Für das Ergänzungsverlangen gelten die für das Einberufungsverlangen dargestellten Schranken (vgl. Rn 15 ff.) grundsätzlich in gleicher Weise. So muss auch das Verlangen nach Abs. 2 die Zuständigkeit der Hauptversammlung berühren (…)”
\nVervolgens het commentaar van Ziemons dat uit 2015 stamt: “Die Tagesordnung kann sowohl um Tagesordnungspunkte, zu denen Beschlűsse gefasst werden sollen, ergänzt werden, als auch um beschlusslose Tagesordnungspunkte. Das ist eine wesentliche Neuerung des ARUG. Voraussetzung ist hierbei jedoch, dass der jeweilige Gegenstand in die Kompetenz der Hauptversammlung fällt. (…) Insbesondere kőnnen beschlusslose Tagesordnungspunkte nur in den ausdrűcklich vom Gesetz vorgesehenen Fällen (…) auf Verlangen einer Minderheit in die Tagesordnung aufgenommen werden. Ausgeschlossen ist demnach, dass die Minderheit verlangen kann, unter einem von ihr eingebrachten Tagesordnungspunkt űber die zukűnftige Geschäftspolitik bzw. Strategie zu diskutieren. Anders gewendet: Die Kompetenzen der Hauptversammlung werden durch §122 Abs. 2 AktG nicht erweitert.”
\nDan Noack/Zetsche: “Das Verlangen zur Ergänzung der Tagesordnung muss nicht stets auf eine Beschlussfassung gerichtet sein. (>>Gegenstände<<, nicht >>Gegenstände zur Beschlussfassung<<). Das ARUG hat in diesem Punkt fűr die Minderheit eine Erleichterung gebracht. Diese Ausdehnung ändert aber nichts an dem Zuständigkeitserfordernis der Hauptversammlung fűr den verlangten Beratungsgegenstand – eine Debatte űber die Geschäftsfűhrung des Vorstands kann nicht verlangt werden.”
\nTen slotte Bungert: “Rn. 26 Schranken.
\nDie Minderheit hat das Recht auf Einberufung der Hauptversammlung nur zur Behandlung solcher Gegenstände, für die die Hauptversammlung zuständig ist. zur Fussnote 97 Ausgeschlossen ist deshalb ein Minderheitsverlangen auf Einberufung der Hauptversammlung zur Entscheidung über Geschäftsführungsfragen, über die sie nur entscheiden kann, wenn es der Vorstand verlangt (§ 119 Abs. 2 AktG).” “Rn. 58 Zu den inhaltlichen Schranken des Rechts auf Ergänzung der Tagesordnung s. o. Rdn. 26 ff.”
\nAgenderingsrecht in België 4.108. In België is een standpunt dat met de Duitse opvatting vergelijkbaar is, heersend. Het verzoek om punten op de agenda te plaatsen kan worden geweigerd als het gaat om een onderwerp waarvoor de algemene vergadering geen bevoegdheid heeft. De wettekst na implementatie (artikel 533ter par. 1 Wetboek van Vennootschappen) luidt als volgt: “Een of meer aandeelhouders die samen minstens 3 % bezitten van het maatschappelijk kapitaal van een vennootschap waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de verhandeling op een markt als bedoeld in artikel 4, kunnen te behandelen onderwerpen op de agenda van de algemene vergadering laten plaatsen en voorstellen tot besluit indienen met betrekking tot op de agenda opgenomen of daarin op te nemen te behandelen onderwerpen.”
\n4.109. In de Memorie van Toelichting is over deze bepaling onder meer het volgende opgemerkt: “Er zij evenwel aan herinnerd dat wanneer de agenda wordt opgesteld door aandeelhouders die twintig percent van het kapitaal vertegenwoordigen en die hun recht om een algemene vergadering bijeen te roepen uitoefenen met toepassing van artikel 532 van het Wetboek van Vennootschappen, de rechtspraak en de rechtsleer ervan uitgaan dat de raad van bestuur de inhoud of de vorm van een dergelijke agenda slechts in uitzonderlijke gevallen kan wijzigen, bijvoorbeeld indien de voorgestelde agenda voorstellen bevat die duidelijk onwettig zijn of indruisen tegen het vennootschapsbelang of schade kunnen berokkenen aan de vennootschap of aan bepaalde personen (F. HELLEMANS, Algemene vergadering: een onderzoek naar de grondslagen van haar bestaansreden en de geldigheid van haar besluiten, Jan Ronse Instituut (ed.), Kalmthout, Biblo, 2001, p. 399, n° 367) of indien de voorgestelde agenda punten bevat die niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoren (K. GEENS en M. WYCKAERT, “Discretie of transparantie in het vennootschapsbelang”, in Liber Amicorum Pr. Dr. Eddy Wymeersch, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2008, p. 527, voetnoot p. 11).”
\n4.110. De opvatting van Geens/Wyckaert waarnaar wordt verwezen in de Memorie van Toelichting, luidt als volgt: “De beperkingen aan dit agenderingsrecht zijn tweeërlei: enerzijds moet het althans rechtstreeks gaan over een punt dat normalerwijze tot de bevoegdheid van de algemene vergadering hoort, anderzijds mag de raad van bestuur de schadelijke toon van al te polemisch gestelde agendapunten milderen.”
\n4.111. In navolging van Geens/Wyckaert hebben Hellemans/Wauters geschreven: “Vermeldenswaard is dat de Wet Aandeelhoudersrechten geen enkele beperking bevat aangaande het precieze voorwerp van de nieuwe agendapunten. Bijgevolg moeten de nieuwe agendapunten niet kaderen binnen de ‘soort’ algemene vergadering die werd bijeengeroepen, maar zou in het verlengde van een bijeenroeping van een gewone algemene vergadering bijvoorbeeld ook een statutenwijziging kunnen worden voorgesteld.
\nHet voorgaande neemt echter niet weg dat slechts agendapunten kunnen worden toegevoegd die aansluiten bij de bevoegdheden van de algemene vergadering.”
\n4.112. En Houben: “Slechts zeer uitzonderlijk mogen punten van de voorgestelde agenda ook worden geschrapt, bijvoorbeeld omwille van een manifeste onwettigheid, zoals het agenderen van een punt dat niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoort.”
\n4.113. De hiervoor weergegeven heersende opvatting in de literatuur in België en Duitsland over de implementatie van de Richtlijn lijkt mij goed verdedigbaar in het licht van het uitgangspunt dat de Richtlijn betrekking heeft op de uitoefening van rechten en niet op de inhoud van die rechten.
\nWaarover gaat artikel 6 van de Richtlijn?
\n4.114. Hoewel de totstandkomingsgeschiedenis van de Richtlijn niet op alle punten even helder is, hebben de opstellers van de Richtlijn mijns inziens vooral het oog gehad op die onderwerpen waarover juridisch bindende besluitvorming van de algemene vergadering kan plaatsvinden. Die onderwerpen dus waarvoor de algemene vergadering besluitvormingsbevoegdheid heeft.
\n4.115. In het totstandkomingsproces van de Richtlijn is op een bepaald moment een onderscheid gemaakt tussen “to table resolutions” enerzijds en “to add items to the agenda” anderzijds (vanaf de eerste consultatie door de Commissie). Naar mijn mening is dat onderscheid niet gemaakt om de catalogus van te agenderen onderwerpen uit te breiden naar die onderwerpen waartoe de algemene vergadering geen bevoegdheden heeft. Met het aanbrengen van dat onderscheid is slechts buiten twijfel gesteld dat de aandeelhouder eigen punten kan aandragen waarover beraadslaging of besluitvorming kan plaatsvinden en niet slechts ontwerpbesluiten over andermans agendapunten. In artikel 6 van de Richtlijn is dat uitdrukking gekomen in de opsplitsing in lid 1 daarvan in een sub a en een sub b.
