De Hoge Raad heeft deze terughoudendheid diverse malen bevestigd en daartoe onder meer overwogen dat niet moet worden getoetst of sprake is van een enkele strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid, maar dat de toets verder gaat: het moet gaan om onaanvaardbaarheid, en voorts dat “niet redelijk” een andere maatstaf vormt dan die in de meer terughoudende woorden “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” tot uitdrukking is gebracht in art. 6:248 lid 2 BW. Gelet op de terughoudende toetsing die in het kader van art. 6:248 lid 2 BW dient plaats te vinden, betekent de onduidelijkheid over de maatstaf die het hof heeft toegepast, dat niet zeker is of het hof de vraag of [eiseres] zich op de opzegging kon beroepen op de juiste wijze heeft beoordeeld.
\n3.2.11 In de stellingen van [betrokkene 1] ligt m.i. besloten dat hij zich beroept op lid 1 van art. 6:248 BW. Heel duidelijk is overigens niet, waarbij is aan te tekenen dat de rechtbank in zijn stellingen een beroep op art. 6:248 lid 2 BW heeft gelezen (vonnis 16 juni 2010, rov. 8.22). Ik lees daarin echter (ook) een beroep op lid 1, nu [betrokkene 1] steeds hamert op de samenhang van de verschillende overeenkomsten waarin volgens hem besloten dat [eiseres] zich niet zonder meer op de opzegging door [B] kan beroepen. Dat het in een geval als het onderhavige gaat om de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid, sluit ook aan bij het arrest Stichting Alcatel-Lucent Pensioenfonds/Alcatel-Lucent c.s., waarin de Hoge Raad als volgt overwoog: “4.4.2 Voor de opzegging van een uitvoeringsovereenkomst als de onderhavige gelden geen andere regels dan in het algemeen gelden voor de opzegging van duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan. Opzegging is dus in beginsel mogelijk, ongeacht of wet en overeenkomst voorzien in een regeling van de opzegging. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat, dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen, of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685; HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341). Dit neemt niet weg dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst (die niet voorziet in een regeling van de opzegging), naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar kan zijn, met dien verstande dat de wederpartij van degene die zich op de niet-opzegbaarheid beroept, onder omstandigheden daartegen een beroep kan doen op, kort gezegd, de art. 6:248 lid 2 BW en 6:258 BW (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660).
\nOok als een overeenkomst voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst in de omstandigheden van het geval in de weg staan aan respectievelijk opzegging, opzegging zonder zwaarwegende grond, opzegging op een bepaald moment, of opzegging zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.”
\nHet ligt in de rede dat de Hoge Raad met deze overweging de aanvullende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid voor ogen heeft gehad. Dat sluit aan bij de in eerdere arresten De Ronde Venen/Stedin en Auping/Beverslaapgeformuleerde regel, dat indien in wet en overeenkomst niet is voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Ook die regel is, zo wordt algemeen aangenomen, gebaseerd op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW). Zo schrijft Schelhaas het volgende: “In de literatuur bestaat discussie over de vraag of het de aanvullende of veeleer de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is die de opzegmogelijkheid in het leven roept. Ik denk dat de aanvullende werking de meest logische grondslag is. Immers, partijen zijn niet met zoveel woorden overeengekomen dat geen opzegmogelijkheid bestaat, in welk geval de derogerende werking zou moeten worden ingeroepen, maar hebben simpelweg geen voorziening getroffen voor een tussentijds beëindiging. Om die reden moet de overeenkomst worden aangevuld. Zie ook Tjong Tjin Tai in zijn noot bij HR 28 oktober 2011, NJ 2012/685 (De Ronde Venen/Stedin), die terecht onderstreept dat de Hoge Raad niet het mantra voor de derogerende werking (‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’) hanteert, zodat uitgegaan moet worden van de aanvullende werking.”
\nKortom, mede aan de hand van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid diende het hof te beoordelen of [eiseres] zich kon beroepen op de opzegging van de Leveringsovereenkomst. Zoals gezegd, is onduidelijk of het hof deze beoordelingsmaatstaf heeft toegepast.
\n3.2.12 Ook het vervolg van de redenering van het hof acht ik problematisch. Voor een goed begrip van de door partijen opgezette constructie is het nuttig om aan te halen wat de rechtbank daarover vaststelde in haar tussenvonnis (rov. 8.8-8.10):
\n8.8.
\nDe gevolgen voor [betrokkene 1] van de gekozen constructie waren de volgende:
\n8.9.
\nDe gevolgen voor [eiseres] waren de volgende
\n8.10.
\nDe gevolgen voor [B] waren de volgende:
\n3.2.13 Bij de opzegging van de Leveringsovereenkomst in januari 2007 door [B] speelde kennelijk een belangrijke rol (zo heeft [eiseres] zelf aangevoerd) dat het volgens de Turkse belastingwetgeving met ingang van 1 januari 2007 niet meer geoorloofd was dat [B] aan [eiseres] een prijs rekende voor de vis die onder de marktprijs lag. In feite betekende dit dat de hele constructie, zoals geschetst door de rechtbank, niet meer aantrekkelijk was voor [eiseres]. [eiseres] zou immers een hogere prijs voor de vis moeten gaan betalen aan [B] en daarnaast ook de royalties verschuldigd blijven aan [betrokkene 1] . Daarmee was de opzegging van de Leveringsovereenkomst door [B] vooral in het voordeel van [eiseres].
