“The Court further notes that, having dismissed a complaint under Article 4 of Protocol No. 7, it should nevertheless pursue its examination under Article 6 because the protection against duplication of criminal proceedings is only one of the specific safeguards associated with the general guarantee of a fair hearing in criminal proceedings. Therefore the mere fact that the supervisory review was compatible with Article 4 of Protocol No. 7 is not sufficient to establish compliance with Article 6 (see Nikitin, cited above, §§ 37 en 54). The supervisory review proceedings must also provide for all the guarantees of a fair trial.”
\nWat volgde was een inhoudelijke beoordeling van de beslissing om de zaak te heropenen aan de hand van de maatstaven zoals die hiervoor (onder 6.5.5) zijn weergegeven. Dat leidde tot het oordeel dat niet gezegd kon worden dat de rechter die de herziening beval, “went beyond its margin of appreciation in deciding whether the violations cited were sufficiently serious as to require a re-hearing of the case”. De toets die in deze zaak op grond van art. 6 EVRM werd uitgevoerd, ging aldus aanmerkelijk verder dat de toets waartoe art. 4 van het Zevende Protocol aanleiding gaf. Die laatste toets beperkte zich tot de vraag of sprake was van een dubbele of een tweede vervolging dan wel van een herzieningsprocedure. Het enkele feit dat het laatste het geval was, maakte dat art. 4 van het Zevende Protocol niet was geschonden. Of de herziening op deugdelijke gronden was bevolen, was een vraag die pas bij de toetsing aan art. 6 EVRM aan de orde kwam.
\n6.5.10.
\nDe fundamenten voor deze benadering werden gelegd in de zaak Nikitin tegen Rusland, waarop in de memorie van toelichting een beroep wordt gedaan. Die benadering impliceert inderdaad een duidelijk onderscheid tussen een verboden tweede vervolging en de heropening van een afgesloten vervolging. Tegelijk merkt het EHRM zoals wij zojuist zagen het ne bis in idem-beginsel aan als “one of the specific safeguards associated with the general guarantee of a fair hearing in criminal proceedings”. Dat is denk ik met het gemaakte duidelijke onderscheid niet in strijd. Het EHRM zegt niet dat het bedoelde beginsel deel uitmaakt van de algemene garantie die een fair hearing biedt, maar dat zij daarmee verband houdt (“associated with”). Het feit dat het beginsel in een apart protocol is neergelegd (dat niet door alle Lidstaten is geratificeerd) verhindert als ik het goed begrijp dat deze specifieke waarborg in art. 6 EVRM wordt ingelezen. Dat verklaart wellicht waarom aan die specifieke waarborg een beperkte inhoud wordt gegeven. Art. 4 van het Zevende Protocol staat er dan niet aan in de weg dat “the principle of legal certainty” wel tot het domein van art. 6 EVRM wordt gerekend. En dat laatste is nodig om in civiele zaken (waarop art. 4 van het Zevende Protocol geen betrekking heeft) bescherming te kunnen bieden tegen een doorbreking van het gezag van gewijsde.
\n6.5.11.
\nDe in Bratyakin tegen Rusland gevolgde benadering brengt mee dat zich gevallen kunnen voordoen waarin art. 4 van het Zevende Protocol niet is geschonden, maar art. 6 EVRM wel. Een voorbeeld levert EHRM 29 juli 2008, nr. 37959/02 (Xheraj tegen Albanië). Er zijn echter nogal wat zaken waarin het EHRM minder scherp slijpt. In bijvoorbeeld de al ter sprake gekomen zaak Radchikov tegen Rusland, waarin art. 6 EVRM geschonden werd geacht, laat het EHRM de klacht met betrekking tot art. 4 van het Zevende Protocol onbesproken. Dit omdat die klacht, gelet op het met betrekking tot art. 6 EVRM gegeven oordeel, geen “separate issue” opleverde. Achter die aanpak moet denk ik niet een andere opvatting over de onderlinge verhouding van art. 6 EVRM en art. 4 Zevende Protocol worden gezocht. Toch meen ik dat enige voorzichtigheid op haar plaats is. Hiervoor, onder 6.4.4, kwam het oordeel aan de orde dat de Grote Kamer gaf in de zaak Marguš tegen Kroatië. Ik kan het oordeel dat de gewone kamer (First Section) eerder in die zaak gaf, moeilijk verenigen met de in de zaken Nikitin tegen Rusland en Bratyakin tegen Rusland uitgezette lijn. In dat eerdere arrest gaf het EHRM wel op basis van art. 4 van het Zevende Protocol een inhoudelijk oordeel over de herzieningsbeslissing. Het Hof stemde in met het oordeel van de nationale rechter dat de amnestiewet onjuist was toegepast en was derhalve “satisfied that there was a fundamental defect in the proceedings”. Art. 6 EVRM wordt niet genoemd.
\n6.5.12.
\nDe hier gesignaleerde onduidelijkheid neemt mijns inziens niet weg dat geconcludeerd kan worden dat het EHRM klachten over een herziening ten nadele in elk geval bij voorkeur behandelt op basis van art. 6 EVRM en dat die toetsing zeker niet minder ver gaat dan een eventuele toetsing op basis van art. 4 van het Zevende Protocol. Daaruit volgt dat het feit dat Nederland dat Zevende Protocol niet heeft geratificeerd, geen verschil maakt als het gaat om de vraag of een herziening ten nadele met het EVRM valt te verenigen. Geconcludeerd kan daarbij ook worden dat de wetgever, door alleen (bepaalde categorieën van) “new facts” en falsa als gronden voor herziening ten nadele toe te laten, waarborgen heeft ingebouwd die maken dat een herziening ten nadele niet snel zal plaatsvinden “merely for the purpose of obtaining a rehearing and a fresh determination of the case”. Hoewel onzeker is waar de door het EHRM getrokken grenzen precies lopen (zie daarover hiervoor, onder 6.5.7), lijkt de wetgever aldus aan de goede kant van die grenzen te zijn gebleven.
\n6.6.
\nDe onschuldpresumptie 6.6.1.
\nUit de jurisprudentie van het EHRM blijkt voorts dat de onschuldpresumptie vraagt om de eerbieding van onherroepelijke vrijspraken. In de memorie van toelichting wordt daarover het volgende gesteld. “Van belang is tevens de onschuldpresumptie, zoals vervat in artikel 6, tweede lid, EVRM. In verschillende zaken heeft het EHRM overwogen dat dit beginsel onder meer inhoudt dat wanneer een verdachte eenmaal definitief is vrijgesproken «even the voicing of suspicions regarding an accused’s innocence is no longer admissible». Deze zaken speelden echter wel in een andere context en betreffen de kwestie van schadevergoedingen aan vrijgesproken verdachten in verband met ondergane voorlopige hechtenis. Zoals uit de bovenstaande rechtspraak blijkt, acht het EHRM een «reopening» van een strafzaak op grond van nieuw bewijs wel toelaatbaar, ook al was er sprake van een definitieve vrijspraak. Dit wijst erop dat het EHRM een herziening ten nadele in beginsel niet in strijd acht met de onschuldpresumptie.”
\n6.6.2.
\nIn de zaak Precup tegen Roemenië (EHRM 27 januari 2009, nr. 17771/03) ging het om een klager die in drie instanties was vrijgesproken. Op verzoek van de Procureur-Generaal was die onherroepelijke vrijspraak vernietigd door de Roemeense Hoge Raad, die daarbij in zijn verwijzingsopdracht uitsprak dat de gegeven vrijspraak op een evidente vergissing berustte. Het EHRM constateerde dat het herzieningsverzoek enkel was ingegeven door een verschil in de waardering van het bewijs (waarover al in drie instanties was getwist) en oordeelde daarom dat in feite sprake was van een verkapt hoger beroep. De vernietiging van de onherroepelijke vrijspraak leverde dan ook een schending van art. 6 EVRM op. Dat zou, zo merkt het EHRM op, ook het geval zijn geweest als de Roemeense Hoge Raad zich daarbij geen inhoudelijk oordeel over de zaak had aangematigd. Precup had ook nog aangevoerd dat door dat inhoudelijke oordeel de onschuldpresumptie was geschonden. Het EHRM oordeelde evenwel dat die klacht geen aparte bespreking behoefde.
\n6.6.3.
\nUit deze uitspraak kunnen geen ver gaande conclusies worden getrokken over de vraag hoe de onschuldpresumptie zich verhoudt tot het in art. 6 EVRM besloten liggende rechtszekerheidsprincipe. Het zal niet zo zijn dat elke herziening ten nadele per definitie een schending van de onschuldpresumptie oplevert. Mogelijk is het ook niet zo dat elke herziening ten nadele die in strijd is met het rechtszekerheidsprincipe, tevens een schending van de onschuldpresumptie oplevert. Maar de zaak Precup tegen Roemenië leert wel dat goed denkbaar is dat in de herzieningsprocedure de onschuldpresumptie wordt geschonden. Daarbij kan gedacht worden aan de wijze waarop de herzieningsrechter zijn arrest formuleert, maar misschien ook aan de wijze waarop het herzieningsverzoek wordt ingekleed en gepresenteerd.
\n6.7.
\nBeginselen van overgangsrecht 6.7.1.
\nZoals onder 5.6.1 reeds werd vermeld, hield de regering tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat tot de Wet herziening ten nadele leidde, staande dat de onmiddellijke werking die bij de tweede nota van wijziging aan de wettelijke regeling was gegeven, niet in strijd was met de artt. 6 en 7 EVRM. Inderdaad is bij de herziening van vrijspraken die vóór de inwerkingtreding van de wet zijn gegeven, geen sprake van het met terugwerkende kracht toepassen van strafbepalingen. Maar daarmee is niet alles gezegd. Het EHRM acht de toepassing van een nieuwe, voor de verdachte ongunstige regeling van de vervolgingsverjaring niet in strijd met art. 7 EVRM. In de zaak Coëme en anderen tegen België (EHRM 22 juni 2000, nr. 32492) liet het Hof de vraag “whether Article 7 would be breached if a legal provision were to restore the possibility of punishing offenders for acts which were no longer punishable because they already become subject to limitation” uitdrukkelijk in het midden.Er moet derhalve ernstig rekening mee worden gehouden dat het EHRM het openbreken van een reeds voltooide verjaring wél in strijd zal achten met art. 7 EVRM.
\nDaar komt bij dat de eerbiediging van een reeds afgesloten verjaring in elk geval als een uitgangspunt van ons nationale recht moet worden aangemerkt. Het verstrijken van de verjaringstermijn verschaft de verdachte een ‘verkregen recht’ dat niet aangetast mag worden. De vraag is of het recht om gevrijwaard te blijven van vervolging en bestraffing dat de gewezen verdachte onder het oude recht aan een onherroepelijke vrijspraak kon ontlenen, van een andere orde is. De Wet herziening ten nadele vormt een “legal provision” die voorziet in het herstel van “the possibility of punishing offenders for acts which were no longer punishable”. Maakt het vanuit een oogpunt van rechtszekerheid verschil of het ontbreken van de mogelijkheid van bestraffing zijn oorzaak vindt in de voltooiing van de verjaring of in de onherroepelijkheid van de vrijspraak?
\n6.7.2.
\nDe Raad van State adviseerde negatief over het bij de tweede nota van wijziging gedane voorstel om de eerbiedigende overgangsbepaling te laten vervallen. Hij wees daarbij op het rechtszekerheidsbeginsel, dat bij voltooide verjaringen tot eerbiediging van de verkregen rechtspositie leidt. De regering bracht daartegen in dat het wetsvoorstel voltooide verjaringen eerbiedigde (zie art. 482b lid 3 Sv), maar dat het bedoelde rechtszekerheidsbeginsel niet absoluut is. Ook bij de behandeling van het wetsvoorstel door de Eerste Kamer werd door de critici van de voorgestelde ‘terugwerkende kracht’ een vergelijking gemaakt met de eerbiediging van voltooide verjaringen en een beroep gedaan op de daarop betrekking hebbende rechtspraak van het EHRM. Naar de “inschatting” van de minister was van strijd met het in art. 7 EVRM vervatte legaliteitsbeginsel geen sprake. Hij zag daarbij een verschil met de voltooide verjaring, die berust op de beslissing van de wetgever dat het vervolgingsrecht voor bepaalde categorieën strafbare feiten na verloop van tijd vervalt. Een vrijspraak daarentegen zou berusten op de beslissing van een rechter in een individueel geval.
\n6.7.3.
\nMeer dan een inschatting kon de minister uiteraard niet geven. Afgewacht dient te worden hoe de rechtspraak van het EHRM zich op dit punt ontwikkelt. Geheel uitgesloten kan niet worden dat de onmiddellijke werking die de Wet herziening ten nadele heeft gekregen, in strijd is met de Straatsburgse jurisprudentie. Het verschil dat de minister zag met de voltooide verjaring (geen beslissing van de wetgever, maar van de rechter) raakt daarbij aan een interessante vraag. Zoals wij zagen, ligt ook in art. 6 EVRM een rechtszekerheidsbeginsel besloten, een beginsel dat betrekking heeft op de eerbiediging van onherroepelijke uitspraken. Herziening ten nadele is met dat beginsel alleen in betrekkelijk uitzonderlijke gevallen te verenigen.
\nHet lijkt daarbij verschil te maken of die herziening aan een bepaalde termijn gebonden is of niet. Op een bepaalde termijn kan de gewezen verdachte zich instellen. De verwachtingen die hij op basis van de onherroepelijke vrijspraak kan koesteren, worden hier tijdelijk getemperd doordat de vrijspraak nog gedurende een korte, afzienbare periode kan worden herzien. Bij de onmiddellijke werking van de Wet herziening ten nadele doet zich precies het omgekeerde voor. Hier maakt tijdelijke onzekerheid geen plaats voor in het vooruitzicht gestelde definitieve zekerheid, maar wordt definitieve zekerheid ingeruild tegen oneindige onzekerheid zonder dat dit voor de gewezen verdachte was te voorzien. Het zou mij niet verbazen als het EHRM dat bij de vraag of the principle of legal certainty is geschonden, zwaar laat wegen.
\n6.7.4.
\nDe conclusie kan zijn dat onzeker is of de onmiddellijke werking genade vindt in de ogen van het EHRM. Rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat die onmiddellijke werking niet alleen in strijd is met art. 7 EVRM, maar ook, en misschien wel vooral, met art. 6 EVRM.
\n6.8.
\nAfsluiting 6.8.1.
\nUit het voorgaande blijkt dat fundamentele rechtsbeginselen, die voor een belangrijk deel hun neerslag hebben gevonden in de mensenrechtenverdragen, grenzen stellen aan de mogelijkheid om onherroepelijke vrijspraken te herzien. De wetgever is zich van die grenzen bewust geweest en heeft er naar gestreefd een regeling te ontwerpen die deze grenzen respecteert. Zo stelde de minister in zijn memorie van antwoord aan de Eerste Kamer, na te hebben uiteengezet welke beperkingen uit de rechtspraak van het EHRM voortvloeien: “Het wetsvoorstel voldoet hieraan omdat herziening alleen in het belang van een goede rechtsbedeling mogelijk is op basis van een nieuw gegeven dat de rechter niet bekend was en dat, wanneer het bekend zou zijn geweest, zou hebben geleid tot een veroordeling van de gewezen verdachte. Zoals ik hierboven in paragraaf 2 in antwoord op een vraag van de leden van de CDA-fractie heb aangegeven, staat dit wetsvoorstel, door de daarin opgenomen voorwaarde dat herziening «in het belang van een goede rechtsbedeling» dient te zijn, in de weg aan herziening in bijvoorbeeld het geval waarin het novum bestaat in de resultaten van technisch onderzoek dat ook in het eerdere proces zou kunnen zijn verricht, maar dat men toen heeft nagelaten te verrichten. Op deze wijze werken de verdragsrechtelijke vereisten automatisch in de voorgestelde wettelijke regeling door.”
