maat regelmatig verbintenissen aangaat van substantiële betekenis.

\n

Noot bij BNB 2009/99.

\n

Deze verplichting is eveneens neergelegd in de Handelsregisterwet.

\n

Kamerstukken II 2002/2003, 28 746, nr. 3, p. 13 (MvT).

\n

Asser/Maeijer 5-V, 1995/55.

\n

Kamerstukken II 2002/2003, 28 746, nr. 5, p. 13 (NV).

\n

HR 23 februari 1883, W. 4881.

\n

HR 16 mei 1902, W. 7775.

\n

HR 2 december 1931, B. 5095.

\n

HR 24 juni 1932, NJ 1932, p. 1587.

\n

HR 10 april 1942, NJ 1942, p. 50124.

\n

HR 15 februari 1950, B. 8779, NJ 1950/263.

\n

HR 7 mei 1952, NJ 1952/363.

\n

HR 7 december 1955, nr. 12 548, ECLI:NL:HR:1955:AY1966, BNB 1956/41 m. nt. Tekenbroek.

\n

HR 29 april 1960, NJ 1960/413.

\n

HR 10 januari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC8776, BNB 1968/81 m. nt. Schuttevaer, NJ 1968/134 m. nt. Scholten.

\n

BNB 1968/81.

\n

NJ 1968/134.

\n

Hof ’s-Hertogenbosch, nr. 103 006 162, ECLI:NL:GHSHE:2009:BK5488, JOR 2009/315 m. nt. Stokkermans.

\n

HR 2 september 2011, nr. 09/04986, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876, NJ 2012/75, NJB 2011/1630, RCR 2011/86, RN 2011/101, RvdW 2011/1041, JOR 2011/361.

\n

M. van Olffen, Ondernemer en ondernemingsvermogen (Ars Notariatus XLI), Deventer: Kluwer 1989, p. 61-62.

\n

M. van Olffen, Ondernemer en ondernemingsvermogen (Ars Notariatus XLI), Deventer: Kluwer 1989, p. 117.

\n

Asser/Maeijer 5-V, 1995/40.

\n

P.P.D. Mathey-Bal, De positie van de vennootschap onder firma. In civielrechtelijk, vennootschapsrechtelijk, publiekrechtelijk en Europeesrechtelijk perspectief (diss. Rijksuniversiteit Groningen), Deventer: Kluwer 2016, p. 26-27.

\n

M. van Olffen, Ondernemer en ondernemingsvermogen (Ars Notariatus XLI), Deventer: Kluwer 1989, p. 62.

\n

Asser/Maeijer 5-V, 1995/28.

\n

P.P.D. Mathey-Bal, De positie van de vennootschap onder firma. In civielrechtelijk, vennootschapsrechtelijk, publiekrechtelijk en Europeesrechtelijk perspectief (diss. Rijksuniversiteit Groningen), Deventer: Kluwer 2016, p. 23.

\n

D.F.M.M. Zaman, De randvoorwaarden voor de moderne personenvennootschap, De personenvennootschap anno 2015 en haar toekomst (Ars Notariatus 159), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 5.

\n

M. van Olffen, Ondernemer en ondernemingsvermogen (Ars Notariatus 41), Deventer: Kluwer 1989, p. 63-64.

\n

Asser/Maeijer 5-V, 1995/29.

\n

V.A.E.M. Meijers, De personenvennootschappen en rechtspersoonlijkheid, De personenvennootschap anno 2015 en haar toekomst (Ars Notariatus 159), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 22-24.

\n

P.P.D. Mathey-Bal, De positie van de vennootschap onder firma. In civielrechtelijk, vennootschapsrechtelijk, publiekrechtelijk en Europeesrechtelijk perspectief (diss. Rijksuniversiteit Groningen), Deventer: Kluwer2016, p. 25.

\n

M. van Olffen, Ondernemer en ondernemingsvermogen (Ars Notariatus 41), Deventer: Kluwer 1989, p. 63-64.

\n

P.L. Wery, Hoofdzaken maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap (Serie Hoofdzaken handelsrecht), Deventer: Kluwer 2003, p. 48.

