“3.4.2. Bij de beantwoording van die vraag [of het artikelonderdeel leidt tot een met verdragsrecht strijdige ongelijke behandeling; PJW] moet worden vooropgesteld dat artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM niet iedere ongelijke behandeling van ongelijke gevallen verbieden, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Hierbij verdient opmerking dat op het gebied van de sociale zekerheid aan de wetgever in het algemeen een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van de bedoelde verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen (vgl. EHRM 18 februari 2009, Andrejeva tegen Letland, no. 5507/00, paragraaf 89). Indien het niet gaat om onderscheid op basis van aangeboren kenmerken van een persoon, zoals geslacht, ras en etnische afkomst, dient het oordeel van de wetgever daarbij te worden geëerbiedigd, tenzij het van redelijke grond ontbloot is (vgl. EHRM 12 april 2006, Stec, nr. 65731/01, RSV 2007/44, paragraaf 52, en EHRM 4 november 2008, Carson e.a., no. 42184/05, paragrafen 73 en 80).
\n3.4.3.
\nDe Hoge Raad ziet in dit geval geen aanleiding om voor de toepassing van de overeenkomstige regeling in artikel 26 van het IVBPR een ander beoordelingskader te hanteren.
\n3.4.4.
\nBij toepassing van dit beoordelingskader op het in 3.2 vermelde artikelonderdeel, geldt als uitgangspunt dat dit onderdeel, voor zover hier van belang, een onderscheid schept tussen personen uit wier relatie een kind is geboren en personen bij wie deze omstandigheid zich niet voordoet. De wetgever heeft ervoor gekozen om bij belanghebbenden die hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben, steeds een gezamenlijke huishouding aan te nemen indien uit hun relatie een kind is geboren. Blijkens de wetsgeschiedenis, aangehaald in de onderdelen 3.8, 3.10 en 3.13 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, is de achtergrond van deze regeling dat daardoor - aldus de regering - een effectieve bestrijding van leefvormfraude wordt bevorderd. De kennelijke en niet onbegrijpelijke gedachte daarbij is geweest, dat de kans op verbondenheid en daarmee op wederzijdse verzorging van belanghebbenden die in een gemeenschappelijke woning verblijven in zijn algemeenheid groter zal zijn indien uit hun relatie kinderen zijn geboren - ongeacht of zij voor die kinderen (nog) een verzorgingsplicht hebben - dan indien dit niet het geval is. Voor zover het artikelonderdeel een ongelijke behandeling van gelijke gevallen schept, kan gelet op die achtergrond niet worden gezegd dat de keuze van de wetgever van redelijke grond ontbloot is.
\n3.5.
\nVan een verboden discriminatie is derhalve geen sprake.”
\nDe Centrale Raad van Beroep 8.6 De vraag of de sinds 1 januari 2004 geldende uitzondering voor tweedegraads bloedverwanten met een zorgbehoefte het discriminatieverbod schendt, kon eerder niet in cassatie aan de orde komen omdat de belanghebbenden reeds bij de CRvB vastliepen op het ontbreken van de vereiste zorgbehoefte. Als geen sprake is van een zorgbehoefte, kunnen niet-huwelijks samenwonenden volgens de CRvB hoe dan ook niet worden gelijkgesteld aan samenwonende tweedegraads bloedverwant met een zorgbehoefte.
\n8.7 De CRvB heeft zich in 1991 gebogen over de vanaf 1 januari 1987 geldende AOW-wetgeving, met name art. 1(3) AOW, dat een uitzondering op de gelijkstelling van bepaalde niet-gehuwden met gehuwden maakte voor eerste- en tweedegraads bloedverwanten (art. 5a ABW; zie 4.4). De zaak betrof een belanghebbende die een WAO-uitkering ontving en met haar moeder samenwoonde met wie zij de kosten van levensonderhoud deelde. Haar moeder genoot een AOW-pensioen. Na het overlijden van haar moeder in 1987, verzocht de belanghebbende om een overlijdensuitkering ex art. 18 AOW waarop een overlevende gehuwde of daarmee gelijkgestelde aanspraak zou hebben. Anders dan in eerste aanleg de Raad van Beroep, zag de CRvB in hoger beroep geen gelijke gevallen en (dus) geen strijd met art. 26 IVBPR. De regering heeft tijdens de behandeling van het wetsvoorstel ‘Wijziging van de Algemene Ouderdomswet en enkele andere wetten’ de volgende betekenis aan deze uitspraak gegeven: “Allereerst vormt het betoog van de Raad van beroep in feite een ondersteuning voor de beslissing die het kabinet heeft genomen om de uitzonderingsbepaling [voor tweedegraads bloedverwanten; PJW] niet langer te handhaven. De CRvB heeft het bestaan van de uitzonderingsbepaling we[l] geaccepteerd. De CRvB is hierbij echter, anders dan de Raad van beroep, niet ingegaan op de feitelijke omstandigheden maar heeft zijn oordeel gebaseerd op het feit dat de wetgever hiertoe expliciet had besloten op grond van, naar het oordeel van de CRvB, redelijke en objectieve criteria. Nu het kabinet echter zelf tot het oordeel gekomen is dat in feite geen sprake is van redelijke en objectieve criteria die de uitzonderingsbepaling voor bloedverwanten in de tweede graad rechtvaardigen, gaat het kabinet er vanuit dat de CRvB, indien het parlement zich met deze conclusie van het kabinet kan verenigen, dit oordeel van de wetgever zal accepteren.”