\n3.2.14 [betrokkene 1] heeft dit getracht duidelijk te maken aan het hof door het aanvoeren van de onder 3.2.6 genoemde feiten en omstandigheden a tot en met h. Naar mijn mening heeft het hof die feiten en omstandigheden onvoldoende begrijpelijk bij zijn beoordeling betrokken, dan wel deze op niet begrijpelijke wijze terzijde geschoven.
\n3.2.15 Onbegrijpelijk acht ik met name 's hofs vaststelling in rov. 8.4.4, dat de prijs die [eiseres] voor de vis betaalde aanzienlijk onder de marktprijs was en voor [B] dus niet gunstig was, en dat dat in feite betekende dat er voor [B] van aanvang af een goede reden was een einde te maken aan de Leveringsovereenkomst (rov. 8.4.4). Met die laatste overweging gaat het hof voorbij aan de essentie van de door partijen opgezette constructie, namelijk dat [eiseres] een deel van de prijs voor de vis door middel van royalties buiten [B] om aan [betrokkene 1] betaalde, in ruil waarvoor [betrokkene 1] geen salaris uit [B] haalde, en waardoor [B] het voordeel had dat haar winst werd afgeroomd en minder hoefde af te dragen aan de Turkse fiscus. Het voordeel voor [eiseres] was dat zij minder vennootschapsbelasting hoefde te betalen, omdat de royalties als betaling voor vis werden aangemerkt. De te lage prijs die [eiseres] voor de vis betaalde betekende dus helemaal niet dat er voor [B] van aanvang af een goede reden was om een einde te maken aan de Leveringsovereenkomst; die reden ontstond pas toen de Turkse fiscus niet meer accepteerde dat [B] haar vis onder de marktprijs verkocht aan [eiseres] .
\n3.2.16 Ook niet goed begrijpelijk is het vervolg van 's hofs overweging in rov. 8.4.4, dat erop neerkomt dat [eiseres] als meerderheidsaandeelhouder zich niet hoefde in te spannen de Leveringsovereenkomst in stand te houden als de resultaten van [B] negatief waren, 'al dan niet mede als gevolg van de ongunstige voorwaarden van de Leveringsovereenkomst'. Voor zover de resultaten van [B] negatief waren als gevolg van de ongunstige voorwaarden van de Leveringsovereenkomst, was dit immers een door zowel [eiseres] als [betrokkene 1] én [B] bewust opgezette constructie. Daarmee strookt niet dat het hof in het midden laat of de resultaten van [B] negatief waren al dan niet als gevolg van de ongunstige voorwaarden van de Leveringsovereenkomst.
\n3.2.17 Hetzelfde geldt voor het oordeel in rov. 8.4.5, dat [betrokkene 1] onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft dat het resultaat van [B] vanaf 2007 negatief is geweest. [betrokkene 1] heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat [B] tot aan de opzegging in 2007 een positief resultaat heeft geboekt. [eiseres] heeft dit niet betwist en maakt zelf melding van een positief resultaat van [B] over 2005 van € 57.162,-- en over 2006 van € 57.369,--. Voorts is in de door de rechtbank vastgestelde feiten - waarvan, zoals gezegd, de juistheid op zichzelf niet is betwist - melding gemaakt van de volgende passage in de jaarrekening 2006 (rov. 3.14), waarnaar in het onderdeel wordt verwezen: “ [B] heeft in de afgelopen twee jaar zijn omzet verdubbeld en is zeer winstgevend, zeker als wij – zoals nu voorzien – eind 2007 kunnen stoppen met de nu nog verplichte royalty-betalingen.”
\nBlijkens rov. 8.4.5 acht het hof echter beslissend dat het resultaat van [B] vanaf 2007 negatief is geweest. Gelet op het feit dat de opzegging door [B] plaatsvond op 16 januari 2007 en tot dan sprake was van positieve resultaten, is echter niet in te zien waarom het onvoldoende weersproken zijn door [betrokkene 1] van negatieve resultaten van [B] ná de opzegging, als een (valide) bedrijfseconomisch argument voor opzegging kunnen worden beschouwd. De verwijzing door het hof naar de stelling van [eiseres] 'dat deze passage (in de jaarrekening 2006 - AG) niet geheel juist is', is daarvoor in ieder geval niet toereikend. Die mededeling baseerde het hof kennelijk, zo vermeldt het onderdeel, op een uitlating die ter zitting in hoger beroep is gedaan namens [eiseres] .