\nSub a ziet op punten die de aandeelhouder zelf op de agenda kan laten plaatsen. Sub b ziet op het recht van aandeelhouders tot het indienen van voorstellen voor besluiten over punten die al wel door het bestuur en de rvc zelf (of eventueel door andere aandeelhouders na gebruikmaking van het recht sub a) op de (concept-)agenda zijn geplaatst. De “punten op de agenda” van artikel 6 lid 1 sub a zijn verder opgedeeld in punten die zijn voorzien van een toelichting en punten die zijn voorzien van een voorstel voor een besluit. Daarmee bestaat de mogelijkheid om punten slechts ter bespreking op de agenda te plaatsen (in Duitsland de “beschlusslose Tagesordnungspunkte” genoemd). Ook al laat de Richtlijn ook ‘besluitloze’ agendapunten toe, daarmee is nog niet gezegd dat het agenderingsrecht ook ziet op onderwerpen waarvoor geen bevoegdheid van de algemene vergadering bestaat.
\nDat recht op behandeling van ‘besluitloze’ agendapunten kan van belang zijn in situaties waarin de algemene vergadering wel besluitvormingsbevoegdheid heeft, maar de agenderende aandeelhouder besluitvorming nog niet wenst. De totstandkomingsgeschiedenis van de Richtlijn biedt geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat met de onderverdeling in lid 1 sub a een vrije onderwerpkeuze voor de aandeelhouder is beoogd.
\nTussenconclusie (vraag 1: op welke onderwerpen heeft artikel 6 van de Richtlijn betrekking?) 4.116. Naar mijn mening rechtvaardigt bovenstaande beschouwing de conclusie dat artikel 6 van de Richtlijn niet dwingt tot het toelaten van onderwerpen op de agenda waarvoor de algemene vergadering geen bevoegdheid heeft. Als de Richtlijn niet dwingt tot toelating van agendering van onderwerpen waartoe de algemene vergadering een bevoegdheid mist, dan is het voor de onderhavige zaak relevante antwoord gegeven dat de Richtlijn ook niet dwingt tot agendering van een stemming over een zodanig onderwerp.
\nHet agenderingsrecht in Nederland en Frankrijk 4.117. Bij de uitvoering van de Richtlijn in Nederland is wel uitgegaan van een ruimere strekking van artikel 6 van de Richtlijn (zie 4.27 hiervoor). De gedachte was dat de agenderingsbevoegde aandeelhouder in beginsel alle onderwerpen op de agenda kan laten plaatsen, ook die waarvoor de algemene vergadering geen bevoegdheid heeft. Ook in Frankrijk lijkt een ruim toepassingsbereik van het agenderingsrecht te gelden, waarbij moet worden opgemerkt dat in de Franse literatuur die ik heb geraadpleegd, nergens uitdrukkelijk is vermeld dat de Richtlijn tot die interpretatie dwingt.
\n4.118. De belangrijkste wijziging in de wettekst in Frankrijk van het destijds geldende agenderingsrecht is dat niet slechts ontwerpbesluiten kunnen worden geagendeerd, maar ook andere punten; “projets de résolution” is in de wettekst vervangen door “points ou projets de résolution”. Dit is een wijziging van de wettekst die vergelijkbaar is met die in Duitsland. Het toepasselijke wetsartikel (L225-105 Code de Commerce) luidt na implementatie voor zover hier relevant: “Toutefois, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital ou une association d'actionnaires répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120 ont la faculté de requérir l'inscription à l'ordre du jour de points ou de projets de résolution. Ces points ou ces projets de résolution sont inscrits à l'ordre du jour de l'assemblée et portés à la connaissance des actionnaires dans les conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat.”
\n4.119. Anders dan in Duitsland lijkt in Frankrijk te worden uitgegaan van de mogelijkheid van agendering van onderwerpen die niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoren. Zo is in een onlangs verschenen handboek daarover opgemerkt: “Selon nous, un «point» peut être licitement inscrit à l’ordre du jour même s’il n’entre pas stricto sensu dans le champ de la compétence décisionnelle de l’assemblée convoquée : il suffit que ce point demeure dans la sphère du débat d’une assemblée générale d’actionnaires, ce qui est le cas lorsque ce «point» peut être rattache à l’objet social ou au contenu des documents transmis à l’assemblée (dans ce sens, V. Rapp. Du groupe de travail réuni à l’AMF sur les assemblées générales d’actionnaires des sociétés cotées, 2 juill. 2012, proposition no 3).”
\n4.120. De verwijzing naar de AMF, de Franse equivalent van de Autoriteit Financiële Markten ziet op een van de voorstellen van de door de AMF ingestelde werkgroep met het oog op “le dialogue permanent entre actionnaires et émetteurs”. Daarin wordt gepleit voor een ruime invulling van het agenderingsrecht: “Proposition 3: (…) Retenir une conception large du point inscrit à l’ordre du jour au-delà du champ strict de la compétence décisionnelle de l’assemblée convoquée. Ainsi, il suffit que les points inscrits à l’ordre du jour puissent être rattachés à l’objet social ou au contenu des documents transmis à l’assemblée (….)”
\nEn verderop in het rapport van de AMF ter toelichting van dit voorstel: “Le groupe de travail estime que les «points» doivent être d’intérêt général et non particuliers à un actionnaire, être en rapport avec l’objet social ou avec le contenu des documents transmis à l’assemblée. Il ne saurait s’agir d’un point <<hors sujet>>, n’ayant aucun rapport avec l’objet social (ex: sujet fantaisiste, actualité politique, slogan idéologique, etc.) ou avec les documents transmis aux actionnaires en vue de l’assemblée.”
\n4.121. De opvatting dat met het agenderingsrecht in Frankrijk ook onderwerpen op de agenda kunnen worden geplaatst die niet op het bevoegdheidsterrein van de algemene vergadering liggen, lijkt te worden bevestigd in een ander handboek (“le point (…) peut porter sur toute question intéressant la société”): “A la suite de la transposition de la directive no 2010/36/CE du 9 décembre 2010, l’article L. 225-105 (mod. Ord. No 2010-1511 du 9 décembre 2010) permet aux actionnaires, tels que définis plus haut, d’inscrire des «points» à l’ordre du jour de la société. Les points permettent un débat sans vote. Se pose naturellement la question de savoir si le point doit s’inscrire dans l’ordre du jour déjà donné ou peut porter sur toute question intéressant la société. Il nous semble que des raisons pratiques et théoriques militent pour cette seconde conception, mais le débat n’est pas tranché.”
\nVraag 2:
\nVolgt uit artikel 6 van de Richtlijn een verplichting om agendering van een stemming toe te staan ten aanzien van onderwerpen waarop dat artikel betrekking heeft?