\n8.8 In een uitspraak van 24 november 1998 heeft de CRvB voorts geoordeeld dat ook voor het tot 1 januari 1996 in art. 5a ABW gemaakte onderscheid tussen ongehuwde personen met een gezamenlijke huishouding en eerste- of tweedegraads bloedverwanten met een gezamenlijke huishouding een voldoende rechtvaardiging bestaat. In die zaak kwam ook de vanaf 1 januari 1996 (tot 1 januari 2004) ruimere gehuwdengelijkstelling (alleen een uitzondering voor eerstegraads bloedverwanten) ter sprake. Het ging om een belanghebbende die een uitkering ontving op grond van de Rijksgroepsregeling werkloze werknemers naar de norm van een alleenstaande woningdeler. Na het overlijden van zijn moeder in 1994 bleef hij met zijn broer in de woning wonen waar zij voorheen met hun moeder woonden.
\nZijn uitkering werd ingetrokken omdat hij met zijn broer een gezamenlijke huishouding in de zin van art. 3 Abw voerde. De belanghebbende achtte het ontbreken van een uitzondering op de gehuwdenvrijstelling voor samenwonende tweedegraads bloedverwanten, die wél bestond voor samenwonende eerstegraads bloedverwanten, in strijd was met het discriminatieverbod. De CRvB oordeelde dat de rechtvaardiging voor de uitzondering voor eerstegraads bloedverwanten (wederzijdse afhankelijkheid, die ook blijkt uit de krachtens het BW bestaande wederzijdse verplichtingen van ouders en kinderen tot het verstrekken van levensonderhoud) geen wezenlijk kenmerk is van relaties tussen bloedverwanten in de tweede graad, en dat het onderscheid berustte op redelijke en objectieve gronden.
\n8.9 Het tussen 1 januari 1987 en 1 januari 2004 geldende gehuwdenbegrip en de beperkte uitzondering daarop achtte de CRvB dus niet in strijd met het discriminatieverbod. De vanaf 2004 bij amendement ingevoerde extra uitzondering wél, zo blijkt thans.
\n8.10 Over vergelijkbare gevallen onder de na 1 januari 2004 geldende wetgeving hebben ook verschillende rechtbanken geoordeeld. De Rechtbank Haarlem heeft in 2008 met verwijzing naar het in 6.4 hierboven geciteerde amendement en naar de in 7.11 geciteerde beantwoording van Kamervragen de beperking van de uitzondering in art. 3(2)(a) WWB tot tweedegraads bloedverwanten met zorgbehoefte buiten toepassing gelaten wegens strijd met art. 26 IVBPR. Volgens die Rechtbank moet de uitzondering in art. 3(2)(a) WWB worden gelezen als: ‘tenzij het betreft een bloedverwant in de eerste graad of bij één van de ongehuwden sprake is van zorgbehoefte’. Die Rechtbank heeft daarom de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de intrekking van de bijstandsuitkering en tegen terugvordering van reeds uitgekeerde bijstand vernietigd wegens strijd met art. 3 WWB en art. 26 IVBPR. Ook de Rechtbank Amsterdam achtte het in strijd met het discriminatieverbod ex art. 14 EVRM om de uitzondering op de gehuwdengelijkstelling in art. 3(2)(a) WWB niet toe te passen op andere ongehuwd samenwonenden van wie één een zorgbehoefte heeft. Met verwijzing naar de thans bestreden uitspraak van de CRvB achtte tenslotte ook de Rechtbank Overijssel de beperking tot tweedegraads bloedverwanten in art. 3(2)(a) in strijd met art. 26 IVBPR.
\n9Beoordeling 9.1 Niet in geschil is dat de belanghebbende en [B] een gezamenlijke huishouding in de zin van art. 3(3) Pw voeren. Zij moeten dan als gehuwd in de zin van art. 3(2)(a) Pw worden behandeld, tenzij één van de uitzonderingen daarop voor eerstegraads bloed- en aanverwanten c.q. voor tweedegraads bloedverwanten met zorgbehoefte voor hen geldt.
\n9.2 Voor de belanghebbende is het alles of niets: als de uitzondering op de gehuwdengelijkstelling niet kan worden beperkt tot samenwonende tweedegraads bloedverwanten met zorgbehoefte maar ook moet gelden voor andere niet-huwelijks samenwonenden met zorgbehoefte, heeft zij recht op alleenstaandenbijstand (met kennelijk een toeslag van 14%). Is die beperking op de uitzondering op de gehuwdengelijkstelling niet in strijd met het discriminatieverbod, dan krijgt zij in het geheel geen bijstand omdat [B] ’s inkomen daarvoor te hoog is.