\n3.2.18 Evenmin begrijpelijk acht ik het oordeel van het hof dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om het oordeel te kunnen rechtvaardigen dat de resultaten van [B] negatief zijn omdat [B] ten gunste van de door [eiseres] opgerichte vennootschap Tlos is 'leeggehaald' (rov. 8.4.7). In de eerste plaats geldt ook voor dit argument dat het resultaat van [B] pas vanaf 2007 negatief is geweest, terwijl de opzegging door [B] plaatsvond op 16 januari 2007. Daarmee is niet in te zien hoe in de resultaten vanaf 2007 een rechtvaardiging kan worden gevonden voor die opzegging, zeker nu in de voorafgaande jaren sprake was van winst. In de tweede plaats lijkt het hof onvoldoende oog te hebben gehad voor de gevolgen van de door [eiseres] opgezette constructie. Die constructie hield in (zoals ook [eiseres] erkent, zie s.t. [eiseres] onder 6.8.3) dat [eiseres] haar vordering op [B] aan Tlos cedeerde. Ter voldoening van die vordering heeft [B] vis geleverd – dus via Tlos – aan [eiseres] zonder dat er royalties verschuldigd waren aan [betrokkene 1] .
\n3.2.19 Ten slotte is in het licht van de door het hof zelf geconstateerde samenhang van de overeenkomsten (en de voordelen die alle betrokkenen daarbij hadden tot aan januari 2007), niet begrijpelijk waarom het hof geen betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat [eiseres] , als meerderheidsaandeelhouder van [B] en in de persoon van haar directeur [betrokkene 2] , die tevens een van de bestuurders was van [B] , aanzienlijke invloed op het reilen en zeilen van [B] had (zoals het hof constateert in rov. 8.4.6). Tezamen met de omstandigheid dat de opzegging buiten [betrokkene 1] om en zonder zijn instemming heeft plaatsgevonden – hetgeen voor de rechtbank een beslissend argument was ten faveure van [betrokkene 1] , zie rov. 8.22 van het vonnis – én in het licht van de overige hiervoor besproken feiten en omstandigheden, vormt de enkele opmerking van het hof ‘dat daarmee niet elk bestuursbesluit van [B] zonder meer op het bord van [eiseres] [kan] worden gelegd’ (rov. 8.4.6), een ontoereikende respons. Ik merk hierbij op dat er in cassatie vanuit moet worden gegaan dat [eiseres] voor opzegging wél de toestemming van [betrokkene 1] nodig had, nu het hof blijkens de laatste slotzin van rov. 8.4.9 veronderstellenderwijs is uitgegaan van de juistheid van die stelling van [betrokkene 1] .
\n3.2.20 Het voorgaande betekent dat 's hofs oordeel in rov. 8.4.9, dat voor de opzegging ‘goede grond bestond’, “gelet op de resultaten (van [B] - AG) en tegen de achtergrond van de tussen de aandeelhouders gemaakte afspraken”, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Daarmee is evenmin voldoende begrijpelijk het daarop voortbouwende oordeel van het hof, dat niet gezegd kan worden dat een beroep op de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit nog afgezien van de omstandigheid dat onduidelijk is of het hof bij zijn beoordeling de juiste maatstaf heeft aangelegd (zie onder 3.2.9-3.2.11).
\n3.2.21 Daarmee slagen de hierop gerichte klachten in onderdeel I van het incidentele cassatieberoep.
\nOnderdeel II – wettelijke handelsrente?
\n3.3.1 Onderdeel II is gericht tegen rov. 7 en rov. 8 van Tussenarrest III, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: “7. Ter zake van kosten van administratie heeft [eiseres] een vordering van € 36.853,33, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 27 januari 2005 (cva 5.5).
\n3.3.2 Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 7 en rov. 8 ten onrechte, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] de wettelijke handelsrente (in plaats van de gewone wettelijke rente) verschuldigd is, omdat art. 6:119a BW slechts van toepassing is op vorderingen uit hoofde van een handelsovereenkomst en niet op vorderingen ter zake van schending van balansgaranties.
\n3.3.3 De in rov. 7 genoemde vordering betreft de vergoeding van de redelijke kosten die [eiseres] heeft moeten maken ter vaststelling van de schade als gevolg van de balansschendingen in de Koopovereenkomst. Dit valt te kwalificeren als een (wettelijke) verplichting tot vergoeding van vermogensschade (art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b BW). Zoals bij de bespreking van Onderdeel 2 van het principale cassatieberoep reeds aan de orde kwam, is het regime van art. 6:119a BW slechts van toepassing op betalingen uit hoofde van handelsovereenkomsten. De Hoge Raad heeft in 2013 geoordeeld dat de verplichting tot vergoeding van schade daartoe niet kan worden gerekend. Dit blijkt ook uit de considerans onder 13 van Richtlijn 2000/35/EG, waarop art. 6:119a BW stoelt, alsmede Kamerstukken II 2001-2002, 28 239, nr. 3, p. 10). Dit brengt mee dat de tegen rov. 7 gerichte rechtsklacht slaagt en dat, na vernietiging van de bestreden beslissing op dit punt, het bedrag van € 36.853,33 dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW in plaats van de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW.
\n3.3.4 De in rov. 8 bedoelde vorderingen van [eiseres] als lasthebber van [B] zijn evenmin aan te merken als vorderingen uit hoofde van een handelsovereenkomst als bedoeld in art. 6:119a BW.
