“Dat Irak en de VS Protocol I niet hebben geratificeerd staat er niet aan in de weg dat een verzets- of bevrijdingsbeweging in Irak rechtsgeldig een eenzijdige verklaring als bedoeld in art. 96 lid 3 kan afleggen, nu beide landen wel partij zijn bij de Geneefse Conventies.
\n
104.In zijn arrest van 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3440, NJ 2007/10 m.nt. Keijzer verwierp de Hoge Raad het beroep op de combattantenstatus en overwoog daarbij: “4.5. Het ter zitting gevoerde verweer berust op de opvatting dat, nu er ten tijde van de in het uitleveringsverzoek bedoelde gedragingen in Irak sprake was van een internationaal gewapend conflict, het internationaal humanitair recht van toepassing was en dat het op grond van dat recht aan opstandelingen was toegestaan ‘militaire doelen aan te vallen, op te blazen en te strijden tegen soldaten van de tegenpartij, in dit geval de Amerikaanse troepen.’ Het gaat dus, zo wordt in dat betoog geconcludeerd, om legitieme krijgshandelingen die onder het internationaal humanitair recht niet verboden en daarom naar Nederlands recht niet strafbaar zijn. Deze opvatting, waarin niet wordt onderscheiden naar de status van de bedoelde opstandelingen, is echter onjuist, gelet op art. 1, vierde lid in verbinding met art. 43 van het hier toepasselijke Eerste aanvullende Protocol bij de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949 betreffende de bescherming van slachtoffers van internationale gewapende conflicten (Trb. 1978, 41). Voor het door het verweer ingeroepen rechtsgevolg moet immers aan meer voorwaarden zijn voldaan dan dat er sprake is geweest van een internationaal gewapend conflict, te weten dat de betrokkene behoorde tot ‘the armed forces of a Party to a conflict’, terwijl er verder strikte voorwaarden gelden voor ‘a Party to a conflict’, niet zijnde een Staat, wil het internationaal humanitair recht voor de leden van de gewapende strijdkrachten van een zodanige partij gelden.”
\n
105.Naar het oordeel van de Hoge Raad was niet voldaan aan de voorwaarden die worden gesteld om te kunnen worden aangemerkt als (lid van) een strijdmacht van een partij bij een gewapend conflict en de in het verlengde daarvan liggende toepasselijkheid van de combattantenstatus. Maar ik zou menen dat in de uitleveringszaak Wesam Al D. het beroep op de toepasselijkheid van de combattantenstatus verworpen had kunnen worden reeds omdat Aanvullend Protocol I niet van toepassing was. De redenen daarvoor zijn als volgt. Van belang is dat Irak noch de V.S. toentertijd partij was bij Aanvullend Protocol I. Het feit dat het Verenigd Koninkrijk destijds wel partij was, maakt die situatie niet anders, ook al wordt aangenomen dat het internationaal gewapend conflict begon met de aanval van de door de V.S. en het Verenigd Koninkrijk geleide internationale coalitie op Irak. Indien één van de partijen bij het internationaal gewapende conflict partij is bij het Aanvullend Protocol I, zoals in de zaak Wesam Al D. het V.K., dan is die partij gebonden aan het Aanvullend Protocol I ook in de relatie tot de andere partijen bij het conflict die geen partij zijn bij het Aanvullend Protocol, maar dan wel onder de voorwaarde dat die andere partijen bij het conflict “accepts and applies the provisions” van Aanvullend Protocol I. Irak had dat niet verklaard, terwijl ook (toen) voor Irak en de V.S. de hoofdregel gold dat een verdrag geen verplichtingen creëert zonder hun toestemming.
\n
106.Na deze twee reflecterende kanttekeningen, keer ik terug naar mijn standpunt dat Sri Lanka geen partij was bij Aanvullend Protocol I zodat de in art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I genoemde verklaring niet met succes kon worden afgelegd door de LTTE. Zoals gezegd, de precieze inhoud van de verklaring is door het hof niet vastgesteld, terwijl op basis van hetgeen door de verdediging omtrent art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I naar voren is gebracht, niet gezegd kan worden dat zich het geval voordoet dat Sri Lanka alsnog aan het Aanvullend Protocol I kan worden gebonden via de regeling in art. 7 Verdrag conventionele wapens 1980; dit punt is door de verdediging – en ook in cassatie – in het geheel niet aangevoerd.
\n
107.Het hof heeft daarom (ook) in zoverre het beroep op Aanvullend Protocol I terecht verworpen, wat er zij van de daaraan voorafgaande motivering.
\n
II.2.2.4.3. Bespreking van de rechtsklacht van het eerste middel: was het gewapend conflict internationaal vanwege betrokkenheid van India?
\n
108.De rechtsklacht betreft het oordeel van het hof dat in de tenlastegelegde periode “geen sprake is geweest van een internationaal gewapend conflict […] reeds omdat de betrokkenheid van de Indiase vredemacht (IPKF) niet plaatsvond in de tenlastegelegde periode”. Dit oordeel zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omdat “indien het rechtsregime van het internationale gewapende conflict eenmaal van toepassing is, dit regime van toepassing blijft totdat een conclusion of peace bereikt is”. In de toelichting op het middel wordt bovendien nog een afzonderlijke motiveringsklacht aangevoerd, te weten dat het oordeel van het hof dat er “geen feiten en omstandigheden aannemelijk [zijn] geworden waaruit blijkt van enige (substantiële) militaire of anderszins oorlogsrechtelijk relevante rol van India in het gewapend conflict op Sri Lanka na maart 1990” nader gemotiveerd had moeten worden gelet op een ter terechtzitting van het hof overgelegd deskundigenrapport waarin volgens de deskundige “van het begin af aan overduidelijk sprake geweest [is] van internationale inmenging in het conflict” en dat die inmenging tot op de dag van vandaag voortduurt.
\n
109.Op de terechtzittingen van het hof is blijkens de overgelegde pleitnota in de zaak- [J.M. J.] door de verdediging in breed verband (dus door alle raadslieden) aangevoerd dat het gewapend conflict moet worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict omdat: “in de periode 1987-1990 waren er in ieder geval twee Staten bij het gewapende conflict in Sri Lanka betrokken: Sri Lanka en India. Dit betekent dat, om deze reden, het conflict gezien kan worden als een internationaal gewapend conflict.
\n
In 1987 besloten India (premier Rajiv Ghandi) en Sri Lanka om een grote troepenmacht op Sri Lanka in te zetten, the Indian Peacekeeping Force (IPKF) en een ‘staakt het vuren’ te verkrijgen. Het ging hier om een militaire macht die snel opliep tot 100.000 soldaten. Al snel bleek deze ‘vredesmacht’ zelf een partij te worden bij het conflict en kwalificeerde zich als een strijdende partij tegen de LTTE.”
\n
110.Het hof heeft ook in de onderhavige zaak het verweer in zijn arrest verworpen en daartoe in zijn arrest het volgende overwogen: “10.4.2.3.3. Aard van het conflict op Sri Lanka Het hof stelt voorop dat, wat er verder van het primaire – niet overal even inzichtelijke – standpunt van de verdediging ten aanzien van het karakter van het gewapend conflict op Sri Lanka en de rechtsgevolgen zij, allereerst vastgesteld moet worden dat de tenlastelegging ziet op de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010.
\n
De verdediging adstrueert haar standpunt dat het conflict op Sri Lanka moet worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict op de interventie van de Indiase vredesmacht (IPKF) in 1987. Volgens de verdediging waren er vanaf 1987 tot 1990 (elders spreekt de verdediging over de periode van 1983 tot 2002) in ieder geval twee Staten bij het gewapend conflict betrokken, te weten India en Sri Lanka, hetgeen betekent dat het conflict gezien kan worden als een internationaal gewapend conflict, te meer nu de IPKF betrokken raakte in gevechten met de LTTE en daarmee partij werd in het conflict.
\n
Nu de tenlastelegging ziet op de periode die hierna ligt, snijdt het verweer van de verdediging reeds hierom geen hout.
\n
Voor zover de verdediging voorts heeft willen betogen dat het gewapend conflict op Sri Lanka tot 2002 aangemerkt moet worden als een internationaal gewapend conflict en dat het daarbij behorende rechtsregime heeft doorgewerkt na 2002, gelet op India’s betrokkenheid bij Sri Lanka, die voortduurt tot de dag van vandaag, waardoor ook de ten laste gelegde periode wordt bestreken, gaat het hof ook hieraan voorbij en overweegt daartoe als volgt.
\n
Zoals hiervoor werd overwogen wordt een internationaal gewapend conflict primair daardoor gekenmerkt dat het conflict zich tussen soevereine staten voordoet (gemeenschappelijk art. 2 van vier Geneefse Verdragen).
\n
Echter, een gewapend conflict dat op het eerste gezicht een niet-internationaal gewapend conflict lijkt te zijn, kan niettemin zijn onderworpen aan de wetten van een internationaal gewapend conflict wanneer een andere staat met zijn troepen ingrijpt in dit conflict. De partij aan wier kant de derde staat ingrijpt zal uiteindelijk bepalend zijn bij het identificeren van de toepasselijke wetgeving. Er worden in het internationale recht twee belangrijke benaderingen onderscheiden voor de impact van de interventie door middel van troepen op de karakterisering van een gewapend conflict.
\n
De eerste benadering houdt in dat het conflict moet worden opgesplitst in de samenstellende delen, waarbij de interventie door een externe staat (bijvoorbeeld India) aan de kant van regeringstroepen het conflict niet transformeert in een internationaal gewapend conflict, omdat in dat geval de gevechten blijven plaatsvinden tussen een staat en een niet-statelijke, gewapende groep, in casu bijvoorbeeld de LTTE. Wanneer daarentegen een andere staat (bijvoorbeeld India) ingrijpt aan de zijde van een gewapende groep (bijvoorbeeld de LTTE), dan spelen de gevechten zich af tussen de regeringstroepen en de buitenlandse interveniërende staat en is het gewapend conflict vanaf dat moment onderworpen aan de regels die van toepassing zijn bij een internationaal gewapend conflict, terwijl de gevechten die ontstaan tussen de regeringstroepen en de niet-statelijke gewapende groep onderworpen blijven aan het rechtsregime van niet-internationaal gewapend conflict.
\n
In de tweede benadering die wordt onderscheiden geldt dat de interventie van de kant van de troepen van een buitenlandse staat maakt dat het gehele gewapende conflict een internationaal karakter krijgt, ongeacht de zijde waar de interveniërende staat ingrijpt.
\n
Blijkens de jurisprudentie van het ICTY zijn de aard en het niveau van de deelname van de buitenlandse troepen aan het gewapend conflict bepalend om het karakter van het conflict te identificeren. In de zaak Rajic heeft de Trial Chamber geoordeeld dat ‘the significant and continuous military action’ van de interveniërende buitenlandse troepen voldoende was om het gewapende conflict te internationaliseren. Ook andere factoren dienen te worden betrokken bij de beoordeling van de (gewijzigde) aard van het conflict na interventie van een andere staat, zoals de omvang en duur van een buitenlandse militaire interventie, de rechtstreekse deelname van de buitenlandse staat aan de vijandelijkheden, de aard van de staat en de bij het conflict betrokken politieke entiteiten en hun erkenning door andere staten.
\n
Uit de stukken is gebleken dat India haar vredesmacht IPKF heeft teruggetrokken, welke terugtrekking in maart 1990 is afgerond. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden waaruit blijkt van enige (substantiële) militaire of anderszins oorlogsrechtelijk relevante rol van India in het gewapend conflict op Sri Lanka na maart 1990, zodat het standpunt van de verdediging op dit punt eveneens faalt. Hetzelfde heeft te gelden voor de stelling dat ook Japan ‘in een bepaalde vorm’ bij het conflict betrokken was. Het kennelijke feit dat het conflict de aandacht heeft getrokken van (westerse) sponsoren, zoals Japan, wat daar verder ook van zij, is ongenoegzaam om dit land als betrokken Staat bij een internationaal conflict in Verdragsrechtelijke zin aan te merken.
\n
Voor zover de verdediging voorts heeft willen betogen dat het gewapend conflict op Sri Lanka aangemerkt moet worden als een “geïnternationaliseerd” gewapend conflict en dat het rechtsregime van een internationaal gewapend conflict derhalve van toepassing is, waardoor het commune strafrecht, waaronder inbegrepen art. 140(a) Sr, niet van toepassing zou zijn, gaat het hof ook hieraan voorbij en overweegt daartoe als volgt.
\n
Nu de verdediging niet, althans onvoldoende concreet heeft onderbouwd op grond van welke feiten en omstandigheden er sprake zou zijn van een “geïnternationaliseerd” gewapend conflict en het hof, ook ambtshalve oordelend, geen feiten of omstandigheden aannemelijk heeft bevonden die tot een andersluidend oordeel zouden hebben kunnen leiden, houdt het verweer van de verdediging geen stand. Daarbij overweegt het hof nog dat in het hedendaagse internationale recht een dergelijke categorie van een gewapend conflict de jure niet bestaat. De door de verdediging van de verdachte [S. R.] – onvolledig – geciteerde passage uit de uitspraak van het Internationale Hof van Justitie in de Nicaragua-zaak uit 1986 die steun zou bieden aan een dergelijke categorisering wordt bovendien uit zijn verband gerukt nu paragraaf 219 van het desbetreffende arrest niet louter betrekking heeft op de Nicaraguaanse contra ’s, maar eveneens betrekking heeft op de inmenging van de Verenigde Staten van Amerika in het conflict.
\n
Voorts overweegt het hof dat de door verdediging naar voren gebrachte situaties van gewapende conflicten die van een ‘mixed character’ zouden zijn, met name zien op situaties waarbij sprake is van oorlogvoerende bezetting, waar in casu geen sprake van is, zodat ook om die reden het standpunt van de verdediging dient te worden verworpen. Ook overigens acht het hof geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die aan het verdedigingsstandpunt steun bieden.
\n
Ten slotte merkt het hof ook nog op dat het standpunt van de verdediging dat intern gewapende conflicten in toenemende mate worden gereguleerd door internationale regels op zich zelf juist is, doch dat dit niet met zich meebrengt dat het onderscheid tussen een intern gewapend conflict en een internationaal gewapend conflict aan het vervagen is en dat het rechtsregime van een internationaal gewapend conflict in zijn geheel doorwerking heeft op intern gewapende conflicten. Het internationaal recht bevat ten aanzien van intern gewapende conflicten weliswaar een aantal vergelijkbare regels ten opzichte van het rechtsregime van een internationaal gewapend conflict, doch het beginsel van combattantenimmuniteit - conform AP I - is louter van toepassing op internationaal gewapende conflicten.”