\n9.3 Gegeven het verbod voor de rechter om de Nederlandse Grondwet (Gw) toe te passen bij toetsing van formele wetgeving gaat (art. 120 Gw), kan in casu niet aan art. 1 van de Gw getoetst worden, maar alleen aan een ieder verbindende bepalingen in door Nederland geratificeerde verdragen (art. 93 en 94 Gw). De CRvB heeft art. 3(2)(a) Pw aan art. 26 IVBPR getoetst; de belanghebbende beroept zich bij verweer ook op art. 14 EVRM en art. 1 protocol 12 EVRM. Deze bepalingen verbieden alleen ongelijke behandeling waarvoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging ontbreekt. Dat is het geval als het verschil in behandeling geen legitiem doel dient of de gebezigde middelen niet in een redelijke verhouding staan tot dat doel. Op het gebied van sociale en economische regulering komt aan de nationale wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe bij de vragen of gevallen vergelijkbaar zijn en zo ja, of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om ze niettemin verschillend te behandelen. Als het verschil in behandeling niet gebaseerd is op verdachte criteria, zoals religie, nationaliteit, of aangeboren persoonskenmerken zoals geslacht, ras of etnische afkomst, wordt op sociaal-economisch terrein de afweging van de wetgever in beginsel geëerbiedigd, tenzij die van redelijke grond ontbloot is (EHRM: devoid of reasonable foundation of manifestly without reasonable foundation; zie bijvoorbeeld de zaak Stec, paragraaf 52, in 8.1 hierboven).
\nOngelijke behandeling van gelijke gevallen?
\n9.4 De vraag of gevallen al dan niet gelijk zijn, moet beoordeeld worden in het licht van doel en strekking van de wettelijke bepaling die het onderscheid maakt. Het hoofddoel van de Participatiewet is om personen die daaraan behoefte hebben van een bestaansminimum te voorzien (zie 5.2 ). Daarin past het om bij een gezamenlijke huishouding – die financiële verstrengeling en schaalvoordelen meebrengt – rekening te houden met de gezamenlijke middelen van de samenwonenden, die kennelijk huishouding en kosten willen delen (zie 5.2). Het verschil in hoogte tussen de uitkeringen voor gehuwden en die voor alleenstaanden houdt rekening met de meerkosten van een alleenstaande-huishouding (zie 6.1). De rechtsgrond voor de gelijkstelling van ongehuwd samenwonenden met gehuwden in de bijstand is dus het bestaan van een gezamenlijke huishouding (zie 5.2). Nu vaststaat dat de belanghebbende een gezamenlijke huishouding in de zin van art. 3(3) Pw voert met [B] , zou het bij doel en strekking van de Pw passen om de belanghebbende voor de bijstand te behandelen als gehuwde. De wetgever heeft er echter voor gekozen om voor een aantal gevallen inbreuk te maken op het uitgangspunt dat een gezamenlijke huishouding in de weg staat aan alleenstaandenbijstand.
\n9.5 De wetgever acht de eerste uitzondering, die voor eerstegraads bloed- en aanverwanten, gerechtvaardigd omdat in verband met (vroegere) afhankelijkheid geen sprake is van een vrijwillige keus om een nieuwe, voorheen niet bestaande gezamenlijke huishouding te gaan voeren, die wel ten grondslag ligt aan de huwelijkse samenlevingsvorm (zie met name 5.4 en 6.2). Tussen ouders en kinderen vloeit samenwoning in de regel voort uit een bestaande of vroegere afhankelijkheid van het kind ten opzichte van de ouders en tussen hen bestaat een onderhoudsplicht ex art. 1:392 BW. De belanghebbende en [B] zijn niet vergelijkbaar met deze groep omdat zij geen verleden van afhankelijkheid hadden, voor hen civielrechtelijk geen onderhoudsplicht gold zoals die ex art. 1:392 BW bestaat voor eerstegraads bloed- en aanverwanten, tussen hen aanvankelijk alleen een commerciële huurrelatie bestond, de zorgbehoefte pas later is ontstaan en de gezamenlijke huishouding (dus) gebaseerd was op een vrijwillige keuze.
\n9.6 Dan resteert de vergelijking met de tweede uitzondering, die voor tweedegraads bloedverwanten met een zorgbehoefte. Niet in geschil is dat de belanghebbende zorg behoeft (die haar broers en zussen haar kennelijk niet kunnen bieden) en dat zij met [B] een gezamenlijke huishouding voert, zodat het enige resterende verschil met de wettelijk geprivilegieerde groep samenwonende broers en zussen met zorgbehoefte is: het ontbreken van tweedegraads bloedverwantschap. Dat verschil is niet relevant, nu de voor het doel van de bijstandsnorm (‘alleenstaand’ of ‘gehuwd’) beslissende criteria slechts zijn (i) gezamenlijke huishouding en (ii) zorgbehoefte. Noch voor broers en zussen, noch voor ongehuwd samenlevende partners die huishoudelijke kosten delen bestaat een (afdwingbare) onderhoudsverplichting.
\nDat tussen broers en zussen in het geval van een zorgbehoefte een zwaardere morele verplichting zou bestaan tot een gezamenlijke huishouding dan bij anderen, is niet gesteld. Dat er bij een zorgindicatie ‘verblijf’ een ‘klemmend maatschappelijk probleem’ bestaat, zoals de indieners van het besproken amendement stelden, geldt evenzeer bij diezelfde zorgbehoefte van niet-broers en niet-zussen. De regering heeft tijdens de parlementaire behandeling van de Pw en andere sociale-zekerheidswetgeving, en met name bij het amendement Noorman-Den Uyl, steeds verklaard geen relevant verschil te zien tussen samenwonende tweedegraads bloedverwanten met zorgbehoefte en andere ongehuwd samenwonenden met zorgbehoefte (zie 6.1, 6.3 en 6.6).