\nDe vordering tot betaling van € 8.398,-- betreft, blijkens rov. 9.9 van Tussenarrest I, rov. 2 van Tussenarrest II en rov. 3.5 van Tussenarrest III, een vergoeding voor het bedrag dat [B] aan [betrokkene 7] (bestuurder van [B] ) heeft betaald, omdat [betrokkene 1] een in privé met [betrokkene 7] overeengekomen bonusregeling niet (langer) nakwam.
\nDe vordering tot betaling van € 2.789,-- betreft, blijkens rov. 9.17 van Tussenarrest I, een vergoeding voor de loonkosten van een aantal werknemers dat werkzaam was bij de forellenkwekerij Albal (te Adana). Die kosten dienden per 31 maart 2003 niet langer voor rekening van [B] , maar voor Albal te komen ( [betrokkene 1] was eigenaar van Albal), maar zijn door [betrokkene 1] voor de maand april 2003 ten onrechte bij [B] geboekt.
\nDe vordering tot betaling van € 24.210,-- betreft, blijkens rov. 9.19 van Tussenarrest I, de uitgifte van zogenaamde sennets (cheques) door [B] aan [betrokkene 1] . In rov. 9.19.4 van Tussenarrest I heeft het hof overwogen dat met het uitgeven van de sennets weliswaar een verplichting van [B] ontstond tot uitbetaling, maar dat tegenover die verplichting een (terug)betalingsverplichting stond van [betrokkene 1] . Van een balanstekort wegens het niet opnemen van de uit de sennets voortvloeiende verplichtingen kan derhalve niet worden gesproken, aldus het hof. [betrokkene 1] is ter zake de sennets € 24.210,-- verschuldigd aan [B] 3.3.5 Art. 6:119a BW heeft alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten (waaronder ook vermogensrechten worden verstaan) op grond van een handelsovereenkomst; oftewel de primaire betalingsverbintenis uit de handelsovereenkomst. De regeling van de wettelijke handelsrente ziet naar mijn mening niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe een zodanige overeenkomst (zoals in dit geval de Koopovereenkomst) aanleiding kan geven. Dit brengt mij tot de conclusie dat ook de tegen rov. 8 gerichte rechtsklacht slaagt en dat, na vernietiging van de bestreden beslissing op dit punt, het bedrag van € 35.397,-- dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW in plaats van de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW.
\nOnderdeel III – voortbouwklacht 3.4 Onderdeel III bevat een op Onderdeel I van het incidentele beroep voortbouwende klacht. Nu dat onderdeel slaagt, slaagt ook de voortbouwklacht.
\n3.5 Ook Onderdeel II van het incidentele cassatieberoep slaagt.
\n4Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en terugwijzing.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G De samenvatting van de feiten is ontleend aan het tussenarrest van het gerechtshof Den Haag van 18 februari 2014, rov. 2.1-2.14. Voor een uitvoerige uiteenzetting van de feiten verwijst het hof in rov. 2 naar de weergave door de rechtbank Rotterdam in rov. 3 van het tussenvonnis van 16 juni 2010. De juistheid van die feiten is in appel niet bestreden; wel de volledigheid, zie rov. 7 van het tussenarrest.
\nIn het vonnis van de rechtbank van 16 juni 2010 is de betaling van de royalties als volgt toegelicht (rov. 8.5): \"Volgens [betrokkene 1] was deze constructie gekozen om te ontkomen aan de hyperinflatie in Turkije. [eiseres] wijst op de fiscale effecten voor [B] : de winst van [B] verminderde met de royaltybetalingen.\"
\nHet hof vermeldt in rov. 3 van het tussenarrest van 18 februari 2014 abusievelijk dat het de nakoming “tot en met 2009” betreft. Vgl. in dit verband rov. 2.5 en het dictum in conventie van het eindvonnis van de rechtbank.
\nHet hof vermeldt in rov. 3 van het tussenarrest van 18 februari 2014 abusievelijk dat het schadevergoeding wegens niet-nakoming “vanaf 1 januari 2010” betreft. Vgl. in dit verband rov. 2.5 en het dictum in conventie van het eindvonnis van de rechtbank.
\nZie de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis punten 104-120.
\nZie de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis punt 105.
\nAsser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/3 met verdere verwijzingen.
\nZie o.m. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3912, JBPr 2010/57, m.nt. F.J.H. Hovens, NJ 2010/418 ([...] / [...] c.s.) en HR 30 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2565, NJ 1998/349 (S./R.).
\nZie HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, NJ 2017/115, JA 2017/57 m.nt. E.W. Bosch (X./Goudse Schadeverzekeringen).
\nVgl. F.J.P. Lock, 'Hoger beroep', TCR 2017-2, p. 65 onder verwijzing naar HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2831, NJ 1999/715, m.nt. H.J. Snijders (F./S.).
\nZie over gedekte verweren nader: E.D. van Geuns & M.V.E.E. Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 348 Rv, aant. 1-2; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009/198-200; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling- van Gent 4 2012 169-170; Hammerstein, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 348 Rv, aant. 1 onder c.
\nZie bijv. HR 22 juli 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC94, NJ 1987/21, rov. 3.2; vgl. HR 19 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1964, NJ 1996/709 m.nt. H.J. Snijders (Royal Nederland/Campina), rov. 3.10. Vgl. ook HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0268, NJ 2004/20, rov. 3.5 en Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009/198.