\n
111.Bij de verwerping van het verweer dat het gewapend conflict moet worden gekwalificeerd als een internationaal gewapend conflict vanwege de betrokkenheid van India bij dat conflict, is het hof voor meer ankers gaan liggen. Mijn indruk is dat het hof het zich, althans in mijn visie, onnodig wat moeilijk heeft gemaakt door te wijzen op “twee belangrijke benaderingen” die in het internationale recht worden onderscheiden voor de betekenis die een interventie van buitenlandse troepen heeft op de karakterisering van een gewapend conflict. De overweging dat in “het hedendaagse internationale recht” de categorie van een “geïnternationaliseerd gewapend conflict […] de jure niet bestaat”, had, denk ik, beter in de pen kunnen blijven.
\n
112.Ter onderbouwing van de overweging dat in het internationaal recht twee belangrijke benaderingen zijn te onderscheiden voor de impact van de interventie door middel van buitenlandse troepen op de karakterisering van een gewapend conflict, haalt het hof Sivakumaran aan. Deze gezaghebbende schrijver geeft inderdaad aan dat er twee richtingen zijn. Maar vervolgens expliciteert hij op welke contexten die twee richtingen wijzen, waarbij hij het volgende voorop stelt: “The party on whose side the outside state intervenes will be determinative in identifying the applicable law.”
\n
113.Het hof lijkt daar bij aan te sluiten met zijn overweging dat de “partij aan wier kant de derde staat ingrijpt […] uiteindelijk bepalend [zal] zijn bij het identificeren van de toepasselijke wetgeving”. Daarmee doelt het hof kennelijk op de regelgeving inzake hetzij internationaal gewapende conflicten hetzij niet-internationaal gewapende conflicten.
\n
114.Volgens Sivakumaran moet van geval tot geval worden bekeken welke benadering het best past. De beslissende vraag formuleert hij als volgt: “The crucial question is whether a single armed conflict is being fought, albeit with multiple actors participating in it, or whether parallel armed conflicts are taking place, albeit with some associations between them.”
\n
115.De benadering waarin de interventie van de kant van de troepen van een buitenlandse staat maakt dat het gehele gewapende conflict een internationaal karakter krijgt, ongeacht de zijde waar de interveniërende staat zich achter schaart, brengt Sivakumaran in verband met rechtspraak van het Joegoslavië-tribunaal die betrekking had op gewapende conflicten waarbij het niet altijd mogelijk was de verschillende partijen van elkaar te onderscheiden.
\n
116.Vervolgens geeft Sivakumaran enkele voorbeelden waarvan het eerste goed lijkt te passen op het gewapend conflict tussen Sri Lanka en de LTTE waarbij India betrokken raakte. “For example, if an outside state intervenes on the side of the government, the conflict remains a non-international one, as the relationship of the government is one of a state fighting a non-state armed group. If an outside state intervenes on the side of the non-state armed group against the government, much will turn on the relationship between the intervening state and the non-state armed group. If there is little interaction between them, in essence, two distinct armed conflict are being fought, one between the non-state armed group and the government and the other between the government and the intervening state. In such a situation, it would be sensible to adopt the pairings approach. If, on the other hand, there is a close relationship between the armed group and the intervening state, with the actions of the two being closely related and coordinated, it would be sensible to adopt the complete internationalization approach, overall control over the armed group.”
\n
117.Voor de beoordeling van het middel is het niet nodig vast te stellen hoe de verhoudingen tussen India, Sri Lanka en de LTTE daadwerkelijk waren. Aangevoerd is immers enkel dat India zich “kwalificeerde […] als strijdende partij tegen de LTTE”. Daarmee blijft het gewapende conflict, dat begon als niet-internationaal tussen Sri Lanka en de LTTE, een niet-internationaal gewapend conflict. Het wordt door de betrokkenheid van India geen internationaal gewapend conflict, of anders gezegd: het wordt daardoor niet “geïnternationaliseerd”.
\n
118.Ook Milanovic en Hadzi-Vidanovic gaan in hun fraaie publicatie “A Taxonomy of Armed Conflict” in op de situatie waarin andere staten (gaan) deelnemen aan een intern gewapend conflict. Bij hun analyse van de vraag wanneer sprake is van internationalisering van niet-internationaal gewapende conflicten, concluderen zij: “Finally, the mere fact that international or foreign forces are deployed in a certain territory does not itself suffice for the internationalization of the whole conflict. As we have seen, the qualification of such situations depends on the existence […] of the consent of the territorial state to the presence of the international forces and of their relationship with the relevant non-state actors.”
\n
119.Welke benadering ook wordt gevolgd, voor een internationaal gewapend conflict is – buiten het geval waarop art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I ziet – vereist een conflict tussen twee soevereine staten. Het feit dat het, zoals is aangevoerd, ging “om een gewapend conflict waarbij de facto (cursivering van mij, AG) twee Staten met hun ‘armed forces’ betrokken waren als strijdende partij” kwalificeert het op zichzelf nog niet als een internationaal gewapend conflict (zie hierna).
\n
120.Niet is aangevoerd dat op enig moment een gewapend conflict gaande was tussen de soevereine staten India en Sri Lanka of tussen India dan wel Sri Lanka en welke andere staat dan ook anders dan de LTTE als de facto staat (Japan is nog even genoemd door de verdediging). Het hof heeft het verweer dan ook terecht verworpen, wat er zij van de daaraan gegeven motivering.
\n
121.Op grond van het voorgaande meen ik dat het hof het verweer terecht heeft verworpen. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden, ook niet in het licht van het door de steller van het middel aangehaalde deskundigenrapport. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof het standpunt van de deskundige dat “van het begin af aan overduidelijk sprake geweest [is] van internationale inmenging in het conflict” niet vertaald in de conclusie dat sprake was van een internationaal gewapend conflict.
\n
II.2.2.4.4. Bespreking van de motiveringsklacht van het eerste middel: was de LTTE een de facto staat/had het gewapend conflict daardoor een internationaal karakter?
\n
122.Op de terechtzittingen van het hof is door de verdediging aangevoerd dat het gewapend conflict moet worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict omdat de LTTE “de essentialia had” van een staat. De pleitnota houdt hierover het volgende in: “Ook zonder dat door de gewapende interventie van het IPKF er sprake was van een internationaal gewapend conflict c.q. in combinatie met paragraaf 3.3, kan uw Hof het rechtsregime van het internationaal gewapend conflict van toepassing achten op de tenlastegelegde periode als het gaat om het handelen van de LTTE.
\n
Dit onderdeel van het betoog houdt verband met het begrip ‘Statehood’. Indien de LTTE de essentialia had, ten tijde van de tenlastegelegde periode, van een ‘Staat’, kan er ook sprake zijn van een internationaal gewapend conflict, aangezien de LTTE dan gezien kan worden als de andere staat die is vereist voor de kwalificatie van een internationaal gewapend conflict. Zoals hierboven aangegeven is het voor een internationaal gewapend conflict noodzakelijk dat er twee Staten zijn die in een gewapend conflict verwikkeld zijn, ongeacht de duur en intensiteit van het conflict.”
\n
123.Nadat vervolgens in de pleitnota die essentialia van een staat zijn weergegeven, wordt opgemerkt: “De LTTE [voldeed] in ieder geval aan de criteria 1 tot en met 3, terwijl het vierde criterium [‘capacity to enter into relations with other States’, AG] in beeld kwam bij de vredesonderhandelingen en de verklaring die de LTTE onder artikel 96 lid 3 Protocol I heeft gezet (brief naar VN en Internationale Rode Kruis).”
\n
124.Behalve dat het hof niet zou zijn ingegaan op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de LTTE een de facto staat was, bevat de toelichting op het middel de klacht dat het hof heeft vastgesteld dat de LTTE een de facto staat vormde maar niet heeft gemotiveerd waarom die vaststelling “er niet toe leidt dat sprake is geweest van een internationaal gewapend conflict”. Het hof zou hebben vastgesteld dat de LTTE een de facto staat was in de volgende overweging: “Met de rechtbank is het hof bovendien van oordeel dat het door de LTTE gecontroleerde gebied in het noordoosten van Sri Lanka feitelijk alle kenmerken had van een staat, behoudens een internationale erkenning als zodanig.”
\n
125.Ik meen dat deze klacht – het hof heeft niet het juiste gevolg verbonden aan het oordeel dat de LTTE een de facto staat was – ondeugdelijk is en om die reden geen bespreking behoeft, nu (i) het hof in het weergegeven citaat niet heeft geoordeeld dat de LTTE een de facto staat was en (ii) zij tegenstrijdig is met de motiveringsklacht dat het hof niet zou hebben gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de LTTE een de facto staat was.
\n
126.Het hof heeft niet heeft overwogen dat de LTTE een de facto staat was, maar slechts dat de LTTE “alle kenmerken had van een staat, behoudens een internationale erkenning als zodanig”. Daarmee is dus niet voldaan aan “de essentialia” die aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ten grondslag zijn gelegd. Daaronder is namelijk als vierde criterium aangegeven “capacity to enter into relations with other States”. Daargelaten of dit een constituerende of een declaratoire voorwaarde is, heeft het hof daarmee aangegeven dat en waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Dat heeft het hof bovendien ook nog gedaan met zijn vaststelling dat de LTTE geen geldige verklaring heeft afgelegd als bedoeld in art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I. Ik noem dit punt omdat het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt is gebaseerd op de stelling dat de LTTE met haar verklaring voldeed aan het vierde criterium.
\n
127.Een uiteenzetting van de betekenis van wat in het middel als een de facto staat wordt aangeduid, is te vinden in “Kern van het Internationaal publiekrecht” van Nollkaemper, met dien verstande dat hij deze kwalificeert als een de facto-regime. Ik citeer zijn beschouwingen enigszins uitgebreid omdat daarin wordt stilgestaan bij de betekenis van de facto-regimes in het kader van een gewapend conflict en dit in zoverre van belang is voor de beoordeling van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging: “Tientallen staten hebben slechts beperkte controle over (delen van) hun grondgebied. In de afwezigheid van effectief gezag wordt daar de dienst uitgemaakt door niet-statelijke entiteiten, zogenoemde de facto-regimes. Dit zijn min of meer georganiseerde groepen die feitelijk (vandaar de term de facto) effectief gezag uitoefenen over een deel van het grondgebied van een bestaande staat en de daar levende bevolking. Het betreft in de meeste gevallen groeperingen die tegen de staat in opstand komen teneinde autonomie te verkrijgen binnen de staat of om zichzelf af te scheiden en een zelfstandige staat te vormen. […] Vergeleken met staten is de juridische status van de facto-regimes zwak. De internationale rechtsorde gaat ervan uit dat dergelijke entiteiten tijdelijk van aard zijn en dat zij uiteindelijk weer opgaan in de staat. Het toekennen van internationale rechtssubjectiviteit zou hun positie kunnen versterken en zou de positie van bestaande staten kunnen bedreigen.
\n
Desondanks kan de internationale rechtsorde hun juridische betekenis niet geheel ontkennen. Staten en internationale organisaties kunnen gedwongen zijn een beperkte rechtssubjectiviteit van de facto-regimes te erkennen teneinde ze te onderwerpen aan internationale verplichtingen. Als internationaal recht geen verplichtingen aan dergelijke entiteiten zou kunnen opleggen, zou de bevolking in het betreffende gebied verstoken zijn van internationale juridische bescherming. Alleen door de erkenning van een zekere mate van internationale rechtssubjectiviteit, kunnen deze regimes door internationaal recht worden gereguleerd.
\n
De reikwijdte van de bevoegdheden, rechten en plichten van de facto-regimes is echter uiterst beperkt. In hoofdzaak beperkt de rechtssubjectiviteit zich tot wat nodig is om de facto-regimes in hun de gewapende strijd tegen de staat te onderwerpen aan minimale regels die burgers bescherming moeten bieden.”
\n
128.In zijn algemeenheid moet, zo vat ik dit betoog samen, de betekenis van een de facto staat niet worden overschat.
\n
129.Met betrekking tot de kwalificatie van een gewapend conflict als “internationaal” omdat één van de strijdende partijen zich erop beroept in feite een “staat” te zijn, wordt in het meest recente ICRC commentaar het volgende opgemerkt: “One of the recurrent problems in determining the existence of an international armed conflict is whether one of the Parties thereto claiming statehood is effectively a State as defined under international law. This issue can be encountered notably at the occasion of a secessionist project or the disintegration of a State as a consequence of a non-international armed conflict.[59] In this regard, it is possible that what started as a non-international armed conflict becomes international if the secessionist entity is successful in becoming a State by fulfilling the criteria for statehood under international law. The statehood of the belligerents, which determines the nature of the armed conflict as an international armed conflict, is ascertained by objective criteria under international law, which carry their own complexities.”
\n
130.Hieruit volgt dat het enkele zijn van een de facto staat nog niet meebrengt dat het gewapend conflict een “internationaal” karakter krijgt. Daarvoor is vereist dat de strijdende partij krachtens het volkenrecht als “staat” wordt aangemerkt en aldus in zoverre een staat “is”. Zo lees ik ook het ICRC commentaar bij art. 43 Aanvullend Protocol I dat betrekking heeft op de combattantenstatus en de daaraan inherente band met een staat. Het commentaar ziet op de verwijzing in art. 43 naar “Party to a conflict”, in het commentaar als “clausule” betiteld: “At any rate it is to be feared that we shall have to face in future clashes of views with one of the adversaries claiming to be a Party to the conflict in the sense of the Protocol and the other one refuting such a claim. The clause allowing such a Party to the conflict to be ‘represented by a government or an authority not recognized by an adverse Party’ will not in fact help to resolve the problem if the refutation is based on a denial of the status of Party to a conflict. In the view of the ICRC — the originator of this proposal — the clause referred to should in no way nullify the distinction between international conflicts and conflicts which are not international. According to the commentary of the 1973 draft articles of the ICRC, “the non-recognized government or authority must represent, or must claim to represent, a subject of international law recognized as such by the other Party to the conflict; as a rule, the subject of law will have existed prior to the conflict, which will therefore from the outset be of an international character; exceptionally, however, it may also be established in the course of the conflict, either because of its recognition as a State by the other Party to the conflict or because of its recognition as a belligerent, whereby the other Party to the conflict confers upon the recognized subject a certain limited and provisional international personality. In any case, the mere existence of a government or resistance movement is not sufficient evidence of the international character of the conflict, nor does it establish that character and hence render the application of the present Protocol mandatory”.