\n9.7 Op basis van doel en strekking van de Pw en van doel en strekking van de uitzonderingen op de gehuwdengelijkstelling voor de vraag of de alleenstaanden- of de gehuwdennorm van toepassing is, kan daarom mijns inziens niet verklaard worden waarom samenwonende tweedegraads bloedverwanten met zorgbehoefte in aanmerking komen voor alleenstaandenbijstand en andere niet-huwelijks samenwonenden met zorgbehoefte niet. Ik meen daarom dat het voor de toepassing van de internationale discriminatieverboden om ongelijke behandeling van gelijke gevallen gaat.
\nObjectieve en redelijke rechtvaardiging voor het onderscheid?
\n9.8 Als de keuzes van de wetgever op sociale-zekerheidsterrein niet gebaseerd zijn op onderscheid naar een verdacht criterium, zoals religie, nationaliteit of aangeboren kenmerken zoals geslacht, ras en etnische afkomst, eerbiedigt u hen tenzij zij van redelijke grond ontbloot zijn (zie 8.5). In casu gaat het om een aangeboren kenmerk: het al dan niet bestaan van tweedegraads bloedverwantschap. De ene medewetgever (de regering) heeft meer malen expliciet verklaard dat een privilege voor tweedegraads bloedverwanten niet kan worden gerechtvaardigd. De andere medewetgever (het parlement) heeft zonder daarop in te gaan het amendement Noorman-Den Uyl ongemotiveerd aangenomen. De laatste medewetgever heeft aldus bewust een uitzondering gecreëerd die de eerste medewetgever niet gerechtvaardigd achtte.
\nIn ander verband (zie 7.11) ging de regering ervan uit dat de indieners van het amendement als rechtvaardiging zouden hebben gesteld dat broers en zussen de zorg zouden ‘overnemen’ van ouders. Ik heb die beweerdelijke stelling van de indieners in de parlementaire geschiedenis van het amendement niet kunnen vinden. Zou die stelling ingenomen zijn, dan kan zij mijns inziens niet als rechtvaardiging dienen. Wat er ook zij van de feitelijke grondslag ervan (die lijkt mij dun), (i) de uitzondering voor broers en zussen is niet beperkt tot gevallen van ‘overnemen’ van zorg van de ouders, maar geldt ook voor broers en zussen die al decennia zonder enige zorgbehoefte, dus vrijwillig, samenwoonden voordat zich een zorgbehoefte aandiende, en (ii) het ‘overnemen’ van zorg van de ouders kan ook zonder een gezamenlijke huishouding te voeren en impliceert dus geenszins dat ter zake van het al dan niet voeren van een gezamenlijke huishouding moreel of juridisch weinig keuze zou bestaan, zoals volgens de wetgever wél tussen ouders en kinderen.
\nEvenmin kan de stelling dat het om een ‘klemmend maatschappelijk probleem’ gaat een rechtvaardiging vormen, nu de zorgbehoefte bij andere samenwoners dan broers en zussen identiek is en dus precies even klemmend. Dat het om een kleine groep gaat en daarmee om een gering budgettair belang, is mijns inziens geen rechtvaardiging, maar juist een illustratie van het ongerechtvaardigd privilegiërende karakter van de uitzondering voor die kleine groep tweedegraads bloedverwanten en de uitsluiting van alle andere samenwoners met dezelfde zorgbehoefte.
\n9.9 Ik concludeer dat het door het parlement gecreëerde onderscheid slechts is gebaseerd op een teleologisch (bezien vanuit de zorgbehoefte en de (kosten van de) gemeenschappelijke huishouding) irrelevant criterium dat bovendien verdacht is (een aangeboren kenmerk: (het ontbreken van) tweedegraads bloedverwantschap), zodat voor het onderscheid overtuigende argumenten vereist zijn. Die zijn niet aangevoerd. Zelfs als in casu wél de in sociaal-economische kwesties normale wide margin of appreciation zou gelden, kan het onderscheid dus niet worden gerechtvaardigd, nu het devoid of reasonable foundation is: de indieners van het amendement hebben niets gesteld dat als zodanig kan dienen; het maatschappelijke probleem van een zorgbehoefte is bij alle gemene huishoudens even klemmend.
\nRechtsherstel? ‘U hebt helemaal gelijk, maar ik kan niets voor u doen’ ?
\n9.10 De CRvB heeft het bestreden besluit vernietigd wegens strijd met art. 26 IVBPR, en B&W opgedragen om met inachtneming van zijn uitspraak opnieuw te beslissen op belanghebbendes bezwaar tegen zijn besluit van 31 augustus 2015. B&W menen dat dit oordeel de rechtelijke bevoegdheid te buiten gaat omdat de remedie (vooralsnog) aan de wetgever moet worden overgelaten, nu strijd met de discriminatieverboden op verschillende manieren kan worden opgeheven.