\nBij de plenaire behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer stelde de minister dat tegenover het belang dat met een herziening ten nadele is gemoeid, “uiteraard” andere maatschappelijke belangen staan, “het ‘lites finiri oportet’, en het belang van de rechtszekerheid van de vrijgesproken persoon”. “Aan deze laatste twee belangen”, zo voegde de minister daaraan toe, “wordt in het wetsvoorstel tegemoetgekomen doordat herziening ten nadele alleen op zeer restrictieve gronden kan plaatsvinden”.
\n6.8.2.
\nDe voorwaarden die de wet aan een herziening ten nadele stelt, moeten derhalve begrepen en uitgelegd worden in het licht van de bedoelde fundamentele beginselen en de belangen waarvoor die beginselen staan. Dat geldt voor het vereiste van een goede rechtsbedeling, maar bijvoorbeeld ook voor de herzieningsgronden. Als het vereiste van een novum niet restrictief wordt uitgelegd, raakt de “fair balance” zoek die volgens het EHRM tussen de verschillende belangen moet bestaan.
\n6.8.3.
\nHet enige punt waarop de wetgever bewust de grenzen van het EVRM heeft opgezocht, betreft de onmiddellijke werking die aan de nieuwe regeling is gegeven. Van een zeer restrictieve benadering is in zoverre geen sprake. De kans dat het EHRM de aan de wet gegeven ‘terugwerkende kracht’ in strijd zal oordelen met art. 6 en/of art. 7 EVRM is niet denkbeeldig.
\n7Het novum: nieuw technisch bewijs 7.1.
\nInleiding 7.1.1.
\nDe omschrijving van het novum in art. 482a lid 1 sub a Sv is afgestemd op die van het novum bij de herziening ten voordele. De memorie van toelichting stelt dat deze herzieningsgrond “zijn evenknie” kent in de regeling van de herziening ten voordele. “In beide gevallen dient er sprake te zijn van een ernstig vermoeden dat als het novum bekend zou zijn geweest, een andere uitspraak zou zijn gevolgd.”Gemeenschappelijk aan beide gevallen is in elk geval dat sprake moet zijn van een gegeven dat aan de rechter bij het onderzoek op de terechtzitting niet bekend was. Die gemeenschappelijke eis behoeft hier geen nadere aandacht omdat verschillen in uitleg hier niet in de rede liggen. Juist is voorts dat in beide gevallen sprake moet zijn van een ernstig vermoeden.
\nMaar de context waarin de vraag naar dat ernstige vermoeden wordt gesteld, verschilt wel. De vraag of de rechter zou hebben veroordeeld, is namelijk niet helemaal op één lijn te plaatsen met de vraag of de rechter zou hebben vrijgesproken. Dit vooral omdat de verdachte bij de bewijsvraag het voordeel van de twijfel dient te krijgen. Daar komen praktische moeilijkheden bij. Bij de herziening ten voordele laat het oordeel van de rechter wiens uitspraak ter discussie staat zich doorgaans redelijk goed kennen. Er is een bewezenverklaring en meestal ook een uitgewerkte bewijsmotivering. Vrijspraken zijn lang niet altijd van een uitgebreide motivering voorzien. Een belangrijk punt is ten slotte dat de herziening ten nadele tot uitzonderlijke gevallen beperkt dient te blijven.
\nDaardoor is de vraag of het verband tussen het nieuwe bewijsmateriaal en het vereiste ernstige vermoeden niet een specifieke invulling dient te krijgen.
\n7.1.2.
\nEen tweede verschil met de herziening ten voordele is dat het ernstige vermoeden betrekking moet hebben op een opzettelijk begaan misdrijf dat de dood van een ander ten gevolge heeft. Onder 5.2 is daaraan reeds aandacht besteed. Een derde verschil is dat herziening ten nadele op grond van een novum ingevolge art. 482a lid 3 Sv alleen mogelijk is wanneer er sprake is van (a) een geloofwaardige bekentenis van de gewezen verdachte of (b) de resultaten van technisch onderzoek. De eerste mogelijkheid behoeft hier geen bespreking omdat de onderhavige aanvraag niet op een bekentenis van de verdachte is gebaseerd. Het gaat om de tweede mogelijkheid. In het navolgende zal eerst worden nagegaan wat onder nieuw technisch bewijs moet worden verstaan. Daarna zal worden ingegaan op de hiervoor aangestipte problematiek met betrekking tot het vereiste ernstige vermoeden.
\n7.2.
\nNieuw technisch bewijs 7.2.1.
\nOnder 5.1.3 kwam al even aan de orde waarom de wetgever naast een geloofwaardige bekentenis alleen technisch bewijs als novum wilde toelaten. Die door het Duitse recht geïnspireerde keuze maakt dat nieuwe belastende getuigenverklaringen niet in aanmerking komen als novum. Dat had volgens de memorie van toelichting verschillende redenen: “In de eerste plaats leert de ervaring dat herinneringen in de loop der tijd vervagen, waardoor getuigenverklaringen minder betrouwbaar worden. Bij herzieningszaken is doorgaans sprake van relatief oude zaken. De herziening komt immers pas aan de orde wanneer eerst de normale strafvorderlijke procedure is doorlopen, wat ettelijke jaren in beslag kan nemen. Uit sociaal-wetenschappelijk onderzoek blijkt dat er na verloop van tijd informatie aan het geheugen kan worden toegevoegd die uit andere bronnen afkomstig is. De getuige kan dan met veel zekerheid stellen dat hij zich bepaalde gebeurtenissen herinnert, terwijl deze herinnering toch niet accuraat is. De kans op «ruis» waardoor een gewezen verdachte ten onrechte van iets wordt beschuldigd, is daarom reëel. Daar komt bij dat getuigenverklaringen in het proces dat tot de onherroepelijke vrijspraak heeft geleid, veelal al een rol hebben kunnen spelen.
\nIn de tweede plaats bestaat de kans dat slachtoffers en nabestaanden, die zich niet kunnen vinden in een gegeven vrijspraak, getuigen voor hun karretje kunnen gaan spannen. Ook daardoor is de kans op onterechte beschuldigingen reëel.
\nDe bezwaren die ertoe hebben geleid dat getuigenverklaringen geen novum kunnen opleveren, doen zich bij nieuw technisch bewijs niet voor. Hierbij gaat het immers om relatief «hard» bewijs, dat bovendien minder snel wordt aangetast door de tand des tijds. Bij dit technisch bewijs kan onder meer worden gedacht aan nieuw DNA-bewijs of aan nieuwe analyses van bloedsporen.”
\nDe consequentie van de gemaakte keuze was ook dat nieuwe deskundigenoordelen geen novum kunnen opleveren. De memorie van toelichting zegt daarover het volgende: “Het moet gaan om «hard bewijs». Gezien de zwaarwegende nadelen van een herziening ten nadele (zie paragraaf 2.1) is het niet gewenst, zo kan in reactie op het advies van de Raad voor de rechtspraak worden gesteld, om louter en alleen op grond van een nieuwe deskundigenverklaring een herzieningsprocedure te entameren, zonder dat er sprake is van nieuw technisch bewijs. Wat dit betreft ligt de lat bij een herziening ten nadele hoger dan bij een herziening ten voordele als voorzien in het desbetreffende wetsvoorstel. Dit kan worden toegelicht aan de hand van de Puttense moordzaak. In die zaak was een gewijzigd inzicht van één van de gehoorde deskundigen betreffende de sleeptheorie grond voor een herziening ten voordele. Zouden daarentegen in een vergelijkbare casus de verdachten al meteen in feitelijke aanleg zijn vrijgesproken, dan zou er geen grond zijn voor een herziening ten nadele wanneer een deskundige na sluiting van het onderzoek aan de hand van de in die zaak gebezigde «sleeptheorie» zou hebben verklaard dat de verdachten vermoedelijk toch de daders waren. Dit zou alleen het geval zijn geweest wanneer op grond van nieuwe forensische technieken het ernstig vermoeden zou zijn ontstaan dat de verdachten de moord zouden hebben begaan (of op grond van een bekentenis van de gewezen verdachte).”
\nUit deze passages blijkt dat de wetgever het novum tot ‘hard bewijs’ wenste te beperken om de rechtspositie van de gewezen verdachte te beschermen. Het harde bewijs behoort tot de “stringente voorwaarden” die volgens par. 2.1 van de memorie van toelichting (waarnaar in de laatst weergeven passage wordt verwezen) nodig zijn vanwege de zwaarwegende bezwaren die in het algemeen aan herziening ten nadele zijn verbonden. Dat brengt mee dat grenzen moeten worden getrokken, zoals de volgende passage uit de brief van de minister aan de Eerste Kamer illustreert. De passage heeft betrekking op nieuw, bij toeval ontdekt sporenmateriaal: “De eis dat het novum ook bij nieuw sporenmateriaal uit de resultaten van technisch onderzoek moet voortvloeien, dient daarbij de objectiviteit. Dat is dan ook een reden waarom nieuw bewijsmateriaal dat geen technisch onderzoek vergt, geen novum kan opleveren. Van willekeur is daarom geen sprake. Wel kan dit onderscheid tot gevolg hebben dat naderhand beschikbaar gekomen sporenmateriaal niet in alle gevallen tot herziening kan leiden. Waar grenzen worden getrokken ontstaan nu eenmaal grensgevallen.”
\nDe conclusie kan zijn dat de wetgever strak heeft willen vasthouden aan de voorwaarde van hard bewijs als waarborg tegen lichtvaardige herzieningen ten nadele. Die waarborg brengt mee dat het ernstige vermoeden dat de gewezen verdachte ten onrechte is vrijgesproken, niet voldoende is voor een herziening ten nadele. Nodig is dat dit vermoeden is gebaseerd op de resultaten van technisch onderzoek.
\n7.2.2.
\nBij ‘de resultaten van technisch onderzoek’ heeft de wetgever vooral gedacht aan nieuwe forensische technieken. De volgende passage uit de memorie van toelichting, waarin de strafzaak ter sprake komt waarop de onderhavige herzieningsaanvraag betrekking heeft, getuigt daarvan. “Er is niet voor gekozen om de soorten technisch bewijs die zijn toegelaten limitatief op te sommen, om de ruimte te bieden aan nieuwe ontwikkelingen op het terrein van de forensische expertise. Zo zijn er de laatste jaren nieuwe methoden ontdekt om bloedsporen te analyseren door de ontwikkeling van driedimensionale reconstructiemethoden. Ook wordt gewerkt aan nieuwe technieken op het terrein van de dactyloscopie en het materiesporenonderzoek (zoals het vezelonderzoek).
\nHoewel het kan gaan om verschillende soorten technisch bewijs, geldt wel als algemene voorwaarde dat het onderzoek dient te zijn uitgevoerd volgens de binnen de desbetreffende expertise geldende betrouwbaarheidsnormen en de methode in de forensische wetenschap dient te worden erkend. (…) Door nieuwe forensische technieken kan het bestaande bewijsmateriaal in een ander licht komen te staan. Zo werd er in de zogenaamde Vivaldi-zaak, betreffende een gewapende overval op een supermarkt waarbij één dode viel, bestaand celmateriaal opnieuw onderzocht. Doordat de DNA-techniek inmiddels was voortgeschreden, bleek bij het nieuwe onderzoek dat de kans dat het materiaal van een willekeurig ander dan de vrijgesproken verdachte afkomstig was niet één op honderdduizend was (zoals aanvankelijk was aangenomen), maar één op het miljard. Ook dit soort herwaarderingen van bestaand bewijsmateriaal op grond van een nieuwe onderzoekstechniek, blijkend uit deskundigenrapporten, leveren een gegeven op dat een herzieningsgrond vormt in de gevallen waarin daardoor het ernstige vermoeden ontstaat dat de verdachte op basis daarvan zou zijn veroordeeld.”
\n7.2.3.
\nOver de vraag wanneer een onderzoekstechniek nieuw kan worden genoemd, behoeft niet te worden getwist. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een novum ook kan bestaan uit de resultaten van een onderzoekstechniek die weliswaar tijdens de strafzaak voorhanden was, maar die inmiddels zodanig is voortgeschreden dat betere resultaten kunnen worden verkregen. Bovendien kan ook onderzoek met behulp van oude technieken aan naderhand beschikbaar gekomen bewijsmateriaal een novum opleveren. Als voorbeeld noemt de memorie van toelichting nieuw DNA-bewijs dat tijdens een ander opsporingsonderzoek aan het licht komt. Elders wordt het naderhand door toeval gevonden moordwapen als voorbeeld genoemd. Met de tekst van de wet, die spreekt van de resultaten van technisch onderzoek, is die uitleg goed te verenigen. Ook uit de ratio legis vloeit niet voort dat het om nieuwe technieken moet gaan. Het was de wetgever te doen om hard en objectief bewijs. Dat kan ook door reeds bestaande technieken worden verkregen.
\n7.2.4.
\nIets anders is dat in de Kamerstukken de nadruk niet voor niets wordt gelegd op nieuwe onderzoekstechnieken en dat niet zonder reden wordt gesproken van DNA-materiaal dat “bij een ander opsporingsonderzoek” aan het licht komt en van een moordwapen dat “door toeval” wordt gevonden. Wat de wetgever niet heeft gewild, is dat technisch onderzoek dat eerder – in het opsporingsonderzoek dat aan de vrijspraak voorafging – had kunnen plaatsvinden, tot herziening ten nadele kan leiden. Dat echter is niet een beperking die in het novumbegrip is ingebakken. In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer wordt met zoveel woorden gesteld dat art. 482a lid 3 Sv er “strikt genomen” niet aan in de weg staat “om naderhand het bestaande bewijsmateriaal alsnog aan het benodigde technische onderzoek te onderwerpen dat eerder ook al had kunnen worden verricht”. Het is in een dergelijk geval het belang van een goede rechtsbedeling dat in het algemeen aan toewijzing van het herzieningsverzoek in de weg zal staan. Zie daarover nader hierna, onder 9.7.
\n7.3.
\nHet ernstige vermoeden 7.3.1.
\nMet nieuw bewijs dat het resultaat is van technisch onderzoek is het novum nog niet gegeven. Nodig is ook dat door dit nieuwe bewijs het ernstige vermoeden ontstaat dat de gewezen verdachte zou zijn veroordeeld als dit bewijs de rechter bekend was geweest. Over de vraag hoe dat vereiste ingevuld moet worden, is in de wetsgeschiedenis weinig te vinden. Mogelijk is de gedachte geweest dat op dit punt eenvoudig aangesloten kan worden bij de eis van het ernstige vermoeden zoals die bij de herziening ten voordele wordt gehanteerd. De vraag is of die gedachte juist is. Daarover gaat het volgende.
\n7.3.2.
\nUit de tekst van de wet blijkt dat er een verband moet bestaan tussen het nieuwe gegeven (bestaande uit de resultaten van technisch onderzoek) en het vereiste ernstige vermoeden. Dat vermoeden moet door dat nieuwe technische bewijs zijn ontstaan.
\nArt. 457 Sv, dat betrekking heeft op de herziening ten voordele, kent een andere formulering. Vereist is dat het nieuwe gegeven “op zich zelf of in verband met de vroeger geleverde bewijzen met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt, zodanig [is] dat het ernstige vermoeden ontstaat (enz.)”. Voor dit verschil heb ik in de wetsgeschiedenis geen verklaring aangetroffen. Een deel van de verklaring zou kunnen zijn dat van “geleverde bewijzen” in geval van een vrijspraak moeilijk kan worden gesproken. Maar wat daarvan zij, veel betekenis komt aan de afwijkende formulering waarvoor in art. 482a Sv is gekozen, niet toe. Het oorzakelijk verband tussen het nieuwe gegeven en het ernstig vermoeden, dat in art. 482a Sv expliciet uitdrukking vindt (“waardoor”), ligt naar wordt aangenomen ook besloten in de formulering van art. 457 Sv. Het ontbreken van een verwijzing naar andere bewijzen in art. 482a Sv betekent voorts niet dat herziening ten nadele alleen mogelijk is als het nieuwe resultaat van technisch onderzoek “op zichzelf” het ernstige vermoeden wekt dat de desbetreffende rechter zou hebben veroordeeld. Dat vindt bevestiging in de hiervoor, onder 7.2.2 weergegeven passage uit de memorie van toelichting, waarin gesteld wordt dat “het bestaande bewijsmateriaal” door nieuw forensische technieken in een ander licht kan komen te staan en tevens dat “dit soort herwaarderingen van bestaand bewijsmateriaal” een novum kan opleveren.