\n
If a resistance movement cannot be considered as a Party to the conflict within the meaning of the Protocol, it must belong to a Party to the conflict within the meaning of Article 4A(2) of the Third Convention.
\n
According to the Conventions, combatant status is given to regular forces only which profess allegiance to a government or authority which is not recognized by the adversary, but which claims to represent a State which is a Party to the conflict. In the Protocol, entities which are not States, but which should, at least to some extent, be subjects of international law, may in certain circumstances become Parties to the conflict. Whether such Parties to the conflict claim to be a State or an entity which is not yet a State, they may take the form of an authority which is not recognized by the adversary. In any case, it is not impossible that various authorities might claim to represent one and the same Party to the conflict, such as a ‘people’ fighting against ‘alien occupation’, for example. Such authorities can take part in the fight, not only through the regular army, but through ‘all organized armed forces, groups and units which are under a command responsible to that Party for the conduct of its subordinates.’ This is where the new definition of armed forces actually comes in.”
\n
131.Uit dit commentaar blijkt eveneens dat het aanmerken van een partij bij het conflict als een ‘de facto staat’ nog niet betekent dat het om een internationaal gewapend conflict gaat. Indien de partij bij het conflict niet is een partij waarop art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I betrekking heeft, moet het – zo blijkt uit voormeld commentaar – deel uitmaken van de gewapende strijdmacht van een staat of daaraan gelieerd zijn zoals de milities of vrijwilligerscorpsen et cetera als bedoeld in art. 4 onder A sub (2) van het Verdrag van Genève betreffende de behandeling van krijgsgevangenen.
\n
132.Ook de toepasselijkheid van gemeenschappelijk artikel 3 van de vier Verdragen van Genève 1949 wijst erop dat het benoemen van een partij bij het conflict als een ‘de facto staat’ niet impliceert dat het conflict moet worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict. Gemeenschappelijk artikel 3 ziet op gewapende conflicten “not of an international character”. In het ICRC commentaar wordt de vraag opgeworpen wat bedoeld wordt met een gewapend conflict van een niet-internationaal karakter. Vier voorwaarden worden aangehaald die tijdens de diplomatieke conferentie naar voren zijn gebracht om te kunnen bepalen of een gewapend conflict een niet-internationaal karakter heeft. Geen van die voorwaarden is uiteindelijk in de verdragen opgenomen, maar Siordet noemt deze in het commentaar “convenient criteria”. De vierde voorwaarde houdt het volgende in: “(a) That the insurgents have an organisation purporting to have the characteristics of a State. (b) That the insurgent civil authority exercises de facto authority over persons within a determinate territory. (c) That the armed forces act under the direction of the organized civil authority and are prepared to observe the ordinary laws of war. (d) That the insurgent civil authority agrees to be bound by the provisions of the Convention.”
\n
133.De vier voorwaarden, waaronder de door mij aangehaalde vierde, noemt Siordet “useful as a means of distinguishing a genuine armed conflict from a mere act of banditry or an unorganized and short-lived insurrection.”Indien de strijdende partij kenmerken vertoont van een ‘de facto staat’, is dat dus niet zozeer een aanwijzing dat het gewapende conflict een internationaal karakter heeft, maar eerder een aanwijzing dat het een niet-internationaal gewapend conflict betreft waarop gemeenschappelijk artikel 3 ziet.
\n
134.Het voorgaande samenvattend, luidt mijn opvatting: zolang de strijdende partij krachtens het volkenrecht (nog) niet wordt of kan worden aangemerkt als een de jure staat, kan het gewapende conflict niet als internationaal worden gekwalificeerd door de omstandigheid dat de strijdende partij een de facto staat zou zijn. Voor zo’n situatie is de regeling van toepassing die is gegeven in art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I, die al een verruiming is van de regeling in gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève 1949. De regeling van art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I is limitatief.Zimmerman schrijft in het ICRC commentaar: “It does not include cases in which, without one of these elements, a people takes up arms against authorities which it contests, as such a situation is not considered to be international.”Aan het limitatieve karakter zou afbreuk worden gedaan indien met een internationaal gewapend conflict ook de situatie gelijk wordt gesteld waarin een gewapend conflict bestaat tussen een staat en een organisatie die stelt als de facto staat te moeten worden aangemerkt.
\n
In die zin versta ik ook de opmerking in de Memorie van Toelichting bij het Belgische wetsontwerp tot goedkeuring van de Aanvullende Protocollen dat de uitbreiding in art. 1, vierde lid, “slechts slaat op bepaalde types van conflicten die aan de restrictieve bepalingen van artikel I, § 4 en artikel 96, § 3, van het eerste Protocol zouden beantwoorden. Zo aan deze voorwaarden niet is voldaan zal het conflict slechts als niet-internationaal kunnen beschouwd worden, ook al heeft een Partij bij het conflict zich de benaming ‘bevrijdingsleger’ toegeëigend.” Even verderop zegt die Memorie van Toelichting: “Elk conflict dat noch tot één van deze categorieën behoort, noch tot de traditionele categorie van tussenstaatse conflicten blijft een niet-internationaal conflict dat beheerst blijft door de bepalingen van het gemeenschappelijk artikel 3 van de Geneefse Conventies en eventueel door het Tweede Protocol met betrekking tot de niet internationale conflicten.”
\n
135.Om die reden kan het verweer waarin wordt betoogd dat de LTTE als de facto staat zou moeten worden aangemerkt en dat op die grond sprake is van een internationaal gewapend conflict slechts worden verworpen.
\n
II.2.3. Eindoordeel inzake het eerste middel 136. Uit het bovenstaande volgt dat het gewapende conflict tussen Sri Lanka en de LTTE niet kan worden gekwalificeerd als een internationaal gewapend conflict, zelfs niet als zou worden aangenomen (i) dat India aan de zijde van Sri Lanka betrokken was bij het gewapende conflict tussen Sri Lanka en de LTTE en (ii) de LTTE toentertijd als de facto staat gewikkeld was in een gewapend conflict met Sri Lanka. De regelingen waarin Aanvullend Protocol I voorziet, op grond waarvan gewapende conflicten die voorheen als een niet-internationaal gewapend conflict werden getypeerd alsnog worden gekwalificeerd als een internationaal gewapend conflict, zijn niet van toepassing omdat Sri Lanka geen partij is bij het Aanvullend Protocol I, zoals het hof terecht heeft vastgesteld.
\n
137.Het middel faalt.
\n
II.3. Toepasselijkheid commuun strafrecht op de strijdmacht van partijen en hun gedragingen in het kader van een niet-internationaal gewapend conflict/misdrijven met een terroristisch karakter en internationaal humanitair recht/feit 1A – het tweede middel II.3.1. De klachten 138. Het tweede middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de onder 1A tenlastegelegde deelneming aan een terroristische organisatie bewezen kan worden van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans ontoereikend is gemotiveerd, nu het hof bij zijn oordeelsvorming “ten onrechte de artikelen 83a en 140a Sr niet conform het internationaal humanitair recht heeft uitgelegd en aldus een onjuist, althans een te beperkt toetsingskader heeft gehanteerd.” In de toelichting op het middel wordt aangegeven dat “niet [is] betoogd dat in het geval van een intern gewapend conflict het humanitaire oorlogsrecht exclusief van toepassing zou zijn, zodat het commune strafrecht is uitgeschakeld”, doch wel dat het hof “het geschetste toetsingskader niet in acht heeft genomen”.
\n
139.Toch komt het geschetste “toetsingskader”, zoals dat ter ’s hofs terechtzitting door de verdediging naar voren zou zijn gebracht en in de toelichting op het middel wordt verwoord, erop neer dat het humanitair oorlogsrecht exclusief van toepassing is. De vragen die volgens dat zogenoemde “toetsingskader” moeten worden beantwoord houden namelijk in (1) wie verantwoordelijk is voor de aanslag, (2) of de handeling door IHL wordt bestreken, en (3) wat de bedoeling van de persoon is geweest. De toelichting op het middel vervolgt: “Wanneer het antwoord op vraag a) is dat de verantwoordelijke persoon behoort tot ‘a party of conflict’ en het antwoord op vraag b) bevestigend luidt, dan kan de beantwoording van vraag c achterwege blijven. In dat geval is er geen sprake van een terroristisch misdrijf. Dat is de bedoelde ‘waterscheiding’: een handeling die onder het bereik van het internationaal humanitair recht valt, is naar haar aard immers bedoeld om de tegenpartij te dwingen tot het verrichten of het zich onthouden van een handeling en een dergelijke handeling leidt per definitie tot angst onder de bevolking. Een gewapend conflict is niet leuk, maar aanvallen in dat kader kunnen niet als terroristische misdrijven worden aangemerkt.”
\n
140.Het toetsingskader waarop in de toelichting op het middel een beroep wordt gedaan, is terug te vinden in de pleitnota die mr. Franken en mr. Croes ter terechtzitting van het hof van 23 juni 2014 hebben overgelegd in de zaak tegen de medeverdachte [J.M. J.] . In de ter terechtzitting van het hof overgelegde pleitnota van mr. Peters, de raadsman van de verdachte, die in dit verband in de toelichting op het middel wordt aangehaald, vind ik het “toetsingskader” niet terug maar hij heeft ter terechtzitting van het hof aangegeven dat de verdediging zich met betrekking tot feit 1A aansluit “bij de gevoerde materiële verweren van de raadslieden mr. Franken en mr. Croes, mr. Knoops en mr. Vosman alsook bij de nog te voeren materiële verweren aangaande dit feit van mr. Seton, met het verzoek deze verweren hier als herhaald, ingelast en voorgedragen te beschouwen.”
\n
141.De rechts- en motiveringsklachten die volgens de toelichting op het middel betrekking hebben op het ter terechtzitting gepresenteerde “toetsingskader” komen inhoudelijk overeen met het tweede middel dat is voorgesteld in de zaken tegen de medeverdachten [R. S.] en [T. E.] . Dat tweede middel, dat in beide zaken gelijkluidend is, luidt dat het hof “het verweer inhoudende dat handelingen van strijdkrachten tijdens een gewapend conflict in de zin van het internationale humanitaire recht niet als terroristische handelingen dienen te worden beschouwd op onjuiste gronden, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen”. Met andere woorden: anders dan in de toelichting wordt opgemerkt, is het beroep op het geschetste toetsingskader inhoudelijk niet anders dan het verweer dat het IHL exclusief van toepassing is. Het toetsingskader dient er immers toe te bepalen of “een handeling onder het bereik van het internationaal humanitair recht valt”, en indien dat het geval is kunnen “aanvallen in dat kader […] niet als terroristische misdrijven worden aangemerkt”. Dat dit verweer in de toelichting op het middel wordt gepresenteerd als een “toetsingskader”, verandert aan de inhoud uiteraard niets.
\n
142.Het tweede middel dat in de onderhavige zaak is voorgesteld, sluit inhoudelijk ook aan bij het eerste middel in de zaak van de medeverdachte [J.M. J.] voor zover dat middel de klacht bevat dat het hof “ten onrechte heeft geoordeeld dat de handelingen van de LTTE (en daaraan aanverwante organisaties) tijdens het niet-internationaal gewapend conflict in Sri Lanka als handelingen van een terroristische organisatie kunnen worden aangemerkt en dat bij die handelingen sprake is geweest van een terroristisch oogmerk”.
\n
143.Al deze vier middelen, waaronder dus het tweede middel dat in de onderhavige zaak is voorgesteld, berusten op de rechtsopvatting dat de LTTE in het gewapende conflict een strijdende partij is, zodat de leden ervan als ‘combattant’ moeten worden aangemerkt aan wie derhalve de ‘combattantenstatus/-immuniteit’ toekomt, hetgeen betekent dat het commune strafrecht, en meer in het bijzonder de daartoe behorende categorie terroristische misdrijven, niet mag worden toegepast. Daarbij dient te worden benadrukt dat deze vier (samenhangende) middelen betrekking hebben op de bijzondere positie van leden van een strijdmacht in een niet-internationaal gewapend conflict. Daarin verschillen ze van het eerste middel in de onderhavige zaak dat aansluit bij het eerste middel dat is voorgesteld in de samenhangende zaken [R.
\n
S.] en [T. E.] . Die drie middelen richten zich immers op de bijzondere positie van leden van een strijdmacht in een internationaal gewapend conflict. Bij de bespreking van die drie middelen is de (echte) combattantenstatus in dat verband betrokken. Het begrip ‘combattant’ heb ik in verband met gewapende conflicten van een niet-internationaal gewapend karakter hier en hieronder tussen enkelvoudige aanhalingstekens geplaatst omdat beide elkaar de jure uitsluiten. In het navolgende zal dat blijken zodat goed beschouwd sprake is van oneigenlijk gebruik van het begrip combattant in het kader van niet-internationaal gewapende conflicten. Voor nu volsta ik met een korte verwijzing naar het grootse onderzoek naar internationaal humanitair gewoonterecht, dat onder auspiciën van het ICRC Is uitgevoerd: “Combatant status […] exists only in international armed conflict”.
\n
144.Samenvattend: in de aan elkaar verwante vier middelen, waarvan er één in de onderhavige zaak is voorgesteld (het tweede middel), worden diverse klachten aangevoerd die erop neerkomen dat het hof ten onrechte het commune strafrecht heeft toegepast, nu op de feiten die zijn begaan in het kader van een niet-internationaal gewapend conflict in Sri Lanka bij uitsluiting (exclusief) het internationaal humanitair recht van toepassing is aangezien dit het recht is dat voor die situatie is geschreven.
\n
II.3.2. Bespreking van het tweede middel 145. Bij de beoordeling van het tweede middel, en zo ook van de drie samenhangende middelen, moet worden vooropgesteld dat indien de Nederlandse strafwet van kracht is, haar toepasselijkheid slechts wordt beperkt “door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend” (art. 8d Sr; in dezelfde zin art. 13a Wet algemene bepalingen). Artikel 8d Sr bevat “niet meer dan een wettelijke erkenning van aan het volkenrecht ontleende immuniteit van jurisdictie”. Voor de Nederlandse rechter is in dat verband maar een beperkte rol weggelegd voor het beoordelen van de wijze waarop de Nederlandse wetgever rechtsmacht heeft gevestigd.