\n4.122. Ik verbind aan de hiervoor beschreven ruime toepassing van het agenderingsrecht in Nederland en Frankrijk niet de conclusie dat de Richtlijn dwingt tot agendering van onderwerpen waarvoor de algemene vergadering geen bevoegdheid heeft. Ik verwijs daarvoor naar hetgeen ik hiervoor in 4.117 heb geconcludeerd en de daaraan voorafgaande beschouwing over (doel en strekking van) de Richtlijn en over de implementatie van de Richtlijn in Duitsland en België. Maar ook als de Richtlijn wel zou dwingen tot agendering van onderwerpen waarvoor de algemene vergadering geen bevoegdheid heeft, dan nog brengt de Richtlijn in de onderhavige zaak mijns inziens niet de verplichting voor het bestuur en de rvc mee om een onderwerp waartoe de algemene vergadering geen bevoegdheid heeft, in stemming te brengen en als stempunt te agenderen. Ik licht dat toe aan de hand van de in artikel 6 lid 1 sub a van de Richtlijn gemaakte opsplitsing in (a) punten op de agenda voorzien van een “ontwerpresolutie” en (b) punten op de agenda voorzien van een toelichting (gemotiveerd punt op de agenda).
\nA. Punten op de agenda voorzien van een ontwerpbesluit 4.123. Het lijdt geen twijfel dat de in de Richtlijn gebruikte term “ontwerpresolutie” ziet op vennootschapsrechtelijke besluitvorming gericht op het tot stand brengen van een rechtsgevolg. Zowel in artikel 5 lid 4 als in artikel 6 lid 1 van de Richtlijn wordt gesproken over ontwerpresolutie als een resolutie die ter goedkeuring op de algemene vergadering wordt voorgelegd. Voorts kan worden gewezen op artikel 14 lid 3 van de Richtlijn dat gaat over stemmingsresultaten en bepaalt dat dit artikel onverlet laat de rechtsregels die lidstaten hebben vastgesteld of kunnen vaststellen betreffende de formaliteiten waaraan voldaan moet zijn wil een resolutie rechtsgeldig worden, of betreffende de mogelijkheid van juridische procedures om een stemmingsresultaat aan te vechten. Deze passages vormen een indicatie dat de Richtlijn niet het oog heeft op de door Boskalis bepleite afdwingbaarheid van een informele stemming over standpunten die niet zijn gericht op het tot stand brengen van juridisch bindende besluiten of op enig ander rechtsgevolg.
\nB. Punten op de agenda voorzien van een motivering 4.124. Dan nu de vraag of de in artikel 6 van de Richtlijn vermelde gemotiveerde “punten op de agenda”, m.a.w. de ‘besluitloze’ agendapunten, dwingen tot het toelaten van een stemming over het aldus geagendeerde onderwerp. Allereerst is in artikel 6 niets te lezen over een verplichting tot het in stemming brengen van een op de agenda geplaatst punt. De Richtlijn bevat diverse bepalingen over het stemmen op de algemene vergadering, maar die bepalingen gaan over de ontwerpresoluties. De enige uitdrukkelijke verplichting ten aanzien van elk agendapunt, ook het ‘besluitloze’ agendapunt, is dat iedere aandeelhouder het recht heeft om vragen te stellen over punten op de agenda (artikel 9 Richtlijn). De Richtlijn dwingt niet tot agendering van stempunten of tot stemming over geagendeerde onderwerpen; de Richtlijn dwingt slechts tot informatieverstrekking over geagendeerde onderwerpen als aandeelhouders daarop gerichte vragen stellen. De Richtlijn gaat niet over de vraag hoe om te gaan met reeds geagendeerde onderwerpen en hoe die op de aandeelhoudersvergadering te behandelen.
\nNogmaals: agenderingsrecht in Frankrijk 4.125. Interessant is de implementatie van de Richtlijn in Frankrijk. Het in artikel L225-105 neergelegde agenderingrecht is in een aantal bepalingen uitgewerkt, onder meer in bepaling R225-74. Deze bepaling luidde voorafgaand aan de implementatie voor zover hier relevant: “Ces projets de résolution sont inscrits à l'ordre du jour et soumis au vote de l'assemblée.”
\nDeze bepaling is ter gelegenheid van de implementatie als volgt gewijzigd: “Les points et les projets de résolution sont inscrits à l'ordre du jour. Les projets de résolution sont soumis au vote de l'assemblée.”
\n4.126. Hieruit wordt afgeleid dat over “points”, anders dan over “projets de résolution”, geen stemming plaatsvindt: “Ces «points» ou projets de résolution sont inscrits à l'ordre du jour de l’assemblées et portés à la connaissance des actionnaires dans les conditions déterminées par le décret du 23 décembre 2010, modifiant les articles R. 225-71 à R. 225-74 (…). A notre avis, lorsque les actionnaires habilités ne demanderont que l’inscription d’un «point», certes avec une justification, sans que cette demande soit accompagnée d’un projet de résolution, l’assemblée pourra débattre de ce point, mais les auteurs ne pourront alors exiger un vote, lequel implique la présentation d’un texte (lecture a contrario). Il s’agira donc d’un débat sans vote, tel qu’il est déjà pratique assez souvent. Selon nous, un «point» peut être licitement inscrit à l’ordre du jour même s’il n’entre pas stricto sensu dans le champ de la compétence décisionnelle de l’assemblée convoquée: il suffit que ce point demeure dans la sphère du débat d’une assemblée générale d’actionnaires, ce qui est le cas lorsque ce «point» peut être rattache à l’objet social ou au contenu des documents transmis à l’assemblée (dans ce sens, V.
\nRapp. du groupe de travail réuni à l’AMF sur les assemblées générales d’actionnaires des sociétés cotées, 2 juill. 2012, proposition no 3). En revanche, il est légitime que le conseil d’administration, qui arrête l’ordre du jour, puisse refuser l’inscription d’un «point» qui viserait une décision individuelle de gestion, ou obligerait le président a dévoiler en séance un secret d’affaires, ou qui n’aurait rien à voir avec l’objet social (sujet fantaisiste ou à connotation idéologique), ou encore qui présenterait un caractère vexatoire ou insultant (…).”
\nIk wijs met name op de passages “l’assemblée pourra débattre de ce point, mais les auteurs ne pourront alors exiger un vote”, en “Il s’agira donc d’un débat sans vote” hiervoor, en op de slotzin in onderstaande passage: “A la suite de la transposition de la directive no 2010/36/CE du 9 décembre 2010, l’article L. 225-105 (mod. Ord. No 2010-1511 du 9 décembre 2010) permet aux actionnaires, tels que définis plus haut, d’inscrire des «points» à l’ordre du jour de la société. Les points permettent un débat sans vote.”
\nTussenconclusie bij vraag 2: volgt uit artikel 6 van de Richtlijn een verplichting om agendering van een stemming toe te staan?
\n4.127. Ik vat het voorafgaande als volgt samen. De literatuur in Frankrijk neigt naar de opvatting dat een punt op de agenda kan worden geplaatst zelfs als het niet in de bevoegdheidssfeer van de algemene vergadering ligt. Daarvan is volgens die literatuur dan wel de keerzijde dat geen stemming daarover hoeft te worden toegestaan (“les auteurs ne pourront alors exiger un vote” en “Il s’agira donc d’un débat sans vote”) en dat een punt dat neerkomt op een individuele bestuursbeslissing (“décision individuelle de gestion”) kan worden geweigerd. Die benadering lijkt op de door de minister gehanteerde aanpak bij implementatie van de Richtlijn in Nederland (zie onder meer 4.24 hiervoor).