\n7.3.3.
\nHet in art. 482a Sv geëiste oorzakelijk verband tussen nieuw technisch bewijs en het ernstige vermoeden lijkt iets te zeggen over de sterkte van het nieuwe bewijs. Dat dient volgens de memorie van toelichting “zo «krachtig» te zijn, dat hierdoor het bovengenoemde ernstige vermoeden ontstaat”. Tegelijk geldt dat zekerheid niet is vereist. Het nieuwe bewijs moet wel hard en objectief zijn, maar dwingend hoeft het niet te zijn. Van Hattum had zich in een bijdrage aan het NJB kritisch uitgelaten over de in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer betrokken stelling dat ook de resultaten van onderzoek aan een achteraf gevonden moordwapen een novum kunnen opleveren (zie onder 7.2.3). Haar bezwaar tegen die opvatting was dat de herziening ten nadele zich dan niet meer zou beperken tot evidente gevallen, waarin het “zonneklaar” is dat een veroordeling zal worden uitgesproken. De minister stelde in zijn reactie op die kritiek onder meer het volgende. “Daarbij kan nog worden aangetekend dat het in de voorgestelde regeling weliswaar zo is dat nieuw, zeer sterk bewijs is vereist, maar dat gaat niet zo ver dat, zoals de auteur stelt, dat bij voorbaat zou moeten vaststaan dat de herzieningsprocedure in een veroordeling uitmondt. Het is niet de bedoeling van het wetsvoorstel om een procedure te scheppen waarin een veroordeling bij voorbaat vaststaat; of de gewezen verdachte daadwerkelijk wordt veroordeeld, wordt bezien in de procedure in herziening, die volgt nadat een herzieningsaanvraag gegrond is verklaard. Voor gegrondverklaring van de herzieningsaanvraag is voldoende dat het «ernstige vermoeden» rijst dat de gewezen verdachte zou zijn veroordeeld wanneer de rechter met het gegeven bekend zou zijn geweest.”
\n7.3.4.
\nDeze stellingname lijkt vanzelfsprekend. Als wel bij voorbaat moet vaststaan dat de herzieningsprocedure in een veroordeling uitmondt, komt het oordeel dat de herzieningsaanvraag gegrond is neer op een veroordeling van de gewezen verdachte door de Hoge Raad. Dat verdraagt zich slecht met de eisen van een eerlijk proces. Toch is het standpunt van de minister niet onproblematisch. Want als een veroordeling niet bij voorbaat vaststaat, is er kennelijk ruimte voor twijfel aan de schuld van de gewezen verdachte. En juist de ruimte voor twijfel die er was, kan voor de rechter om wiens uitspraak het gaat, reden zijn geweest om vrij te spreken. Kan men het ernstige vermoeden koesteren dat de rechter destijds zou hebben veroordeeld (en dus niet zou hebben getwijfeld), als er ruimte is om aan de schuld van de gewezen verdachte te twijfelen?
\n7.3.5.
\nDe kern van het probleem lijkt mij te zijn dat een bewezenverklaring niet op één lijn gesteld kan worden met een vrijspraak. Bij een bewezenverklaring gaat het om een positief oordeel over de feiten. De rechter stelt vast dat bepaalde feiten waar zijn. Zijn rechterlijke overtuiging heeft daarbij betrekking op alle onderdelen van de bewezenverklaring. Dat maakt dat zijn oordeel zich leent voor falsificatie en dat die falsificatie al is geslaagd als een (wezenlijk) onderdeel van de bewezenverklaring onwaar blijkt te zijn. Daar komt bij dat een echte falsificatie niet is vereist omdat bij de bewijsvraag de regel geldt dat de verdachte het voordeel van de twijfel dient te krijgen. De bewezenverklaring moet daarom al voor onjuist worden gehouden als in redelijkheid aan de juistheid van het daarin beschreven scenario getwijfeld kan worden. Het ernstige vermoeden dat de rechter zou hebben vrijgesproken, kan daardoor snel gewekt worden als zich nieuw, ontlastend bewijs aandient.
\n7.3.6.
\nEen vrijspraak berust zelden op een positief oordeel over de feiten. De grond voor de vrijspraak is immers bijna nooit dat de rechter van de onschuld van de verdachte overtuigd is geraakt. Doorgaans komt de rechter niet verder dan het oordeel dat het wettig en overtuigend bewijs niet geleverd is. Dat is een negatief oordeel over de feiten, of misschien beter: een non-oordeel. Wat de waarheid is, blijft in het midden. De vraag is of een dergelijk non-oordeel gefalsificeerd kan worden. Eigenlijk is de vrijspraak alleen onwaar als vaststaat dat de rechter in feite overtuigd was van de schuld van de verdachte. Nu is onwaar niet hetzelfde als onjuist. Een vrijspraak kan voor onjuist worden gehouden als (op grond van nieuw bewijs) vaststaat dat er geen enkele reden voor twijfel (meer) is. Dat nu is moeilijk te bewijzen. Daar komt bij dat het ontbreken van elke reden voor twijfel alle bestanddelen van het strafbare feit moet betreffen. Niet alleen de betrokkenheid van de gewezen verdachte bij het strafbare feit moet buiten twijfel staan, maar bijvoorbeeld ook diens opzet. Het gegeven dat de (gewezen) verdachte het voordeel van de twijfel moet krijgen, werkt bij de herziening ten nadele dus de andere kant op. Voor het ernstige vermoeden dat de rechter zou hebben veroordeeld, is veel nodig.
\n7.3.7.
\nDe wet eist zoals wij zagen niet dat zeker is dat de rechter zou hebben veroordeeld als hij het nieuwe belastende bewijsmateriaal had gekend. Bij de herziening ten voordele wordt zekerheid evenmin geëist. Maar daar vormt de onzekerheid geen probleem. Met het vermoeden dat de rechter zal vrijspreken, is onzekerheid goed te verenigen. Een vrijspraak moet immers al volgen als onzeker is dat de (gewezen) verdachte schuldig is. Met het vermoeden dat de rechter zal veroordelen, is onzekerheid veel minder gemakkelijk te rijmen. Kan gesproken worden van een ernstige vermoeden dat de rechter van de schuld van de verdachte overtuigd zou zijn geraakt in gevallen waarin het nieuwe bewijsmateriaal niet tot een bewezenverklaring dwingt?
\n7.3.8.
\nMet het gesignaleerde verschil tussen een bewezenverklaring en een vrijspraak hangt een ander verschil samen. In geval van een veroordeling is het oordeel van de rechter doorgaans goed kenbaar. Er is een bewezenverklaring en meestal ook een uitgewerkte bewijsmotivering. Dat biedt houvast bij het beoordelen van de vraag of de rechter zou hebben vrijgesproken als hij met de nieuwe gegevens bekend was geweest. Een vrijspraak daarentegen is lang niet altijd van een uitgebreide motivering voorzien. Dat maakt dat soms naar de reden van de vrijspraak gegist moet worden. Daar komt bij dat ook bij een uitvoerige motivering van de vrijspraak essentiële onderdelen van de tenlastelegging onbesproken blijven. Zo zal de rechter, als hij vrijspreekt omdat hij het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte niet geleverd acht, zich over het opzet van de verdachte niet uitlaten. De gegeven motivering biedt dan geen houvast bij de beantwoording van de vraag of de rechter het opzet bewezen zou hebben geacht als hij bekend was geweest met nieuw bewijsmateriaal dat betrekking heeft op de betrokkenheid van de verdachte bij het strafbare feit.
\n7.3.9.
\nDe verschillen werken door in de toetsing in cassatie. Het is vaste jurisprudentie dat een vrijspraak niet onbegrijpelijk wordt door het feit dat het beschikbare bewijsmateriaal – al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard – een andere bewijsbeslissing toelaat. Veel aan motivering wordt daarbij van de rechter niet verlangd. Daarbij speelt mogelijk een rol dat de rechter niet gedwongen kan worden om tegen zijn subjectieve overtuiging in te veroordelen. Het effect van de terughoudende opstelling van de Hoge Raad is dat er in cassatie onaantastbare vrijspraken zijn waarbij men zich in redelijkheid een ander oordeel had kunnen voorstellen. Anders gezegd: het feit dat andere (of de meeste) rechters de verdachte zouden hebben veroordeeld, maakt de gegeven vrijspraak niet cassabel. De vraag is wat dit respect voor het eigen subjectieve oordeel van de feitenrechter betekent voor de herzieningsprocedure ten nadele. Kan het oordeel van de redelijke rechter maatgevend zijn voor de vraag of de rechter die vrijsprak, zou hebben veroordeeld?
\n7.3.10.
\nWij zagen dat het in dubio pro reo-beginsel maakt dat een bewezenverklaring en een vrijspraak een verschillend karakter hebben. Datzelfde beginsel heeft er ook toe geleid dat, zoals in de memorie van toelichting expliciet wordt gesteld, de herziening ten nadele niet gezien kan worden als “het spiegelbeeld” van de herziening te voordele. Het is immers erger dat een onschuldige ten onrechte is veroordeeld dan dat een schuldige ten onrechte is vrijgesproken. Er is daarom meer reden om een dubieuze veroordeling te herzien dan een dubieuze vrijspraak. Dat maakt begrijpelijk dat bij de herziening ten voordele aan het vereiste van een nieuw gegeven geen nadere beperkingen zijn gesteld. Aan de eis dat het ernstige vermoeden doordat nieuwe gegeven moet zijn gewekt, wordt voorts niet zwaar getild.
\nAls het bewijs waarop de veroordeling berustte discutabel is, is er weinig aan nieuwe gegevens nodig om het ernstige vermoeden te doen ontstaan dat een vrijspraak op haar plaats is. Men zou met enige overdrijving kunnen zeggen dat het causale verband in dit soort gevallen andersom is. Als werkelijk het ernstige vermoeden bestaat dat de betrokkene ten onrechte is veroordeeld, wordt naar een gegeven gezocht dat als novum dienst kan doen. Bij die benadering sluit aan dat geabstraheerd wordt van de persoon van de rechter die de veroordeling uitsprak. Anders immers zouden de psychologische eigenschappen van de betrokken rechter, zijn mogelijk beperkte kennis en ervaring, zijn eigenwijsheid en hardnekkigheid misschien, mede bepalend zijn voor de vraag of herziening dient te volgen.
\nEn dat is onaanvaardbaar, juist omdat moeilijk te verteren valt dat een vermoedelijk onjuiste veroordeling in stand blijft. In de plaats van de rechter die veroordeelde, wordt daarom de goede rechter (de modelrechter) geschoven.
\n7.3.11.
\nDe herziening ten nadele laat een ander beeld zien. Die herziening dient beperkt te blijven tot uitzonderlijke gevallen. Daarom is er bewust voor gekozen om nieuwe belastende getuigenverklaringen en nieuw belastend deskundigenbewijs niet als novum te accepteren, ook niet als door dat bewijs het ernstige vermoeden is ontstaan dat de vrijspraak ten onrechte is gegeven. Alleen het ernstige vermoeden dat door nieuw technisch bewijs ontstaat, telt. Daarin ligt uiteraard ook besloten dat een ernstig vermoeden dat van meet af aan bestond – omdat het beschikbare bewijsmateriaal in de richting van een veroordeling wees – geen grond voor herziening ten nadele kan opleveren. Dat is in overeenstemming met de jurisprudentie van het EHRM, die meebrengt dat de herziening van een vrijspraak niet mag worden bevolen “merely for the purpose of obtaining a rehearing and a fresh determination of the case”. Dat alles vormt reden om de grenzen van het novum scherp te bewaken. Met de wettelijke beperking tot technisch bewijs mag niet de hand worden gelicht. Er is tevens reden om aan het causale verband tussen dat nieuwe bewijs en het aanwezige ernstige vermoeden duidelijke eisen te stellen. Anders dreigt het gevaar dat de vrijspraak wordt herzien, niet omdat er nieuw belastend bewijs is, maar omdat de vrijspraak van meet af aan discutabel was. Dat gevaar dreigt in het bijzonder als de modelrechter in de plaats wordt gesteld van de rechter die de vrijspraak gaf.
\n7.3.12.
\nIk geef een mogelijk gezocht aandoend voorbeeld om dit te verduidelijken. Een man wordt vervolgd wegens doodslag. Getuigen hebben hem de woning van het slachtoffer zien binnengaan. Een uur later wordt het slachtoffer dood aangetroffen. De man was kwaad op het slachtoffer en had, zo verklaren verschillende getuigen, gezworen hem te vermoorden. Op de linkermouw van het overhemd en op de pantalon van het slachtoffer werd DNA-materiaal aangetroffen dat matchte met het DNA-profiel van de verdachte. De verdachte legde tegenover de politie tegenstrijdige verklaringen af en beriep zich ter terechtzitting op zijn zwijgrecht. Het hof sprak de verdachte in hoger beroep vrij zonder dat nader te motiveren.
\nHet door het Openbaar Ministerie ingestelde cassatieberoep werd door de Hoge Raad verworpen. Typisch zo’n geval waarin het voorhanden bewijsmateriaal ook een andere bewijsbeslissing had toegelaten. Intussen stond de ontwikkeling van nieuwe forensische technieken niet stil. Drie jaar na de verwerping van het cassatieberoep werd het mogelijk om uit een op de rechtermouw van het slachtoffer aangetroffen miniem biologisch contactspoor een DNA-profiel vast te stellen en dat bleek te matchen met het profiel van de gewezen verdachte. Dit nieuwe resultaat van technisch onderzoek voegt aan het reeds aanwezige – en door het vrijsprekende hof reeds beoordeelde – bewijs in feite niets toe. Toch bestaat het ernstige vermoeden dat de modelrechter de gewezen verdachte op basis van het totale bewijsmateriaal zou hebben veroordeeld.
\nDat ernstige vermoeden bestond al voordat het nieuwe bewijs werd aangedragen. Want de modelrechter zou de verdachte destijds waarschijnlijk niet hebben vrijgesproken. Het is, als de herzieningsaanvraag zou worden gehonoreerd, in feite de onbegrijpelijkheid van de gegeven vrijspraak die hier tot de heropening van de strafvervolging leidt, niet het nieuwe bewijs.
\n7.3.13.
\nNu wil ik niet de stelling verdedigen dat in geval van een herziening ten nadele niet moet worden geabstraheerd van de persoon van de rechter die vrijsprak. In het gegeven voorbeeld motiveerde het hof de vrijspraak niet. Het is dus onduidelijk wat de rechters heeft bezield. Maar aannemelijk is dat zij door het nieuwe bewijs niet op andere gedachten zouden zijn gebracht. Dat voegde immers objectief gezien niets wezenlijks toe aan het bewijsmateriaal dat er al was. Toch kan het ook anders zijn. Het zou kunnen dat het nieuwe bewijs voor de subjectieve beleving van de rechters wel een wereld van verschil had gemaakt. Dat is bijvoorbeeld het geval als zij voor zichzelf de regel hanteren dat DNA-bewijs pas overtuigend is als er drie matches zijn. Daarmee is het belangrijkste bezwaar tegen niet abstraheren gegeven. Of herziening ten nadele plaatsvindt wordt daardoor geheel afhankelijk van de kunde of onkunde – en daarmee van de willekeur - van de rechter die vrijsprak. Bij dit principiële bezwaar voegen zich andere bezwaren van vooral praktische aard, die ik verder onbesproken laat.
\n7.3.14.