\n
II.3.2.1. Beroep op volkenrechtelijke immuniteit/rechtsmacht 146. Heeft de wetgever eenmaal rechtsmacht gevestigd door de Nederlandse strafwet toepasselijk te verklaren, dan wordt de Nederlandse rechtsmacht alleen nog beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend. De rechtsmacht wordt niet beperkt doordat de wetgever bij het vestigen van rechtsmacht niet volledig zou hebben aangesloten bij de internationale verplichtingen die daarmee zouden worden uitgevoerd. Deze vaststelling kan worden gestaafd aan de hand van de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2008 betreffende Afghaanse oorlogsmisdrijven. De zaak had betrekking op een voormalig hoofd van de Afghaanse veiligheidsdienst, die ervan werd verdacht in Afghanistan gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève 1949 te hebben geschonden.
\n
De universele rechtsmacht van de Nederlandse rechter berustte destijds op art. 1 in verbinding met de artikelen 3 en 8 Wet oorlogsstrafrecht (WOS). Uit de parlementaire voorbereiding van de WOS bleek dat daarmee uitvoering werd gegeven aan de verplichtingen om in universele rechtsmacht te voorzien waartoe Nederland zich had verplicht door partij te worden bij die verdragen. De Verdragen van Genève 1949 verplichten echter alleen tot het vestigen van universele rechtsmacht inzake de zogenoemde “grave breaches” op deze verdragen en niet voor inbreuken op gemeenschappelijk artikel 3. Ter terechtzitting van het hof en in cassatie werd in de zaak van het voormalig hoofd van de Afghaanse veiligheidsdienst aangevoerd dat het volkenrechtelijk mandaat ontbrak dat vereist zou zijn voor de universele rechtsmacht die in de WOS was gevestigd inzake gemeenschappelijk artikel 3, waarvoor de verdachte in Nederland werd vervolgd.
\n
De Hoge Raad verwierp de daartegen gerichte klacht en overwoog het volgende: “6.6. Anders dan ter terechtzitting in hoger beroep en in het middel is aangevoerd, biedt art. 8 Sr geen grondslag voor het op de genoemde volkenrechtelijke gronden buiten toepassing laten van de rechtsmachtregeling van art. 3 (oud) WOS.
\n
Art. 8 Sr houdt weliswaar in dat de toepasselijkheid van de Nederlandse rechtsmachtbepalingen wordt beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend, doch bevat – naar mede volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, deel I, 1891, blz. 147) – niet meer dan een wettelijke erkenning van aan het volkenrecht ontleende immuniteit van jurisdictie.”
\n
147.Hieruit volgt mijns inziens dat het tweede middel in de onderhavige zaak en de drie andere middelen alleen kans van slagen hebben indien de leden van de LTTE een ‘combattanten’-status toegewezen zouden kunnen krijgen. Alleen dan komt hen immuniteit toe en kan het commune, nationale strafrecht niet worden toegepast.
\n
II.3.2.2. ‘Combattanten’-status?
\n
148.Voor de beoordeling van het tweede middel (en de aanverwante drie middelen in de samenhangende zaken) verdient opmerking dat in geen enkele regel van internationaal humanitair recht aan personen die deelnemen aan de vijandelijkheden die kunnen worden aangemerkt als een gewapend conflict van een niet-internationaal gewapend karakter, het ‘recht’ is toegekend aan de vijandelijkheden deel te nemen. In het bijzonder niet in Aanvullend Protocol II bij de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949 betreffende de bescherming van slachtoffers van niet-internationale gewapende conflicten (hierna: Aanvullend Protocol II). In zoverre kan ter zijde worden opgemerkt dat Sri Lanka (ook) geen partij is bij dit Aanvullend Protocol II.
\n
149.In Aanvullend Protocol II wordt nergens verwezen naar combattanten, krijgsgevangenen of strijdkrachten. Dat is een bewuste keuze. Misschien nog wel meer dan bij de andere regels van internationaal humanitair recht staat bij dit protocol het humanitaire karakter van de regels voorop, zoals helder blijkt uit de preambule waarin de focus wordt gelegd op achtereenvolgens “humanitarian principles”, “international instruments relating to human rights offer a basis protection to the human person”, “protection for the victims” en “principles of humanity”. Anders dan in Aanvullend Protocol I (art. 43), ontbreekt in Aanvullend Protocol II een verwijzing naar het “recht” om aan de vijandelijkheden deel te nemen. Het doel is puur humanitair, evenals bij gemeenschappelijk artikel 3 waarvan Aanvullend Protocol II een uitwerking vormt.
\n
150.In zijn commentaar bij art. 6 Aanvullend Protocol II maakt Bothe duidelijk dat (i) de leden van de gewapende oppositiegroep geen bijzondere status bezitten en dat (ii) het nationale strafrecht van toepassing blijft, waaruit volgt dat van immuniteit geen sprake is: “The article is based on the concept, that the rebels are bound by the provisions of this Protocol, that they do not enjoy a special status as prisoners of war when captured and that the legal provisions regarding penal prosecutions enacted by the State Party either remain in force in the territory occupied by the rebels or are replaced by new provisions, which have to be in accordance with the rules enacted here.”
\n
151.Bothe hanteert hier het begrip rebellen dat in het Aanvullend Protocol II niet wordt gebruikt. Ik geef de voorkeur aan het neutrale begrip “gewapende oppositiegroep”, waarmee ook groepen worden aangeduid wier typering van rebellen, opstandelingen, of terroristen een meer emotionele lading (kunnen) hebben.
\n
152.Het verband tussen enerzijds de combattantenstatus en –immuniteit en anderzijds de toepasselijkheid van het nationale strafrecht, komt ook naar voren in het andere gezaghebbende commentaar op Aanvullend Protocol II. Junod schrijft in het ICRC-commentaar: “The precarious position in which insurgent combatants find themselves requires that such guarantees [de judicial guarantees, AG] should be clarified and reinforced for their benefit, particularly with regard to matters of judicial procedure. In fact, an insurgent combatant does not enjoy immunity when charged with having taken up arms, as do members of the armed forces in a conflict between States; on the contrary, he may be punished for having violated the national law.”
\n
153.Thomas en Cuvelier benadrukken eveneens dat de gewapende oppositiegroepen waarop Aanvullend Protocol II van toepassing is, geen “bijzonder statuut” hebben. De strekking van Aanvullend Protocol II en de betekenis ervan voor de toepassing van het commune strafrecht, hebben Thomas en Cuvelier handzaam uiteengezet, en wel als volgt: “Het Protocol vloeit voort uit een compromis tussen de humanitaire bezorgdheid en de zorg om de staatsveiligheid. Daarom hebben de ontwerpers van de tekst er een clausule in gelast met betrekking tot de onschendbaarheid van de staatssoevereiniteit (art. 3).De Titel I van het P II en het art. 3 van de Conventies van Genève vertonen een aantal gemeenschappelijke kenmerken: a. zij zijn automatisch van toepassing zodra een bepaalde toestand zich in feite als een gewapend conflict voordoet.[…] b. zij kennen geen internationale erkenning toe aan de opstandige partij, d.w.z. de partij die een regering met de wapens bestrijdt. […] c. zij verlenen geen bijzonder statuut aan de leden van de strijdkrachten of van gewapende groepen, die in handen van de vijand zijn gevallen. Evenmin als art. 3, voor het P II een bijzondere categorie van beschermde personen in of aparte juridische statuten. Het lid van de strijdkrachten en de burger, van zijn vrijheid beroofd om redenen die verband houden met het conflict, kunnen aanspraak maken op dezelfde rechtsbescherming ([…] art. 6 ‘Strafvervolgingen’). De nationale wet ddd blijft van kracht. Dit betekent dat de overheid het recht behoudt verdachten te vervolgen en eventueel te veroordelen wegens misdrijven in verband met het conflict. Het P II [s]taat de berechting niet in de weg van een lid van een opstandige gewapende groep wegens het grijpen naar de wapens. Het erkent in diens hoofde noch de hoedanigheid van combattant noch het statuut van krijgsgevangene”.
\n
Het van kracht zijn van Aanvullend Protocol II – ruimer gezegd: van normen van internationaal humanitair recht die betrekking hebben op gewapende conflicten van een niet-internationaal gewapend karakter – laat de toepasselijkheid van de nationale wet dus onverlet en staat niet eraan in de weg de leden van de gewapende oppositiegroep te berechten ter zake van het deelnemen aan de vijandelijkheden.
\n
154.Ook in het onderzoek van het ICRC naar internationaal humanitair gewoonterecht wordt ondubbelzinnig vastgesteld dat het nationale recht van toepassing blijft: “Persons taking a direct part in hostilities in non-international armed conflicts are sometimes labelled ‘combatants’. […] However, this designation is only used in its generic meaning and indicates that these persons do not enjoy the protection against attack accorded to civilians, but does not imply a right to combatant status or prisoner-of-war status, as applicable in international armed conflicts […].
\n
The lawfulness of direct participation in hostilities in non-international armed conflicts is governed by national law.”
\n
155.Van recenter datum zijn twee belangrijke publicaties – die van de eerder genoemde Sivakumaran en Crawford – over niet-internationaal gewapende conflicten en de positie of hoedanigheid van ‘combattanten’ daarin. In deze publicaties wordt de combattantenstatus enkel voorbehouden aan betrokkenen in een internationaal gewapend conflict en uitgesloten voor degenen die bij een niet-internationaal gewapend conflict betrokken zijn. Bij gebrek aan een combattanten-status kunnen de leden van een gewapende oppositiegroep op grond van het nationale recht worden vervolgd, meer in het bijzonder wegens het opnemen van de wapens en elk ander feit dat in het kader daarvan wordt gepleegd ongeacht of het feit rechtmatig was krachtens internationaal humanitair recht, aldus Sivakumaran “Pursuant to international humanitarian law applicable in international armed conflict, combatants who violate that law are at least in theory, prosecuted for war crimes, but those who respect the law are immune from prosecution. This should be contrasted with the situation in non-international armed conflicts, in which fighters may be prosecuted under the state’s domestic law for taking up arms and for any act committed in the course of the conflict, regardless of whether or not that act was lawful under international humanitarian law.”
\n
156.Ook Crawford is helder: “By definition, any person who participates in an internal armed conflict who is not a member of the State’s armed forces is an ‘unlafwul combatant’ – that is, a person who is not immunized for their warlike acts under international law. Such persons do not fulfil the requirements of combatancy since that category only exists for specific persons in international armed conflict. […] Combatant status and the attendant POW rights are categorically denied to non-State participants in non-international armed conflicts.”
\n
En: “There is also nothing in the customary international law that replicates combatant status and combatant immunity for persons who participate in non-international armed conflicts.”
\n
157.Voor het tegenovergestelde standpunt – dat de combattanten-status wel zou toekomen aan gewapende oppositiegroepen in een niet-internationaal gewapend conflict – is namens de verdachten op de vele terechtzittingen van het hof (en de rechtbank) niet méér aangevoerd dan dat het wenselijk zou zijn of gewoonweg zo is. Ook in cassatie wordt voor dat standpunt geen enkele (rechts)bron aangehaald. Als zodanig kan niet worden aangemerkt het uit 2010 daterende standpunt van het ICRC waarin – onder de titel “Challenges for IHL-terrorism: overview” – het onderscheid wordt benadrukt tussen IHL en terrorismeregelgeving: “A crucial difference between IHL and the legal regime governing terrorism is that IHL is based on premise that certain acts of violence in war – against military objectives and personnel – are not prohibited. Any act of ‘terrorism’, however, is by definition prohibited and criminal. The two legal regimes should not be blurred given the different logic and rules that apply. This is particularly important in situations of non-international armed conflict, where a ‘terrorist’ designation may act as an additional disincentive for organized armed groups to respect IHL (they are already subject to criminal prosecution under domestic law).”
\n
158.Aan het hier aangebrachte onderscheid liggen pragmatische overwegingen ten grondslag – namelijk het bevorderen van de naleving van internationaal humanitair recht door gewapende oppositiegroepen – en hieruit kan ik niet opmaken dat aan de (leden van) een gewapende oppositiegroep immuniteit toekomt of dat het nationale strafrecht niet kan worden toegepast. Integendeel zelfs. Er staat dat die leden reeds onderworpen zijn aan strafrechtelijke vervolging krachtens nationaal recht: “they are already subject to criminal prosecution under domestic law”.
\n
159.In een recent artikel voert Ohlin een aantal redenen aan op grond waarvan hij de combattanten-status bepleit voor gewapende oppositiegroepen in een niet-internationaal gewapend conflict. Dat doet hij vanuit een conceptueel en vanuit een beleidsmatig perspectief. Met conceptueel heeft hij het oog op de omstandigheid dat ook niet-statelijke actoren in staat zijn de formele vereisten te vervullen die aan een collectieve strijdmacht worden gesteld. Daarbij denkt hij aan een commandostructuur, het dragen van onderscheidingstekenen, het openlijk dragen van de wapens en het naleven van de wetten en gebruiken van de oorlog. Beleidsmatig zou het toekennen van de combattanten-status in het hier bedoelde geval een belangrijke prikkel kunnen zijn voor de oppositiegroepen om zich te houden aan de regels van het internationaal humanitair recht.Ohlin stelt echter voorop dat: “It would be foolish to argue that this principle is embodied in customary international law since most states (or at least their official statements) reject the right of rebels to engage in combatancy against the state.”
\n
160.Ook David lijkt het begrip combattanten (en daarmee ook de combattanten-status) voor een niet-internationaal gewapend conflict niet te willen uitsluiten maar dan, net als trouwens Ohlin, wel met overneming van de vier voorwaarden die worden gesteld om als combattant in een internationaal gewapend conflict te worden aangemerkt. Daarbij ziet David overigens een sterk praktisch probleem onder ogen: in de praktijk valt niet goed in te zien hoe aan al die eisen kan worden voldaan in een niet-internationaal gewapend conflict. Om dat probleem wat minder knellend te maken doet hij een voorstel dat hier verder niet van belang is.
\n
161.Melzer gebruikt een geheel ander onderscheidend criterium om combattanten aan te wijzen in de door de ICRC gepubliceerde Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law. Onder “armed forces of a non-State party to the conflict” verstaat hij “individuals whose continuous function is to take a direct part in hostilities”. Dat criterium dient er echter enkel toe om een onderscheid te kunnen maken tussen burgers enerzijds en gewapende oppositiegroepen anderzijds opdat de staat niet alle burgers die tegen de staat strijden als lid van de gewapende oppositiegroep aanmerkt. Ook Melzer beklemtoont dat het criterium “continuous combat function” geen combattanten-status impliceert.