\nEen andere benadering: het ongeclausuleerde agenderingsrecht in het Verenigd Koninkrijk 4.128. Als gevolg van de Richtlijn is S. 338A in de Companies Act 2006 ingevoegd. Die bepaling handelt over punten, anders dan ontwerpbesluiten. Die punten dienen slechts ter bespreking, niet ter stemming. Echter op grond van de al voorafgaand aan de Richtlijn bestaande bepaling S. 338 Companies Act 2006 hebben aandeelhouders in het Verenigd Koninkrijk het recht om alle onderwerpen ter besluitvorming door de algemene vergadering te agenderen. Vergeleken met het Nederlandse vennootschapsrecht is in het Engelse recht van bestuursautonomie geen sprake. Het Engelse vennootschapsrecht kent geen exclusief bevoegdheidsterrein van het bestuur. De vraag of het agenderingsrecht zich uitstrekt tot onderwerpen aangaande bestuursbeleid speelt dan niet, evenmin als de vraag of een stemming daarover kan worden afgedwongen. Over alle onderwerpen kan een besluit worden genomen door de algemene vergadering, en dus worden gestemd. Dit ongeclausuleerde karakter van het agenderingsrecht in het Verenigd Koninkrijk is echter niet bepaald door implementatie van de Richtlijn. Het was daarvoor al geldend recht. De wijze waarop het agenderingsrecht in het Verenigd Koninkrijk wordt toegepast zegt weinig over hoe de Richtlijn moet worden geïnterpreteerd.
\nConclusie (algemene beschouwing bij klachtonderdeel 3) 4.129. Ik maak de balans op. De toepassing van het agenderingsrecht in de omringende lidstaten beweegt zich tussen twee uiteinden. Het ene is te vinden in het Verenigd Koninkrijk, gechargeerd: de agenderingsbevoegde aandeelhouders kunnen alle door hen gewenste onderwerpen ter besluitvorming op de agenda plaatsen en daarover een bindend besluit nemen (dus ook stemmen). Het andere uiterste is in Duitsland te vinden: het agenderingsrecht is beperkt tot die onderwerpen waarvoor de algemene vergadering bevoegd is. Nederland en Frankrijk bevinden zich daartussen. Wel kunnen in beginsel alle door de agenderingsbevoegde aandeelhouder gewenste onderwerpen op de agenda worden geplaatst, maar daarover kan geen stemming worden afgedwongen als de algemene vergadering geen besluitvormingsbevoegdheid ten aanzien van het desbetreffende onderwerp heeft. Strijd met de Richtlijn levert die benadering mijns inziens niet op.
\n4.130. Op deze plaats memoreer ik nog dat deze Richtlijn minimumharmonisatie (artikel 3 van de Richtlijn) tot uitgangspunt heeft en een aantal landen ten tijde van de inwerkingtreding van de Richtlijn geen agenderingsrecht voor aandeelhouders kende (zie de geciteerde tekst in 4.101 hiervoor).
\nDe gewijzigde Richtlijn 4.131. De wijziging van de Richtlijn (Richtlijn 2017/828/EG, hierna: de gewijzigde Richtlijn) ondersteunt mijn conclusie dat de Richtlijn niet dwingt tot het toestaan van een stemming over een onderwerp waarvoor de algemene vergadering geen besluitvormingsbevoegdheid heeft. Ik licht dat toe aan de hand van de rol van de aandeelhouders(vergadering) die de gewijzigde Richtlijn toekent bij vaststelling van het bezoldigingsbeleid en verantwoording daarover in het bezoldigingsverslag. De in artikel 9ter van de gewijzigde Richtlijn neergelegde regeling voor een stemming zou overbodig zijn als artikel 6 van de Richtlijn al tot een stemming zou verplichten. Ik licht dat toe aan de hand van de tekst van die bepalingen: “Artikel 9 bis Recht om te stemmen over het bezoldigingsbeleid 1. De lidstaten zorgen ervoor dat vennootschappen een bezoldigingsbeleid met betrekking tot bestuurders vaststellen en dat aandeelhouders het recht hebben om op de algemene vergadering over het bezoldigingsbeleid te stemmen.
\nArtikel 9 ter Informatie die in het bezoldigingsverslag moet worden opgenomen en het recht om te stemmen over het bezoldigingsverslag 1. De lidstaten zorgen ervoor dat de vennootschap een duidelijk en begrijpelijk bezoldigingsverslag opstelt met een uitgebreid overzicht van de bezoldigingen, met inbegrip van voordelen in eender welke vorm, die tijdens het meest recente boekjaar overeenkomstig het in artikel 9 bis bedoelde bezoldigingsbeleid aan individuele bestuurders, met inbegrip van nieuw aangeworven of voormalige bestuurders zijn toegekend of verschuldigd zijn. (…) 4. De lidstaten zorgen ervoor dat de jaarlijkse algemene vergadering het recht heeft om een adviserende stemming te houden over het bezoldigingsverslag voor het recentste boekjaar. De vennootschap legt in het volgende bezoldigingsverslag uit hoe rekening is gehouden met de stemming van de algemene vergadering.
\nWat betreft kleine en middelgrote ondernemingen als gedefinieerd in artikel 3, leden 2 en 3, van Richtlijn 2013/34/EU kunnen de lidstaten echter als alternatief voor die stemming bepalen dat het bezoldigingsverslag voor het meest recente boekjaar als afzonderlijk agendapunt ter bespreking wordt voorgelegd op de algemene vergadering. De vennootschap legt in het volgende bezoldigingsverslag uit hoe rekening is gehouden met de bespreking op de algemene vergadering.”
\n4.132. De opvatting dat op grond van artikel 6 van de Richtlijn een stemming kan worden afgedwongen over een onderwerp waarvoor de algemene vergadering geen besluitvormingsbevoegdheid heeft, sluit mijns inziens niet goed aan op het recht op een adviserende stemming voor de aandeelhouders(vergadering) dat in artikel 9ter is neergelegd.
\n4.133. Artikel 9bis voorziet, “teneinde te waarborgen dat aandeelhouders daadwerkelijk zeggenschap verkrijgen over het bezoldigingsbeleid”, in een recht voor aandeelhouders om op de algemene vergadering over het bezoldigingsbeleid te stemmen. Volgens dat artikel zorgen lidstaten ervoor dat die stemming bindend is, maar lidstaten kunnen ervoor kiezen te bepalen dat de stemming over het bezoldigingsbeleid op de algemene vergadering slechts adviserend is. Voorts is in artikel 9ter ter waarborging “dat het bezoldigingsbeleid wordt uitgevoerd overeenkomstig dat beleid” voorzien dat “de jaarlijkse algemene vergadering het recht heeft om een adviserende stemming te houden over het bezoldigingsverslag”.
\n4.134. Over artikel 9bis kan weliswaar nog worden betoogd dat het daarin vervatte recht van aandeelhouders op een adviserende stemming (lid 3) consequenties heeft voor het bezoldigingsbeleid en de beloning van bestuurders op grond daarvan, zolang geen stemming heeft plaatsgevonden (lid 3, 2e volzin) of zodra de adviserende stemming negatief is (“verwerpt”) (lid 3, 3e volzin). Deze consequenties heeft het algemene artikel 6 van de Richtlijn over het agenderingsrecht niet, en in zoverre zou een recht op een adviserende stemming zinvol zijn in aanvulling op het veronderstelde uit artikel 6 van de Richtlijn voortvloeiende recht op een stemming. Die gedachte kan niet worden volgehouden voor het in artikel 9ter neergelegde recht van de jaarlijkse algemene vergadering op een adviserende stemming over het bezoldigingsverslag. De daar neergelegde adviserende stemming heeft nauwelijks gevolg. Slechts is geregeld dat de vennootschap (lid 4, 2e volzin) in de volgende vergadering na de adviserende stemming uitlegt hoe rekening is gehouden met die stemming, uitsluitend als (i) van dat recht op een adviserende stemming door de jaarlijkse algemene vergadering is gebruik gemaakt en (ii) die stemming negatief is (zie considerans punt 31). In de opvatting dat artikel 6 van de Richtlijn recht geeft op agendering van in beginsel alle onderwerpen en op een stemming daarover, is artikel 9ter overbodig.