\n9.11 Mede gezien de eerste – instemmende – reactie van de regering op de uitspraak van de CRvB, inhoudende dat de Pw naar aanleiding van de uitspraak van de CRvB zou worden aangepast (zie 2.10), ligt het oordeel van de CRvB mijns inziens niet buiten de rechtsvormende bevoegdheid van de rechter. Het is vaste rechtspraak van het HvJ EU over bijvoorbeeld seksediscriminatie, leeftijdsdiscriminatie en schending van de EU-verkeersvrijheden dat de rechter na constatering van een ongerechtvaardigde discriminatie rechtsherstel moet bieden door het ten onrechte aan de gediscrimineerden onthouden voordeel alsnog aan hen toe te kennen. De nationale rechter – ook u – doet dat ook, mijns inziens soms zelfs te ruimhartig, zoals bij de toerekening van het heffingsvrije box 3 vermogen bij niet-ingezeten dividend-gerechtigden in de zaak Miljoen. Weliswaar gaat het in casu om toetsing aan het EVRM en niet om toetsing aan Unierecht en wordt door Luxemburg effectievere rechtsbescherming geboden dan door Straatsburg, maar: “Het is op nationaal niveau onbegrijpelijk dat dezelfde ongelijke behandeling onder het Unierecht wél, en onder het EVRM níet hoeft te worden geremedieerd. (….).
\nAbstineren [door de Nederlandse rechter; PJW] komt (…) relatief vaak voor bij bepaalde rechten zoals het gelijkheidsbeginsel. Gebeurt het te vaak, en reageert de wetgever niet zoals hij zou moeten doen, dan blijft van de betekenis van artikelen als 26 IVBPR, 14 EVRM en 1 Twaalfde Protocol EVRM weinig over. De betekenis van het Unierechtelijke beginsel groeit daarentegen. De Nederlandse rechter voelt zich op dat terrein immers niet vrij te abstineren. Dat levert zowel voor de rechter, als voor de justitiabele een enigszins schizofrene, en daarmee onbevredigende, situatie op.”
\n9.12 Als u het cassatieberoep van B&W ongegrond verklaart, doorkruist u evenmin enige wetgeverlijke koers, nu de Staatssecretaris van SZW in zijn tweede reactie – op de instelling van dit cassatieberoep – expliciet heeft verklaard uw arrest af te wachten en zich kennelijk dus juist conformeert aan het oordeel van de rechter (zie 2.11 en 2.12).
\n9.13 Het gaat in casu mijns inziens om een omgekeerde discriminatie: een ongerechtvaardigd privilege. Daarop wijst ook de toelichting die Mevrouw Noorman-Den Uyl gaf op haar amendement: het ging maar om een kleine groep (maximaal 4.000 personen op een populatie van 400.000; zie 6.6) en om maar f 5 miljoen (zie 6.5), dus dat ‘moest kunnen’. Ik herhaal dat het daarnaast aangevoerde klemmende maatschappelijke probleem samenwonende tweedegraads bloedverwanten niet onderscheidt van andere (niet-huwelijks) samenwonenden met dezelfde zorgbehoefte.
\n9.14 Wisselende regeringen hebben steeds verklaard geen privilege voor tweedegraads bloedverwanten te willen; zij hebben steeds verklaard geen rechtvaardiging te zien voor verschillende behandeling van samenwonende tweedegraads bloedverwanten en andere ongehuwd samenwonenden in de sociale-zekerheidswetgeving; het litigieuze, bij amendement op de WWB ingevoerde onderscheid tussen deze groepen bestaat dan ook niet in andere takken van sociale-zekerheidswetgeving dan de bijstand. Proliferatie van het privilege (totdat het geen privilege meer is) lijkt mij dan een paard achter de wagen. Bovendien kan rechtsherstel door de rechter door middel van buiten toepassing laten van de beperking tot boers en zussen (met zorgbehoefte) weer tot moeizame ongelijkheden leiden, bijvoorbeeld bij de toepassing van de kostendelersnorm (zie 2.9, laatste citaat). Mede gezien uw Arbeidskostenforfait- en Bewindslieden-personenauto-arresten (zie 8.3 en 8.4) acht ik het meer aangewezen dat u bevestigt dat geen rechtvaardiging voor het onderscheid bestaat en de wetgever in de gelegenheid stelt het privilege te beëindigen zonder daarbij nieuwe ongelijkheden te creëren.
\n9.15 De CRvB heeft wellicht de andere kant op geredeneerd: de medewetgever heeft – zie hierboven – zó vaak verklaard, bij zó veel verschillende gelegenheden, dat onderscheid tussen samenwonende tweedegraads bloedverwanten en andere niet-huwelijkse samenwoners in de sociale-zekerheidswetgeving niet gerechtvaardigd is, dat hij meer dan genoeg gelegenheid heeft gehad om het privilege/de discriminatie op te heffen, maar heeft daar kennelijk bewust van afgezien, zodat de tijd van prospective overruling voorbij is. Ook voor die benadering valt zeker wat te zeggen, maar (i) ik meen dat uw recente rechtspraak grote terughoudendheid laat zien bij toetsing van formele wetgeving aan rechtstreeks werkend volkenrecht (niet-EU-recht) en bij het bieden van rechtsherstel en (ii) de rechter moet niet door wegneming van de ene ongelijkheid een andere creëren, zoals wellicht bij de kostendelersnorm en wie weet waar nog meer.
\n10Conclusie Ik geef u in overweging het cassatieberoep van B&W gegrond te verklaren, de uitspraak van de CRvB te vernietigen en die van de Rechtbank onder wijziging van gronden te bevestigen, te verstaan dat het discriminatieverbod is geschonden en de wetgever in de gelegenheid te stellen het privilege op te heffen.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms; Rome, 4 november 1950; Trb. 1951,154; herziene Nederlandse vertaling in Trb. 1990,156. Voor Nederland in werking getreden op 31 augustus 1954.