\nHR 8 juli 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0316, NJ 1991/765 (Hoeben), rov. 3.2; Vgl. HR 8 juli 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4225, NJ 1981/548 m.nt. W.H. Heemskerk, rov. 3.
\nZie o.m. Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009/198 en 117-118 (over berusting). Zie ook: E.D. van Geuns & M.V.E.E. Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 348 Rv, aant. 1-2.
\nHR 22 juli 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC94, NJ 1987/21, rov. 3.2.
\nHR 19 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1964, NJ 1996/709 m.nt. H.J. Snijders (Royal Nederland/Campina), rov. 3.10. Vgl. HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9942, RvdW 2008/739, rov. 3.6 Zie voor een overzicht van de omstandigheden die van belang kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of een verweer gedekt is: E.D. van Geuns & M.V.E.E. Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 348 Rv, aant. 2.
\nHR 6 december 1985, ECLI:NL:HR:1985:AB9604, NJ 1986/824 m.nt. W.H. Heemskerk, rov. 3.3.
\nOverigens ook elders in de conclusie van dupliek, bijv. onder 5.10-5.12; 20.1; 20.3.
\nJ.J. Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden in het burgerlijk geding (diss. Leiden). Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1970, nr. 136.
\nZie W.H. Heemskerk in zijn noot onder HR 17 februari 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6191, NJ 1978/297.
\nJ.J. Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden (Studiepockets privaatrecht Nr. 23), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1981, p. 68.
\nZie H.E. Ras in zijn noot (punt 5) onder HR 16 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1586, NJ 1995/303 (Postbank/Huijbregts I).
\nV.C.A. Lindijer, De goede procesorde (diss. Groningen): Deventer: Kluwer 2006, nr. 192.
\nSnijders/Wendels, Civiel appel, 2009/200.
\nVgl. ook de s.t. zijdens [eiseres] punt 2.15.
\nAsser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/169 (noot 3, p. 158) E.D. van Geuns en M.V.E.E. Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 348 Rv, aant. 2.
\nHR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6096; NJ 2008/142 m.nt. H.J. Snijders; Ars Aequi AA 2007/56 m.nt. H.B. Krans (W./Openbaar Ministerie).
\nG. van Rijssen, Commentaar op Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering art. 348 (Burgerlijk procesrecht), onder C: Kernproblematiek.
\nA. Hammerstein, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 348, aant. 1.
\nHR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6096; NJ 2008/142 m.nt. H.J. Snijders; Ars Aequi AA 2007/56 m.nt. H.B. Krans (W./Openbaar Ministerie).
\nVgl. ook R.P..J.L. Tjittes, Afstand van recht, (Monografieën Nieuw BW A6a), Deventer: Kluwer 1992, p. 17. Zie nader over het eenzijdig afstand doen van recht ook C. Spierings, De eenzijdige rechtshandeling (Serie Onderneming en Recht, deel 89), Deventer: Kluwer 2016, p. 319-338.
\nZie over dit aspect van het beginsel van hoor en wederhoor Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/314. Vgl. bijv. HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1231, NJ 2008/466 (Lammers/Aerts q.q.).
\nHR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR: ZC2831, NJ 1999/715 m.nt. H.J. Snijders. Vergelijk de conclusie van A-G Vranken voor HR 16 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1586, NJ 1995/303 (Postbank/Huijbregts I).
\nVgl. voorts HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, NJ 2013/5.
\nVoor de vindplaatsen van deze stellingen wordt verwezen naar de memorie van grieven punten 6, 20-21 en 108; de akte uitlating producties d.d. 9 februari 2011 punten 85-86.
\nZie nader over het bereik van de regeling in art. 6:119a BW: H.B. Krans, ‘Het bereik van de handelsrenteregeling’, in: M.H. Wissink en T.H.M. van Wechem (red.), Betalingsachterstanden bij handelstransacties (CRBS-Reeks deel 12), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006, p. 35-52; F.P.C. Strijbos, ‘Betalingsachterstanden bij handelstransacties’, in: A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht (Serie Onderneming en Recht deel 81-II), Deventer: Kluwer 2014, p. 421-479 (i.h.b. p. 425-436); W.H.B. den Hartog Jager, Wettelijke rente. De artikelen 6:119, 6:119a en 6:120 BW, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2012, p. 37-42.
\nZie in het bijzonder de overwegingen 9 t/m 12, 16 en 18 t/m 20 van Richtlijn 2000/35/EG. Zie over de doelstellingen van de richtlijn voort de parlementaire geschiedenis van de invoeringswet Kamerstukken II 2001/02, 28 239, nr. 3, p. 1-2 (MvT).
\nOverigens heeft Nederland de richtlijn te laat geïmplementeerd. Art. 6 van de Richtlijn 2000/35/EG verplichtte de lidstaten tot het uiterlijk 8 augustus 2002 in werking doen treden van de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen om aan de richtlijn te voldoen. Ingevolge art. II van de Invoeringswet van 7 november 2002, Stb. 2002, 545 is art. 6:119a BW niet van toepassing op handelsovereenkomsten gesloten vóór 1 december 2002.