\n4.135. Daarbij komt nog dat de gewijzigde Richtlijn (evenals de daarop voorbereidende stukken) geen enkele opmerking bevat over het parallelle bestaan van het recht op een stemming dat uit artikel 6 van de Richtlijn zou voortvloeien naast het in artikel 9bis en 9ter geregelde recht op stemming over het bezoldigingsbeleid respectievelijk het bezoldigingsverslag, terwijl er een overlap zou bestaan tussen het recht op een adviserende stemming en het recht op een stemming ex artikel 6.
\nBespreking klachtonderdeel 3 4.136. De klacht in onderdeel 3 houdt in dat de Richtlijn in de weg staat aan de aan de bestreden oordelen van het hof ten grondslag liggende uitleg van artikel 2:114a BW. Daarbij heeft volgens Boskalis als uitgangspunt te gelden dat een aandeelhouder een “ongeclausuleerd agenderingsrecht” toekomt. Dit betekent dat het recht om punten op de agenda te plaatsen niet mag worden beperkt door een voorafgaande toetsing door het bestuur van de vennootschap over of en in welke vorm het voorgestelde punt zich al dan niet leent voor een dialoog met de vennootschap. Artikel 6 van de Richtlijn brengt mee dat een agenderingsverzoek niet mag worden geweigerd vanwege de inhoud of vorm van een agendapunt of ontwerpresolutie. De enige hier relevante beperking die de richtlijn aan de uitoefening van het agenderingsrecht stelt is dat het voorgestelde agendapunt wordt gemotiveerd of vergezeld gaat van een ontwerpresolutie ter goedkeuring op de algemene vergadering.
\n4.137. Het middel faalt. Artikel 6 van de Richtlijn staat niet in de weg aan de mogelijkheid om allerlei punten op de agenda van de algemene vergadering te doen plaatsen, maar geeft geen recht om over die punten een stemming van bestuur en rvc af te dwingen (zie onderdeel 4.129 van deze conclusie), tenzij het gaat om onderwerpen waartoe de aandeelhoudersvergadering bevoegd is. In dat geval spreekt de Richtlijn over een ontwerpresolutie ter goedkeuring (“a draft resolution to be adopted”, “un projet de résolution à adopter” of “eine Vorlage für einen in der Hauptversammlung zu fassenden Beschluss”). Maar zo’n aangelegenheid is in deze zaak niet aan de orde. Bij een dergelijke ontwerpresolutie dienen het bestuur en de rvc deze in beginsel over te nemen. In uitzonderlijke gevallen kan hierop een uitzondering bestaan (zie onderdeel 4.26 van deze conclusie).
\n5De conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G De feiten zijn ontleend aan de vaststelling daarvan in onderdelen 1 en 2 van het arrest van gerechtshof Den Haag van 31 mei 2016 (ECLI:NL:GHDA:2016:1531, JOR 2016/181 m.nt. R.G.J. Nowak). Tegen die feitenvaststelling is in cassatie niet opgekomen.
\nVoor de uitoefening van het aan aandelen verbonden stemrecht door de certificaathouder, zie artikel 2:118a BW.
\nSchriftelijke toelichting Fugro nr. 6 en Nota van repliek Boskalis nr. 2.
\nRb. Den Haag (vzr.) 17 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:3452, JOR 2015/135 m.nt. R.G.J. Nowak.
\nHR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:412, NJ 2017/135.
\nSchriftelijke toelichting Fugro nrs. 6-8. Nota van repliek Boskalis nrs. 1-10.
\nIn de onderhavige zaak gaat het om een certificaathouder. Waar ik in het vervolg spreek over de aandeelhouder(s) doel ik ook op de certificaathouder(s), tenzij uitdrukkelijk anders vermeld. Zie in dit verband artikel 2:114a lid 2 BW.
\nHierover onder meer Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door P.J. Dortmond, 13e druk, Kluwer Deventer 2013, nr. 205 p. 383, en Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/334.
\nDat bijeenroeping van een wettelijk of statutair voorgeschreven vergadering een verplichting van het bestuur en de rvc is volgt uit artikel 2:112 BW, zie onder meer Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door P.J. Dortmond, 13e druk, Kluwer Deventer 2013, nr. 204 p. 382, en Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/334.
\nZie artikel 2:112 BW. Hierover S.H.M.A. Dumoulin, Besluitvorming in rechtspersonen (diss. RUG 1999), IVOR nr. 31, Kluwer Deventer 1999, p. 125; C.A. Schwarz, GS Rechtspersonen, art. 2:109 BW aant. 1. Bijeenroeping is geen vertegenwoordigingshandeling, zie ook HR 6 april 1936, NJ 1936/1045 (Zeepfabriek Frans Duller).
\nAsser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/334.
\nKamerstukken-II 1909/10, 217, nr. 3 (MvT), p. 33: “Dat bij de oproeping behoort te worden vermeld, welke onderwerpen in de vergadering ter tafel gebracht zullen worden, behoeft geen betoog. (…) voor den aandeelhouder, die werkelijk belang stelt in den gang van zaken der naamlooze vennootschap, is het van het grootste gewicht tijdig bekend te zijn met de te behandelen onderwerpen.”
\nDaarin is niet meer opgenomen het in de wet van 1928 nog toegelaten alternatief om in de oproeping te volstaan met de mededeling dat de agenda ten kantore van de vennootschap ter inzage ligt.
\nM.L. Lennarts, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 2:109 BW aant. 2, C.A. Schwarz, GS Rechtspersonen, art. 2:109 BW aant. 1, art. 2:110 aant. 1, en Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/342. Alleen het Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door P.J. Dortmond, 13e druk, Kluwer Deventer 2013, nr. 209 p. 398, koppelt de vaststelling van de agenda aan de bevoegdheid tot oproeping, maar een afwijkend standpunt lijkt niet beoogd te zijn.
\nKamerstukken-II 2000/01, 25732, nr. 17 (brief van de SER), p. 58.
\nAsser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/342.
\nZie bijvoorbeeld Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door P.J. Dortmond, 13e druk, Kluwer Deventer 2013, nr. 206 p. 384.
\nHandboek voor de naamloze en de besloten vennootschap (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door W.C.L. van der Grinten, 12e druk, W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle 1992, nr. 209 p. 358.
\nStb. 2010, 257 en 258.
\nStb. 2012, 588 en 693.
\nHierover bijvoorbeeld F.G.K. Overkleeft, ‘Het agenderingsrecht voor aandeelhouders in beursvennootschappen: een aanzet tot (her)bezinning’, Ondernemingsrecht 2009/167, par. 5.
\nCommissie Corporate Governance, Corporate Governance in Nederland, De Veertig Aanbevelingen, 25 juni 1997, p. 5.
\nCommissie Corporate Governance, Corporate Governance in Nederland, De Veertig Aanbevelingen, 25 juni 1997, p. 26 en 28.
\nKamerstukken-II 1998/99, 25732, nr. 8 (brief van de minister van Financiën), p. 13.
\nKamerstukken-II 2000/01, 25732, nr. 17 (brief van de SER), p. 58-59.
\nZoals ontslagbevoegdheid van de algemene vergadering ten aanzien van de voltallige rvc bij een structuurvennootschap (thans artikel 2:161a BW).
\nEen ander voorstel in dat verband was het goedkeuringsrecht van de algemene vergadering voor bepaalde belangrijke bestuursbesluiten (thans artikel 2:107a BW).