\nDe stelling die ik wel wil verdedigen, is dat er objectief gezien – in de ogen van de modelrechter – een substantieel verschil moet zijn tussen het bewijs waarover de rechter die vrijsprak, beschikte en het bewijs dat bij de beoordeling van de herzieningsaanvraag voorligt. Anders gezegd: het resultaat van technisch onderzoek waarop de herzieningsaanvraag is gebaseerd, moet objectief gezien een toegevoegde waarde hebben die aanzienlijk is. Zo kan worden gewaarborgd dat de herziening ten nadele niet een verkapte correctie van een onbegrijpelijke bewijswaardering is, maar haar grond vindt in nieuwe onderzoeksresultaten. Wat ‘substantieel’ of ‘aanzienlijk’ kan worden genoemd, moet in dat licht worden bezien. Het verschil in bewijspositie moet zo groot zijn dat een andere bewijsbeslissing daaraan kan worden toegeschreven.
\n7.3.15.
\nMet dit standpunt sta ik niet alleen. In zijn boek ‘Gerede twijfel’ ontwikkelt Van Koppen een betoog waaraan de hier verdedigde stelling ten grondslag ligt. Aangezien dat betoog geheel is toegesneden op de strafzaak waarop de onderhavige herzieningsaanvraag betrekking heeft, zal ik daarop niet hier, maar eerst bij de beoordeling van de aanvraag ingaan (zie hierna, onder 13.3 e.v.). Datzelfde geldt voor de vraag welke betekenis in dit verband moet worden toegekend aan de hiervoor, onder 7.2.2 weergeven passage uit de memorie van toelichting waarin eveneens aan de onderhavige zaak wordt gerefereerd. Ook hier geldt dat de algemene beschouwingen en de beoordeling van de aanvraag in elkaar overlopen.
\n7.3.16.
\nTer afsluiting nog het volgende. De hier verdedigde stelling betekent niet dat de overwegingen die de rechter destijds tot een vrijspraak deden besluiten, niet van belang zijn. In het gegeven voorbeeld was de vrijspraak niet gemotiveerd. Stel dat het hof dat wel had gedaan en dat uit de motivering bleek dat het hof niet twijfelde aan de betrokkenheid van de verdachte bij het strafbare feit, maar er niet van overtuigd was dat opzet in het spel was. In dat geval maakt het nieuwe harde bewijs sowieso geen verschil. Voor herziening ten nadele is in dit geval alleen plaats als uit de resultaten van technisch onderzoek kan worden afgeleid dat de gewezen verdachte wel opzet had (hetgeen zich niet snel zal voordoen). Anders immers ontbreekt het causale verband tussen het nieuwe bewijs en het ernstige vermoeden en zou de herziening ten nadele in feite berusten op een andere waardering van het bewijs met betrekking tot het opzet.
\n7.3.17.
\nDit punt is van praktisch belang in gevallen waarin (ook) het bewijs van het daderschap mager is. Als uit de motivering van de vrijspraak blijkt dat de rechter desondanks van oordeel is dat de verdachte bij de dood van het slachtoffer is betrokken, maar vrijspreekt omdat het bewijs van het opzet ontbreekt, kan nieuw DNA-bewijs waaruit de betrokkenheid van de gewezen verdachte onomstotelijk blijkt, niet tot herziening ten nadele leiden. Er is dan objectief gezien wel een aanzienlijk verschil in bewijspositie, maar niet een verschil dat relevant is. Dat zou anders zijn als de rechter had vrijgesproken omdat hij van de betrokkenheid van de verdachte bij de dood van het slachtoffer niet overtuigd was en zich om die reden niet had uitgelaten over het bewijs van het opzet. Het nieuwe DNA-bewijs kan dan wel leiden tot het ernstige vermoeden dat de rechter de gewezen verdachte zou hebben veroordeeld. Dat ernstige vermoeden moet uiteraard mede betrekking hebben op het bewijs van het opzet, maar in zoverre behoeven aan het ernstige vermoeden geen nieuwe gegevens ten grondslag worden gelegd nu het een punt betreft waarover de rechter die vrijsprak, zich niet heeft uitgelaten.
\n8Bewijsuitsluiting 8.1.
\nInleiding 8.1.1.
\nZoals hiervoor, onder 5.3.3, reeds werd vermeld, is in art. 482a lid 4 Sv een bewijsuitsluitingsregel neergelegd. Die regel bedoelt het recht van de gewezen verdachte om met rust te worden gelaten, te waarborgen. Het gaat daarbij zowel om opsporing door particulieren als om opsporing door de overheid. Over de particuliere opsporing wordt in de memorie van toelichting onder meer het volgende opgemerkt. “Particuliere opsporing in weerwil van een onherroepelijke vrijspraak wordt in de voorgestelde regeling tegengegaan. De resultaten van regeloverschrijdende opsporing waarbij een recht van de gewezen verdachte is geschonden, mogen niet in de herzieningszaak worden gebruikt (zie artikel 482a, vierde lid). Bij de invoering van de mogelijkheid van herziening ten nadele moet worden tegengegaan dat een eenmaal vrijgesproken verdachte wordt geconfronteerd met opsporingsactiviteiten van particulieren die de gegeven vrijspraak niet kunnen accepteren.”
\nDaarbij wordt erkend dat de toename van particuliere opsporing een ontwikkeling is die door de invoering van de mogelijkheid van herziening ten nadele kan worden gestimuleerd. Die opsporing kan niet worden verhinderd, maar ingeval van “regeloverschrijdende opsporing” acht de minister, omdat daarbij “een onherroepelijk rechterlijke vrijspraak wordt genegeerd”, de opneming van “een strenger bewijsuitsluitingscriterium dan in gewone strafzaken is voorzien”, gerechtvaardigd. Elders in de memorie van toelichting wordt uiteengezet wanneer particuliere opsporing onrechtmatig moet worden geacht. Dat is kort gezegd het geval als de particulieren in kwestie jegens de gewezen verdachte strafbare feiten plegen of anderszins onrechtmatig jegens hem handelen. Ik werk dat hier niet verder uit, omdat het in de onderhavige zaak niet om door particulieren vergaard bewijsmateriaal gaat.
\n8.1.2.
\nOok tegen opsporing van overheidswege dient de gewezen verdachte te worden beschermd. Die opsporing heeft de wetgever daarom maar in zeer beperkte mate willen toelaten. In de memorie van toelichting wordt dat als volgt gemotiveerd. “Naar mijn mening moet voorkomen worden dat een gewezen verdachte ook na een onherroepelijke vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging wordt blootgesteld aan ongelimiteerde opsporingsactiviteiten. Dit zou indruisen tegen de strekking van het ne bis in idem-beginsel, terwijl bovendien de rechtsvrede te veel in het gedrang zouden komen. Daarom is, zoals gezegd, uitgangspunt van de voorgestelde regeling dat zolang het onherroepelijke vonnis of arrest niet is vernietigd, alleen in beperkte mate opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen gericht tegen de gewezen verdachte kunnen worden toegepast. Een algemeen verbod op de – tegen de gewezen verdachte gerichte – inzet van bevoegdheden en dwangmiddelen in de fase vóór de vernietiging van de niet-veroordelende uitspraak zou naar mijn mening echter niet gewenst zijn. Een dergelijk verbod zou ertoe kunnen leiden dat doorgaans alleen bewijsmateriaal dat «spontaan» aan het licht is gekomen, mee zou mogen wegen bij de herzieningsaanvraag.”
\n8.1.3.
\nHet uitgangspunt dat opsporing zolang de Hoge Raad de zaak niet wegens de gegrondheid van de herzieningsaanvraag heeft verwezen maar in zeer beperkte mate mogelijk is, heeft geleid tot een strikte regeling van die opsporing. Voor handelen in strijd met die strikte regeling geldt daarbij dezelfde strenge bewijsuitsluitingsregel die ook voor onrechtmatige particuliere opsporing geldt. De strikte regeling van de opsporing en de bewijsuitsluitingsregel staan aldus in nauw verband met elkaar. De ratio legis is dezelfde (bescherming van de rechtspositie van de gewezen verdachte), waarbij de beperkingen die aan de opsporing zijn gesteld door de bewijsuitsluitingsregel worden gesanctioneerd. Beide kunnen dus niet los van elkaar worden gezien.
\n8.1.4.
\nDe regeling van de beperkt toegestane opsporing werd hiervoor, onder 5.5.1 en 5.5.2 reeds kort besproken. Zij heeft uiteraard alleen betrekking op opsporingshandelingen die na de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele hebben plaatsgevonden. Dat roept de vraag op hoe de bewijsuitsluitingsregel zich verhoudt tot opsporingsonderzoek dat vóór die inwerkingtreding heeft plaatsgehad. Op die vraag geeft de memorie van toelichting geen antwoord. Dat is begrijpelijk, omdat het oorspronkelijke wetsvoorstel voorzag in een overgangsbepaling die herziening ten nadele uitsloot van vrijspraken die voor de datum van inwerkingtreding onherroepelijk waren geworden. De bedoelde vraag kon zich daardoor niet voordoen. Dat veranderde toen de overgangsbepaling bij de tweede nota van wijziging werd geschrapt (zie hiervoor, onder 5.6). Doordat herziening ten nadele van ‘oude’ vrijspraken mogelijk is geworden, kan zich voordoen dat na het onherroepelijk worden van de vrijspraak en vóór het tijdstip waarop de wet in werking trad, aan opsporing is gedaan. Aan dit aspect van de onmiddellijke werking is in de wetsgeschiedenis geen aandacht besteed.
\n8.1.5.
\nIn het navolgende zal eerst nader worden ingegaan op de regeling van het opsporingsonderzoek. De behandeling concentreert zich daarbij op het onderzoek dat volgens de wetgever al voorafgaand aan de in art. 482c lid 2 Sv voorziene vordering aan de rechter-commissaris mag geschieden.
\n8.2.
\nBeperkte opsporing (art. 482c lid 1 Sv) 8.2.1.
\nCentraal in de wettelijke regeling van de opsporing met betrekking tot feiten waarvan de gewezen verdachte onherroepelijk is vrijgesproken, staat art. 482c lid 1 Sv. Voor het gemak van de lezer geef ik de – al onder 4.2 weergegeven – tekst van dit artikellid nogmaals weer. “Behoudens het bepaalde in artikel 482e worden bij een onderzoek naar de aanwezigheid van een grond voor herziening als bedoeld in artikel 482a de bevoegdheden die door de wet aan opsporingsambtenaren zijn toegekend, niet tegen de gewezen verdachte uitgeoefend.”
\nZoals onder 5.5.2 al is uiteengezet, heeft de wetgever onderscheid willen maken tussen opsporingsbevoegdheden die niet en die wel tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend. Bij bevoegdheden die volgens de wetgever niet tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend, moet in het bijzonder gedacht worden aan de vergelijking van sporenmateriaal met de vingerafdrukken en het DNA-profiel van de gewezen verdachte. Met het oog daarop is de bewaring van vingerafdrukken en DNA-gegevens na een onherroepelijke vrijspraak mogelijk gemaakt. Die bewaarde gegevens mogen daarbij uitsluitend gebruikt worden met het oog op een eventuele herzieningsaanvraag ten nadele.
\n8.2.2.
\nVoor deze opzet van de wettelijke regeling is als ik het goed begrijp gekozen omdat de drempel voor het indienen van een vordering bij de rechter-commissaris voor het doen van onderzoek hoog is gelegd. Voor een dergelijke vordering is gezien art. 482c lid 2 Sv alleen plaats als “er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de Hoge Raad een herzieningsaanvraag gegrond zal achten”. Dat betekent in feite dat het novum er al zo’n beetje moet zijn op het moment waarop de rechter-commissaris wordt ingeschakeld. Tegelijk wilde de wetgever herziening ten nadele niet geheel van het toeval afhankelijk maken. Daarom moest er ruimte zijn voor onderzoek naar een eventuele herzieningsgrond dat door opsporingsambtenaren buiten het in art. 482e Sv voorziene kader wordt verricht. Als voordeel van de voorgestelde regeling noemt de memorie van toelichting “dat bij het ontstaan van nieuwe technische onderzoeksmethoden de gewezen verdachte niet rechtstreeks met hernieuwd strafvorderlijk overheidsoptreden wordt geconfronteerd, tenzij uit het onderzoek van de bewaarde DNA-gegevens en vingerafdrukken alsnog het ernstige vermoeden van een novum zou rijzen”. De hoge drempel die in art. 482c lid 2 Sv is opgeworpen, diende zo gezien niet zo zeer om onderzoek naar een eventuele herzieningsgrond tot uitzonderlijke gevallen te beperken, maar veeleer om onderzoek waarmee de gewezen verdachte rechtstreeks zou worden geconfronteerd tot een minimum beperkt te houden.
\n8.2.3.
\nHierbij moet worden aangetekend dat aan het bezwaar dat tegen de voorgestelde regeling kon worden aangevoerd, namelijk dat opsporingsambtenaren uit eigen beweging op zoek konden gaan naar een herzieningsgrond door het verrichten van DNA-onderzoek en vingerafdrukkenonderzoek, in de loop van de parlementaire behandeling tegemoet is gekomen. In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer kondigde de minister aan dat de bewaarregeling van DNA-gegevens en vingerafdrukken van vrijgesproken verdachten met stringentere waarborgen zou worden omkleed. Thans bepaalt art. 14 lid 7 Besluit DNA-onderzoek in strafzaken niet alleen dat het gebruik van de bewaarde gegevens alleen mag plaatsvinden met het oog op de herziening ten nadele, maar ook dat de rechter-commissaris daartoe op vordering van de officier van justitie opdracht moet hebben gegeven.
\nVoorts is in art. 14 lid 8 van dat Besluit bepaald dat de rechter-commissaris de gewezen verdachte, zodra het belang van het onderzoek dat toelaat, schriftelijk kennis geeft van de uitslag van het onderzoek. Geconcludeerd kan worden dat het onderscheid tussen opsporingsbevoegdheden die wel en die niet tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend, veel van zijn scherpe kanten heeft verloren. Ook voor de vergelijking van het sporenmateriaal met de bewaarde DNA-gegevens of de vingerafdrukken van de gewezen verdachte geldt dat daarvoor de tussenkomst van de rechter-commissaris nodig. Dat onderzoek vindt daarbij niet geheel achter de rug van de gewezen verdachte plaats. Hij wordt daarmee achteraf, door de kennisgeving van de rechter-commissaris, geconfronteerd.
\n8.2.4.
\nMen kan zich afvragen of de wetgever erin is geslaagd zijn bedoeling adequaat in de wet tot uitdrukking te brengen. Ik laat daarbij daar dat het voorbehoud met betrekking tot het bepaalde in art. 482e Sv dat in art. 482c lid 1 Sv wordt gemaakt, gemakkelijk – maar ten onrechte – de indruk kan wekken dat de wetgever meende dat het ook bij het in art. 482e Sv geregelde onderzoek door de rechter-commissaris om de uitoefening van opsporingsbevoegdheden gaat. Van meer belang is dat de wettekst niet duidelijk maakt wat wordt bedoeld met bevoegdheden die al dan niet tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend. Bij onbevangen lezing van art. 482c Sv zou men menen dat een onderzoek naar de aanwezigheid van een grond voor herziening ten nadele zich uiteraard tegen de gewezen verdachte richt.
\nTegen wie anders? Het doel van het onderzoek is bij deze uitleg bepalend. Pas als het onderzoek naar het feit waarvan de gewezen verdachte is vrijgesproken niet tot doel heeft om alsnog diens schuld aan te tonen, kan in die benadering gezegd worden dat er geen bevoegdheden tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend. Gedacht kan worden aan een cold case-onderzoek dat tot doel heeft om na te gaan of andere personen (dan de vrijgesproken verdachte) als mogelijke dader kunnen worden aangemerkt. Die zoektocht naar een andere dader keert zich niet tegen de gewezen verdachte. Zo echter is het onderscheid niet bedoeld. De leden van de VVD-fractie in de Eerste Kamer hadden zich afgevraagd of niet van elke bevoegdheidsuitoefening in het kader van herziening ten nadele zou kunnen worden gezegd dat deze gericht is tegen de gewezen verdachte.