\nDe Leveringsovereenkomst zelf is gesloten op 2 maart 2000. Zie rov. 2.2 van Tussenarrest I.
\nZie voor een nadere bespreking van het overgangsrecht P.M. Vos, GS Verbintenissenrecht, art. 6:119a BW, aant. A9 en aant. 1.
\nKamerstukken II 2001/02, 28 239, nr. 3, p. 1 (MvT).
\nKamerstukken II 2001/02, 28 239, nr. 3, p. 5-6 (MvT).
\nKamerstukken II 2001/02, 28 239, nr. 3, p. 8-9 (MvT).
\nKamerstukken II 2001/02, 28 239, nr. 3, p. 9 (MvT). Vgl. ook Kamerstukken II 2001/02, 28 239, nr. 5, p. 8 (NnvV) waarin dit in vergelijkbare bewoordingen is herhaald.
\nKamerstukken II 2001/02, 28 239, nr. 5, p. 8-9 (NnvV).
\nKamerstukken I 2002/03, 28 239, nr. 16a, p. 2 (NnvV).
\nVergelijk in dit verband ook de conclusie van A-G Wuisman voor HR 9 mei 2014, ECLI:NL:PHR:2014:1088, RvdW 2014/693 (Escura/Catilia), sub 2.16, waarin hij na een weergave van (deels) dezelfde passages uit de parlementaire geschiedenis tot dezelfde bevindingen komt.
\nP.M. Vos, GS Verbintenissenrecht, art. 6:119a BW, aant. 3.
\nZie rov. 3.2 van het tussenvonnis van 16 juni 2010 van de rechtbank.
\nVerwezen wordt naar de akte van 9 februari 2011 punt 106 en de memorie van grieven punt 231. [betrokkene 1] verwijst o.m. naar HR 14 december 1994, NJ 1995/288 (Poot/ABP).
\nIn de conclusie van antwoord punt 2.4.3 vat [eiseres] deze stellingen als volgt samen: “Volgens [betrokkene 1] komt [eiseres] geen vorderingsrecht toe ter zake van eventuele vorderingen die betrekking hebben op de staat van [B] op het moment dat [eiseres] de aandelen kocht.”
\nVgl. ook de conclusie van antwoord punt 3.1.3-3.1.4 waar [eiseres] stelt dat het bij de vorderingen die gebaseerd zijn op door [B] geleden schade wel degelijk gaat om schade van [eiseres] , omdat zij alle tekorten en verliezen van [B] alleen heeft moeten financieren.
\nVoor de vindplaatsen van deze stellingen wordt verwezen naar de memorie van grieven punten 15 en 231 jo. productie 9; de conclusie van antwoord in conventie punten 2.4.3-2.4.4, 2.15.18; de akte van 9 februari 2011 punten 106-108.
\nVergelijk Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/171-172.
\nOnder meer met HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493, m.nt. C.E. du Perron (DSM/ [...]).
\nBeginnend met HR 10 april 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4177, NJ 1981/532 m.nt. C.J.H. Brunner (Hofland/Hennis). Zie de opsomming bij W.L. Valk, in: W.L Valk & H.N. Schelhaas, Uitleg van rechtshandelingen, Preadvies VBR 2016, p. 95-96.
\nVgl. ’s hofs weergave in rov. 9.11.1 van Tussenarrest I.
\nVgl. ook rov. 3.3 van Tussenarrest III waarin het hof zijn overwegingen in Tussenarrest I – voor zover van belang – als volgt samenvat: “ [eiseres] stelt dat het beding inhoudt dat de nieuwbouw voor rekening van [betrokkene 1] zou komen. [betrokkene 1] betwist dit. Hij stelt dat de nieuwbouw voor rekening van [B] kwam. Omdat de bouw geschiedde op grond van [betrokkene 1] en door natrekking eigendom van hem werd, diende hij zich te verplichten de grond met opstallen om niet aan [B] over te dragen, aldus [betrokkene 1] . Aangezien het hof deze uitleg, tegen de achtergrond van de gehele overeenkomst, niet onaannemelijk voorkwam is [eiseres] in de gelegenheid gesteld nader te onderbouwen en vervolgens nader te bewijzen dat partijen waren overeengekomen dat de nieuwbouw voor rekening van [betrokkene 1] diende te geschieden.” [eiseres] heeft rov. 9.11.8 ook in deze zin opgevat. Dit blijkt onder meer uit haar brief d.d. 6 mei 2014 punten 21-25 waarin zij zich, zoals door het hof verzocht, nader heeft uitgelaten over (de grondslag van) haar vorderingen. Zie ook haar akte na comparitie tevens houdende akte overlegging producties d.d. 9 juli 2014 punt 5: “In het Tussenarrest heeft uw hof [eiseres] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de uitleg van de Koopovereenkomst aandelen waar het de garantieverplichting van [betrokkene 1] betreft ten aanzien van de inbreng van de nieuwbouw kwekerij en de grondslag van haar vordering.” In punt 14 van de genoemde akte is – kort samengevat – vermeld dat [betrokkene 1] in strijd met het bepaalde in de garantiebepaling de kosten voor de afbouw ten laste liet komen van [B] . Die kon deze lasten door alle tekorten niet dragen en dus moest [eiseres] ervoor opdraaien in de vorm van financiering waarop zij geen enkele terugbetaling heeft ontvangen en die als verloren moet worden beschouwd.