\nKamerstukken-II 2001/02, 28179, nr. 3 (MvT), p. 7.
\nKamerstukken-II 2001/02, 28179, nr. 3 (MvT), p. 10.
\nKamerstukken-II 2001/02, 28179, nr. 3 (MvT), p. 12.
\nHierover meer uitvoerig F.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (diss. EUR 2017), IVOR nr. 103, Wolters Kluwer Deventer 2017, par. 5.6.1, m.n. p. 325-326. Zie ook F.G.K. Overkleeft, ‘Het agenderingsrecht voor aandeelhouders in beursvennootschappen: een aanzet tot (her)bezinning’, Ondernemingsrecht 2009/167, par. 5.
\nIn gelijke zin: J.M. de Jongh, Tussen societas en universitas: de beursvennootschap en haar aandeelhouders in historisch perspectief (diss. EUR 2014), IVOR nr. 94, Kluwer Deventer 2014, p. 437.
\nZie Kamerstukken-II 2001/02, 28179, nr. 3 (MvT), p. 11 en 21, Kamerstukken-II 2001/02, 28179, nr. 5 (Nota n.a.v. het verslag), p. 24, 26-27, 49-50, en Kamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 5.
\nIn gelijke zin: F.G.K. Overkleeft, ‘Het agenderingsrecht voor aandeelhouders in beursvennootschappen: een aanzet tot (her)bezinning’, Ondernemingsrecht 2009/167, par. 6.
\nF.G.K. Overkleeft, ‘Het agenderingsrecht voor aandeelhouders in beursvennootschappen: een aanzet tot (her)bezinning’, Ondernemingsrecht 2009/167, par. 7.
\nF.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (diss. EUR 2017), IVOR nr. 103, Wolters Kluwer Deventer 2017, p. 367.
\nKamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 5.
\nKamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 11.
\nKamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 3 (MvT), p. 24 en nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 5.
\nKamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 12.
\nKamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 5.
\nKamerstukken-I 2009/10, 31746, C (MvA), p. 5.
\nKamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 3 (MvT), p. 24.
\nKamerstukken-II 2001/02, 28179, nr. 3 (MvT), p. 11 en 21, Kamerstukken-II 2001/02, 28179, nr. 5 (Nota n.a.v. het verslag), p. 24 en 49-50, en Kamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 5.
\nKamerstukken-I 2009/10, 31746, C (MvA), p. 5/6.
\nKamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 11.
\nKamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 5.
\nF.G.K. Overkleeft, ‘Het agenderingsrecht voor aandeelhouders in beursvennootschappen: een aanzet tot (her)bezinning’, Ondernemingsrecht 2009/167, par. 6 en 7.
\nMonitoring Commissie Corporate Governance Code, Advies over de verhouding tussen vennootschap en aandeelhouders en over het toepassingsbereik van de Code, mei 2007, p. 3, zie www.mccg.nl.
\nBrief van de minister van Financiën inzake Corporate governance, hedgefondsen en private equity, Kamerstukken-II 2006/07, 31083, nr. 1, p. 4.
\nKamerstukken-II 2008/09, 32014, nr. 3 (MvT), p. 3.
\nKamerstukken-II 2008/09, 32014, nr. 3 (MvT), p. 23.
\nKamerstukken-II 2010/11, 32014, nr. 12 (Nota n.a.v het verslag), p. 9.
\nNederlandse corporate governance code 2008, Best practice bepaling II.1.9.
\nKamerstukken-II 2001/02, 28179, nr. 3 (MvT), p. 11.
\nKamerstukken-II 2001/02, 28179, nr. 5 (Nota n.a.v. het verslag), p. 27. Hierover ook R.G.J. Nowak, ‘Het nieuwe agenderingsrecht van kapitaalverschaffers’, Ondernemingsrecht 2004/258.
\nNota van repliek Boskalis nr. 24.
\nHierover ook F.J. Oranje, ‘Convocatie- en agenderingsrecht van aandeelhouders’, in: Handboek onderneming en aandeelhouder (Onderneming en recht nr. 69), Kluwer Deventer 2012, p. 287.
\nDe Nederlandse corporate governance code is in 2016 herzien. Deze is gepubliceerd op 8 december 2016, zie www.mccg.nl. In deze zaak ga ik, tenzij uitdrukkelijk anders vermeld, uit van de versie van 2008, nu de versie van 2016 niet op deze zaak van toepassing is.
\nBrief Eumedion 11 september 2008, p. 21, te raadplegen via www.mccg.nl.
\nF.G.K. Overkleeft, ‘Het agenderingsrecht voor aandeelhouders in beursvennootschappen: een aanzet tot (her)bezinning’, Ondernemingsrecht 2009/167, par. 5.
\nB.F. Assink, ‘Facetten van verantwoordelijkheid in hedendaags ondernemingsbestuur’, in: Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’ 2009; Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse, Kluwer Deventer 2009, p. 46.
\nZie ook R.A.F. Timmermans, ‘Het agenderingsrecht, preferente beschermingsaandelen en oligarchische clausules’, Ondernemingsrecht 2012/121, p. 3.
\nKamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 12.
\nKamerstukken-II 2009/10, 31058, nr. 22 (Verslag wetgevingsoverleg), p. 21.
\nKamerstukken-I 2009/10, 31746, C (MvA), p. 6.
\nKamerstukken-I 2009/10, 31746, C (MvA), p. 6-7.
\nHR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286 (Cancun).
\nHR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972 NJ 2007/434 (ABN AMRO), r.o. 4.3, resp. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544 (ASMI), r.o. 4.4.1.
\nZie HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544 (ASMI), r.o. 4.4.2.
\nHR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1486, NJ 2003/182 (HBG).
\nHR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972 NJ 2007/434 (ABN AMRO), r.o. 4.4.
\nZie hiervoor bijvoorbeeld 4.29, 4.40, 4.43 en 4.44. Hierover bijvoorbeeld ook J.M. de Jongh, Tussen societas en universitas: de beursvennootschap en haar aandeelhouders in historisch perspectief (diss. EUR 2014), IVOR nr. 94, Kluwer Deventer 2014, par. 9.2.3 p. 455 e.v.
\nZie hierover bijvoorbeeld C.D.J. Bulten in haar annotatie bij Ondernemingskamer 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965, JOR 2017/261 (Akzo), nr. 12.
\nZie B.F. Assink, ‘Facetten van verantwoordelijkheid in hedendaags ondernemingsbestuur’, in: Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’ 2009; Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse, Kluwer Deventer 2009, p. 46.
\nZie bijvoorbeeld HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972 NJ 2007/434 (ABN AMRO), r.o. 4.4.
\nCassatiedagvaarding Boskalis p. 3-4.
\nVgl. F.J. Oranje, ‘Het agenderingsrecht; geen hard and fast rule’, TOP 2015/654, sub 4.
\nZie ook Schriftelijke toelichting Fugro nr. 27.
\nCassatiedagvaarding Boskalis p. 3-5, Schriftelijke toelichting Boskalis nrs. 5.6 en 5.10, en Nota van repliek Boskalis nrs. 18 en 24.
\nZie bijvoorbeeld R.G.J. Nowak in zijn annotatie bij het arrest in hoger beroep in deze zaak, JOR 2016/181, par. 5 en 6.
\nHandboek voor de naamloze en de besloten vennootschap (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door P.J. Dortmond, 13e druk, Kluwer Deventer 2013, nr. 212, p. 408-409. Zie over de praktijk van het opnemen van de rondvraag: B. Bier, ‘Enkele aandachtspunten voor de voorzitter van de algemene vergadering’, Jaarboek Corporate Governance 2011-2012, Kluwer Deventer 2011, p. 37.