\nDe minister beantwoordde die vraag als volgt. “Sporenmateriaal dat eerder is verzameld, kan op grond van de reguliere bevoegdheden opnieuw worden onderzocht, bijvoorbeeld met gebruikmaking van nieuwe technieken. Ook kan sporenmateriaal dat naderhand voorhanden komt, en dat met de afgesloten strafzaak in verband staat, worden onderzocht. (…) In deze gevallen worden de onderzoeksbevoegdheden niet «tegen de gewezen verdachte» uitgeoefend in de zin van het voorgestelde artikel 482c, eerste lid, Sv. Het betreft immers onderzoek aan celmateriaal dat eerder al van hem is afgenomen en dat aan de opsporing ter beschikking staat zonder dat het nodig is de gewezen verdachte te benaderen. Bij het verrichten van dat onderzoek, ook al geschiedt dat in het kader van een mogelijke herziening ten nadele, wordt de persoon van de gewezen verdachte niet direct betrokken. Dat is anders bij de in de memorie van toelichting genoemde voorbeelden van onderzoeksbevoegdheden die tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend, zoals zijn aanhouding en verhoor.”
\n8.2.5.
\nAls voorbeelden van bevoegdheden die “gericht” tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend, noemt de memorie van toelichting de volgende. “Te denken valt aan aanhouding en verhoor van de gewezen verdachte, inbeslagneming van voorwerpen die hij in zijn bezit heeft, het doorzoeken van zijn woning, het fluisteren van telecommunicatie bij een vermoeden dat de gewezen verdachte daaraan deelneemt, het afnemen van zijn vingerafdrukken of zijn celmateriaal met het oog op een DNA-onderzoek, stelselmatige observatie van de gewezen verdachte, infiltratie, en dergelijke.”
\nDe vraag is onder welke gemeenschappelijke noemer al deze voorbeelden kunnen worden gebracht. De uitoefening van bevoegdheden maakt hier steeds inbreuk op de rechten van de gewezen verdachte. Daarin echter kan het onderscheidend kenmerk met onderzoek aan bestaand sporenmateriaal, dat zich niet tegen de gewezen verdachte zou richten, moeilijk worden gezocht. De verwerking van de DNA-gegevens van de gewezen verdachte maakt immers inbreuk op diens recht op privacy. Daarvan was de wetgever zich blijkens de wetsgeschiedenis ook terdege bewust. Het onderscheidend kenmerk kan ook niet zijn dat onderzoek aan bestaand sporenmateriaal geen confrontatie met de gewezen verdachte vergt, nu dat buiten diens medeweten kan geschieden.
\nDatzelfde geldt immers voor het “afluisteren van telecommunicatie bij een vermoeden dat de gewezen verdachte daaraan deelneemt”, dat in de memorie van toelichting als voorbeeld wordt genoemd van een bevoegdheid die tegen de gewezen verdachte wordt uitgeoefend. Misschien kan worden gezegd dat de gewezen verdachte bij dat afluisteren, anders dan volgens de minister in zijn antwoord aan de leden van de VVD-fractie het geval is als het om onderzoek aan sporenmateriaal gaat, wel “direct betrokken” is, maar de vraag is waarom dat een relevant onderscheid oplevert. Mogen opsporingsambtenaren dan ook getuigen verhoren (daarbij is de gewezen verdachte ook niet direct betrokken) en telefoongesprekken afluisteren waarvan niet het vermoeden bestaat dat de gewezen verdachte daaraan deelneemt (maar die wel over hem kunnen gaan)?
\n8.2.6.
\nEen ander punt, dat met het voorgaande samenhangt, is dat de wetgever er vanuit is gegaan dat aan opsporingsambtenaren bevoegdheden zijn toegekend ten behoeve van onderzoek naar de aanwezigheid van een grond voor herziening. Anders immers behoeft de uitoefening van die bevoegdheden niet verboden te worden als die zich tegen de gewezen verdachte richt. De vraag is echter of dat uitgangspunt juist is. In de memorie van toelichting wordt daarover, nadat is uiteengezet dat onder stringente voorwaarden door de rechter-commissaris onderzoek kan worden verricht, het volgende gezegd. “Deze regeling laat onverlet dat de reguliere bevoegdheden, naar het College van procureurs-generaal in zijn advies opmerkt, kunnen worden uitgeoefend indien deze niet de gewezen verdachte betreffen. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Als vaststaat dat het slachtoffer is vermoord, en de persoon die is vervolgd uiteindelijk is vrijgesproken, kan het onderzoek naar deze moord worden voortgezet als daarvoor een opsporingsindicatie aanwezig is. Het kan immers zijn dat alsnog een ander dan de gewezen verdachte als dader in beeld komt. Sporenmateriaal dat eerder is verzameld, kan op grond van de reguliere bevoegdheden opnieuw worden onderzocht, bijvoorbeeld met gebruikmaking van nieuwe technieken.
\nHet verrichten van dergelijk onderzoek is volgens het geldende recht toegelaten. Dit wetsvoorstel brengt daarin geen verandering. Nu kan het gebeuren dat de gewezen verdachte bij het voortgezette onderzoek opnieuw als dader in beeld komt. Het eerste lid stelt buiten twijfel dat in die situatie geen bevoegdheden gericht tegen de gewezen verdachte mogen worden ingezet; die bevoegdheden kunnen op grond van artikel 482e alleen in het kader van het nader onderzoek door de rechter-commissaris, worden uitgeoefend. Het verbod is beperkt tot bevoegdheden die «tegen de gewezen verdachte» worden uitgeoefend. Deze beperking maakt mogelijk dat voorafgaand aan de in het tweede lid bedoelde vordering nader onderzoek of voorafgaand aan de herzieningsaanvraag bevoegdheden mogen worden aangewend die niet tegen de gewezen verdachte zijn gericht.
\nTe denken valt aan het geval waarin sporenmateriaal opnieuw forensisch wordt onderzocht terwijl er redelijkerwijs geen ander dan de gewezen verdachte als dader in beeld kan zijn. De grens ligt bij bevoegdheden die gericht tegen de verdachte worden uitgeoefend. Die mogen niet buiten het in artikel 482e geregelde nader onderzoek worden toegepast.”
\n8.2.7.
\nHet vertrekpunt van de hier ten beste gegeven redenering is juist. Een onderzoek naar de andere dader kan op grond van de bestaande bevoegdheden worden verricht. Het gaat hier om regulier opsporingsonderzoek, dat niet ten doel heeft om een grond te vinden voor een eventuele herziening ten nadele. Juist is ook dat bij dat reguliere opsporingsonderzoek onbedoeld bewijsmateriaal boven tafel kan komen dat de gewezen verdachte opnieuw als dader in beeld brengt. Die toevallige vondst is dan niet onrechtmatig verkregen. Zij is immers het resultaat van regulier onderzoek dat niet ten doel had om herziening ten nadele mogelijk te maken en dat zich, zo althans suggereert de memorie van toelichting, daarom niet tegen de gewezen verdachte richtte.
\nNa deze correcte weergave van het destijds geldende recht (waarin het wetsvoorstel geen verandering zou brengen) wordt een conclusie getrokken die ik niet goed kan volgen. Op grond van de bestaande bevoegdheden zou het sporenmateriaal ook mogen worden onderzocht “als er redelijkerwijs geen ander dan de gewezen verdachte als dader in beeld kan zijn”. Als daarmee enkel bedoeld is dat het sporenmateriaal ook mag worden onderzocht als er nog geen andere persoon als mogelijke dader in beeld is, kan het nog steeds gaan om onderzoek dat uitsluitend ten doel heeft de andere – nog onbekende – dader te vinden. De conclusie kan echter ook anders worden gelezen. In die lezing wordt bedoeld dat het sporenmateriaal ook mag worden onderzocht als redelijkerwijs valt uit te sluiten dat er een andere dader is.
\nHet gaat dan niet meer om de onbedoelde bijvangst van regulier opsporingsonderzoek, maar om de uitoefening van bevoegdheden waarvan het doel enkel kan zijn om de aanwezigheid van een grond voor herziening aan te tonen. Waarom ook voor het met dat doel verrichte onderzoek zou gelden dat het zich niet tegen de gewezen verdachte richt, wordt daarbij niet uitgelegd.
\n8.2.8.
\nNaar mijn mening kan niet staande worden gehouden dat op grond van de bevoegdheden waarover opsporingsambtenaren beschikten ten tijde van de indiening en de behandeling van het wetsvoorstel, onderzoek kon worden gedaan naar de vraag of de gewezen verdachte wellicht toch schuldig was. Dit reeds omdat herziening ten nadele destijds niet mogelijk was en de uitoefening van de opsporingsbevoegdheden dus niet gericht kon zijn op het nemen van enige strafvorderlijke beslissing (vgl. art. 132a Sv). Daar komt bij dat de onherroepelijk vrijgesproken verdachte voor onschuldig dient te worden gehouden, zodat een onderzoek dat erop is gericht zijn schuld aan te tonen, in strijd is met de onschuldpresumptie en daarmee met art. 6 EVRM.
\nBij dit alles sluit aan dat de toegekende bevoegdheden zich richten op de ‘verdachte’ en niet op de ‘gewezen verdachte’. Dat opsporingsambtenaren aan het destijds bestaande recht de bevoegdheid konden ontlenen om bijvoorbeeld de gewezen verdachte aan te houden of diens telefoon af te luisteren (zodat de uitoefening van die bevoegdheden tegen de gewezen door art. 482c lid 1 Sv dient te worden verboden) is dus onjuist. Ook over de bevoegdheid om bestaand sporenmateriaal te onderzoeken met het oog op de vaststelling van de schuld van de gewezen verdachte, beschikten opsporingsambtenaren destijds niet. Dat in dat geval volgens de minister geen bevoegdheden tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend, doet daarbij niet ter zake.
\nDat door de Wet herziening ten nadele geïntroduceerde onderscheid is niet bepalend voor de uitleg van het daarvoor geldende recht.
\n8.2.9.
\nHet voorgaande geldt ook voor DNA-onderzoek van bestaand sporenmateriaal dat is gericht op de vaststelling van de schuld van de gewezen verdachte. Ik merk daarbij nog het volgende op. De artt. 151a en 151b Sv – die betrekking hebben op het klassieke DNA-onderzoek, bestaande uit profielvergelijking – spreken niet van de ‘gewezen verdachte’, maar van de ‘verdachte’. Daar komt bij dat deze artikelen primair zien op een profielvergelijking op basis van celmateriaal dat met het oog op die vergelijking van de verdachte is afgenomen. Als er nog geen verdachte bekend is van wie celmateriaal kan worden afgenomen, beperkt het in art. 151a Sv bedoelde DNA-onderzoek zich als ik het goed begrijp tot het onderzoek van het celmateriaal dat (doorgaans) op de plaats van het delict in beslag is genomen.
\nDe vergelijking van het aldus vastgestelde profiel van de onbekende verdachte met de profielen die reeds eerder in de DNA-databank zijn opgeslagen, is een bevoegdheid van de directeur van het NFI, die hij ambtshalve – en dus naar ik aanneem ook op verzoek – kan uitoefenen (zie thans art. 14 lid 6 Besluit DNA-onderzoek in strafzaken). Van die bevoegdheid kon voor de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele geen gebruik gemaakt worden om het profiel van een gewezen verdachte met het profiel dat verkregen is uit sporenmateriaal te vergelijken, met het doel bewijs tegen de gewezen verdachte te verzamelen. Dit niet alleen doordat het profiel van de gewezen verdachte als het goed was niet in de databank voorkwam (het profiel moest immers vernietigd worden), maar ook omdat deze verwerking alleen mocht geschieden “voor het voorkomen, opsporen, vervolgen en berechten van strafbare feiten en het vaststellen van de identiteit van een lijk” (art. 151a lid 8 Sv en (thans) art. 14 lid 1 Besluit DNA-onderzoek in strafzaken).
\nDoordat herziening ten nadele destijds niet mogelijk was, kon het bedoelde onderzoek dit doel niet dienen.
\n8.2.10.
\nMen kan zich afvragen of de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele wijziging heeft gebracht in de bevoegdheid van opsporingsambtenaren. Voor een bevestigend antwoord pleit dat het onderzoek naar de aanwezigheid van een grond voor herziening nu wel het nemen van strafvorderlijke beslissingen tot doel heeft en de onschuldpresumptie zich niet lijkt te verzetten tegen een op de wet gebaseerd onderzoek dat gericht is op herziening ten nadele (zie hiervoor, onder 6.6). Maar het is een hele stap om op basis van een weinig heldere wetsgeschiedenis in art. 482c lid 1 Sv in te lezen dat bevoegdheden die met betrekking tot ‘verdachten’ zijn gegeven, van overeenkomstige toepassing zijn op onderzoek dat zich richt op ‘gewezen verdachten’.
\nErg deugdelijk oogt de grondslag voor de aldus toegekende bevoegdheden niet. Daar komt bij dat dan ook moet worden aangenomen dat wat de wetgever in art. 482c lid 1 Sv met de ene hand geeft, door hem in datzelfde artikellid weer met de andere hand wordt teruggenomen. De (toegekende) bevoegdheden mogen immers niet worden uitgeoefend als zij zich tegen de gewezen verdachte richten. Per saldo lijkt de wetgever alleen onderzoek aan bestaand sporenmateriaal mogelijk te hebben willen maken. Daarvoor echter was de hele exercitie niet nodig, ten minste niet als het om DNA-onderzoek gaat. De benodigde bevoegdheidsuitbreiding is, wat DNA-onderzoek betreft, tot stand gebracht door de inwerkingtreding van het gewijzigde Besluit DNA-onderzoek in strafzaken.
\nDat de directeur van het NFI het profiel van een gewezen verdachte (op basis van een opdracht van de rechter-commissaris) mag vergelijken met het uit het sporenmateriaal verkregen profiel van de onbekende verdachte staat gelet op art. 14 lid 7 van dat Besluit buiten kijf. Daarbij verdient opmerking dat de introductie van de herziening ten nadele ook het doel waarmee DNA-gegevens verwerkt mogen worden, heeft verruimd. Onderzoek ten behoeve van herziening ten nadele valt thans wel binnen het door art. 151a lid 8 Sv en art. 14 lid 1 van het genoemde Besluit omschreven doel.
\n8.2.11.
\nVoor de beoordeling van de onderhavige herzieningsaanvraag is niet van belang hoe art. 482c lid 1 Sv moet worden uitgelegd. Ik laat die vraag daarom verder rusten. Wel van belang is de conclusie dat opsporingsambtenaren voor de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele niet de bevoegdheid hadden om onderzoek te doen dat ten doel had of mede ten doel had het bewijs van de schuld van de gewezen verdachte te leveren.
\n8.3.
\nDe criteria voor bewijsuitsluiting 8.3.1.
\nIn art. 482a lid 4 Sv zijn twee cumulatieve voorwaarden voor de bewijsuitsluiting geformuleerd. De eerste voorwaarde is dat een recht van de gewezen verdachte is geschonden. De tweede voorwaarde voor bewijsuitsluiting is dat het onderzoek niet in overeenstemming met de wettelijke voorschriften heeft plaatsgevonden. De wetgever is met deze regeling bewust afgeweken van het regime dat op basis van art. 359a Sv voor de behandeling van gewone strafzaken geldt. Volgens de memorie van toelichting is een strengere regeling gerechtvaardigd. Dat werd als volgt beargumenteerd. “De Raad voor de rechtspraak vraagt waarom onrechtmatig verkregen bewijs in de herzieningsprocedure anders wordt beoordeeld dan in een gewone strafzaak het geval is. Het College van procureurs-generaal meent dat op dit punt in de herzieningsprocedure moet worden uitgegaan van de voor gewone strafzaken geldende jurisprudentie inzake artikel 359a. Ik stel voorop dat het denkbaar zou zijn geweest om in dit wetsvoorstel aansluiting te zoeken bij de regels die in gewone strafzaken gelden met betrekking tot de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs. Maar ook bij nadere afweging meen ik dat een strengere regeling gerechtvaardigd is, omdat er in het geval van dit wetsvoorstel een onherroepelijke vrijspraak ligt, die de gewezen verdachte aanspraak geeft om met rust te worden gelaten. Door onderzoekshandelingen die de wettelijke grenzen overschrijden, wordt deze, in het individuele geval door een rechter verleende, aanspraak op rust, genegeerd. Dat is ernstiger dan het geval waarin de algemene aanspraak van burgers op rust door regeloverschrijdend optreden wordt verstoord. Onrechtmatige bewijsverkrijging na een onherroepelijke vrijspraak kan om deze reden als ernstiger worden beoordeeld dan dezelfde onrechtmatige bewijsverkrijging in een gewone strafzaak.