\n
162.Sivakumaran relativeert het ontbreken van immuniteit voor ‘combattanten’ in een niet-internationaal gewapend conflict door te wijzen op “some practice suggesting that the principle of combatant immunity can be applied in certain non-international armed conflicts. This is particularly true of non-international armed conflicts that are of a significant magnitude and extended duration.” Hierop volgen voorbeelden van verschillende niet-internationaal gewapende conflicten waarin leden van de gewapende oppositiegroepen na het beëindigen van het gewapende conflict niet strafrechtelijk zijn vervolgd op grond van hun enkele deelname aan de vijandelijkheden.Deze voorbeelden doen vermoeden, aldus Sivakumaran, dat “combatant immunity or its functional equivalant is more embedded in the practice of non-international armed conflicts than the law suggests.”
\n
163.Bij de voorbeelden die Sivakumaran geeft, en andere relativerende voorbeelden, moet niet uit het oog worden verloren – en dat is voor de onderhavige zaak en de samenhangende zaken van belang – dat deze betrekking hebben op gewapende conflicten waarbij de strijdende partijen zelf overeen zijn gekomen dat de gewapende oppositiegroepen niet vervolgd zullen worden voor het enkele deelnemen aan de vijandelijkheden. Deze situatie sluit aan bij het bepaalde in art. 6, vijfde lid, Aanvullend Protocol II. Artikel 6 ziet blijkens het opschrift op “penal prosecutions” en blijkens het eerste lid meer specifiek op “the prosecution and punishment of criminal offences related to the armed conflict”. Het vijfde lid houdt in dat bij beëindiging van de vijandelijkheden “the authorities in power shall endeavour to grant the broadest possible amnesty to persons who have participated in the armed conflict, or those deprived of their liberty for reasons related to the armed conflict, whether they are interned or detained.”
\n
164.De voorbeelden van Sivakumaran zien welbeschouwd op amnestieverlening door de staat waartegen de gewapende oppositiegroep heeft gestreden. Sivakumaran verwoordt het als volgt: “Although amnesties are by no means the same as combatant immunity – amnesties exist after the fact while combatant status and immunity exists at the outset – amnesties are, in many ways, a functional equivalent of combatant immunity in that both prevent fighters from being prosecuted under domestic law for taking part in the conflict and for committing lawful acts of war. This type of amnesty is encouraged and greater use could be made of Article 6(5) of Additional Protocol II in this regard. Indeed, an argument could be made that, pursuant to Article 6(5), at the end of the hostilities the relevant authorities are obliged, if not actually to grant amnesties, actively to consider the granting of amnesties.”
\n
165.Het niet strafrechtelijk vervolgen van leden van een gewapende oppositiegroep in een niet-internationaal gewapend conflict is zo bezien geen equivalent van een op internationaal niveau bestaande immuniteit, maar een beslissing op nationaal niveau om amnestie te verlenen. Van een verplichting amnestie te verlenen of van strafrechtelijke vervolging af te zien ter zake van het enkele deelnemen aan de vijandelijkheden is evenwel geen sprake. Crawford schrijft daarover: “The provision of amnesty is, however, entirely discretionary on the part of the authorities, and thus does not amount to a pre-war immunity from criminal prosecution. […] Furthermore, the growth in post-war amnesties and other forms of transitional justice has demonstrated an emergent trend of States waiving criminal prosecutions against persons who have participated in internal armed conflicts, in favour of achieving greater political and social aims.”
\n
166.Nog afgezien van de betekenis die zo een amnestie zou hebben voor de vraag of de verdachten in Nederland vervolgd zouden kunnen worden, is niet aangevoerd dat Sri Lanka een dergelijke amnestie heeft afgekondigd.
\n
167.Nog een reden waarom de toepasselijkheid van internationaal humanitair recht in een niet-internationaal gewapend conflict de werking van het nationale strafrecht niet opzijzet, is te vinden in gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève 1949. Het vierde lid houdt in dat de toepassing van de voorafgaande onderdelen van gemeenschappelijk artikel 3 “shall not affect the legal status of the Parties to the conflict.” Hieruit wordt opgemaakt dat de soevereiniteit van de staat op wiens territoir het gewapend conflict plaatsvindt, niet wordt beperkt door de constatering dat gemeenschappelijk artikel 3 op dat gewapend conflict van toepassing is. In een van de ICRC commentaren is dat als volgt toegelicht: “It makes it absolutely clear that the object of the clause is a purely humanitairian one, that is in no way concerned with the internal affairs of States, and that it merely ensures respect for the few essential rules of humanity which all civilized nations consider as valid everywhere and in all circumstances. Consequently, the fact of applying Article 3 does not in itself constitute any recognition by the de jure Government that the adverse Party has authority of any kind; it does not limit in any way the Government’s right to suppress a rebellion by all the means – including arms – provided by its own laws; nor does it in any way affect that Government’s right to prosecute, try and sentence its adversaries, according to its own laws.”
\n
168.Ik meen dan ook dat op de soevereiniteit van een staat een inbreuk wordt gemaakt indien de nationale strafwet niet zou mogen worden toegepast op feiten die op zijn grondgebied zijn begaan gedurende een gewapend conflict van een niet-internationaal gewapend karakter.
\n
169.Tot besluit kan nog worden gewezen op het al genoemde, omvangrijke onderzoek dat onder auspiciën van het ICRC is uitgevoerd en is uitgemond in het standaardwerk Customary International Humanitarian Law. In de toelichting op het tweede middel in de zaak- [R. S.] (sub 2.6) – en dit geldt eveneens voor de toelichting op het tweede middel in de zaak- [T. E.] – wordt op dit standaardwerk een beroep gedaan ter ondersteuning van de stelling dat voor “zover de gedragingen van de LTTE de drempel van ‘normale krijgshandelingen’ niet overschrijden […] de Nederlandse rechter hier niets mee van doen” heeft. Alleen het nationale strafrecht van Sri Lanka zou mogen worden toegepast omdat Sri Lanka “heeft te gelden als de betrokken staat die uitsluitend de bevoegdheid heeft om strafbare feiten, in casu reguliere krijgshandelingen, begaan door leden van een gewapende oppositionele groep (de LTTE) in verband met een intern gewapend conflict, volgens zijn commune strafrecht te vervolgen en te bestraffen.”
\n
170.Met betrekking tot de toepasselijkheid van het nationale recht, houdt Customary International Humanitarian Law, het volgende in (vanwege het belang ervan haal ik het citaat nog eens aan): “Persons taking a direct part in hostilities in non-international armed conflicts are sometimes labelled ‘combatants’. […] However, this designation is only used in its generic meaning and indicates that these persons do not enjoy the protection against attack accorded to civilians, but does not imply a right to combatant status or prisoner-of-war status, as applicable in international armed conflict. […] The lawfulness of direct participation in hostilities in non-international armed conflicts is governed by national law. While such persons could also be labelled ‘fighters, this term would be translated as ‘combatant’ in a number of languages and is therefore not wholly satisfactory either.”
\n
171.Uit de tekst leid ik niet af dat met “national law” wordt gedoeld op het nationale recht van de staat waar het gewapend conflict zich afspeelt, en evenmin dat daarmee het nationale recht van andere staten zou worden uitgesloten. Bovendien wordt “national law” hier gebruikt als tegenstelling tot “customary international law in international armed conflict”. Uit het onderzoek naar gewoonterechtelijk IHL blijkt dat het nationale strafrecht kan worden toegepast op strafbare feiten die worden begaan in het kader van een niet-internationaal gewapend conflict. Het tegendeel dus van hetgeen in het middel wordt betoogd.
\n
172.Bij deze stand van zaken kom ik tot de conclusie dat er geen regel van internationaal (gewoonte)recht kan worden aangewezen waaruit zou volgen dat leden van een gewapende groep – of de gewapende groep zelf – die deelnemen aan vijandelijkheden in het kader van een niet-internationaal gewapend conflict als bedoeld in gemeenschappelijk artikel 3 en Aanvullend Protocol II, enige vorm van immuniteit genieten.
\n
173.Zie ook het Supreme Court voor het Verenigd Koninkrijk in de zaak Regina versus Gul van 23 oktober 2013 waarin het overweegt: “In international humanitarian law, it appears that insurgents in non-international armed conflicts do not enjoy combatant immunity.”
\n
174.En het HvJ EU oordeelt in zijn arrest van 16 oktober 2014 (LTTE t. Raad van de EU): “Wat de eventuele omstandigheid betreft dat de terroristische daden afkomstig zijn van „vrijheidsstrijders” of vrijheidsbewegingen die zich in een gewapend conflict met een „onderdrukkende regering” bevinden, volgt eveneens uit de bovenstaande overwegingen dat deze irrelevant is. Een dergelijke uitzondering op het verbod van terroristische daden in situaties van gewapend conflict heeft geen enkele grondslag in het Unierecht en zelfs niet in het internationale recht. Daarin wordt geen enkel onderscheid naargelang de hoedanigheid van de pleger of de doelstellingen die hij nastreeft gemaakt bij hun veroordeling van terroristische daden.”
\n
175.Nu er geen “uitzonderingen in het volkenrecht erkend” zijn die de toepasselijkheid van de Nederlandse wet beperken, stel ik mij op het standpunt dat de werking van nationaal strafrecht niet wordt uitgesloten doordat het internationaal humanitair recht van toepassing is op een niet-internationaal gewapend conflict.
\n
176.Voor dit standpunt vind ik voorts steun in het Kesbir-arrest van de Hoge Raad waarop het hof een beroep heeft gedaan. Op dit arrest ga ik afzonderlijk in omdat over de uitleg die het hof daaraan heeft gegeven, in de toelichting op het namens de medeverdachte- [R. S.] voorgestelde tweede middel wordt geklaagd (en zo ook in de toelichting op het tweede middel in de zaak- [T. E.] ).
\n
II.3.2.3. Toepasselijkheid van commuun strafrecht/het Kesbir-arrest van de Hoge Raad 177. In verband met de toepasselijkheid van het commune strafrecht op feiten die zijn begaan in het kader van een niet-internationaal gewapend conflict, is voorts van belang dat de Hoge Raad in het Kesbir-arrest – het betrof een verzoek tot vervolgingsuitlevering van de kant van Turkije – de opvatting heeft verworpen dat “het humanitaire oorlogsrecht exclusief van toepassing is, zodat de toepasselijkheid van het commune strafrecht is uitgeschakeld.”
\n
178.Het tweede middel dat in de zaak- [R. S.] (en in de zaak- [T. E.] ) is voorgesteld, behelst tevens de klacht dat het hof een onjuiste uitleg aan het Kesbir-arrest zou hebben gegeven. De zaak had betrekking op feiten die zouden zijn begaan in het kader van het gewapend conflict van een niet-internationaal karakter tussen de Koerdische organisatie PKK en de Turkse staat. In de toelichting op het tweede middel in de zaak- [R. S.] wordt aangevoerd dat de Hoge Raad heeft overwogen “dat de toepasselijkheid van artikel 3 van de Geneefse Conventies niet afdoet aan de bevoegdheid van de betrokken staat om strafbare feiten begaan door leden van een gewapende oppositionele groep tijdens een intern conflict volgens commuun strafrecht te vervolgen en te bestraffen.” Ten aanzien van de onderhavige zaak zou uit het Kesbir-arrest hooguit kunnen volgen dat het commune strafrecht van Sri Lanka op de feiten mag worden toegepast, en niet het Nederlandse commune strafrecht, omdat alleen Sri Lanka als de betrokken staat kan worden aangemerkt.
\n
Overigens, ook het eerste middel in de zaak tegen de medeverdachte [J.M. J.] (nr. 15/02147) klaagt dat het hof de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak-Kesbir verkeerd heeft geïnterpreteerd. Het hof zou “daaruit ten onrechte de conclusie [hebben] getrokken dat daarin is vastgesteld dat op een intern gewapend conflict elders in de wereld zowel het humanitaire oorlogsrecht als het Nederlandse commune strafrecht (met inbegrip van de bepalingen over terrorisme) van toepassing is.”
\n
179.Ten behoeve van de beoordeling van de klachten, geef ik eerst de overwegingen weer waarin het hof heeft verwezen naar het Kesbir-arrest. Daarna volgen de overwegingen van de Hoge Raad over de verhouding tussen internationaal humanitair recht en het commune strafrecht.
\n
180.De overwegingen van het hof luiden: “10.5. Preambule Kaderbesluit terrorismebestrijding Ingevolge overweging 10.2.3.2. zal het hof thans overweging 11 van de Preambule van het Kaderbesluit bespreken, nu is vastgesteld dat er ten tijde van de ten laste gelegde periode sprake was van een intern gewapend conflict op Sri Lanka. Het hof stelt vast dat de Nederlandse wetgever niet gekozen heeft voor de optie om de uitsluitingsclausule van overweging 11 van de Preambule te implementeren in de door de Europese wetgever voorgeschreven terrorisme wetgeving. De Nederlandse wetgever was daartoe ook niet verplicht, de implementatieverplichting strekt zich immers enkel uit tot de artikelen van het Kaderbesluit en niet tot de Preambule. Het hof overweegt bovendien dat de Hoge Raad reeds in het Kesbir arrest heeft vastgesteld dat tijdens een intern gewapend conflict zowel het humanitaire oorlogsrecht als het commune strafrecht van toepassing is. Het hof stelt bovendien vast dat de Europese rechter van oordeel is dat, kortgezegd, de toepasselijkheid van het internationale humanitaire recht op een situatie van een gewapend conflict en op handelingen die in dat kader zijn verricht, de toepasselijkheid van het Unierecht inzake het terrorisme niet uitsluit. Concluderend stelt het hof vast dat Preambule 11 van het kaderbesluit geen beletsel is om de Nederlandse terrorismewetgeving in deze zaak toe te passen. […] 10.8.