\n

J.W.P.M. van der Velden, Beleggingsfondsen naar burgerlijk recht (diss. Radboud Universiteit Nijmegen), Deventer: Kluwer 2008, p. 320-321.

\n

Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek Boek 7A, Artikel 1655, online geraadpleegd, bijgewerkt tot 18 mei 2015.

\n

Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek Boek 7A, Artikel 1662, online geraadpleegd, bijgewerkt tot 18 mei 2015.

\n

V.A.E.M. Meijers, De personenvennootschappen en rechtspersoonlijkheid, De personenvennootschap anno 2015 en haar toekomst (Ars Notariatus 159), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 39.

\n

A.S.J.M. Tervoort, Het Nederlandse personen-vennootschapsrecht (ONR 8), Deventer: Kluwer 2015, p.35.

\n

P.P.D. Mathey-Bal, De positie van de vennootschap onder firma. In civielrechtelijk, vennootschapsrechtelijk, publiekrechtelijk en Europeesrechtelijk perspectief (diss. Rijksuniversiteit Groningen), Deventer: Kluwer 2016, p. 31-32.

\n

M. van Olffen, Ondernemer en ondernemingsvermogen (Ars Notariatus 41), Deventer: Kluwer 1989, p. 61-117.

\n

Asser/Maeijer 5-V, 1995/105.

\n

A.L. Mohr, Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, Deventer: Kluwer 1998, p. 106.

\n

Asser/Maeijer 5-V,1995/108.

\n

A.L. Mohr, Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, Deventer: Kluwer 1998, p. 85.

\n

Chr. M. Stokkermans, Maatschap vs. VOF, De personenvennootschap anno 2015 en haar toekomst (Ars Notariatus 159), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 15-16.

\n

V.A.E.M. Meijers, De personenvennootschappen en rechtspersoonlijkheid, De personenvennootschap anno 2015 en haar toekomst (Ars Notariatus 159), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 80-81.

\n

P.P.D. Mathey-Bal, De positie van de vennootschap onder firma. In civielrechtelijk, vennootschapsrechtelijk, publiekrechtelijk en Europeesrechtelijk perspectief (diss. Rijksuniversiteit Groningen), Deventer: Kluwer 2016, p. 25.

\n

M. van Olffen, Ondernemer en ondernemingsvermogen (Ars Notariatus 41), Deventer: Kluwer 1989, p. 117.

\n

Asser/Maeijer 5-V, 1995/140.

\n

P.P.D. Mathey-Bal, De positie van de vennootschap onder firma. In civielrechtelijk, vennootschapsrechtelijk, publiekrechtelijk en Europeesrechtelijk perspectief (diss. Rijksuniversiteit Groningen), Deventer: Kluwer 2016, p. 35-38.

\n

Zie onderdeel 5.6 van deze conclusie.

\n

M. van Olffen, Ondernemer en ondernemingsvermogen (Ars Notariatus 41), Deventer: Kluwer 1989, p. 119.

\n

Chr. M. Stokkermans, Maatschap vs. VOF, De personenvennootschap anno 2015 en haar toekomst (Ars Notariatus 159), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 9-10.

\n

HR 24 december 1957, nr. 13 378, BNB 1958/84.

\n

HR 13 april 2007, nr. 41 235, ECLI:NL:HR:2007:BA2802, BNB 2007/260.

\n

HR 25 april 2008, nr. 43 448, ECLI:NL:HR:2008:BA3823, LJN BA3823, BNB 2008/161 m. nt. Albert.

\n

HR 25 april 2008, nr. 43 448, ECLI:NL:HR:2008:BA3823, BNB 2008/161 m. nt. Albert.

\n

HR 12 juli 2013, nr. 11/04625, ECLI:NL:HR:2013:29, BNB 2013/226.

\n

HR 23 mei 2014, nr. 12/01827, ECLI:NL:HR:2014:1182, BNB 2014/186.

\n

HR 10 april 2015, nr. 14/01189, ECLI:NL:HR:2015:874, BNB 2015/129, V-N 2015/20.17, NJB 2015/886, FutD 2015/0928.

