De tekst van art. 7:664 lid 1 BW luidde tot 1 juli 2002: “Artikel 663 is niet van toepassing op rechten en verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit een toezegging omtrent pensioen als omschreven in artikel 1, eerste lid, onderdeel a, van de Pensioen- en spaarfondsenwet, dan wel uit een spaarregeling als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van die wet.” Zie Wet van 6 juni 1996 houdende vaststelling van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw BW, Stb. 1996/406. Deze uitzondering gold ook in het oude arbeidsrecht op grond van art. 7A:1639cc lid 1 BW. Zie met betrekking tot art. 7A:1639cc BW Wet van 15 mei 1981 (implementatie Richtlijn 77/187/EEG), Stb. 1981/400 en E. Lutjens en N.O.P. Roché, Pensioen en overgang van ondernemingen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1986, nrs. 3.3 en 3.4.
\nCitaat in rov. 5.11: Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 2-3 (MvT WOO).
\nWet van 18 april 2002 (implementatie Richtlijn 98/50/EG), Stb. 2002/215, in werking getreden op 1 juli 2002 ingevolge Besluit van 17 mei 2002, Stb. 2002/245.
\nCitaten in rov. 5.11: Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 11 (MvT WOO) en Kamerstukken I, 2001-2002, 27 469, nr. 163, p. 6 (MvA WOO). Vergelijk voorts Hof Amsterdam 21 mei 2013, ECLI:GHAMS:2013:1547, PJ 2013/150 (X/LTO Noord Verzekeringen) en Hof ‘s-Hertogenbosch 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3727, JAR 2013/232 (X/Vereniging van Eigenaars “Eeckenrhode”). Hierover E. Lutjens (red.), Pensioenwet. Analyse en commentaar, Deventer: Kluwer 2013, par. 4.2.1 en E. Lutjens, ‘Pensioen bij overgang van een onderneming’, SMA 2002-9, p. 464.
\nE. Lutjens, Overgang van ondernemingen: de pensioenrechten, Zutphen: Paris 2006, nr. 3.2.1 en 3.2.2 en E. Lutjens, ‘Pensioen bij overgang van een onderneming’, SMA 2002-9, p. 464-465.
\nCitaat in rov. 5.24: Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 50 (MvT PW).
\nCitaten in rov. 5.11: Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 12 (MvT WOO) en Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 5, p. 8-9 (Nota n.a.v. het Verslag WOO).
\nDe onderstaande bespreking heeft dus geen betrekking op de (onder 4.15 beschreven) gevallen die op grond van art. 7:664 lid 1 BW zijn uitgezonderd van de hoofdregel dat de rechten en verplichtingen uit de pensioenovereenkomst overgaan op de verkrijger.
\nConclusie A-G Timmerman 17 juni 2016, ECLI:NL:PHR:2016:533 onder 3.3 (Pensioenfonds Metaal/Geleiderail).
\nIn algemene zin: E.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht, Deventer: Kluwer 2015, nr. 17.1, M. Holtzer en B. Degelink, ‘Wijziging van arbeidsvoorwaarden’, inL.G. Verburg en R.M. Beltzer (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2015, nr. 6.10.3, M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Bju 2015, nr. 10.14.2. Specifiek over de casus GOM/BPF: M. Heemskerk, ‘Pensioenachterstanden vóór de overname: de koper betaalt?’, PensioenMagazine 2016/3, annotatie T. Huijg bij Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, PJ 2015/157, annotatie M. Heemskerk bij Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, JAR 2015/273, B.C.L. Kanen, ‘Annotatie bij Gom Schoonhouden/Bpf’, TvAO 2015-4, p. 153-160, H.W.P. van den Hout, ‘Annotatie Rechtbank Midden-Nederland d.d. 12 juni 2013’, TvAO 2014-2, p. 49-55, J.W. de Bruin, ‘Van oude premieachterstanden, de vorderingen die overgaan…’, TPV 2014/25, p. 25-31 en annotatie E. Schop bij Rechtbank Midden-Nederland 12 juni 2013, PJ 2013/143.