\n
Dubbele strafbaarheid […] Uit niets blijkt dat de Nederlandse wetgever zou hebben beoogd om gewelddaden, gepleegd in een niet-internationaal gewapend conflict, uit te zonderen van het bereik van de strafbepalingen die zien op terroristische en andere commune geweldsmisdrijven. De strafbaarstelling van schendingen van het humanitair oorlogsrecht in interne gewapende conflicten in art. 6 WIM betekent niet dat deze handelingen niet (ook) naar het commune strafrecht strafbaar kunnen zijn en evenmin dat andere gedragingen die in verband met een intern gewapend conflict worden verricht, deswege niet ingevolge commuun strafrecht strafbaar kunnen zijn. Het gebruik van geweld tijdens gewapende conflicten dient dan ook te worden gekwalificeerd als strafbaar naar commuun strafrecht en is (tevens) onderworpen aan terrorismeverdragen. […] 11.3.1.2. Aanslagen en aanvallen (Feit 1.A. sub b, c en d) […] Met het openbaar ministerie is het hof van oordeel dat er terzake van het ten laste gelegde feitencomplex in beginsel geen juridisch onderscheid hoeft te worden gemaakt tussen aanvallen op burgers en aanvallen op militairen. Zoals het hof elders in het arrest heeft overwogen komt de LTTE, of een daarvan onderdeel uitmakende organisatie, geen beroep toe op het zogeheten combattantenprivilege en is het gebruik van het ten laste gelegde geweldsdaden onderworpen aan de regels van het nationaal (commuun) strafrecht. Ook heeft het hof vastgesteld dat het onderhavige gewapend conflict een niet-internationaal (intern) karakter heeft. In dit verband merkt het hof wederom op dat de Nederlandse wetgever nooit heeft beoogd om gewelddaden gepleegd in een niet-internationaal gewapend conflict uit te zonderen van het bereik van de strafbepalingen die zien op terroristische en andere commune geweldsmisdrijven.
\n
De strafbaarstelling van schendingen van het humanitair oorlogsrecht in interne gewapende conflicten in art. 6 WIM, waarover hierna meer, betekent immers niet dat deze handelingen niet (ook) naar het commune strafrecht strafbaar kunnen zijn en evenmin dat andere gedragingen die in verband met een intern gewapend conflict worden verricht, deswege niet ingevolge commuun strafrecht strafbaar kunnen zijn. Het gebruik van geweld tijdens gewapende conflicten dient te worden gekwalificeerd als strafbaar naar commuun strafrecht en (tevens) onderworpen aan de van toepassing zijnde terrorismeverdragen. Of de LTTE het oogmerk had om burgerdoelen, militaire doelen, of beide aan te vallen maakt voor de bewezenverklaring niet uit.”
\n
181.De Hoge Raad is in zijn tussenarrest van 10 december 2002 in de zaak-Kesbir uitvoerig ingegaan op de verhouding tussen de toepasselijkheid van het commune strafrecht en die van IHL in verband met feiten die hebben plaatsgevonden in het kader van een niet-internationaal gewapend conflict. Van belang is evenwel de context waarbinnen de verhouding tussen de toepasselijkheid van het commune strafrecht en het internationaal humanitair recht aan de orde kwam: de beoordeling van de voor uitlevering vereiste dubbele strafbaarheid. De voorwaarde van dubbele strafbaarheid brengt mee dat de overwegingen van de Hoge Raad niet alleen betrekking hebben op de toepasselijkheid van het Turkse strafrecht, maar tevens van betekenis zijn voor de strafbaarheid van de feiten naar Nederlands recht. In het Kesbir-arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen: “3.3 Dubbele strafbaarheid 3.3.1 De feiten waarvoor de uitlevering wordt gevraagd, zijn strafbaar gesteld bij art. 168 van het Turkse Wetboek van Strafrecht, in verbinding met de art. 125, 131, 146, 147, 149 en/of 156 van dat Wetboek. Ingevolge die bepalingen kunnen de feiten waarvoor de uitlevering is gevraagd, worden bestraft met een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste een jaar.
\n
3.3.2 Wat betreft de strafbaarheid naar Nederlands recht komt hier in aanmerking art. 140 Sr. In een zodanig geval is vereist dat het oogmerk van de organisatie is gericht op het begaan van strafbare feiten die naar Nederlands recht strafbaar zijn gesteld als misdrijven (hierna ook: de onderliggende feiten). Daarvan is ook de verdediging terecht uitgegaan.
\n
3.3.3 Namens de opgeëiste persoon is ten verwere aangevoerd dat de feiten waarop bedoeld oogmerk was gericht, niet strafbaar zijn naar Nederlands recht, nu deze zijn begaan in het kader van een gewapend conflict van een niet internationaal karakter zoals bedoeld in het gemeenschappelijk art. 3 van de Geneefse Conventies (hierna: intern gewapend conflict). Ter toelichting op dit verweer is aangevoerd dat het in dat gemeenschappelijk art. 3 vervatte humanitaire oorlogsrecht exclusief van toepassing is op een zodanig intern gewapend conflict, zodat wat betreft de gewapende aanvallen door de PKK op Turkse militaire doelen — welke volgens de verdediging zijn gepleegd in het kader van een intern gewapend conflict tussen de PKK en de Turkse Staat — die aanvallen door dat oorlogsrecht niet worden verboden en dus niet strafbaar zijn. In dit verband is betoogd dat voor de strafbaarheid van de feiten naar Nederlands recht uitsluitend behoort te worden getoetst aan de voorschriften van het oorlogsstrafrecht, meer in het bijzonder art. 6 Wet internationale misdrijven, en niet aan de bepalingen van het commune strafrecht.
\n
3.3.4 Wat betreft de feitelijke grondslag van het verweer verdient opmerking dat daarbij over het hoofd wordt gezien dat in de uiteenzetting van de onderliggende feiten ook melding wordt gemaakt van aanslagen op dorpen en burgers. Daaruit volgt dat niet gezegd kan worden dat het optreden van de PKK in zoverre uitsluitend gericht was op het plegen van feiten tegen Turkse militairen en militaire doelen. Dat het oogmerk van de PKK tevens gericht was op het bereiken van bepaalde politieke doeleinden, is voor de beoordeling van de dubbele strafbaarheid niet relevant.
\n
3.3.5 Afgezien van hetgeen hiervoor onder 3.3.4 is overwogen, kan bij de beoordeling van het verweer in het midden blijven of te dezen sprake is van een intern gewapend conflict en in hoeverre de onderliggende feiten betrekking hebben op militaire doelen. Ook indien daarvan moet worden uitgegaan, kan het verweer niet slagen aangezien de opvatting die daaraan kennelijk ten grondslag ligt onjuist is.
\n
3.3.6 Genoemd gemeenschappelijk art. 3 van de Geneefse Conventies verbiedt, kort gezegd en voorzover hier van belang, ieder van de bij een intern gewapend conflict betrokken partijen ten aanzien van personen die niet of niet meer aan de vijandelijkheden deelnemen, aanslagen op hun leven of lichamelijk geweld te plegen. Zowel Nederland als Turkije is partij bij die Conventies. Uit de wordingsgeschiedenis van genoemd art. 3 blijkt dat de totstandkoming van die bepaling voortvloeide uit de wens om regels van het op internationale gewapende conflicten van toepassing zijnde humanitair oorlogsrecht, neergelegd in genoemde Conventies, welke als essentieel worden erkend door beschaafde Naties, ook van toepassing te doen zijn op een intern gewapend conflict. Het doel daarvan was dus de bescherming van bedoelde personen in geval van een intern gewapend conflict en tevens het leggen van een juridische basis voor interventies van menslievende aard door het Internationale Rode Kruis of enige andere onpartijdige internationale hulpverleningsorganisatie, zonder dat deze interventies zouden kunnen worden aangemerkt als een ongeoorloofde inmenging in de interne aangelegenheden van de bij het conflict betrokken Staat. Art. 3 houdt minimumnormen in waaraan de strijdende partijen zich jegens meerbedoelde personen hebben te houden en strekt, zoals opgemerkt, ter bescherming van hen.
\n
3.3.7 De omstandigheid dat meergenoemd artikel — dat geen verplichting inhoudt voor de verdragsluitende partijen om bepaalde handelingen strafbaar te stellen — van toepassing is, doet niet af aan de bevoegdheid van de betrokken Staat om strafbare feiten, begaan door leden van een gewapende oppositionele groep in verband met een intern gewapend conflict volgens zijn commune strafrecht te vervolgen en te bestraffen. Uit art. 3 vloeit naar zijn aard dus niet voort dat anderen dan de niet aan de strijd deelnemende personen geen bescherming toekomt tegen aanslagen op hun leven of tegen lichamelijke geweldpleging. Dit artikel legitimeert zodanige handelingen niet. Onjuist is de opvatting dat in het geval van een intern gewapend conflict het humanitaire oorlogsrecht exclusief van toepassing is, zodat de toepasselijkheid van het commune strafrecht is uitgeschakeld. Een van het voorgaande te onderscheiden vraag is overigens of in het concrete geval sprake is van een politiek delict met als gevolg dat de uitlevering om die reden ontoelaatbaar moet worden verklaard. Die vraag wordt hierna onder 3.4 onderzocht.
\n
3.3.8 Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat de strafbaarstelling van schendingen van het humanitaire oorlogsrecht in interne gewapende conflicten in art. 6 Wet internationale misdrijven, niet betekent dat deze handelingen niet (ook) naar het commune strafrecht strafbaar kunnen zijn en evenmin dat andere gedragingen die in verband met een intern gewapend conflict worden verricht, deswege niet ingevolge commuun strafrecht strafbaar kunnen zijn.
\n
3.3.9 Naar Nederlands recht zijn de feiten waarvoor de uitlevering is gevraagd, strafbaar gesteld bij art. 140 Sr in verbinding met art. 289 en/of art. 303 Sr. Op grond van die bepalingen kunnen zij naar Nederlands recht worden bestraft met een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste een jaar. Weliswaar heeft de verzoekende Staat geen met de genoemde art. 289 en 303 Sr corresponderende strafbepalingen overgelegd, maar het is van algemene bekendheid dat de in die artikelen strafbaar gestelde gedragingen ook naar het recht van de verzoekende Staat strafbaar zijn gesteld met een straf in de zin van art. 2, eerste lid, EUV en dat die strafbepalingen strekken tot bescherming van hetzelfde rechtsgoed als de Nederlandse strafbaarstellingen.
\n
3.3.10 Uit het vorenstaande volgt dat te dezen is voldaan aan het vereiste inzake de dubbele strafbaarheid als bedoeld in art. 2, eerste lid, EUV.”
\n
182.Uit deze overwegingen van de Hoge Raad leid ik – met het onderhavige hof – af dat schendingen van het humanitaire oorlogsrecht in het kader van een niet-internationaal (intern) gewapend conflict niet alleen worden bestreken door de strafbaarstelling daarvan in de Wet internationale misdrijven, maar ook kunnen zijn onderworpen aan de strafbepalingen uit het commune strafrecht. Anders dan waarvan de bedoelde middelen uitgaan, beperkt de Hoge Raad zich in het Kesbir-arrest niet tot alleen de toepasselijkheid van de Turkse strafwet.
\n
183.Indien eenmaal mag worden aangenomen dat het commune strafrecht van kracht is, doet het er voor de verhouding tussen het commune strafrecht en het IHL niet toe of vervolgens het strafrecht van de “betrokken” staat wordt toegepast – zoals in casu Sri Lanka – of van een andere staat, zoals Nederland. Daarbij zij terzijde opgemerkt dat de kwestie van de rechtsmacht is te onderscheiden van de vraag naar de strafbaarheid van de gedraging als zodanig. In cassatie wordt echter niet gesteld dat Nederland geen rechtsmacht over de feiten zou toekomen, en evenmin is die stelling op de terechtzittingen in hoger beroep betrokken.
\n
184.Voor zover het tweede middel in de onderhavige tweede middel over het bovenstaande bedoelt te klagen, faalt het, en zo ook de daaraan verwante klachten uit de genoemde samenhangende zaken.
\n
II.3.2.4. Kwalificatie van gedragingen als terroristische misdrijven in het kader van een gewapend conflict/het internationaal humanitair recht 185. Verder bevat de toelichting op het tweede middel in de zaak- [R. S.] (en zo ook in de zaak- [T. E.] ) de klacht dat het hof “het Kaderbesluit in strijd met de bewoordingen ervan [heeft] uitgelegd en de Nederlandse wetgeving in de zaak [heeft] toegepast.” De klacht maakt deel uit van het middel dat inhoudt dat het hof “het verweer inhoudende dat handelingen van strijdkrachten tijdens een gewapend conflict in de zin van het internationale humanitaire recht niet als terroristische handelingen dienen te worden beschouwd”. Waarover in die zaken precies wordt geklaagd, is mij niet helemaal duidelijk. Houdt de klacht in dat het hof de feiten niet bewezen had mogen verklaren omdat het terroristisch oogmerk ontbreekt, waarop het middel- [R. S.] lijkt te doelen voor zover het inhoudt dat de handelingen “niet als terroristische handelingen dienen te worden beschouwd”? Of kunnen de bewezenverklaarde feiten rechtens niet worden gekwalificeerd omdat de Nederlandse wetgeving inzake terroristische misdrijven aldus moet worden uitgelegd dat deze geen betrekking heeft op de bewezenverklaarde feiten voor zover deze zijn begaan in het kader van een niet-internationaal gewapend conflict waarop het IHL van toepassing is?; daarop lijkt de zinsnede “en de Nederlandse wetgeving in de zaak toegepast” te wijzen. De klacht in de toelichting op het middel- [R. S.] ziet op de toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet terwijl het middel naar de letter betrekking heeft op de bewezenverklaring.
\n
186.Dezelfde vraag – waarop heeft de klacht precies betrekking? – doet zich voor bij het corresponderende eerste middel in de zaak- [J.M. J.] . Het middel in die zaak voert aan dat het hof “ten onrechte heeft geoordeeld dat de handelingen van de LTTE (en daaraan aanverwante organisaties) tijdens het niet-internationaal gewapend conflict in Sri Lanka als handelingen van een terroristische organisatie kunnen worden aangemerkt en dat bij die handelingen sprake is geweest van een terroristisch oogmerk”. Deze klacht knoopt volgens de steller van het middel in de zaak- [J.M. J.] aan bij wat hij aanduidt als de kern van het ter ’s hofs terechtzittingen gevoerde verweer “dat sprake is van een ‘waterscheiding’ tussen – kort gezegd – terroristische feiten enerzijds en handelingen die vallen onder het bereik van het internationale humanitaire recht anderzijds: het juridisch raamwerk dat bepalend is voor de beoordeling van handelingen die vallen onder het bereik van het internationale humanitaire recht sluit de toepassing van de rechtsregels voor de bestrijding van terrorisme uit.” Daarbij sluit weer aan de in dat middel- [J.M. J.] vervatte klacht dat het hof verzuimd zou hebben te reageren op het beroep dat door de verdediging is gedaan op art. 21 van het Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme.
\n
187.Ik lees deze klachten, bezien in samenhang met de in hoger beroep gevoerde verweren, aldus dat zij betrekking hebben op de kwalificatievraag, en wel in die zin dat het hof niet tot kwalificatie van de bewezenverklaarde feiten had mogen komen gelet op de Wet terroristische misdrijven.