\nBrief [eiseres] d.d. 6 mei 2014 punten 10-11; akte na comparitie in appel [eiseres] punt 7; memorie na enquête [eiseres] punt 16 e.v.; CvA in conventie/CvE in reconventie punt 2.15.4.
\nCvD in conventie/CvR in reconventie punt 12.2.
\nCvD in conventie/CvR in reconventie punt 12.3.
\nCvD in conventie/CvR in reconventie punt 12.4-12.7.
\nCvA in conventie/CvE in reconventie punt 2.15.10.
\nAkte na comparitie in appel [eiseres] punt 12.
\nBrief [eiseres] 6 mei 2014, punt 12 e.v.; memorie na enquête [eiseres] punt 18 e.v.
\nZie o.m. de CvR in conventie/CvA in reconventie, p. 70 (“In de tekst is niet bepaald dat de nieuwbouw voor rekening en risico zou zijn van [betrokkene 1] ” en “De bepaling vermeldt niet dat een andere partij dan de partij waarvoor de bouw bedoeld was en die ook de kosten betaalde cq had betaald ( [B] ) – vervolgens die kosten voor zijn of haar rekening moest nemen, laat staan dat zou zijn vastgelegd dat [betrokkene 1] verplicht zou zijn deze kosten voor zijn rekening te nemen.”) Zie ook p. 73 onder 118 (“Ad 2.15.4 Deze formulering is gekozen door de raadsman van [eiseres] omdat [betrokkene 1] , althans zijn andere vennootschap nog eigenaar was van de in te brengen grond en normaliter de eigenaar van de grond door natrekking ook eigenaar wordt van de opstallen. Daarom is opgenomen dat [betrokkene 1] de grond met de opstallen om niet diende in te brengen.”).
\nZie de akte van 5 juli 2006 punt 54; CvR in conventie/CvA in reconventie p. 70 en 74 (onder punt 129); Antwoordakte na comparitie d.d. 12 augustus p. 6; Akte uitlating tussenarrest, tevens memorie na enquête, tevens uitlating verrekening, tevens uitlating productie, punten 2.3-2.4.
\nZie o.m. MvA, tevens memorie van eis in incidenteel appel, p. 57-58; brief d.d. 15 mei 2014 punt 17.
\nVergelijk ook de stellingname van [betrokkene 1] op dit punt, dat [eiseres] voorschotten aan [B] heeft verstrekt en de jaarcijfers van [B] heeft goedgekeurd, waaruit blijkt dat zij als medeaandeelhouder akkoord was met de investering door [B] Zie de CvR in conventie/CvA in reconventie, p. 73 (onder 122).
\nVoor de vindplaats van deze stelling wordt verwezen naar de memorie van grieven punt 231 en de brief [eiseres] d.d. 6 mei 2014 punt 21.
\nArt. 6:248 BW heeft door de schakelbepaling van art. 6:216 BW ook betekenis voor niet-verbintenisscheppende meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen.
\nHet terughoudende gebruik van de redelijkheid en billijkheid wordt expliciet onder woorden gebracht in de wetsgeschiedenis: zie onder meer Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 19 (de rechter zal alleen ‘in bijzonder evidente gevallen van onrecht’ mogen ingrijpen) en p. 68 (het noopt tot ‘de nodige terughoudendheid’).
\nZie onder meer HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2540, NJ 1998/363 m.nt. A.R. Bloembergen (Gemeente Apeldoorn/Duisterhof), rov. 3.3; HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4942, NJ 2000/471 m.nt. A.R. Bloembergen (FNV/ [...]), rov. 3.4; HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2683, NJ 2003/591, m.nt. J.B.M. Vranken ([...] Holding/ [...]), rov. 3.4.4 waar de Hoge Raad met zoveel woorden benadrukt dat het in art. 6:2 lid 2 BW voorkomende criterium onaanvaardbaar ‘tot een terughoudende toepassing van deze bepaling noopt’; HR 15 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1664, NJ 2005/141 (GTI Zwolle/Zurich Versicherungsgesellschaft), rov. 3.5; HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4151, NJ 2005/271 (Ampatil/ [...]), rov. 3.3.2 waar de Hoge Raad overweegt dat bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW terughoudendheid geboden is; HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6727, NJ 2012/234 (Tennisvereniging de IJpelaar), rov. 3.5 waar de Hoge Raad overwoog dat het hof een onjuiste maatstaf had gehanteerd door te overwegen het redelijk te achten dat de Tennisvereniging niet langer aan de overeenkomst uit 1982 gebonden was, terwijl het had moeten onderzoeken of die gebondenheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.
\nHR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Stichting Alcatel-Lucent/Alcatel-Lucent c.s.), rov. 4.4.2.