\nAnnotatie T. Huijg bij Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, PJ 2015/157 punt II, M. Holtzer en B. Degelink, ‘Wijziging van arbeidsvoorwaarden’, in L.G. Verburg en R.M. Beltzer (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2015, p. 205, H.W.P. van den Hout, ‘Annotatie rechtbank Midden-Nederland d.d. 12 juni 2013’, TvAO 2014-2, p. 52 en annotatie E. Schop bij Rechtbank Midden-Nederland 12 juni 2013, PJ 2013/143, punt 20.
\nB.C.L. Kanen, ‘Annotatie bij GOM Schoonhouden/Bpf’, TvAO 2015-4, p. 154 en H.W.P. van den Hout, ‘Annotatie Rechtbank Midden-Nederland d.d. 12 juni 2013’, TvAO 2014-2, p. 52.
\nM. Heemskerk, ‘Pensioenachterstanden vóór de overname: de koper betaalt?’, PensioenMagazine 2016/3, annotatie T. Huijg bij Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, PJ 2015/157, punt II, B.C.L. Kanen, ‘Annotatie bij GOM Schoonhouden/Bpf’, TvAO 2015-4, p. 155, J.W. de Bruin, ‘Van oude premieachterstanden, de vorderingen die overgaan...’, TPV 2014/25, p. 27-28 en annotatie E. Schop bij Rechtbank Midden-Nederland 12 juni 2013, PJ 2013/143, punten 11 en 24.
\nB.C.L. Kanen, ‘Annotatie bij GOM Schoonhouden/Bpf’, TvAO 2015-4, p. 155 en annotatie E. Schop bij Rechtbank Midden-Nederland 12 juni 2013, PJ 2013/143, punt 20.
\nAnnotatie T. Huijg bij Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, PJ 2015/157 onder II.
\nE.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 286-287.
\nM. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Bju 2015, p. 288 die behalve verlaging van de koopprijs een vrijwaringsbepaling noemt.
\nCitaten in rov. 5.20: Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 11 (MvT WOO), Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, B, p. 4 (Advies RvS en nader rapport) en Kamerstukken I, 2001-2002, 27 469, nr. 163, p. 5 (MvA WOO).
\nCitaat in rov. 5.11: Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 2-3 (MvT WOO) en citaten in rov. 5.13: Kamerstukken II, 2005-2006, 30413, nr. 3, p. 8, 12 en 171 (MvT PW).
\nCitaat in rov. 5.24: Kamerstukken II, 2005-2006, 30413, nr. 3, p. 44-45 en 50 (MvT PW).
\nCitaat in rov. 5.11: Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 11 (MvT WOO).
\nIn algemene zin: E.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht, Deventer: Kluwer 2015, nr. 17.1. Specifiek over de casus GOM/BPF: M. Heemskerk, ‘Pensioenachterstanden vóór de overname: de koper betaalt?’, PensioenMagazine 2016/3, V. Gerlach, ‘Overgang van onderneming en derdenwerking: het GOM-arrest’, TAP 2016/76, annotatie T. Huijg bij Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, PJ 2015/157, annotatie M. Heemskerk bij Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, JAR 2015/273, B.C.L. Kanen, ‘Annotatie bij GOM Schoonhouden/Bpf’, TvAO 2015-4, p. 153-160, H.W.P. van den Hout, ‘Annotatie Rechtbank Midden-Nederland d.d. 12 juni 2013’, TvAO 2014-2, p. 49-55, J.W. de Bruin, ‘Van oude premieachterstanden, de vorderingen die overgaan…’, TPV 2014/25, p. 25-31 en annotatie E. Schop bij Rechtbank Midden-Nederland 12 juni 2013, PJ 2013/143.