\nUN International Covenant on Civil and Political Rights, 16 december 1966, No. 14668; Trb. 1969, 99; Nederlandse vertaling Trb. 1978, 177. Voor Nederland in werking getreden op 11 maart 1979.
\nHet indicatiebesluit van 18 oktober 2011 bevindt zich in het dossier en vermeldt dat tegen de keuze van het CIZ tussen zorg in natura of een PGB bij het CIZ geen bezwaar kan worden gemaakt.
\nDat volgt uit het proces-verbaal van de zitting van 27 september 2016 bij de CRvB. De Voorzitter vraagt bijvoorbeeld de gemachtigde van de belanghebbende (p. 2): “Hoe kijkt u aan tegen het opzeggen van de baan door B [ [B] ; PJW] (omdat appellante hem vanuit het PGB kon betalen voor de door hem verleende zorg)? Was dat geen vrijwillige keuze?”
\nEn de gemachtigde merkt op (p. 3): “Toen duidelijk werd dat een PGB mogelijk was, heeft B besloten zijn baan op te zeggen en is hij appellante gaan verzorgen.”
\nBij besluit van 1 oktober 2015 hadden B&W de teveel verstrekte bijstand over de periode van 30 juni 2015 tot 1 juli 2015 tot een bedrag van € 27,83 teruggevorderd en verrekend met het tegoed aan vakantiegeld (ad € 42,46). Het bezwaar tegen dit besluit is door B&W gegrond verklaard. Daarbij is in aanmerking genomen dat volgens de gemeentelijke beleidsregels bedragen beneden € 150,- niet worden teruggevorderd. Dit is in cassatie niet in geschil.
\nProces-verbaal van de zitting van 27 september 2016 bij de CRvB, p. 1.
\nRechtbank Oost-Brabant 26 mei 2016, nr. SHE 16/191, ECLI:NL:RBOBR:2016:2653.
\nDe CRvB leest hier ‘tweede graad’ in plaats van ‘eerste graad’, maar gezien de in r.o. 20 door de Rechtbank geciteerde wetsgeschiedenis vergelijkt de Rechtbank mijns inziens wel degelijk – en ten onrechte – met eerstegraads bloedverwanten in plaats van tweedegraads bloedverwanten.
\nCRvB 6 december 2016, nr. 16/3986 PW, ECLI:NL:CRVB:2016:4487, USZ 2017/46, met noot Nacinovic en Gst. 2017/71, met noot Stolze en De Wit.
\nBrief Staatssecretaris van SZW van 24 januari 2014 aan de Tweede Kamer, referentie 2017-0000002045, p. 2.
\nKamerbrief Staatssecretaris van SZW van 24 januari 2014 met referentie 2017-0000002045, p. 2 en 3.
\nKamerbrief Staatssecretaris van SZW van 20 februari 2017 met referentie 2017-0000022479.
\nVerzamelbrief aan gemeenten 2017-1 van de Staatssecretaris van SZW van 31 maart 2014 met referentie 2017-0000039908, p. 2. Zie: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/brieven/2017/03/31/teksten-verzamelbrief-gemeenten-2017-1.
\nProtocol No. 12 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms; Rome, 4 november 2000; Trb. 2001,18; Nederlandse vertaling Trb. 2001, 18 en 173. Voor Nederland in werking getreden op 1 april 2005.
\nKamerstukken II, 1992/93, 22545, 8, p. 21.
\nKamerstukken II, 1993/94, 22545, 14, p. 13 (Brief van de Staatssecretaris van SZW).
\nHandelingen II, 1993/94, 38, p. 2909-3000 en Handelingen II, 1993/94, 39, p. 3001-3108.
\nKamerstukken II, 1993/94, 22545, C, p. 4-5 (Advies Raad van State en Nader Rapport).
\nKamerstukken II, 1993/94, 22545, 18, p. 36.
\nHet kamerlid Rosenmöller had bij amendement voorgesteld om niet alleen de samenwoning in de eerste graad, maar ook die van bloedverwanten in de tweede graad uit te zonderen van de definitie van de gezamenlijke huishouding (Kamerstukken II, 1994/95, 22545, 27 (Amendementen van het lid Rosenmöller van 27 oktober 1994)). Hij had dit als volgt toegelicht (Kamerstukken II 1994/95, 22545 en 22614, 48, p. 67-68): “De reden daarvoor is tweeërlei. Als erkend wordt dat het reëel is voor de bloedverwant in eerste graad de bepaling voor de uitzonderingssituatie op te nemen, waarom doet men dat dan ook niet voor de bloedverwant in tweede graad? Het gaat bij deze ingewikkelde discussie om broers en zussen. Verder denken we aan de parallellie met de overige delen van de sociale zekerheid. Ik meen dat in artikel 3 van de IOAW hetzelfde wordt geregeld, ook als het gaat om de uitzonderingssituatie voor de bloedverwanten in eerste en tweede graad. Derhalve vroeg ik mij af waarom dit punt alleen in die wet is geregeld en waarom dat ook niet is gebeurd in deze nieuwe bijstandswet. Enige parallellie kan met het oog op wetstechnische overwegingen met betrekking tot de sociale zekerheid geen overbodige luxe zijn.”