\n
188.Dat ligt bij de hiervoor genoemde klachten in de zaak- [J.M. J.] net iets anders. Volgens die klachten zou van terrorisme geen sprake kunnen zijn omdat uit bepalingen van de internationale instrumenten die toegespitst zijn op terrorisme blijkt, dat deze instrumenten geen betrekking hebben op gedragingen die tot het IHL worden gerekend. Consequent doorgeredeneerd zouden deze klachten er dan op neerkomen dat het hof het tenlastegelegde terroristisch oogmerk niet bewezen had mogen verklaren. In zoverre stellen de klachten in de zaak- [J.M. J.] de bewijskwestie aan de orde.
\n
189.Ik neem aan dat deze klachten moeten worden geplaatst in het kader van het onder 1A tenlastegelegde en bewezenverklaarde terroristisch oogmerk. De andere tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten (1B en 2) hebben immers geen betrekking op wat naar Nederlands recht kan worden aangemerkt als terroristische misdrijven. Om dit te verduidelijken, geef ik de onder 1A, 1B en 2 door het hof ten laste van de verdachte bewezenverklaarde feiten weer: “Feit 1. De internationale criminele organisatie 1.A. hij in de periode van 10 augustus 2004 tot en met 26 april 2010 te Utrecht en/of Nieuwegein en/of Schagen en/of Den Haag en/of Breda en/of Zeist, en/of elders in Nederland en/of in Sri Lanka telkens tezamen en in vereniging met [T. E.] en/of [J.M. J.] en/of [S. R.] en/of [L. T.] en/of [betrokkene 1] (alias [betrokkene 1] ) en/of [betrokkene 2] (alias [betrokkene 2] ) en/of [betrokkene 3] (alias [betrokkene 3]) en/of anderen heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van terroristische misdrijven te weten het Bevrijdingsleger van Tamil Eelam (LTTE)) te weten:
\n
a)het voorhanden hebben en/of overdragen van wapens en munitie van de categorieën II en/of III (zoals bedoeld in artikel 26 lid 1 en 31 lid 1 van de Wet wapens en munitie) te begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 55 lid 5 van de Wet wapens en munitie) en
\n
b)het opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel en/of levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft (zoals bedoeld in artikel 157 Wetboek van Strafrecht), (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 176a van het Wetboek van Strafrecht) en
\n
c)het opzettelijk en wederrechtelijk doen zinken en/of stranden en/of verongelukken en/of vernielen en/of onbruikbaar maken en/of beschadigen van een vaartuig en/of voertuig en/of luchtvaartuig, terwijl daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft, (zoals bedoeld in artikel 168 WvSr) (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 176a van het Wetboek van Strafrecht) en
\n
d)doodslag (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 288a van het Wetboek van Strafrecht) en
\n
e)de opzettelijke voorbereiding en/of bevordering van en/of samenspanning tot eerder vermelde misdrijven en/of
\n
f)samenspanning tot moord (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 289a van het Wetboek van Strafrecht) (art. 140a Wetboek van Strafrecht) en 1.B. hij op tijdstippen in de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010 te Utrecht en/of Nieuwegein en/of Schagen en/of Den Haag en/of Breda en/of Zeist, en/of elders in Nederland en/of in Sri Lanka als leider telkens tezamen en in vereniging met [T. E.] en/of [J.M. J.] en/of [S. R.] en/of [L. T.] en/of [betrokkene 1] (alias [betrokkene 1] ) en/of [betrokkene 2] (alias [betrokkene 2] ) en/of [betrokkene 3] (alias [betrokkene 3]) en/of een of meer ander(en), althans alleen, heeft deelgenomen (al dan niet zoals bedoeld in artikel 140 lid 4 Wetboek van Strafrecht) aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven (te weten het Bevrijdingsleger van Tamil Eelam (LTTE)) te weten:
\n
a)het werven voor gewapende strijd (op Sri Lanka), zonder toestemming van de Koning (zoals bedoeld in artikel 205 Wetboek van Strafrecht, met ingang van 10 augustus 2004) en/of
\n
b)het onder de wapenen roepen en/of in militaire dienst nemen en/of gebruiken voor actieve deelname aan vijandelijkheden van kinderen beneden de vijftien jaar in een niet-internationaal gewapend conflict (op het grondgebied van Sri Lanka) (zoals bedoeld in artikel 6 lid 3 sub f van de Wet internationale misdrijven) een wijdverbreide en/of stelselmatige aanval gericht tegen de/een (Tamil) burgerbevolking (op Sri Lanka) (zoals bedoeld in artikel 4 lid 1 sub e van de Wet internationale misdrijven) en
\n
c)het gevangennemen en/of ernstig beroven van de lichamelijke vrijheid (van burgers in Sri Lanka) in strijd met fundamentele regels van internationaal recht, gepleegd als onderdeel van een wijdverbreide en/of stelselmatige aanval gericht tegen de/een (Tamil) burgerbevolking (op Sri Lanka) (zoals bedoeld in artikel 4 lid 1 sub e van de Wet internationale misdrijven) en
\n
d)het voorhanden hebben en/of overdragen van één of meer wapens en/of van munitie van de categorieën II en/of III (zoals bedoeld in artikel 26 lid 1 en/of 31 lid 1 en 55 lid 1 van de Wet wapens en munitie) en
\n
e)het opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel en/of levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft (zoals bedoeld in artikel 157 Wetboek van Strafrecht) en
\n
f)het opzettelijk en wederrechtelijk doen zinken en/of stranden en/of verongelukken en/of vernielen en/of onbruikbaar maken en/of beschadigen van een vaartuig en/of voertuig en/of luchtvaartuig, terwijl daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft, (zoals bedoeld in artikel 168 Wetboek van Strafrecht) en
\n
g)doodslag, (zoals bedoeld in artikel 287 Wetboek van Strafrecht) en
\n
h)moord (zoals bedoeld in artikel 289 van het Wetboek van Strafrecht) en
\n
i)de opzettelijke voorbereiding van eerder vermelde misdrijven. (art. 140 Wetboek van Strafrecht) 2. De nationale criminele organisatie hij in de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010 te Utrecht en/of Nieuwegein en/of Schagen en/of Den Haag en/of Breda en/of Zeist en/of elders in Nederland (als leider en/of bestuurder) (telkens) tezamen en in vereniging met [T. E.] en/of [J.M. J.] en/of [S. R.] en/of [L. T.] en/of anderen heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:
\n
d)(gewoonte)witwassen (zoals bedoeld in artikel 420ter en/of 420bis Wetboek van Strafrecht) en
\n
e)overtreding van art. 1 van de Wet op de Kansspelen opzettelijk begaan en
\n
f)dwang (zoals bedoeld in artikel 284 Wetboek van Strafrecht) en
\n
h)de opzettelijke voorbereiding van eerdervermelde misdrijven. (artikel 140 Wetboek van Strafrecht)”
\n
190.Het onder 1A tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit is gestoeld op art. 140a Sr, welk artikel is ingevoegd bij de op 10 augustus 2004 in werking getreden Wet terroristische misdrijven. In artikel 140a Sr is strafbaar gesteld “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven”.
\n
II.3.2.4.1. Toepasselijkheid van de Nederlandse wetgeving ingeval van terroristische misdrijven (mede in verband met middelen uit samenhangende zaken) 191. Op de terechtzittingen van het hof is aangevoerd dat de Nederlandse wet betreffende terroristische misdrijven, en dan in het bijzonder art. 140a Sr, niet op de verdachte en de medeverdachten mag worden toegepast omdat uit de preambule onder 11 Kaderbesluit 2002/475/JBZ inzake terrorismebestrijding volgt dat de handelingen die aan de verdachte en de medeverdachten zijn tenlastegelegd niet mogen worden aangemerkt als terroristische misdrijven, maar dienen te worden beoordeeld op basis van en naar de maatstaven van IHL.
\n
192.Het Kaderbesluit 2002/475/JBZ terrorismebestrijding heet voluit: Kaderbesluit van de Raad van 13 juni 2002 inzake terrorismebestrijding 2002/475/JBZ. De preambule luidt onder 11 als volgt: “Dit kaderbesluit is niet van toepassing op handelingen van strijdkrachten tijdens een gewapend conflict als gedefinieerd in en onderworpen aan het internationaal humanitair recht, noch is het van toepassing op de handelingen ondernomen door de strijdkrachten van een staat bij de uitoefening van hun officiële taken, voorzover onderworpen aan andere bepalingen van internationaal recht”.
\n
193.Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe in zijn arrest overwogen: “10.5 Preambule Kaderbesluit terrorismebestrijding […] Het hof stelt vast dat de Nederlandse wetgever niet gekozen heeft voor de optie om de uitsluitingsclausule van overweging 11 van de Preambule te implementeren in de door de Europese wetgever voorgeschreven terrorisme wetgeving. De Nederlandse wetgever was daartoe ook niet verplicht, de implementatieverplichting strekt zich immers enkel uit tot de artikelen van het Kaderbesluit en niet tot de Preambule. Het hof overweegt bovendien dat de Hoge Raad reeds in het Kesbir arrest heeft vastgesteld dat tijdens een intern gewapend conflict zowel het humanitaire oorlogsrecht als het commune strafrecht van toepassing is. Het hof stelt bovendien vast dat de Europese rechter van oordeel is dat, kortgezegd, de toepasselijkheid van het internationale humanitaire recht op een situatie van een gewapend conflict en op handelingen die in dat kader zijn verricht, de toepasselijkheid van het Unierecht inzake het terrorisme niet uitsluit.
\n
Concluderend stelt het hof vast dat Preambule 11 van het kaderbesluit geen beletsel is om de Nederlandse terrorisme wetgeving in deze zaak toe te passen.”
\n
194.Uit de overwegingen van het hof blijkt dat hij hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd met betrekking tot de preambule onder 11 van het Kaderbesluit 2002/475/JBZ inzake terrorismebestrijding heeft opgevat als een verweer dat ertoe strekt dat de Nederlandse wetgeving niet van toepassing kan of mag zijn op “handelingen van strijdkrachten tijdens een gewapend conflict als gedefinieerd in en onderworpen aan het internationaal humanitair recht”. Het zal duidelijk zijn dat de geciteerde bewoordingen zijn overgenomen uit de preambule onder 11. De uitleg van een ter terechtzitting gevoerd verweer is voorbehouden aan de feitenrechter. Ik meen dat de uitleg die het hof ter zake aan het verweer heeft gegeven niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd, en in cassatie niet verder kan worden getoetst.
\n
195.Bij de beoordeling van de klacht dat het hof niet tot kwalificatie van de bewezenverklaarde feiten had mogen komen krachtens de Wet terroristische misdrijven – omdat de Nederlandse wetgeving op die feiten niet van toepassing kan of mag zijn – moet worden vooropgesteld dat wanneer de Nederlandse strafwet toepasselijk is verklaard, slechts een beperking daarop kan worden gevonden in de uitzonderingen in het volkenrecht erkend. Voor de Nederlandse rechter is daarom maar een beperkte rol weggelegd bij het beoordelen van de wijze waarop de Nederlandse wetgever rechtsmacht heeft gevestigd.
\n
196.Verder moet worden vooropgesteld dat voor de uitleg van de wet in de eerste plaats de tekst van de wet bepalend is. De tekst van de wet biedt geen enkel aanknopingspunt voor de opvatting dat de wet niet van toepassing zou zijn op gedragingen die worden begaan in het kader van een gewapend conflict ongeacht het internationale of het niet-internationale karakter ervan. Ook de parlementaire voorbereiding van de Wet terroristische misdrijven, waarbij art. 140a Sr is ingevoegd, biedt daarvoor geen aanwijzing. Datzelfde geldt voor zover in de toelichting op het tweede middel in de onderhavige zaak een beroep is gedaan op de preambule onder 11 van Kaderbesluit 2002/475/JTB inzake terrorismebestrijding.
\n
Bij de parlementaire voorbereiding van de Wet terroristische misdrijven is een mogelijk beperkende werking van dit onderdeel van de preambule in het geheel niet aan de orde geweest. Uit de wordingsgeschiedenis van de Wet terroristische misdrijven kan daarentegen wel worden afgeleid dat de wetgever zich niet heeft willen beperken tot slechts het uitvoering geven aan verplichtingen die zijn vervat in het Kaderbesluit 2002/475/JBZ inzake terrorismebestrijding. Van regeringswege is aangegeven dat is gekozen voor een “royale implementatie” van het Kaderbesluit, welke keuze “er vooral toe [heeft] geleid dat bestaande ernstige misdrijven, begaan met terroristisch oogmerk, in ruimere mate als terroristisch misdrijf zijn aangewezen dan bij een enge implementatie wellicht mogelijk zou zijn geweest.”
\n
197.Voorts blijkt uit de parlementaire voorbereiding van de Wet terroristische misdrijven dat daarbij (wel) aandacht is besteed aan de mogelijkheid dat gewelddadige acties die ten doel hebben “het repressieve apparaat van een abject regime aan te tasten” worden aangemerkt als terroristische misdrijven.
\n
198.Tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel door de Eerste Kamer kwam senator Kox hierop terug: “Wij hebben het over terrorisme. Collega Rosenthal sprak over nieuw, catastrofaal terrorisme, maar er zijn natuurlijk nog tal van andere soorten terrorisme. Je hebt crimineel terrorisme waar terreur een middel is om tot zelfverrijking te komen. Dat is een ander soort terrorisme. Je hebt ideologische geïnspireerd terrorisme. Je hebt terrorisme dat op zich een redelijk doel, bijvoorbeeld de bevrijding van een land of de verwijdering van een abject regime nastreeft, met ongepermitteerde middelen. Is het niet buitengewoon gevaarlijk om dit allemaal in één begrip in deze wet te vatten? Collega De Wolff verwees al naar een aantal organisaties die lange tijd min of meer gerespecteerd werden in Nederland, maar inmiddels door de Europese Unie als terroristische organisatie worden geduid. Ik noem als voorbeeld de organisatie van Sison en de Raad van verzet voor Iran die hier voor de deur handtekeningen ophaalde. Is het niet vreemd om dat allemaal op één hoop te gooien. Ik zou daar graag de mening van de minister over horen.”