\nV. Gerlach, ‘Overgang van onderneming en derdenwerking: het GOM-arrest’, TAP 2016/76, M. Heemskerk, ‘Pensioenachterstanden vóór de overname: de koper betaalt?’, PensioenMagazine 2016/3, annotatie T. Huijg bij Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, PJ 2015/157, punt IV, M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Bju 2015, p. 289, B.C.L. Kanen, ‘Annotatie bij GOM Schoonhouden/Bpf’, TvAO 2015-4, p. 158, J.W. de Bruin, ‘Van oude premieachterstanden, de vorderingen die overgaan…’, TPV 2014/25, p. 29, H.W.P. van den Hout, ‘Annotatie Rechtbank Midden-Nederland d.d. 12 juni 2013’, TvAO 2014-2, p. 54 en annotatie E. Schop bij Rechtbank Midden-Nederland 12 juni 2013, PJ 2013/143, punt 30.
\nJ.W. de Bruin, ‘Van oude premieachterstanden, de vorderingen die overgaan…’, TPV 2014/25, p. 29 en H.W.P. van den Hout, ‘Annotatie Rechtbank Midden-Nederland d.d. 12 juni 2013’, TvAO 2014-2, p. 54.
\nJ.W. de Bruin, ‘Van oude premieachterstanden, de vorderingen die overgaan…’, TPV 2014/25, p. 29.
\nM. Heemskerk, ‘Pensioenachterstanden vóór de overname: de koper betaalt?’, PensioenMagazine 2016/3, annotatie T. Huijg bij Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, PJ 2015/157, punt IV en M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Bju 2015, p. 288-289.
\nJ.W. de Bruin, ‘Van oude premieachterstanden, de vorderingen die overgaan…’, TPV 2014/25, p. 30 en B.C.L. Kanen, ‘Annotatie bij GOM Schoonhouden/Bpf’, TvAO 2015-4, p. 159 en H.W.P. van den Hout, ‘Annotatie Rechtbank Midden-Nederland d.d. 12 juni 2013’, TvAO 2014-2, p. 54.
\nM. Heemskerk, ‘Pensioenachterstanden vóór de overname: de koper betaalt?’, PensioenMagazine 2016/3, annotatie T. Huijg bij Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, PJ 2015/157, punt IV en M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Bju 2015, p. 289.
\nGerlach wijst er wat mij betreft terecht op dat het ook vanwege de ondergeschiktheidspositie en vanuit het oogpunt van behoud van eigen werkgelegenheid niet voor de hand ligt dat werknemers de opvolgend werkgever aanspreken tot betaling van de premieachterstand. Zie V. Gerlach, ‘Overgang van onderneming en derdenwerking: het GOM-arrest’, TAP 2016/76.
\nEr wordt wel betoogd dat het pensioenfonds door de overgang van onderneming niet in een slechtere positie komt te verkeren aangezien de vervreemder een marktconforme koopprijs ontvangt. Zie J.W. de Bruin, ‘Van oude premieachterstanden, de vorderingen die overgaan…’, TPV 2014/25, p. 30. Die redenering ziet er wat mij betreft aan voorbij dat de premieachterstand veelal in de koopprijs zal worden verdisconteerd, al was het maar vanwege de (in ieder geval theoretische) mogelijkheid dat werknemers de verkrijger tot betaling aanspreken.
\nIn algemene zin: M. Holtzer en B. Degelink, ‘Wijziging van arbeidsvoorwaarden’, in L.G. Verburg en R.M. Beltzer (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2015, nr. 6.10.3. Specifiek over de casus GOM/BPF: annotatie E. Schop bij Rechtbank Midden-Nederland 12 juni 2013, PJ 2013/143, punt 33.
\nAsser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, deel 6-I, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2012, nr. 47, H.B. Krans in G.T. de Jong/H.B. Krans/M.H. Wissink, Verbintenissenrecht algemeen, Deventer: Kluwer 2014, nr. 25, Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 42 (MvA II) en HR 30 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AI1600, NJ 1959/548 m.nt. D.J. Veegens (Quint/Te Poel).
\nVergelijk HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646 NJ 2015/83 m.nt. J. Legemaate (CZ/Momentum), HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496, NJ 2012/59 ( [E] / [F] ), HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/586 m.nt. C.E. du Perron (Alog Vleesmeesters) en HR 29 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2156, NJ 1999/98 m.nt. J.B.M. Vranken ( Mooijman / Netjes ).