\nHet criterium uit het vierde lid is in zoverre strenger dan de op artikel 359a gebaseerde jurisprudentie, dat voor de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal niet is vereist dat «door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden» (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376).
\nVoldoende is dat de bewijsgaring niet met de wettelijke voorschriften overeenstemt en jegens de verdachte onrechtmatig is. Dat – buiten het onderzoek als bedoeld in artikel 482e om – geen opsporingsbevoegdheden gericht tegen de gewezen verdachte mogen worden ingezet, zoals artikel 482c, eerste lid, voorschrijft, is een zo wezenlijk voorschrift dat voor bewijsuitsluiting niet ook is vereist dat dit voorschrift in aanzienlijke mate wordt geschonden. Ook wat betreft onrechtmatige bewijsgaring door particulieren is het vierde lid strenger dan de voor gewone strafzaken geldende jurisprudentie. Het enkele feit dat politie en justitie direct noch indirect betrokken zijn geweest bij de onrechtmatige bewijsvergaring door een particulier (vgl.
\nHR 18 maart 2003, NJ 2003, 527 en HR 14 november 2006, NJ 2007, 179), is op zichzelf geen reden om het bewijsmateriaal toe te laten. Ik acht de conclusie van de Nederlandse Orde van Advocaten dat een analyse van de bestaande jurisprudentie zou uitwijzen dat het vierde lid de gewezen verdachte geen enkele bescherming zou bieden, in dit licht onjuist. Overigens zijn naar aanleiding van het advies van de Raad voor de rechtspraak in het vierde lid de woorden «een recht van de gewezen verdachte» opgenomen in plaats van «een fundamenteel recht van de gewezen verdachte». Het is bij nader inzien niet wenselijk onduidelijkheid te laten bestaan over welke rechten in dit verband als fundamenteel zouden moeten worden aangeduid.
\nOok het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is een recht als bedoeld in het vierde lid.”
\n8.3.2.
\nIn de nota naar aanleiding van het verslag wordt deze argumentatie nog eens herhaald. De minister stelde: “De aan het woord zijnde leden vroegen mij voorts te verduidelijken waarom in het wetsvoorstel een strenger bewijsuitsluitingscriterium wordt gehanteerd dan in gewone strafzaken. Graag beantwoord ik deze vraag door eerst te schetsen in welke opzichten de bewijsuitsluitingsregel uit dit wetsvoorstel strenger is dan die in gewone strafzaken, om vervolgens aan te geven wat daarvan de reden is.
\nOp grond van het voorgestelde artikel 482a, vierde lid, Sv kan bewijsmateriaal dat het resultaat is van onderzoek dat in strijd met de wettelijke voorschriften is vergaard en waardoor inbreuk is gemaakt op een recht van de gewezen verdachte, niet voor herziening ten nadele worden gebruikt. Wat betreft onrechtmatige bewijsgaring door particulieren is dit criterium strenger dan het criterium dat in gewone strafzaken geldt, omdat in gewone strafzaken voor bewijsuitsluiting geen reden is als politie en justitie direct noch indirect betrokken zijn geweest bij de onrechtmatige bewijsvergaring door een particulier (o.a. HR 14 november 2006, NJ 2007/179). Voort is in gewone strafzaken voor bewijsuitsluiting vereist dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden (HR 30 maart 2003, NJ 2004/376). De in het voorgestelde artikel 482c, eerste lid, Sv opgenomen regel dat – buiten de gevallen waarin dit wetsvoorstel dat toelaat – geen door de wet aan opsporingsambtenaren toegekende bevoegdheden tegen de gewezen verdachte mogen worden ingezet, is in mijn ogen zonder meer als een belangrijk strafvorderlijk voorschrift te zien. Op grond van het bewijsuitsluitingscriterium uit dit wetsvoorstel is evenwel niet vereist dat dit voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden.
\nEen strengere regeling voor uitsluiting van jegens de verdachte onrechtmatig verkregen bewijs is gerechtvaardigd, omdat er in de gevallen waarop dit wetsvoorstel betrekking heeft een onherroepelijke vrijspraak ligt, die de gewezen verdachte aanspraak geeft om met rust te worden gelaten. Door regeloverschrijdende onderzoekshandelingen waarbij een recht van de gewezen verdachte wordt geschonden, wordt deze, in het individuele geval door een rechter verleende, aanspraak op rust, genegeerd. Dat is ernstiger dan het geval waarin de algemene aanspraak van verdachte burgers op rust door regeloverschrijdend optreden wordt verstoord. Onrechtmatige bewijsverkrijging na een onherroepelijke vrijspraak kan om deze reden als ernstiger worden beoordeeld dan dezelfde onrechtmatige bewijsverkrijging in een gewone strafzaak. Daarbij voegt zich dat het strengere bewijsuitsluitingscriterium wat betreft opsporing door particulieren mede is ingegeven door de overweging het risico op regeloverschrijdende opsporing door particulieren, dat door herziening ten nadele kan worden gestimuleerd, binnen de perken te houden.”
\n8.3.3.
\nBij de behandeling in de Eerste Kamer kwam de bewijsuitsluitingsregel opnieuw aan de orde. Het ging daarbij in het bijzonder om bewijsgaring door particulieren en om de verhouding tot het recht op vrije nieuwsgaring door journalisten. De minister stelde in de memorie van antwoord dat het recht op vrije nieuwsgaring alleen bij hoge uitzondering prevaleert boven het recht van de gewezen verdachte om van opsporingsactiviteiten verschoond te blijven en handhaafde het standpunt dat “de meerwaarde” van de bewijsuitsluitingsregel met betrekking tot particulieren, “waaronder journalisten”, hierin schuilt, “dat deze aanzienlijk strenger is dan de bewijsuitsluitingsregel in gewone strafzaken”. Herhaald werd ook dat de bewijsuitsluitingsregel eveneens strenger is als het gaat om bewijs dat door politie en justitie is vergaard. Gesteld werd onder meer: “Dat behoudens het onderzoek als bedoeld in het voorgestelde artikel 482e Sv geen bevoegdheden tegen de gewezen verdachte mogen worden uitgeoefend, zoals het voorgestelde artikel 482c, eerste lid, Sv voorschrijft, is – in het licht van de door de rechter gegeven vrijspraak – een zo wezenlijk voorschrift dat voor bewijsuitsluiting niet ook is vereist dat wanneer dit voorschrift is geschonden, dit ook «in aanzienlijke mate» is gebeurd.”
\n8.3.4.
\nDe conclusie kan geen andere zijn dan dat de wetgever in art. 482a lid 4 Sv een bewijsuitsluitingsregeling heeft getroffen die aanmerkelijk strenger is dan wat art. 359a Sv met betrekking tot vormverzuimen voorschrijft. Tussen particulieren enerzijds en politie en justitie anderzijds lijkt geen verschil te worden gemaakt. Zodra het bewijs op onrechtmatige wijze is vergaard en door die vergaring een recht van de gewezen verdachte (waaronder diens recht op privacy) is geschonden, dient dat bewijs te worden uitgesloten. Onderscheid tussen de aard van het geschonden recht (al dan niet fundamenteel) wordt niet gemaakt, terwijl ook de mate waarin dat recht is geschonden irrelevant lijkt te zijn. Die gestrengheid vindt haar verklaring in het belang dat de wetgever hecht aan het recht van de onherroepelijk vrijgesproken verdachte om met rust te worden gelaten. De neiging om buiten de wettelijke regeling om bewijs tegen de gewezen verdachte te gaan vergaren, moet op voorhand de kop worden ingedrukt door de in het vooruitzicht gestelde bewijsuitsluiting.
\n8.3.5.
\nDaarmee zijn niet alle interpretatievragen opgelost. Art. 482a lid 4 Sv spreekt van “de in artikel 482b, tweede lid bedoelde bewijsmiddelen”. Dat zijn de bewijsmiddelen die door het College van procureurs-generaal bij de herzieningsaanvraag zijn gevoegd. Het uitgangspunt is kennelijk dat de Hoge Raad bij de beoordeling van de herzieningsaanvraag alleen de bewijsmiddelen mag betrekken die door het College van procureurs-generaal zijn bijgevoegd. Dan is het logisch dat de bewijsuitsluiting alleen betrekking heeft op die bewijsmiddelen. De bewijsuitsluiting beperkt zich echter niet tot de beoordeling van de herzieningsaanvraag. De onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen mogen ook niet als bewijs in de strafzaak worden gebruikt. In zoverre ligt de koppeling met art. 482b lid 2 Sv niet voor de hand. Kan het College van procureurs-generaal onrechtmatig verkregen bewijs achterhouden en zo bewerkstelligen dat dat bewijs wel in de strafzaak mag worden gebruikt?
\n8.3.6.
\nVan meer belang is het volgende. De voorwaarden voor bewijsuitsluiting zijn minder eenduidig dan de toelichting op art. 482a lid 4 Sv doet voorkomen. Zo ligt in de tekst van art. 482a lid 4 Sv nog een derde voorwaarde besloten. Het uit te sluiten bewijs moet het resultaat zijn van het onrechtmatige onderzoek. Dat is een causaliteitsvereiste en de vraag die daarbij rijst, is of de jurisprudentie die zich op basis van art. 359a Sv heeft gevormd, op dat vereiste analoog van toepassing is. Wat opvalt, is dat het enige verschil met de regeling van art. 359a Sv dat in de wetsgeschiedenis telkens wordt genoemd als het om onrechtmatig onderzoek gaat dat door politie en justitie is verricht, is dat niet nodig is dat het desbetreffende voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden. Over andere mogelijke verschillen met (de jurisprudentie op) art. 359a Sv wordt gezwegen. In dit verband verdient opmerking dat bij art. 359a Sv het herstel van het verzuim vooropstaat. Is er op dit punt geen verschil (omdat de toelichting dit verschil niet noemt) of is de tekst van art. 482a lid 4 Sv hier beslissend (waarin geen uitzondering wordt gemaakt voor herstelbare vormverzuimen)?
\n8.3.7.
\nMen kan zich ook afvragen of en zo ja in hoeverre het Schutznorm-vereiste geldt. Volgt uit de voorwaarde dat een recht van de gewezen verdachte moet zijn geschonden, dat een rechtsregel moet zijn overtreden die diens rechten beschermt? Stel bijvoorbeeld dat een onrechtmatige doorzoeking wordt gedaan in de woning van de ex-echtgenote van de gewezen verdachte, waarbij een brief wordt gevonden waarin de gewezen verdachte bekent schuldig te zijn aan het feit waarvan hij is vrijgesproken. Als het daarbij ging om een onderzoek dat betrekking had op een ander strafbaar feit (zodat sprake is van een toevallige vondst), kan denk ik niet gezegd worden dat door de onrechtmatige doorzoeking in andermans woning een recht van de gewezen verdachte is geschonden. Maar hoe moet worden geoordeeld als de woning wel werd doorzocht met het doel om alsnog de schuld van de gewezen verdachte aan te tonen? Moet het bewijs dan uitgesloten worden omdat het recht van de gewezen verdachte om met rust te worden gelaten, is geschonden?
\n8.3.8.
\nAandacht bij dit alles verdient dat de minister het verschil met art. 359a Sv dat wel wordt genoemd – namelijk dat niet vereist is dat het betrokken voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden –, verdedigt met het argument dat art. 482c lid 1 Sv een zo wezenlijk voorschrift betreft, dat elke schending daarvan hoog moet worden opgenomen. Dat argument gaat niet op met betrekking tot vormverzuimen die in het kader van een onderzoek zijn begaan dat op basis van art. 482e Sv door (of in opdracht van) de rechter-commissaris is verricht. Op grond daarvan valt te verdedigen dat de bewijsuitsluitingsregel alleen betrekking heeft op onderzoek dat buiten het kader van art. 482e Sv wordt verricht, en niet op onregelmatigheden die zich binnen dat onderzoek kunnen voordoen. Die uitleg lijkt in overeenstemming met de ratio legis. De bedoeling was immers om te voorkomen dat buiten dat wettelijke kader om gericht onderzoek tegen de gewezen verdachte wordt verricht.
\n8.3.9.
\nDie ratio legis vormt tegelijk een reden om ingeval van schending van art. 482c lid 1 Sv (waaronder ik in dit verband ook begrijp DNA-onderzoek en vingerafdrukkenonderzoek zonder machtiging van de rechter-commissaris) onverkort vast te houden aan bewijsuitsluiting indien aan de in art. 482a lid 4 Sv gestelde voorwaarden is voldaan. De door art. 482c lid 1 Sv verboden uitoefening van bevoegdheden is in die benadering per definitie onrechtmatig en schendt ook per definitie een recht van de verdachte. De vraag waarop het dan aankomt, is of sprake is van uitoefening van bevoegdheden tegen de verdachte. Een duidelijk antwoord op die vraag is moeilijk te geven, zo blijkt uit de voorgaande paragraaf (8.2). Maar als men zou aannemen dat een doelgerichte doorzoeking van de woning van de ex-echtgenote van de gewezen verdachte naar voor hem belastend bewijsmateriaal (zie het onder 8.3.7) moet worden aangemerkt als een uitoefening van bevoegdheden tegen de gewezen verdachte in de zin van art. 482c lid 1 Sv, dan dienen de resultaten van die doorzoeking uitgesloten te worden. Dat zou zelfs het geval zijn als de doorzoeking jegens de ex-echtgenote niet onrechtmatig was, bijvoorbeeld omdat zij daarvoor toestemming had gegeven.
\n8.4.
\nAnterieure bewijsgaring 8.4.1.
\nZoals hiervoor, onder 8.1.4 al werd opgemerkt, is in de wetsgeschiedenis niets te vinden over de vraag hoe de bewijsuitsluitingsregel van art. 482a lid 4 Sv zich verhoudt tot onrechtmatig onderzoek dat voor de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele heeft plaatsgevonden. Uitgangspunt moet echter zijn dat ook voor dit onderdeel van de nieuwe wet geldt dat het onmiddellijke werking heeft. Vanaf de datum van inwerkingtreding sluit art. 482a lid 4 Sv alle bewijs uit dat het resultaat is van onrechtmatig onderzoek waarbij een recht van de gewezen verdachte is geschonden. Dat ligt ook voor de hand, in elk geval als het om door particulieren verricht onderzoek gaat. Er is geen enkele reden om hier onderscheid te maken tussen onrechtmatige ‘opsporingsmethoden’ die vóór en die na de datum van inwerkingtreding zijn verricht. De wetgever onderkende dat de Wet herziening ten nadele dergelijk onderzoek zou kunnen stimuleren en wenste dat met een rigoureuze bewijsuitsluitingsregel tegen te gaan. Daarbij past niet dat reeds verkregen onrechtmatig bewijs wel mag worden gebruikt. Ook de stimulerende werking die van het wetsvoorstel zou kunnen uitgaan, moest worden tegengegaan.
\n8.4.2.
\nMet onrechtmatig onderzoek dat vóór het in werking treden van de wet door de politie of de justitie is verricht, is het mijns inziens niet anders. Zoals wij zagen, heeft de bewijsuitsluiting hier vooral, zo niet uitsluitend, betrekking op de niet-naleving van het bepaalde in art. 482c lid 1 Sv. Het argument dat dit artikellid voor de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele nog niet van kracht was, zodat destijds van schending van het daarin vervatte voorschrift geen sprake kan zijn, spreekt mij niet aan. Dat de toelichting op art. 482a lid 4 Sv zich concentreert op de schending van art. 482c lid 1 Sv, is eenvoudig het gevolg van het feit dat de regering geen oog had voor het overgangsrechtelijke probleem dat ontstond toen de werking van het wetsvoorstel bij de tweede nota van wijziging werd uitgebreid tot vrijspraken die voor de inwerkingtreding van de wet onherroepelijk waren geworden.