\nZie artikel 2:107 lid 2 BW en daarover ook HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544 (ASMI), r.o. 4.6.
\nIn andere bewoordingen, maar in gelijke zin: F.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (diss. EUR 2017), IVOR nr. 103, Wolters Kluwer Deventer 2017, p. 434-436.
\nHR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1486, NJ 2003/182 (HBG), r.o. 3.1 sub xviii.
\nZo ook F.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (diss. EUR 2017), IVOR nr. 103, Wolters Kluwer Deventer 2017, p. 289.
\nHR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1486, NJ 2003/182 (HBG), r.o. 6.4.3.
\nVgl. onder anderen J. van Bekkum en L. Stoppels, ‘Is de motie een nuttig instrument voor de aandeelhouder van een beursvennootschap naast en in aanvulling op het agenderingsrecht ex artikel 2:114a BW?’, MvO 2016/10-11 par. 4, die pleiten voor een lichtere toets waar het gaat om bespreekpunten waarover de mening van de algemene vergadering wordt gepeild. Zie ook Schriftelijke toelichting Boskalis nr. 5.28.
\nSchriftelijke toelichting Boskalis nr. 5.28.
\nHierover ook F.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (diss. EUR 2017), IVOR nr. 103, Wolters Kluwer Deventer 2017, p. 377, en F.G.K. Overkleeft, ‘Het agenderingsrecht voor aandeelhouders in beursvennootschappen: een aanzet tot (her)bezinning’, Ondernemingsrecht 2009/167, par. 4; B.F. Assink, ‘Facetten van verantwoordelijkheid in hedendaags ondernemingsbestuur’, in: Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’ 2009; Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse, Kluwer Deventer 2009, p. 47; M. Olaerts, ‘Is de aandeelhouder gebonden aan het belang van de vennootschap?’, Ondernemingsrecht 2017/113, par. 2.3.
\nNota van repliek Boskalis nr. 23.
\nIn gelijke zin: J. van Bekkum en L. Stoppels, ‘Is de motie een nuttig instrument voor de aandeelhouder van een beursvennootschap naast en in aanvulling op het agenderingsrecht ex artikel 2:114a BW?’, MvO 2016/10-11, par. 3.1.
\nZie de zaken Ondernemingskamer 17 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ6440, JOR 2007/42 (Stork)) en - na een niet aangenomen motie - HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544 (ASMI).
\nJ.W. van der Staay, ‘Aandeelhoudersactivisme: op zoek naar een nieuw evenwicht?’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2006-2007, Serie VHI nr. 93, Kluwer Deventer 2007, p. 248-249.
\nSchriftelijke toelichting Boskalis nr. 5.10.
\nArtikel 2:117b BW. Zie bijvoorbeeld de opmerking van de minister (Kamerstukken-II 2016/17, 29752, nr. 9 (Nota modernisering ondernemingsrecht december 2016), p. 12) over de brief van de commissie vennootschapsrecht van 15 juli 2013: “De Commissie vennootschapsrecht heeft gesignaleerd dat de fysieke algemene vergadering haar betekenis als overlegplatform goeddeels heeft verloren, doordat bij tal van beursvennootschappen veruit de meeste stemmen vóór de algemene vergadering op afstand zijn uitgebracht.” Zie ook het stemmen ter vergadering door gevolmachtigden uit hoofde van een volmacht, artikel 2:117a BW.
\nZie ook H.M. Vletter-van Dort, ‘De aandeelhoudersvergadering: relikwie of innovatief forum voor dialoog?’, Ondernemingsrecht 2017/55.
\nZie de Nederlandse corporate governance code 2016, bepaling 1.1.1.
\nHandboek voor de naamloze en de besloten vennootschap (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door P.J. Dortmond, 13e druk, Kluwer Deventer 2013, nr. 213 p. 426.
\nHandboek voor de Naamloze Vennootschap naar Nederlands recht (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door W.C.L. van der Grinten, 8e druk, W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle 1968, nr. 213 p. 329; zo ook tot en met de meest recente (13e) druk, zie Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door P.J. Dortmond, 13e druk, Kluwer Deventer 2013, nr. 213 p. 426.
\nOver de motie: Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/364, R.G.J. Nowak in zijn annotaties bij het vonnis in eerste aanleg en in hoger beroep in deze zaak, JOR 2015/135 en JOR 2016/181, J. van Bekkum en L. Stoppels, ‘Is de motie een nuttig instrument voor de aandeelhouder van een beursvennootschap naast en in aanvulling op het agenderingsrecht ex artikel 2:114a BW?’, MvO 2016/10-11, F.M. Peters en F. Eikelboom, ‘De strijd over het agenderingsrecht tussen Boskalis en Fugro’, WPNR 2015/7061, F.J. Oranje, ‘Het agenderingsrecht; geen hard and fast rule’, TOP 2015/654. Zie hierover ook A.G. van Solinge, ‘Vergaderorde’, in: Problemen rondom de algemene vergadering, Serie VHI nr. 45, Kluwer Deventer 1994, p. 44 en 49. S.H.M.A. Dumoulin, ‘Het recht van amendement’, in: LT, Verzamelde ‘Groninger’ opstellen aangeboden aan Vino Timmerman, IVOR nr. 44, Kluwer Deventer 2003, is van mening dat de motie (in beginsel) buiten de vergaderorde valt en niet thuishoort in de praktijk van de algemene vergadering (van beursvennootschappen). Kritisch is ook M.W. den Boogert, ‘De orde van de algemene vergadering’, De NV 1997/9.
\nZie bijvoorbeeld Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/364.
\nC. Weststrate en G.H.A. Grosheide, Handboekje voor voorzitters en secretarissen van verenigingen en voor directeuren en commissarissen van naamloze vennootschappen, 6e druk, N. Samsom N.V. Alphen a/d Rijn 1955, p. 72.
\nHandboek voor de Naamloze Vennootschap naar Nederlands recht (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door W.C.L. van der Grinten, 8e druk, W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle 1968. Vgl. de 7e druk uit 1962: Handboek voor de Naamloze Vennootschap naar Nederlands recht (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door W.C.L. van der Grinten, 7e druk, W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle 1962, nr. 213. Daarin heeft Van der Grinten slechts aandacht besteed aan voorstellen van orde: “Voorstellen van orde zal de voorzitter in het algemeen moeten toelaten.” Met de toevoeging in de 8e druk van de motie aan deze zin lijkt een voorstel met een inhoudelijk element te zijn toegevoegd, ter onderscheiding van een voorstel met een uitsluitend orde karakter. In de 2e druk (1931, bewerkt door E.J.J. van der Heijden) tot en met de 6e druk (1955, bewerkt door Van der Grinten) van het Handboek lijkt in het geheel geen ruimte te worden gelaten voor een inhoudelijke motie die pas ter vergadering wordt ingediend (zie steeds nr. 213): “Voorstellen aan de alg. verg. omtrent de orde gaan voor bij die met materieele strekking; zij behoeven niet op de agenda geplaatst te zijn geweest.”
\nH.P.J.M. Coebergh, ‘De algemene vergadering en haar voorzitter’, De NV 1967-1968, p. 144. Voor een beschrijving van de verder tanende invloed van aandeelhouders in die periode, zie J.M. de Jongh, Tussen societas en universitas: de beursvennootschap en haar aandeelhouders in historisch perspectief (diss. EUR 2014), IVOR nr. 94, Kluwer Deventer 2014, hoofdstukken 7 en 8.