\nDit amendement is niet overgenomen en niet aangenomen.
\nKamerstukken II 1994/95, 22545, 21, p. 21-22.
\nKamerstukken II, 1994/95, 22545 en 22614, 48, p. 68 (Stenografisch verslag van een wetgevingsoverleg van de vaste Commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid).
\nKamerstukken II, 2002/03, 28600 XV, 85, p. 2-4 (Brief van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 december 2002 aan de Tweede Kamer).
\nKamerstukken II, 2002/03, 28870, 3 (MvT), p. 32.
\nPJW: bij de herinrichting van de ABW (zie 5.4) is nagenoeg dezelfde motivering gebruikt voor de handhaving van de uitzondering voor eerstegraads bloedverwanten.
\nKamerstukken II, 2002/03, 28870, 13 , p. 17.
\nKamerstukken II, 2002/03, 28870, 62 (Amendement van de leden Noorman-Den Uyl en Bakker van 27 augustus 2003).
\nHandelingen II, 2002/03, 28870 en 28960, 84, p. 4863.
\nHandelingen II, 2002/03, 28870 en 28960, 85, p. 4960.
\nHandelingen II, 2002/03, 28870 en 28960, 86, p. 5068.
\nVoetnoot PJW; bedoeld zal zijn ‘Abw’.
\nHandelingen II, 2002/03, 28870, 87, p. 5091.
\nWet van 21 december 1995 tot wijziging van de Algemene Ouderdomswet en enkele andere wetten, Stb. 1995, 696.
\nKamerstukken I, 1995/96, 24258, 106b, p. 1 (MvA).
\nKamerstukken I, 1995/96, 24258, 106b, p. 4 (MvA).
\nKamerstukken II, 1995/96, 24258, 4, p. 4 (Verslag).
\nKamerstukken II, 1994/95, 24258, 3. p. 2-3.
\nKamerstukken II, 1994/95, 24258, 3, p. 3-4.
\nKamerstukken II, 1995/96, 24258, 5, p. 2.
\nHandelingen II, 24258, 27, p. 1999-2029.
\nHandelingen II, 1995/96, 24258, 28, p. 2078-2079.
\nKamerstukken I, 1995/96, 24258, 106b, p. 2.
\nKamerstukken I, 1995/96, 24258, 106b, p. 4 (MvA).
\nKamerstukken I, 1995/96, 24258, 106b, p. 4 (MvA).
\nHandelingen I, 1995/96, 24258 14, p. 554 - 591.
\nEn in de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijke arbeidsongeschikte werkloze werknemers en de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen.
\nKamerstukken II, 2004/05, 17050, 272.
\nKamerstukken II, 2004/05, 17050, 297, p. 14-15.
\nKamerstukken II, 2004/05, 17050, 297, p. 15.
\nKamerstukken II, 2004/05, 17050, 297, p. 16-17.
\nEHRM 12 april 2006, nrs. 65731/01 en nr. 65900/01, ECLI:NL:XX:2006:AX7103, RSV 2007/44 (Stec c.s. v UK).
\nEHRM 18 februari 2009, nr. 55707/00, ECLI:NL:XX:2009:BI1815, JV 2009/165 EHRM (Andrejeva tegen Letland).
\nHR 5 februari 1997, nr. 31 312, ECLI:NL:HR:1997:AA3248, BNB 1997/160, met noot Happé.
\nHR 12 mei 1999, nr. 33320, na conclusie Van den Berge, ECLI:NL:HR:1999:AA2756, BNB 1999/271, met noot Wattel. [PJW: die maatstaf is:] “Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een door deze bepaling en artikel 26 IVBPR verboden ongelijke behandeling, moet worden vooropgesteld dat deze bepalingen niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen verbieden, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een objectieve en redelijke rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Hierbij komt aan de wetgever een zekere beoordelingsvrijheid toe bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van deze bepalingen als gelijke gevallen moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen.”
\nJerfi Uzman: ‘Constitutionele remedies bij schending van grondrechten: over effectieve rechtsbescherming, rechterlijk abstineren en de dialoog tussen rechter en wetgever’; diss. Leiden, 2013, paragraaf 11.7.2; online raadpleegbaar: https://openaccess.leidenuniv.nl/bitstream/handle/1887/22740/011.pdf?sequence=29.
\nT.a.p., blz. 622 resp. 624.
\nHR 25 september 2009, na conclusie Van Ballegooijen, nr. 08/02382, ECLI:NL:HR:2009:BH2580, BNB 2009/285, met noot Zwemmer.
\nCRvB 28 oktober 2008, nr. 07-6535 WWB, ECLI:NL:CRVB:2008:BG3682, USZ 2009/11; CRvB 17 maart 2009, nrs. 07/3705 WWB, 07/3707 WWB, 07/3708 WWB, 07/3709 WWB, 08/1379 WWB, 08/1380 WWB, ECLI:NL:CRVB:2009:BH7978, USZ 2009/142, met noot Rutten; CRvB 13 september 2011, nr. 09-6230 WWB, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1748, JWWB 2011/213; CRvB 15 oktober 2013, nr. 12-325 WWB, ECLI:NL:CRVB:2013:2060, en CRvB 21 mei 2014, nr. 11-3271 WWB, ECLI:NL:CRVB:2014:2032, USZ 2014/251, met noot Van Everdingen.