\nBelangrijk in dit verband is dat het verbod om gericht onderzoek te doen naar de schuld van een gewezen verdachte niet nieuw is. Dat verbod bestond reeds voor de inwerkingtreding van de wet. Dat verbod was destijds zelfs stringenter dan onder de gelding van art. 482c lid 1 Sv het geval is. Onderzoek dat erop is gericht de schuld van een gewezen verdachte aan te tonen, heeft door de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele een strafvorderlijk doel gekregen, zij het dat dergelijk onderzoek alleen binnen strikte grenzen toelaatbaar is. Vóór die inwerkingtreding ontbrak een strafvorderlijk doel, zodat dergelijk onderzoek nooit gelegitimeerd kon zijn, ook niet als geen sprake was van wat art. 482c lid 1 Sv de uitoefening van bevoegdheden tegen de gewezen verdachte is gaan noemen (zie hiervoor, onder 8.2.8).
\nDe absoluutheid van het verbod dat voor de inwerkingtreding gold, maakt dat er eerder meer dan minder reden is om tot bewijsuitsluiting over te gaan.
\n8.4.3.
\nUiteraard moet aan de voorwaarden voor bewijsuitsluiting die in art. 482a lid 4 Sv zijn vervat, zijn voldaan. Daarbij speelt weer de vraag of het enkele feit dat het verbod op onderzoek is overtreden, maakt dat het onderzoek inbreuk maakt op een recht van de verdachte (zie hiervoor, onder 8.3.9). Van schending van een recht van de verdachte zal in elk geval sprake zijn ingeval van (onrechtmatig) DNA-onderzoek, omdat dergelijk onderzoek een (niet toegestane) inbreuk maakt op de privacy van de gewezen verdachte. Als de voorwaarden van art. 482a lid 4 Sv zijn vervuld, zal bewijsuitsluiting moeten volgen. Het argument dat het destijds geldende absolute verbod niet in ernstige mate is geschonden in gevallen waarin geen sprake is geweest van de uitoefening van bevoegdheden tegen de gewezen verdachte (in de betekenis die daaraan in art. 482c lid 1 Sv toekomt), gaat mijns inziens niet op. De wetgever heeft immers, bij zijn keuze voor een van art. 359a Sv afwijkend regime, deze vorm van relativering uitdrukkelijk afgewezen.
\n8.5.
\nAfsluitende opmerking 8.5.1.
\nDe bewijsuitsluitingsregel van art. 482a lid 4 Sv gaat ervan uit dat de Hoge Raad in staat is zich een oordeel te vormen over de rechtmatigheid van de bewijsgaring. Bij dat uitgangspunt passen bevoegdheden om naar die rechtmatigheid een onderzoek in te stellen. Naar het zich laat aanzien, ontbreken die bevoegdheden echter. Art. 482b lid 5 Sv verklaart een aantal artikelen dat betrekking heeft op de herziening ten voordele van overeenkomstige toepassing, maar tot die artikelen behoren niet de artt. 461 t/m 463 Sv en evenmin art. 469 Sv. De Hoge Raad beschikt derhalve niet over de bevoegdheid om de procureur-generaal nader onderzoek op te dragen (art. 469 lid 1 Sv) en evenmin over de mogelijkheid om nader onderzoek op te dragen aan een raadsheer-commissaris (art. 469 lid 2 Sv). Wat overblijft, zijn de artt. 122 en 123 Wet RO. Art. 122 lid 2 Wet RO bepaalt dat het College van procureurs-generaal aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad op diens verzoek de nodige inlichtingen verschaft en de desbetreffende stukken overlegt. Art. 123 Wet RO bepaalt dat het College van procureurs-generaal aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad de bijstand van het Openbaar Ministerie verleent die deze nodig acht. Indirect kan de Hoge Raad van deze mogelijkheden gebruik maken door middel van het vragen van een (aanvullende) conclusie.
\n8.5.2.
\nIdeaal is deze wettelijke stand van zaken niet. De mogelijkheid om zelf de desbetreffende opsporingsambtenaren kritisch te bevragen, of die bevraging op te dragen aan een raadsheer- of rechter-commissaris, hebben de procureur-generaal en de Hoge Raad niet. Zij zijn geheel afhankelijk van de medewerking van het College van procureurs-generaal, hetgeen te meer bezwaarlijk is nu dat College partij is in de herzieningsprocedure ten nadele. Weliswaar geldt het nemo tenetur-beginsel niet voor het College van procureurs-generaal, maar dat de bereidheid om volledige openheid van zaken te verschaffen negatief wordt beïnvloed door het partijbelang en dat de verschafte inlichtingen gekleurd worden door het partijstandpunt, is niet denkbeeldig.
\n8.5.3.
\nGeheel machteloos staat de Hoge Raad daar overigens niet tegenover. Als door een gebrekkige medewerking van het College van procureurs-generaal onduidelijk blijft of de gepresenteerde bewijsmiddelen rechtmatig zijn verkregen, kan dat een reden opleveren om de herziening ten nadele niet in het belang van een goede rechtsbedeling te oordelen. Vergelijk hierna, onder 9.8.
\n9In het belang van een goede rechtsbedeling 9.1.
\nOp grond van art. 482a lid 1 Sv kunnen onherroepelijke vrijspraken en ontslagen van alle rechtsvervolging ten nadele van de gewezen verdachte alleen worden herzien als de herziening in het belang is van een goede rechtsbedeling. De memorie van toelichting stelt – naar aanleiding van het commentaar van het College van procureurs-generaal inhoudende dat deze eis overbodig was – dat opneming van het criterium in de wet de voorkeur verdient omdat het “hier per slot van rekening om een verdragsrechtelijk vereiste” gaat. Gedoeld wordt hier op de door het EHRM uit art. 6 EVRM afgeleide eis van legal certainty (zie hiervoor, onder 6.5) en meer in het bijzonder op de onder meer in de zaak Radchikov tegen Rusland voorkomende overweging dat van de justitiële autoriteiten ingeval van een herziening wordt verwacht “to strike, to the maximum extent possible, a fair balance between the interests of the individual and the need to ensure the effectiveness of the system of criminal justice”.
\n9.2.
\nOp dit vereiste van een fair balance baseert de memorie van toelichting zowel de beperking van de herziening ten nadele tot ernstige misdrijven als de eis dat die herziening in het belang van een goede rechtsbedeling moet zijn. Dat blijkt uit de paragrafen 7 en 8 van de memorie van toelichting, waarin het volgende valt te lezen (de verwijzing naar paragraaf 4.2 slaat daarbij in het bijzonder op hetgeen daarvan hiervoor, onder 6.5.1 is weergegeven). “Zoals hierboven in paragraaf 4.2 aan de orde is gekomen, leidt het EHRM uit het recht op een eerlijk proces af dat een herziening ten nadele alleen toegestaan is wanneer het belang van een effectieve rechtsbedeling zwaarder weegt dan de belangen van het individu. Bij deze belangenafweging dient te worden meegewogen dat de herziening ten nadele diep kan ingrijpen in de rechtspositie van de gewezen verdachte. Openstelling van de mogelijkheid van herziening ten nadele brengt mee dat het proces voor de gewezen verdachte ook na een onherroepelijke niet-veroordelende uitspraak mogelijk niet is afgelopen. Hij kan alsnog worden geconfronteerd met een hernieuwde voortzetting van de vervolging. En ook wanneer het (nog) niet tot een hernieuwde voortzetting van de vervolging is gekomen, kan de gewezen verdachte ter voorbereiding van een herzieningsaanvraag in voorkomende gevallen worden blootgesteld aan opsporingsactiviteiten waardoor diens recht op «rust» ernstig wordt verstoord. Gezien het ingrijpende karakter van herziening ten nadele moet deze herzieningsvorm naar mijn mening in beginsel – de falsa uitgezonderd – alleen bij zeer ernstige misdrijven mogelijk worden. (…) Hoe ernstig het strafbare feit in abstracto ook is, toch kan in sommige concrete gevallen een herziening ten nadele niet opportuun zijn. Bijvoorbeeld omdat de gewezen verdachte zo ernstig ziek is dat te verwachten valt dat hij al voor het begin van het proces zal overlijden. Om rekening te kunnen houden met dit soort omstandigheden is in het voorgestelde artikel 482a de voorwaarde opgenomen dat de herziening ten nadele in het belang is van een goede rechtsbedeling. Een vergelijkbaar vereiste komt ook in buitenlandse regelingen betreffende de herziening ten nadele voor. Bijvoorbeeld in het recht van Engeland, Wales en Noord-Ierland dat hierboven in paragraaf 3 aan de orde kwam. Daar is voorzien in de voorwaarde dat de herziening «in the interest of justice» dient te zijn.
\nRelevante factoren zijn de mogelijkheid van een eerlijk proces, het tijdsverloop na het beweerdelijk begane misdrijf, de zorgvuldigheid van de opsporing tijdens het eerdere proces en de wijze waarop de justitiële autoriteiten zich hebben gekweten van hun taak na het eerdere proces. In het voorliggende wetsvoorstel is het criterium van de goede rechtsbedeling niet nader uitgewerkt. Dat zou – gelet op de vele factoren die hierbij een rol kunnen spelen en die door de wetgever tevoren niet alle kunnen worden voorzien – ongewenst zijn. Het ligt voor de hand dat in de jurisprudentie bij de invulling van het criterium ook de hierboven genoemde en hieronder nog te noemen factoren betrekken. Zo zal bij een zeer oud feit herziening ten nadele in het algemeen minder snel opportuun zijn dan bij feiten die redelijk recent zijn begaan.
\nIs tijdens het eerste proces onzorgvuldig opgespoord, dan is dat geen absoluut beletsel voor herziening ten nadele. De eerlijkheid van het proces is echter wel een factor die meeweegt bij de toetsing aan het criterium van een goede rechtsbedeling. Volgens het EHRM dient, naar hierboven in paragraaf 4.2 naar voren kwam, het buitengewone rechtsmiddel van de herziening ten nadele niet te worden misbruikt als tweede kans na een slecht opsporingsonderzoek. Bij de invulling van het criterium betreffende de goede rechtsbedeling is tevens van belang of de justitiële autoriteiten voldoende zorgvuldig hebben gehandeld nadat het eerste proces tegen de gewezen verdachte was afgerond. Hebben zij zich bijvoorbeeld voldoende ingespannen om de herzieningszaak binnen een redelijke termijn af te handelen? Anders dan de Nederlandse Orde van Advocaten lijkt te veronderstellen, is deze factor dus wel degelijk in de regeling verdisconteerd.
\nNog een andere factor is, of met de (hernieuwde voortzetting van de) vervolging nog wel in redelijkheid een met de strafrechtspleging na te streven doel wordt gediend. Is bij voorbaat duidelijk dat het gezien de persoonlijke omstandigheden van de verdachte niet opportuun is om een eventueel op te leggen straf ten uitvoer te leggen, dan moet, naar ik meen, ook niet meer aan herziening ten nadele worden begonnen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer bij voorbaat vaststaat dat bij veroordeling van de gewezen verdachte een door hem (dan) ingediend gratieverzoek zou worden toegewezen. Gelet op de veelheid van de zojuist genoemde factoren herken ik mij niet in het in het advies van de Nederlandse Orde van Advocaten opgeroepen beeld als zou alleen het te verwachten overlijden van de gewezen verdachte een reden kunnen opleveren om in het belang van een goede rechtsbedeling van herziening af te zien.”
\n9.3.
\nOf de rechtspraak van het EHRM dwingt tot de vertaling die aldus door de wetgever aan het vereiste van een fair balance is gegeven, kan men zich afvragen. Zo wordt de ernst van het strafbare feit waarop de herziening ten nadele betrekking heeft, door het EHRM in de zaak Radchikov tegen Rusland niet (expliciet) genoemd als een in aanmerking te nemen factor (zie hiervoor, onder 6.5.5). Het EHRM lijkt vooral oog te hebben op de gronden voor een herziening (die een uitzonderlijk karakter moeten dragen) en in het verlengde daarvan op de waarborgen tegen een te lichtvaardig gebruik van de herzieningsmogelijkheid. Zo gezien is de eerlijke balans al goeddeels gegeven met de scherpe omschrijving van de herzieningsgronden en met de inrichting van de herzieningsprocedure (alleen op verzoek van het College van procureurs-generaal; beoordeling door de Hoge Raad).
\nIn dit verband merk ik nog het volgende op. Volgens de memorie van toelichting is de eerlijkheid van het proces een van de factoren die betrokken moeten worden bij de vraag of de herziening ten nadele in het belang van een goede rechtsbedeling is. Daarnaast spelen andere factoren een rol, waarvan in elk geval sommige de eerlijkheid van het proces niet raken. Dat die factoren op grond van art. 6 EVRM in aanmerking moeten worden genomen, ligt dan ook niet direct in de rede. Daarmee is niet gezegd dat voor de belangenafweging die de wetgever heeft gewild, geen goede gronden zijn aan te voeren. Die afweging zal naar het mij voorkomt echter mede gebaseerd moeten worden op de in de memorie van toelichting breed uitgemeten bezwaren die in het algemeen aan een herziening ten nadele kleven.
\nDie bezwaren maken een belangenafweging noodzakelijk. De wettelijke regeling kan worden gezien als de neerslag van die afweging (vergelijk hiervoor, onder 3.6-3.8). Bij die abstracte, door de wetgever gegeven afweging voegt zich dan de afweging in concreto die door de wetgever van de herzieningsrechter wordt verlangd.
\n9.4.
\nHet gaat bij die beoordeling om een opportuniteitstoets in het concrete geval, zoals reeds uit de memorie van toelichting blijkt. Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer wordt dit nog eens onderstreept. Gesteld wordt dat het opportuniteitsbeginsel in de wettelijke regeling is “geaccentueerd” doordat expliciet is bepaald dat herziening ten nadele alleen in het belang van een goede rechtsbedeling plaats kan vinden. Op de vraag of het reëel is om te veronderstellen dat het Openbaar Ministerie bij de beoordeling van de opportuniteit van een herziening ten nadele bestand is tegen de maatschappelijke druk waarvan in bepaalde zaken sprake zal zijn, antwoordde de minister kort samengevat dat dit het geval is. Daaraan voegde hij toe dat het College van procureurs-generaal de herzieningsprocedure alleen in gang kan zetten en “dat het aan de Hoge Raad is voorbehouden te beslissen of de zaak daadwerkelijk wordt heropend”. De conclusie die daaruit kan worden getrokken, is mijns inziens dat van de Hoge Raad wordt verlangd dat hij de opportuniteit van de gevraagde herziening ten nadele in volle omvang beoordeelt. Van een ‘marginale toetsing’ van het opportuniteitsoordeel van het College van procureurs-generaal is anders gezegd geen sprake.
\n9.5.
\nHet criterium van de goede rechtsbedeling is een betrekkelijk ‘open’ criterium dat, zoals de memorie van toelichting stelt, in het wetsvoorstel niet nader is uitgewerkt. Dit omdat daarbij vele factoren een rol kunnen spelen die door de wetgever tevoren niet alle kunnen worden voorzien. Wel ligt het volgens de memorie van toelichting in de rede dat de herzieningsrechter de in die toelichting genoemde factoren in zijn oordeel zal betrekken. In de nota naar aanleiding van het verslag wordt dit nog iets pregnanter uitgedrukt. De aanleiding daarvoor was de vraag of het volledig aan de rechter is overgelaten om een inkleuring te geven aan het bedoelde criterium. De minister somde de factoren op die al in de memorie van toelichting waren genoemd en stelde vervolgens: “Het is dus niet zo dat de inkleuring van het criterium volledig aan de rechter wordt gelaten, nu de rechter bij de verdere invulling van het criterium de in de kamerstukken toegelichte factoren zal betrekken”.