\n
199.De kwestie was ook eerder aan de orde gesteld, in een hoorzitting van de vaste commissie voor Justitie. De mening van Y. Buruma, destijds hoogleraar straf(proces)recht te Nijmegen, is in het van die hoorzitting opgemaakte verslag als volgt weergegeven: “Ik kom bij het punt van bepaalde terroristische misdrijven. Er bestaan honderden definities over. De Europese Unie is op anderhalf punt verder gegaan dan de rest van de wereld in wat in het algemeen wordt beschouwd als het beste verdrag qua definitie, te weten het internationaal verdrag tegen de financiering van terrorisme. Het gaat om het punt van de ontwrichting van de samenleving. In de Amerikaanse definitie van terrorisme staat ook dat het om burgerdoelen moet gaan. Dat vind ik een heel goed onderscheidend punt ten opzichte van militaire acties. In de Verenigde Naties is er altijd zoveel gedoe over: dit is bevrijdingsstrijd, optreden tegen Saddam Hoessein in plaats van terrorisme. Wij hebben er in Nederland niet zoveel mee te maken, maar dat neemt niet weg dat wij er bij rekrutering wel mee worden geconfronteerd. Kashmir is al een ingewikkeld punt, Tsjetsjenië idem dito met een sterretje. Er zijn wel meer definities mogelijk, maar aan de andere kant vind ik het niet zo gek dat men met het begrip ‘terroristische aanslagen’ is afgeweken van het oorspronkelijke BVD-concept, waarin het ook nog nadrukkelijk om mensenlevens moest gaan. Ik kan mij voorstellen dat je het iets verder uitbreidt.”
\n
200.Samengevat: uit de parlementaire voorbereiding van de Wet terroristische misdrijven kan worden opgemaakt dat in ogenschouw is genomen dat de gewapende strijd tegen een onderdrukkend regime, onder (bijzondere) omstandigheden kan worden aangemerkt als een terroristisch misdrijf. Dit heeft niet geleid tot een uitdrukkelijke beperking van de wetsbepalingen in de vorenbedoelde zin.
\n
201.De klacht die zich keert tegen de toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet faalt mitsdien.
\n
202.Daaraan kan nog worden toegevoegd dat een vergelijkbare kwestie zich in Engeland heeft voorgedaan met betrekking tot de vraag of de Engelse Terrorism Act 2006 van toepassing is op aanvallen die Al-Qaida, de Taliban en andere verboden groeperingen hebben uitgevoerd op militaire doelen in Tsjetsjenië en op coalitietroepen in Irak en Afghanistan. M. Gul was veroordeeld voor het verspreiden van terroristische publicaties als bedoeld in sectie 2 Terrorism Act 2006 zoals later aangevuld, door het op YouTube en andere internetadressen plaatsen van video’s. Op deze video’s waren beelden te zien van de hierboven genoemde aanvallen. De rechter instrueerde de jury dat aanvallen op coalitietroepen in Irak en Afghanistan in 2008 en 2009 moeten worden aangemerkt als terrorisme als bedoeld in de Terrorism Act 2000. In hoger beroep kwam de rechtsvraag centraal te staan of die instructie juist was: heeft, krachtens internationaal recht, de definitie van terrorisme naar internationaal gewoonterecht zich zo ontwikkeld dat een aanval door opstandelingen op militaire eenheden van een overheid geen terrorisme is?
\n
203.In de zaak Regina versus Gul heeft het Court of Appeal geoordeeld dat er geen regel is van internationaal gewoonterecht die bepaalde aanvallen van gewapende oppositiegroepen op militairen van een overheid, van de definitie van terrorisme uitsluit. “47. […] we conclude that, although international law may well develop through state practice or opinio juris a rule restricting the scope of terrorism so that it excludes some types of insurgents attacking the armed forces of government from the definition of terrorism, the necessary widespread and general state practice or the necessary opinio juris to that effect has not yet been established.[…]49. It seems to us, therefore, that there is nothing in international law which would exempt those engaged in attacks on the military during the course of an insurgency from the definition of terrorism.”
\n
204.In dezelfde uitspraak heeft het Court of Appeal beslist dat sectie 1 naar de letter toepasselijk is op aanvallen op militairen van een overheid of op de coalitietroepen in Afghanistan of Irak en dat internationaal recht niet ertoe dwingt om sectie 1 beperkt uit te leggen (“read down”): “The definition in s.1 is clear. Those who attacked the military forces of a government or the Coalition forces in Afghanistan or Iraq with the requisite intention set out in the Act are terrorists. There is nothing in international law which either compels or persuades us to read down the clear terms of the 2000 Act to exempt such persons from the definition in the Act.”
\n
205.Aan het Supreme Court werd de vraag voorgelegd: “Does the definition of terrorism in section 1 of the Terrorism Act 2000 operate so as to include within its scope any or all military attacks by a non-state armed group against any or all state or intergovernmental organisation armed forces in the context of a non-international armed conflict?”.
\n
206.Het Supreme Court heeft in zijn uitspraak in de eerste plaats de stelling van de veroordeelde verworpen dat “terrorisme” zich niet uitstrekt over gedragingen van opstandelingen of “vrijheidsstrijders” in een niet-internationaal gewapend conflict. In de tweede plaats heeft het Supreme Court onderkend dat de definitie van terrorisme in VN Verdragen en verdragen van de Raad van Europa die betrekking hebben op terrorisme, activiteiten van gewapende groepen gedurende een gewapend conflict uitsluit. Daaraan voegde het Supreme Court echter toe dat over de precieze betekenis discussie kan bestaan terwijl het onmogelijk is te suggereren dat op dit punt een duidelijke en consistente benadering bestaat in de VN verdragen die hierop betrekking hebben: “45. The appellant seeks to meet this point through the contention that, whereas there is no international agreement as to the meaning of terrorism, there is a general understanding that it does not extend to the acts of insurgents or “freedom fighters” in non-international armed conflicts. The short answer to this point is that, while there is significant support for such an idea, any such support falls far short of amounting to a general understanding which could be properly invoked as an aid to statutory interpretation. […] 47. It is true that there are UN Conventions and Council of Europe Conventions concerned with counter-terrorism, which define terrorism as excluding “activities of armed forces during an armed conflict”, but there is room for argument as to their precise effect, and, more importantly, it is quite impossible to suggest that there is a plain or consistent approach in UN Conventions on this issue.”
\n
207.Ten aanzien van de uitleg die moet worden gegeven aan terrorisme als bedoeld in sectie 1, heeft het Supreme Court overwogen dat er geen regel bestaat die voorschrijft dat de regering van het Verenigd Koninkrijk in wetgeving niet verder zou mogen gaan dan waartoe zij bij verdrag is verplicht: “First, there is no rule that the UK government cannot go further than is required by an international treaty when it comes to legislating – the exercise is often known as “gold-plating”. It is not as if there is anything in either the 1997 or the 1999 Convention which excludes a signatory state going further than the requirements of the Convention, or anything in the 2000 Act which suggests that Parliament intended to go no further. That is not to say that gold-plating is never objectionable, but no argument was advanced on this appeal to suggest that there was any reason why it was objectionable in this case (save that considered and rejected in paras 44-51 above). […] The 2006 Act takes the appellant’s argument no further. It is true that some of its provisions give effect to the UK’s obligations under the Council of Europe Convention on the Prevention of Terrorism 2005 and the International Convention for the Suppression of Acts of Nuclear Terrorism 2005. However, section 2 of the 2006 Act was not enacted to give effect to any international Convention, and, even if it had been and had gone further than the Convention concerned required, there is no reason why Parliament should not have gold-plated the legislation, as already explained.”
\n
208.De uitspraken van de Britse rechters in de zaak-Gul geven steun aan mijn standpunt dat er geen reden is de Nederlandse terrorismewetgeving beperkt uit te leggen in die zin dat zij geen betrekking heeft op gedragingen van (leden van) een gewapende oppositiegroep in het kader van een niet-internationaal gewapend conflict. Hierbij merk ik op dat de zaak-Gul weliswaar hoofdzakelijk betrekking had op gedragingen die Gul in Engeland had begaan, maar niettemin toch ook op feiten die zich buiten Engeland hadden afgespeeld, namelijk in Irak en Afghanistan. In zoverre zeggen deze uitspraken dus ook iets over de wijze waarop de gedragingen die buiten Engeland waren begaan worden gekwalificeerd, te weten als terrorisme naar Engels recht.
\n
209.Indien aan het tweede middel in de zaak- [R. S.] (idem de desbetreffende klachten in de zaken [T. E.] en [J.M. J.] ) de opvatting ten grondslag ligt dat de wet in strijd is met het Kaderbesluit 2002/475/JBZ inzake terrorismebestrijding, stuit het af op het toetsingsverbod, nu het Kaderbesluit berust op art. 34 (oud) Verdrag betreffende de Europese Unie. Toetsing van de wet aan het kaderbesluit zou neerkomen op toetsing aan het verdrag.
\n
210.Voor zover het tweede middel- [R. S.] (gelijk de desbetreffende klachten in de zaken [T. E.] en [J.M. J.] ) wil betogen dat van een terroristisch oogmerk geen sprake kan zijn indien de tenlastegelegde feiten zien op handelingen “van strijdkrachten tijdens een gewapend conflict als gedefinieerd in en onderworpen aan het internationaal humanitair recht”, wordt kennelijk gerefereerd aan de overweging van het hof dat “de Europese rechter van oordeel is dat, kortgezegd, de toepasselijkheid van het internationale humanitaire recht op een situatie van een gewapend conflict en op handelingen die in dat kader zijn verricht, de toepasselijkheid van het Unierecht inzake het terrorisme niet uitsluit.” Die overweging dient ter onderbouwing van het oordeel van het hof in de onderhavige zaak dat de preambule onder 11 geen beletsel is om de Nederlandse strafwet toe te passen. Dat oordeel is juist, en daaraan doet het beroep op het oordeel van de Europese rechter niet af. Overigens kom ik op het oordeel van de Europese rechter aanstonds terug en zal ik daarbij ook diens overwegingen over de uitleg van internationaal recht weergeven.
\n
II.3.2.4.2. Internationale regelgeving inzake terrorisme niet van toepassing op gedragingen waarop het internationaal humanitair recht ziet? – het eerste middel in de samenhangende zaak- [J.M. J.] (nr. 15/02147) 211. De klachten die het eerste middel in de zaak- [J.M. J.] bevat, berusten op twee gedachten. Ten eerste zou het IHL exclusief van toepassing zijn, waardoor hooguit kan worden gesproken van schendingen van IHL, doch niet van terrorisme. Deze veronderstelling is echter onjuist voor zover het schendingen van IHL betreft die plaatsvinden in het kader van een niet-internationaal gewapend conflict. Hiervoor heb ik betoogd dat en waarom het IHL niet exclusief van toepassing is. Ten tweede zou van terrorisme geen sprake kunnen zijn omdat internationale instrumenten die betrekking hebben op terrorisme, bepalingen bevatten waaruit blijkt dat die instrumenten niet zien op gedragingen die tot IHL worden gerekend. Om deze veronderstelling op haar juistheid te toetsen, zal ik ingaan op de internationale instrumenten waarop ter terechtzitting van het hof door de verdediging en overigens in het eerste middel- [J.M. J.] een beroep is gedaan.
\n
212.Aangehaald wordt de uitzondering die is opgenomen in meerdere internationale instrumenten met verplichtingen om bepaalde feiten strafbaar te stellen die allemaal aan terrorisme zijn gerelateerd en soms ook als zodanig worden benoemd, zoals in het Kaderbesluit 2002/475/JBZ inzake terrorismebestrijding. In cassatie wordt in de zaak van de medeverdachte [J.M. J.] een beroep gedaan op drie internationale instrumenten, te weten (i) het Kaderbesluit 2002/475/JBZ inzake terrorismebestrijding, (ii) het Verdrag inzake de bestrijding van terroristische bomaanslagen en (iii) het Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme.
\n
213.In de preambule Kaderbesluit 2002/475/JBZ inzake terrorismebestrijding is onder 11 aangegeven dat het Kaderbesluit niet van toepassing is op “handelingen van strijdkrachten tijdens een gewapend conflict als gedefinieerd in en onderworpen aan het internationaal humanitair recht”. Een vergelijkbare bepaling is opgenomen in art. 19, tweede lid, Verdrag inzake de bestrijding van terroristische bomaanslagen, dat de volgende inhoud heeft: “The activities of armed forces during an armed conflict, as those terms are understood under international humanitarian law, which are governed by that law, are not governed by this Convention, and the activities undertaken by military forces of a State in the exercise of their official duties, inasmuch as they are governed by other rules of international law, are not governed by this Convention.”
\n
214.Een bepaling met een andere inhoud, waarop eveneens een beroep wordt gedaan, betreft art. 21 Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme, dat als volgt luidt: “Nothing in this Convention shall affect other rights, obligations and responsibilities of States and individuals under international law, in particular the purposes of the Charter of the United Nations, international humanitarian law and other relevant conventions.
\n
215.Anders dan in de twee andere genoemde instrumenten, wordt in dit artikel geen uitzondering gemaakt op het toepassingsbereik van het verdrag, maar wordt enkel aangegeven dat de verdragsverplichtingen geen gevolgen hebben voor rechten, verplichtingen en verantwoordelijkheden op basis van onder meer IHL.
\n
216.Het toepassingsbereik van een deel van de gedragingen die op basis van het ‘Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme’ als terrorisme worden gekwalificeerd, wordt echter beperkt in de wijze waarop terrorisme wordt omschreven in art. 2, eerste lid onder b: “Any person commits an offence within the meaning of this Convention if that person by any means, directly or indirectly, unlawfully and wilfully, provides or collects funds with the intention that they should be used or in the knowledge that they are to be used, in full or in part, in order to carry out:
\n
a)An act which constitutes an offence within the scope of and as defined in one of the treaties listed in the annex; or
\n
b)Any other act intended to cause death or serious bodily injury to a civilian, or to any other person not taking an active part in the hostilities in a situation of armed conflict, when the purpose of such act, by its nature or context, is to intimidate a population, or to compel a government or an international organization to do or to abstain from doing any act.”
\n
217.Uit het feit dat deze internationale instrumenten geen betrekking hebben op IHL dan wel op gedragingen die krachtens IHL niet verboden zijn (vide art. 2, eerste lid onder b Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme) wordt opgemaakt dat die gedragingen niet als terrorisme mogen worden aangemerkt. De opvatting, die ten grondslag ligt aan de klacht zoals die is voorgesteld in de zaak van de medeverdachte [J.M. J.] , miskent derhalve de strekking van de verplichtingen die in deze internationale instrumenten is opgenomen, dan wel wordt bepaald.