\nEr wordt wel aangenomen dat het pensioenfonds zijn vorderingsrecht jegens de vervreemder behoudt. Zie J.W. de Bruin, ‘Van oude premieachterstanden, de vorderingen die overgaan…’, TPV 2014/25, p. 30. Anderen nemen aan dat de aansprakelijkheid van de vervreemder jegens het pensioenfonds één jaar na de overgang van onderneming eindigt. Zie bijvoorbeeld V. Gerlach, ‘Overgang van onderneming en derdenwerking: het GOM-arrest’, TAP 2016/76.
\nZie bijvoorbeeld V. Gerlach, ‘Overgang van onderneming en derdenwerking: het GOM-arrest’, TAP 2016/76.
\nKamerstukken II, 1999-2000, 27073, nr. 3, p. 19 (MvT Wet Bpf 2000).
\nHR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588, NJ 2015/241 m.nt. P. van Schilfgaarde, PJ 2015/74 (X/ Stichting Bedrijfstak Pensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg).
\nHR 4 januari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0103, NJ 1991/254 ( Avery ), HR 22 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1930, NJ 1996/300 (Hoog Catharijne) en daarover onder meerE.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht, Deventer: Kluwer 2015, nr. 17.1. Deze arresten hebben overigens betrekking op de overnamepraktijk in het algemeen en zien niet specifiek op pensioenaspecten.
\nEr is hier sprake van een Obliegenheit. De aspirant-koper is tot onderzoek gehouden op straffe van het verlies van het recht om dienaangaande een beroep te doen op bijvoorbeeld dwaling of non-conformiteit. Zie hierover onder meer de conclusie van mijn ambtgenoot Wissink voor HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4340, RvdW 2011/588 onder 3.17 ( [J] /Staat).
\nCitaat in rov. 5.20: Kamerstukken I, 2001-2002, 27 469, nr. 163, p. 5 (MvA).
\nHvJ EU 18 juli 2013, C-426/11, ECLI:EU:C:2013:521, JAR 2013/216 (Parkwood).
\nHierover kan onduidelijkheid bestaan. Enerzijds vloeien de loonbelasting en de sociale premies niet rechtstreeks voort uit de arbeidsovereenkomst. Anderzijds heeft het HvJ EU in het arrest TGSS geoordeeld dat de Richtlijn ook toepasselijk is op bijdragen die de vervreemder verschuldigd is aan de algemene socialezekerheidskas.
\nDe klacht noemt geen specifieke feiten en omstandigheden die de conclusie zouden kunnen dragen dat BPF vanwege de feiten van dit concrete geval geen eigen vorderingsrecht jegens GOM kan uitoefenen.
\nEen andere mogelijkheid is dat de koopovereenkomst (in dit geval tussen VBG en GOM) een derdenbeding bevat ten gunste van de pensioenuitvoerder. Zie hierover V. Gerlach, ‘Overgang van onderneming en derdenwerking: het GOM-arrest’, TAP 2016/76. In de onderhavige zaak is op een zodanig derdenbeding geen beroep gedaan. Dit is ook wel begrijpelijk aangezien VBG GOM in art. 20.3 van de koopovereenkomst juist vrijwaart van aanspraken van (onder andere) pensioenuitvoerders die zien op de periode voor de overgang van onderneming (zie hiervoor onder 1.6).
\nCitaten in rov. 5.21: Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 63 (MvT PW) en Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 17, p. 37 (Nota n.a.v. het Verslag PW).
\nCitaten in rov. 5.20: Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 11 (MvT WOO) en Kamerstukken I, 2001-2002, 27 469, nr. 163, p. 5 (MvA WOO).
\nCitaat in rov. 5.11: Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 2-3 (MvT WOO).
\nOver het bestaan en de omvang van de premie-achterstand kunnen partijen, zoals gezegd, mijns inziens tevoren duidelijkheid van de pensioenuitvoerder krijgen (hiervoor onder 4.28 en 5.4).
\nZie E.L.A. van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, Deventer: Kluwer 2014, nr. 7.6.