\nHet komt mij voor dat bij die verdere invulling verdragsrechtelijke eisen een richtinggevende rol kunnen vervullen. Het criterium van de goede rechtsbedeling is immers (mede) bedoeld om een verdragsconforme toepassing van de mogelijkheid tot herziening ten nadele te bewerkstelligen. Daarbij geldt wellicht dat bij twijfel niet moet worden ingehaald. Als er gerede twijfel bestaat of de herziening ten nadele in het concrete geval te verenigen valt met het verdragsrecht, kan dat een reden opleveren om die herziening niet opportuun te achten.
\n9.6.
\nDe memorie van toelichting noemt als relevante factoren (1) de mogelijkheid van een eerlijk proces, (2) het tijdsverloop na het begaan van het strafbare feit, (3) de zorgvuldigheid van het opsporingsonderzoek in de eerdere strafzaak, (4) de wijze waarop de justitiële autoriteiten zich hebben gekweten van hun taak na het eerdere proces, en (5) of met voortzetting van de vervolging nog wel in redelijkheid een met de strafrechtspleging na te streven doel wordt gediend. In de nota naar aanleiding van het nader verslag wordt aan dit rijtje (6) de ernst van het desbetreffende feit in concreto nog als beoordelingsfactor toegevoegd, zij het dat volgens de minister de misdrijven waarop het wetsvoorstel betrekking heeft als regel ook in concreto zodanig ernstig zijn dat er in het algemeen geen reden is om op die grond van herziening ten nadele af te zien.
\n9.7.
\nDe eerste in de memorie van toelichting genoemde factor, de mogelijkheid van een eerlijk proces, wordt in de kamerstukken niet concreet uitgewerkt. In de memorie van antwoord valt te lezen dat de verdragsrechtelijke voorwaarden in het criterium van de goede rechtsbedeling in zoverre doorwerken, “dat herziening niet toelaatbaar is als op het moment waarop een herzieningsaanvraag wordt overwogen, of een al ingediende herzieningsaanvraag moet worden beoordeeld, de redelijke verwachting bestaat dat de herzieningsprocedure in zijn geheel op grond van de uit artikel 6 EVRM voortvloeiende voorwaarden niet eerlijk zal kunnen zijn”. Dat is rijkelijk vaag. Maar zoveel lijkt duidelijk dat het bij de herzieningsprocedure “in zijn geheel” niet alleen, en misschien wel niet in de eerste plaats, gaat om de berechting nadat herziening ten nadele is bevolen, maar ook om de procedure die aan dat bevel voorafgaat.
\nDat maakt dat de derde factor (de zorgvuldigheid van het opsporingsonderzoek in de eerdere strafzaak) beschouwd kan worden als een nadere uitwerking van de eerste factor. Volgens de memorie van toelichting is het immers de rechtspraak van het EHRM die meebrengt dat de herzieningsprocedure niet mag worden misbruikt als tweede kans na een gebrekkig opsporingsonderzoek. Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer werd een concrete uitwerking gegeven aan deze factor. Zoals onder 7.2.4 bleek, kan van een novum ook sprake zijn als het gaat om het resultaat van technisch onderzoek dat eerder had kunnen plaatsvinden, maar dat door nalatigheid van politie en justitie achterwege is gebleven.
\nIn een dergelijk geval zal echter, hoewel sprake is van een novum, herziening ten nadele in het algemeen niet in het belang van een goede rechtsbedeling zijn, aldus de minister in de memorie van antwoord. In de rechtspraak van het EHRM gaat het overigens niet alleen om een gebrekkig opsporingsonderzoek. Meer in het algemeen geldt dat herziening ten nadele niet mag worden bevolen “merely for the purpose of obtaining a rehearing and a fresh determination of the case”. Mede om die reden verdedigde ik dat van het door art. 482a lid 1 sub a Sv geëiste ernstige vermoeden pas sprake kan zijn als er objectief gezien een aanzienlijk verschil is tussen het bewijs waarover de rechter beschikte die vrijsprak en het bewijs dat de herzieningsrechter wordt gepresenteerd (zie hiervoor, onder 7.3, in het bijzonder de punten 7.3.11 en 7.3.14).
\nIndien deze uitleg van de wet niet als juist zou worden aanvaard, dient het ontbreken van het bedoelde aanzienlijke verschil naar mijn mening als regel te leiden tot het oordeel dat de herziening niet in het belang is van een goede rechtsbedeling.
\n9.8.
\nDe als vierde genoemde beoordelingsfactor (de wijze waarop de justitiële autoriteiten zich hebben gekweten van hun taak na het eerdere proces) heeft betrekking op de zorgvuldigheid waarmee de herzieningsprocedure is gevoerd. Als voorbeeld noemt de memorie van toelichting een gebrek aan inspanning om de herzieningszaak binnen een redelijke termijn af te ronden. Deze factor lijkt daarom ook beschouwd te kunnen worden als een concretisering van de eerste factor (de eerlijkheid van de herzieningsprocedure in zijn geheel). Zoals wij onder 6.5.8 zagen kunnen ook andere gebreken in de herzieningsprocedure leiden tot het oordeel dat art. 6 EVRM is geschonden. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan een gebrek aan medewerking bij het onderzoek naar de vraag of het bewijsmateriaal rechtmatig is verkregen (vergelijk hiervoor, onder 8.5.3). Onder 6.6.3 werd geconcludeerd dat het goed denkbaar is dat de onschuldpresumptie in de herzieningsprocedure wordt geschonden. Een dergelijke schending moet uiteraard aangemerkt worden als een onzorgvuldig handelen van de justitiële autoriteiten en zal dan ook meegewogen dienen te worden bij de vraag of de herziening ten nadele in het belang van een goede rechtsbedeling is.
\n9.9.
\nDe tweede factor (het tijdsverloop na het begaan van het strafbare feit), de vijfde factor (het ontbreken van een redelijk doel) en de zesde factor (de ernst van het feit in concreto) zijn van een wat andere orde dan de hiervoor besproken factoren. Het gaat om criteria die niet specifiek zijn voor de herzieningsprocedure. Zij spelen ook een rol bij de beoordeling van de opportuniteit van de vervolging die de officier van justitie op grond van art. 167 Sv dient te verrichten. Bij de vijfde factor is vooral gedacht aan de persoonlijke omstandigheden van de gewezen verdachte. Als kras voorbeeld noemt de memorie van toelichting dat de gewezen verdachte zo ernstig ziek is dat hij naar verwachting nog voor de aanvang van het proces zal overlijden. Zoals verderop in de toelichting blijkt, is echter niet zozeer de aanvang van het proces bepalend, als wel de mogelijkheid van executie. Persoonlijke omstandigheden die meebrengen dat bij voorbaat vaststaat dat ingeval van een veroordeling een ingediend gratieverzoek zal worden gehonoreerd, maken doorgaans dat de herziening ten nadele geen redelijk doel meer dient.
\n9.10.
\nDe ouderdom van het desbetreffende feit (de tweede factor) speelde een rol op de achtergrond bij de discussie over de “terugwerkende kracht” die bij de tweede nota van wijziging aan de wettelijke regeling werd gegeven. In die nota wordt onder meer het volgende gesteld. “Het maatschappelijke belang om onterechte vrijspraken te kunnen herzien, kan ook in strafzaken uit een recenter verleden zwaarder wegen dan het belang van de gewezen verdachte om met rust te worden gelaten. Met andere woorden: ook herziening van vrijspraken die vóór de datum van inwerkingtreding van dit wetsvoorstel onherroepelijk zijn geworden, kan in het belang zijn van een goede rechtsbedeling. Dat herziening ten nadele in het belang van een goede rechtsbedeling dient te zijn, stelt aan het heropenen van in het verleden met een vrijspraak afgesloten strafzaken overigens wel een grens. Tijdsverloop is een van de factoren die in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling of herziening ten nadele in het belang is van een goede rechtsbedeling. Dat geldt overigens niet alleen voor vrijspraken van vóór de datum van inwerkingtreding van de beoogde regeling, maar ook voor vrijspraken die na de datum van inwerkingtreding worden uitgesproken. In het criterium van het belang van een goede rechtsbedeling en in de omstandigheid dat tijdsverloop daarbij een van de wegingsfactoren is, kan echter geen argument worden gevonden om vrijspraken die stammen van vóór de datum van inwerkingtreding van dit wetsvoorstel reeds op voorhand uit te sluiten.”
\nIn deze passage zou gelezen kunnen worden dat het tijdsverloop zwaarder weegt als het gaat om feiten waarvan de gewezen verdachte vóór de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele onherroepelijk is vrijgesproken. Te verdedigen valt dat een stap verder moet worden gegaan. Onder 6.7.4 concludeerde ik dat onzeker is of de onmiddellijke werking van de wet genade zal vinden in de ogen van het EHRM. Aan die onzekerheid kan een argument worden ontleend om de herziening ten nadele niet opportuun te achten op grond van het principe dat bij twijfel niet moet worden ingehaald (hiervoor, onder 9.5).
\n9.11.
\nZoals onder 9.6 al werd gesignaleerd stelde de minister dat de misdrijven waarop het wetsvoorstel betrekking heeft als regel ook in concreto zodanig ernstig zijn dat in de concrete ernst van het feit doorgaans geen reden gevonden zal kunnen worden om de herziening ten nadele niet in het belang van een goede rechtsbedeling te oordelen. Op die stelling valt inmiddels het een en ander af te dingen. Onder 5.7 bleek dat in de Aanwijzing herziening ten nadele een gewijzigd oordeel – van in feite de wetgever – is neergelegd met betrekking tot de ernst (in abstracto) van de misdrijven waarop de wettelijke regeling ziet. Alleen nog van misdrijven waarbij het opzet van de dader is gericht op de dood van een ander kan worden gezegd dat zij (in abstracto en in concreto) zo ernstig zijn dat herziening ten nadele opportuun is te achten. Onder 5.7.4 besprak ik de vraag hoe geoordeeld moet worden als een herzieningsaanvraag niet strookt met de in de Aanwijzing neergelegde beleidsregel. Hoewel verdedigbaar is dat de aanvraag in een dergelijk geval niet-ontvankelijk moet worden verklaard, ging mijn voorkeur uit naar de afwijzing van de aanvraag op de grond dat herziening ten nadele in een dergelijk geval niet in het belang is van een goede rechtsbedeling.
\nDE BEOORDELING VAN DE AANVRAAG 10Vooropmerkingen 10.1.
\nAan de gewezen verdachte waren drie feiten cumulatief ten laste gelegd (hiervoor, onder 2.2). Voor de onder 2 en 3 tenlastegelegde feiten is herziening ten nadele niet toegelaten. Aan het slot van de herzieningsaanvraag wordt gesproken over de noodzakelijkheid van “het indienen van een vordering tot herziening van de onherroepelijke vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde” (hiervoor, onder 2.5.2). Op grond hiervan kan het ervoor worden gehouden dat de herzieningsaanvraag geen betrekking heeft op de vrijspraken die het hof gaf van het onder 2 en 3 tenlastegelegde.
\n10.2.
\nHet onder 1 tenlastegelegde feit betrof een primair-subsidiaire tenlastelegging. Primair was gekwalificeerde doodslag (art. 288 Sr) tenlastegelegd, subsidiair poging tot afpersing en/of diefstal met geweld, de dood ten gevolge hebbende. Voor het primair tenlastegelegde feit is herziening ten nadele toegestaan, voor het subsidiair tenlastegelegde feit, als vastgehouden wordt aan de tekst van de wet, niet. Weliswaar gaat het, zoals art. 482a lid 1 sub a Sv eist, om een opzettelijk begaan misdrijf dat de dood van een ander ten gevolge heeft, maar art. 482a lid 5 Sv sluit herziening ten aanzien van een poging uit. Dat die poging de dood van een ander ten gevolge kan hebben gehad, doet daaraan niet af (zie hiervoor, onder 5.2.2). Daar komt dan nog bij dat het subsidiair tenlastegelegde feit niet voldoet aan de nadere begrenzing die is vervat in de Aanwijzing herziening ten nadele. Van een misdrijf waarbij het opzet op de dood van een ander is gericht, is immers geen sprake (zie hiervoor, onder 5.7.2). Ook om die reden kan het ernstige vermoeden dat de gewezen verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het subsidiair tenlastegelegde feit, niet tot de honorering van de herzieningsaanvraag leiden.
\n10.3.
\nHet voorgaande betekent niet dat het ervoor gehouden kan worden dat de herzieningsaanvraag zich beperkt tot het primair tenlastegelegde feit. Een dergelijke beperking zou naar mijn mening niet toelaatbaar zijn, omdat een vrijspraak van het subsidiair tenlastegelegde feit zich niet laat verenigen met de veroordeling voor het primair tenlastegelegde feit waarop de aanvraag is gericht. In dit verband verdient opmerking dat de rechter naar wie de zaak in geval van gegrondbevinding van de aanvraag wordt verwezen, niet gebonden is aan de tekst van de oorspronkelijke tenlastelegging (hiervoor, onder 5.2.5) en dat de voortgezette vervolging zich in dat geval niet behoeft te beperken tot het feit ten aanzien waarvan de aanvraag gegrond is bevonden. Als de zaak is verwezen omdat het ernstige vermoeden bestaat dat de rechter voor doodslag zou hebben veroordeeld als hij kennis had gehad van het nieuwe bewijsmateriaal, behoort een veroordeling wegens een ander, lichter misdrijf (zoals poging tot afpersing de dood ten gevolge hebbende) tot de mogelijkheden (hiervoor, onder 5.2.6). Het College van procureurs-generaal kan niet geacht worden die mogelijkheid te hebben willen uitsluiten.
\n10.4.
\nHet onder 10.2 gestelde betekent wel dat honorering van de aanvraag alleen mogelijk is indien sprake is van het ernstige vermoeden dat de zaak, indien het hof bekend was geweest met het nieuwe bewijsmateriaal, zou zijn geëindigd in een veroordeling wegens hetzij moord, hetzij doodslag, al dan niet in de gekwalificeerde vorm van art. 288 Sr. Dat is kennelijk ook het uitgangspunt dat aan de herzieningsaanvraag ten grondslag ligt. Daarin wordt immers gesteld dat het zojuist omschreven ernstige vermoeden zich voordoet (hiervoor, onder 2.5.2). Of dat juist is, zal hierna worden bezien. Maar als dat zo mocht zijn, en de aanvraag om die reden gegrond wordt geacht, zal de door art. 482g lid 1 Sv voorgeschreven verwijzing betrekking moeten hebben op zowel het primair als het subsidiair tenlastegelegde feit.
\n10.5.
\nDe beoordeling van de ontvankelijkheid van de herzieningsaanvraag gaat vooraf aan de beoordeling van de gegrondheid ervan. Voor het overige is er geen dwingende volgorde met betrekking tot de beoordelingscriteria. Als duidelijk is dat de gewezen verdachte op sterven na dood is, kan de Hoge Raad de herzieningsaanvraag ongegrond oordelen om de reden dat de herziening niet in het belang is van een goede rechtsbedeling, zonder te treden in de vraag of sprake is van het novum waarop in de aanvraag een beroep wordt gedaan. Zo ook kan de Hoge Raad, als hij oordeelt dat het nieuwe bewijsmateriaal het vereiste ernstige vermoeden niet doet rijzen, de aanvraag om die reden afwijzen en daarbij in het midden laten of dat bewijsmateriaal rechtmatig is verkregen. Dat neemt niet weg dat in de inhoudelijke beoordelingscriteria een min of meer logische volgorde kan worden aangebracht. Die volgorde is, in gevallen waarin een beroep wordt gedaan op een novum als bedoeld in art. 482a lid 1 onder a jo. art. 482a lid 3 onder b Sv, als volgt.(1) Is het aangedragen bewijsmateriaal het resultaat van technisch onderzoek?(2) Is dat bewijsmateriaal rechtmatig verkregen?(3) Levert dat bewijsmateriaal het vereiste ernstige vermoeden op?(4) Is herziening ten nadele in het belang van een goede rechtsbedeling?
\n10.6.