\nZie ook het proces-verbaal van de zitting van 27 september 2016 bij de CRvB, p. 5 waarin staat dat de gemachtigde van B&W tijdens de zitting heeft opgemerkt dat de kwestie die voorligt niet veel voorkomt omdat de jurisprudentie wat de zorgbehoefte betreft de lat nogal hoog legt en dat de gemeente Eindhoven dit ook de eerste keer van doen heeft.
\nCRvB 10 juli 1991, nr. AOW 1988/59, ECLI:NL:CRVB:1991:ZB5265, RSV 1992/76, met noot Feenstra.
\nKamerstukken II, 1994/95, 24258, 3 (MvT), p. 6-7.
\nCRvB 24 november 1998, nr. 97/6224 ABW, ECLI:NL:CRVB:1998:AA9003, USZ 1999/7, met noot van de redactie in USZ 1999/8.
\nRechtbank Haarlem 15 september 2008, nr. AWB 06-11579, ECLI:NL:RBHAA:2008:BF1754.
\nKamerstukken II, 2002/03, 28870, nr. 62.
\nKamerstukken II, 2004/05, 17050, nr. 297, p. 15.
\nRechtbank Amsterdam 8 november 2007, nr. AWB 06-4689 WWB, ECLI:NL:RBAMS:2007:BF1917.
\nRechtbank Overijssel 15 februari 2017, nr. AK_ZWO_16_2784, ECLI:NL:RBOVE:2017:736, JWWB 2017/103.
\nEHRM 12 april 2006, nrs. 65731/01 en 65900/01 (Stec a.o. v UK), ECLI:NL:XX:2006:AX7103, RSV 2007/44 en HR 23 november 2012, nr. 11/03891, ECLI:NL:HR:2012:BW7740, NTFR 2012/2786 met noot Fijen.
\nEHRM 18 februari 2009, nr. 55707/00 (Andrejeva v Latvia), ECLI:NL:XX:2009:BI1815, JV 2009/165.
\nHet proces-verbaal van de zitting van 27 september 2016 bij de CRvB, vermeldt dat belanghebbendes gemachtigde verklaarde: “Overigens kan appellante feitelijk niet (meer) bij haar broers en zussen terecht, omdat zij niet beschikbaar zijn of fysiek niet in staat zijn om voor appellante te zorgen. B is dan toch de eerst aangewezen persoon.”
\nHR 10 April 1998, nr. 16800 (C97/279), ECLI:NL:HR:1998:ZC2626, NJ 1998/711, met noot De Boer.
\nHR 9 januari 1987, nr. 12713, ECLI:NL:HR:1987:AJ3784, NJ 1987/927, met noot Luijten.
\nOok B&W hebben bij de CRvB gesteld dat als een zo hechte relatie bestaat dat zij vergelijkbaar is met die tussen een broer of zus die voor de ander gaat zorgen, zij ook onder de uitzondering zou kunnen vallen; B&W menen echter dat van zo’n relatie in casu geen sprake is. U zie het proces-verbaal van de zitting van 27 september 2016, p. 4. Zie ook p. 6: “Dat probeer ik steeds duidelijk te maken. Ik wil niet zeggen dat als je geen 2e-graads bloedverwant bent en met een ander samenwoont, je dan nooit tot de uitzonderingscategorie kunt behoren. Je kunt met een ander persoon ook een hele hechte relatie hebben en die betrokkenheid en verbondenheid voelen die je met een broer of zus hebt. Dat kan, maar dat vind ik in deze situatie niet aan de orde.”
\nMotto boven hoofdstuk 11 (‘Naar een terme de grâce als zwakke remedie met sterke kanten’) van Jerfi Uzman: ‘Constitutionele remedies bij schending van grondrechten: over effectieve rechtsbescherming, rechterlijk abstineren en de dialoog tussen rechter en wetgever’; diss. Leiden, 2013; online raadpleegbaar: https://openaccess.leidenuniv.nl/bitstream/handle/1887/22740/011.pdf?sequence=29. Als motto voor de gehele dissertatie dient een citaat uit de dissenting opinion van rechter Bonello in de zaak EHRM 25 maart 1999, no. 31195/96 (Nikolova t. Bulgarije): “A moral thirst for justice is hardly different from a physical thirst for water. Hoping to satisfy a victim of injustice with cunning forms of words is like trying to quench the thirst of a parched child with fine mantras.”
\nHvJ EU 17 september 2015, C-10/14, na conclusie A-G Jääskinen, ECLI:EU:C:2015:608 (Miljoen); uw eindarrest: HR 4 maart 2016, nr. 12/04717, ECLI:NL:HR:2016:361, BNB 2016/90, met noot Albert.
\nZie deel II van de dissertatie van Jerfi Uzman: ‘Constitutionele remedies bij schending van grondrechten: over effectieve rechtsbescherming, rechterlijk abstineren en de dialoog tussen rechter en wetgever’; diss. Leiden, 2013; online raadpleegbaar: https://openaccess.leidenuniv.nl/bitstream/handle/1887/22740/011.pdf?sequence=29.
\nUzman, t.a.p., blz. 618 resp. 619.