\n

HR 23 september 2011, nr. 10/04238, ECLI:NL:HR:2011:BT2293, BNB 2011/265, Belastingblad 2011/1122 m. nt. P. de Bruin, FED 2011/87 m. nt. Thomas, NTFR 2011/2248 m. nt. Van Amersfoort, V-N 2011/47.4, NJB 2011/1786, FutD 2011/2256.

\n

HR 11 december 2009, nr. 08/04645, ECLI:NL:HR:2009:BK5986, BNB 2010/57.

\n

HR 18 maart 2016, nr. 15/02213, ECLI:NL:HR:2016:423, NJB 2016/651.

\n

CRvB 13 april 2005, nr. 03/6324 WAO, AB 2005/347, JB 2005/177.

\n

Hof ’s-Hertogenbosch 30 juli 2015, nr. 14/00533, ECLI:NL:GHSHE:2015:2918,V-N 2015/51.16.3.

\n

Online geraadpleegd.

\n

JOR 2015/133.

\n

FutD 2015-0618.

\n

Rb. Gelderland, 1 mei 2014, nr. AWB 12/3760, ECLI:NL:RBGEL:2014:2878, V-N 2014/35.3.1, JOR 2014/255 m. nt. Groffen, FutD 2014/1189.

\n

JOR 2014/255.

\n

Hof Arnhem-Leeuwarden 21 juli 2015, nr. 14/00558, ECLI:NL:GHARL:2015:5435, V-N 2015/48.2.1, FutD 2015-2025.

\n

Chr. M. Stokkermans, ‘Ontwikkelingen in het personenvennootschapsrecht’, WPNR 2015/7051.

\n

Welke uitspraak aanleiding heeft gegeven tot de Hofuitspraak die in het onderhavige cassatieberoep in geschil is.

\n

In deze conclusie opgenomen in onderdeel 7.3.

\n

Rb. Gelderland 22 oktober 2015, nrs. AWB 14/7254 en 14/7259, ECLI:NL:RBGEL:2015:6472, FutD 2015/2590. Zie in vergelijkbare zin: Rb. Gelderland 22 oktober 2015, nr. AWB 14/1201, ECLI:NL:RBGEL:2015:6473.

\n

De betreffende zaaknummers zijn: 15/1499 en 15/1500.

\n

Zie onderdeel 4.1.

\n

In casu is in cassatie niet langer in geschil of sprake is van een onderneming. Ik zal aan dat onderwerp in deze conclusie derhalve geen speciale aandacht meer besteden.

\n

Zie onderdeel 4.2.

\n

Zie tevens r.o. 4.4.2 van de uitspraak van het Hof.

\n

Zie de uitspraak van het Hof, r.o. 4.4.8.

\n

Zie de uitspraak van het Hof, r.o. 4.4.7. Zie voor parlementaire behandeling waar dit uit blijkt de onderdelen 4.5 en 4.6. Jurisprudentie waaruit dit ook blijkt heb ik opgenomen in de onderdelen 4.7 en 4.8.

\n

Zie de uitspraak van het Hof, r.o. 4.4.8.

\n

Zie de in onderdelen 5.15, 5.22, 5.25 en 5.26 opgenomen jurisprudentie. Zie ook de literatuur in onderdeel 5.27.

\n

Zie het arrest HR NJ 2012/75, opgenomen in onderdeel 5.26.

\n

Zie onderdeel 5.22.

\n

Zie de jurisprudentie in onderdelen 5.12 en 5.13. Zie tevens de in onderdelen 5.28 tot en met 5.30 opgenomen literatuur.

\n

Zie ook de literatuur in onderdeel 5.28 en 5.30.

\n

Zie de parlementaire behandeling die ik heb opgenomen in onderdeel 4.3, 4.4 en 4.6. Zie ook de jurisprudentie in onderdeel 4.8.

\n

Zie de wetgeving in onderdeel 5.1 alsmede de literatuur in onderdelen 5.31, 5.32, 5.33 en 5.34.

\n

Zie de literatuur in onderdelen 5.48, 5.49 en 5.52.

\n

Het Hof verwijst voor onderbouwing van diens oordeel in r.o 4.4.8 (zie onderdeel 2.14 van deze conclusie) dat sprake is van een vof naar onderdeel 3 van de tevens in diens uitspraak opgenomen opinie van [KK] (onderdeel 2.11 van deze conclusie).