\nZie in eenzelfde zin: P.S. Bakker, ‘De receptiefunctie van de redelijkheid en billijkheid’, WPNR 2017(7133) “(…) Ging de rechtspraktijk er in het verleden gewoonlijk vanuit dat een dergelijke opzegbevoegdheid enkel (en dan nog slechts in uitzonderlijke situaties) door de beperkende redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW de pas kon worden afgesneden, thans lijkt de Hoge Raad sterker te willen benadrukken dat de (aanvullende) redelijkheid en billijkheid niet alleen aan een contractueel niet-geregelde, maar ook aan een wèl in het contract geregelde opzegging additionele eisen kunnen stellen, waarvan de niet-inachtneming tot gevolg heeft dat niet (op de gekozen manier) kan worden opgezegd.” Zie anders bijv.: A. van der Kruk en M.E.A. Möhring (voorheen: W.L. Valk), GS Verbintenissenrecht, art. 6:248, aant. 5.6.1.
\nHR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (De Ronde Venen/Stedin).
\nHR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341 m. Red. Aant. (Auping/Beverslaap).
\nZie in deze zin o.m.: B.A. Sturm, ‘Opzegging van duurovereenkomsten. Een ontwikkeling in de jurisprudentie en de gevolgen daarvan voor de rechtspraktijk’, ORP 2017-4; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III, nr. 409 e.v.; W.L. Valk, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:248, aant. 5; T.F.E. Tjong Tjin Tai in zijn noot bij HR 28 oktober 2011, NJ 2012/685 (De Ronde Venen/Stedin).
\nH.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5) 2017/4.26.
\nMemorie van grieven punt 49.
\nMemorie van grieven punt 44.
\nMemorie van grieven punt 46.
\nIn het proces-verbaal van de zitting van 16 april 2013 (blad 3) is het volgende opgenomen: “Op de vraag waarom het stuk over de Turkse deelneming in het jaarverslag van [eiseres] 2006 zo optimistisch is, antwoordt [betrokkene 6] dat [B] in 2006 een klein winstje had geboekt. Dit stukje is geschreven begin 2007. Er is een iets gekleurd plaatje neergezet omdat de bank kritisch was.”
\nZie HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:40, NJ 2013/368 met Red. Aant. (Rabobank/Desenco), rov. 3.2 waarin de Hoge Raad oordeelde dat het hof de veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten (art. 6:96 aanhef en lid 2 onder c BW) ten onrechte had vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Zie ook HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:70, NJ 2016/51 (Rupskraan), rov. 3.3.1, waarin de Hoge Raad oordeelde dat art. 6:119a BW ook toepassing mist bij de toewijzing van een vordering tot schadevergoeding in verband met ontbinding van een handelsovereenkomst.
\nZie ook H.B. Krans, ‘Het bereik van de handelsrenteregeling’, in: M.H. Wissink en T.H.M. Van Wechem (red.), Betalingsachterstanden bij handelstransacties (CRBS-Reeks deel 12), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006, p. 50-51.
\nOverigens is op te merken dat [eiseres] niet de wettelijke handelsrente had gevorderd. In rov.7 van Tussenarrest III verwijst het hof naar de conclusie van antwoord punt 5.5. Daar wordt echter niet gesproken over de wettelijke handelsrente, maar is slechts vermeld dat de totale tegenvordering van [eiseres] op [betrokkene 1] (€ 1.994.524,--) nog vermeerderd dient te worden met de (gewone) wettelijke rente en, voorts, “om de berekeningen ter zake niet onnodig ingewikkeld te maken vordert [eiseres] de wettelijke rente over een bedrag van € 1.107.824 sinds 27 januari 2005 (…) en over het resterende bedrag vanaf de datum van deze conclusie van eis in reconventie.” Ook blijkens het petitum in reconventie (conclusie van antwoord, p. 47) heeft [eiseres] enkel vermeerdering met de wettelijke rente gevorderd. Ook in hoger beroep heeft [eiseres] slechts de (gewone) wettelijke rente gevorderd (zie de memorie van grieven, p. 120).
\nBlijkens rov. 9.19.3 van Tussenarrest I betreft dit bedrag het resultaat van de verrekening van een buiten de balans bestaande schuld van [B] aan [betrokkene 1] van € 180.000 met de vordering van [B] ter zake van de sennets ten bedrage van € 204.210.
\nZie in eenzelfde zin o.a. A-G Keus in zijn conclusie voor HR 17 juni 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BQ1677, NJ 2012/334, sub 4.12.5; Gerechtshof Leeuwarden 27 januari 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BH3135, rov. 20; H.B. Krans, ‘Het bereik van de handelsrenteregeling’, in: M.H. Wissink en T.H.M. Van Wechem (red.), Betalingsachterstanden bij handelstransacties (CRBS-Reeks deel 12), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006, p. 50-51 en F.P.C. Strijbos, ‘Betalingsachterstanden bij handelstransacties’, in: A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht (Serie Onderneming en Recht deel 81-II), Deventer: Kluwer 2014, p. 431-433. Zie anders: I.D.J. Willemars, ‘Toepassing van de wettelijke handelsrente; ook op garantieclaims na een bedrijfsovername?’, Contracteren juli 2012-2, p. 77. Willemars acht het ‘argumenteerbaar’ dat wettelijke handelsrente ook verschuldigd is bij een te late voldoening van een claim onder de garanties van een koopovereenkomst inzake een bedrijfsovername.