\n

Zie ook onderdeel 3 van de opinie van [KK] .

\n

R.o. 4.4.8 van het Hof.

\n

R.o. 4.4.12 van het Hof.

\n

Citaat uit het beroepschrift van de Staatssecretaris.

\n

Zie de wettelijke bepaling in onderdeel 5.1, de jurisprudentie in onderdelen 5.14 en 5.25 en de literatuur in de onderdelen 5.31 tot en met 5.34, 5.41 en 5.52.

\n

Zulks is niet onomstreden. Zie de literatuur die ik heb opgenomen in de onderdelen 5.39 tot en met 5.46.

\n

Hiervan is sprake in de onderhavige casus. Artikel 8, eerste lid, aanhef juncto onderdeel a van de Fondsvoorwaarden stelt immers: “1. De beheerder is belast met: a. het voor rekening en risico van het fonds innen van de bedragen die de participanten dienen in te brengen in het fonds (…)”

\n

Motivering van het beroep in cassatie, p. 10.

\n

Zie de uitspraak van het Hof, r.o. 4.4.8.

\n

Zie het arrest opgenomen in onderdeel 5.20 en de literatuur in de onderdelen 5.32 en 5.33.

\n

Zie de uitspraak van de Hoge Raad in onderdeel 5.20. Zie ook de literatuur in de onderdelen 5.48, 5.53 en 5.54.

\n

Zie onderdeel 2.14.

\n

Zie de door het Hof vastgestelde feiten welke ik heb opgenomen in onderdeel 2.1.

\n

Zie onderdeel 2.1.

\n

Zie onderdeel 8.8.

\n

Zie de uitspraak van het Hof, r.o. 4.4.10.

\n

Zie hetgeen ik reeds overwoog in onderdeel 8.6. zie ook de literatuur in onderdelen 5.27 tot en met 5.30. Zie meer bepaaldelijk onderdeel 5.37.

\n

Zie ook de laatste zin van het citaat van het in onderdeel 5.26 opgenomen arrest van de Hoge Raad.

\n

Zie de uitspraak van het Hof r.o. 4.6.6-4.4.13.

\n

Zie onderdeel 8.8.

\n

Zie onderdeel 8.6.

\n

Zie onderdeel 5.6.

\n

Ik verwijs naar het de tekst van het wijzigingsbesluit fonds voor gemene rekening: Lichter toestemmingsvereiste (‘besloten’) fgr van 15 december 2015, nr. BLKB2015/1511M van het Besluit van 11 januari 2007, nr. CPP2006/1870M, VN 2016/2.4, NTFR 2016/335 en M. Beudeker, A.J.A. Stevens, Update CV-Besluit en FGR-Besluit: Versoepeling van het toestemmingsvereiste!?!, WFR 2016/32.

\n

Zie de Hofuitspraak r.o. 4.6.6-4.4.13.

\n

Zie onderdeel 4.5.

\n

Zie onderdeel 4.10.

\n

Zie onderdeel 5.50.

\n

Deze eis is te onderscheiden van de rechtstreekse verbondenheid voor verbintenissen betreffende de onderneming, welke verbondenheid de Staatssecretaris met zijn eerste middel heeft bestreden.

\n

Zie r.o. 4.4.5.

\n

Zie onderdelen 6.4 en 6.5.

\n

De overweging van het Hof luidt: “4.1.5. Wat betreft de gestelde interne rapportage gaat ook het Hof ervan uit dat gemachtigde hierbij doelt op de ‘interne rapportage’ die is vermeld in het onder 2.6 aangehaalde artikel uit NRC Handelsblad. Het Hof acht het, gelet ook op hetgeen de inspecteur hierover heeft verklaard, niet aannemelijk dat het hier een stuk betreft dat de inspecteur bij de in bezwaar en in beroep bestreden beslissingen ter beschikking heeft gestaan en ter zake van die beslissingen een rol heeft gespeeld bij zijn besluitvorming.”

\n

Zie onderdeel 6.1.

\n

Zie het arrest in onderdeel 6.8.

\n

Zie het arrest in onderdeel 6.9.

\n

Zie de uitspraak van het Hof, r.o. 4.3.3.

", "next": 0}