\nZie ook R.G.J. Nowak in zijn annotatie bij het vonnis in eerste aanleg in deze zaak, JOR 2015/135.
\nHandboek voor de Naamloze Vennootschap naar Nederlands recht (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door W.C.L. van der Grinten, 8e druk, W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle 1968, nr. 209 p. 317. Van der Grinten maakte deze opmerking bij ontkennende beantwoording van de vraag of de oproepingsgerechtigden kunnen weigeren het onderwerp van ontslag van een bestuurder op de agenda te plaatsen. Die vraag wierp hij in de 8e druk (p. 316-318) op na de constatering dat het recht tot geautoriseerde bijeenroeping voor aandeelhouders bij een NV zonder aandelen aan toonder ontbreekt. Die uitsluiting van de geautoriseerde bijeenroeping voor houders van aandelen op naam in zo’n NV is per 1 januari 1973 echter vervallen. Zie Stb. 1971, 289 en Stb. 1971, 363. Daarmee is de hier geciteerde opmerking in latere drukken weliswaar komen te vervallen, maar een van de op dit citaat volgende betogen van Van der Grinten – inhoudende dat de algemene vergadering de bevoegdheid heeft om ter vergadering te besluiten dat bepaalde onderwerpen op een volgende algemene vergadering aan de orde moeten komen – is gehandhaafd; zie 8e druk p. 317, alsmede voetnoot 110 hierna.
\nW.C.L. van der Grinten, ‘Departementale opvattingen’, De NV 1964-65, p. 67.
\nRondom de periode van het uitkomen van de 8e druk deed zich in de literatuur een discussie voor over de aanverwante vraag of de algemene vergadering zonder statutaire bepaling daarover of rechterlijke machtiging een algemene vergadering bijeen mag roepen, hierover bevestigend H.P.J.M. Coebergh, ‘De algemene vergadering en haar voorzitter’, De NV 1967-1968, p. 144, ontkennend M.M. Mendel, ‘Mag de algemene vergadering van een N.V. zonder statutaire bevoegdheid of rechterlijke machtiging een algemene vergadering bijeenroepen?’, De NV 1967-1968, p. 178-180 en bevestigend J.C.R.Y. van Heekeren, ‘Nogmaals: Mag de algemene vergadering van een N.V. zonder statutaire bevoegdheid of rechterlijke machtiging, een algemene vergadering bijeenroepen?’, De NV 1968-1969, p. 170-173. Een pleidooi voor het toestaan daarvan is in recenter tijden alleen nog gehouden door S.H.M.A. Dumoulin, Besluitvorming in rechtspersonen (diss. RUG 1999), IVOR nr. 31, Kluwer Deventer 1999, p. 129.
\nHandboek voor de Naamloze Vennootschap naar Nederlands recht (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door W.C.L. van der Grinten, 8e druk, W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle 1968, nr. 209 p. 317-318. Het hier weergegeven betoog is in latere drukken van het Handboek in verkorte vorm gehandhaafd, en verplaatst naar nr. 205. Zie bijvoorbeeld Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door W.C.L. van der Grinten, 12e druk, W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle 1992, nr. 205 p. 349: “Vermeldt de agenda van een vergadering een rondvraag, dan kan de vergadering besluiten om omtrent onderwerpen die ter gelegenheid van de rondvraag aan de orde worden gesteld, in een volgende vergadering te beraadslagen en te besluiten.” In gelijke zin, met verwijzing naar deze passage uit het Handboek, Asser/Maeijer 2-III, bewerkt door J.M.M. Maeijer, 2e druk, W.E.J. Tjeenk Willink Deventer 2000, nr. 269, p. 345. En voor de mogelijkheid om, met gebruikmaking van het recht van de individuele aandeelhouder ter vergadering het woord te voeren, niet op de agenda geplaatste onderwerpen bij de rondvraag aan de orde te stellen: Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door W.C.L. van der Grinten, 12e druk, W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle 1992, nr. 212 p. 365.
\nC. Weststrate en G.H.A. Grosheide, Handboekje voor voorzitters en secretarissen van verenigingen en voor directeuren en commissarissen van naamloze vennootschappen, 6e druk, N. Samsom N.V. Alphen a/d Rijn 1955, p. 71.
\nA.G. van Solinge, ‘Vergaderorde’, in: Problemen rondom de algemene vergadering, Serie VHI nr. 45, Kluwer Deventer 1994, p. 44.
\nZie ook B.F. Assink, Compendium Ondernemingsrecht, 9e druk Kluwer Deventer 2013, p. 95-96.
\nZie Kamerstukken-II 2008/09, 32014, nr. 3 (MvT), p. 23: “dat met het agenderingsrecht een groot stempel op de algemene vergadering kan worden gedrukt”.
\nR. Abma, ‘Kroniek van het seizoen van jaarlijkse algemene vergaderingen 2014’, Ondernemingsrecht 2014/120, in par. 3 getiteld “Stempunt over decharge wordt vaker aangegrepen om ‘proteststem’ uit te brengen”.
\nZie Kamerstukken-II 2008/09, 31746 nr. 7 (Nota n.a.v. verslag), p. 11 en 12, en Kamerstukken-I 2009/10, 31746, C (MvA), p. 5. In gelijke zin: J.M. de Jongh, Tussen societas en universitas: de beursvennootschap en haar aandeelhouders in historisch perspectief (diss. EUR 2014), IVOR nr. 94, Kluwer Deventer 2014, p. 457, R.A.F. Timmermans, ‘Het agenderingsrecht, preferente beschermingsaandelen en oligarchische clausules’, Ondernemingsrecht 2012/121, par. 2.2 en 2.4, en H.H. Kersten, ‘Fusies en overnames in het post-crisis tijdperk’, par. 6.5, in: SamenWerken in het ondernemingsrecht, IVOR nr. 80, Kluwer Deventer 2011, par 6.5, die dit (ook) afleidt uit de ASMI-beschikking van de Hoge Raad, HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544.
\nSchriftelijke toelichting Boskalis nr. 5.22.
\nKamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 12, alsmede 4.24 en 4.41 van deze conclusie.
\nB.F. Assink, Compendium Ondernemingsrecht, 9e druk Kluwer Deventer 2013, p. 799.
\nKamerstukken-I 2009/10, 31746, E (Nadere MvA), p. 2. Schriftelijke toelichting Boskalis nr. 5.22.
\nKamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 7 (Nota n.a.v. verslag), p. 11-12.
\nSchriftelijke toelichting Boskalis nrs. 1.8 en 4.5. Hierover ook F.J. Oranje, ‘Het agenderingsrecht; geen hard and fast rule’, TOP 2015/654, sub 5, en F.M. Peters en F. Eikelboom, ‘De strijd over het agenderingsrecht tussen Boskalis en Fugro’, WPNR 2015/7061, p. 410.
\nZie de Nederlandse corporate governance code 2008, Best practice bepaling IV.1.8, en de Nederlandse corporate governance code 2016, bepaling 4.1.2.
\nSchriftelijke toelichting Boskalis nrs. 4.6, 5.5, 5.6, 5.10 en Nota van repliek Boskalis nrs. 18 en 25.
\nZie hiervoor onder meer 4.43, 4.48 en 4.49.
\nNota van repliek Boskalis nr. 15.
\nSchriftelijke toelichting Boskalis nr. 5.11; zie ook p. 3-5 van de cassatiedagvaarding van Boskalis.
\nSchriftelijke toelichting Boskalis nr. 5.13.
\nIn de onderhavige zaak gaat het om de rechten van de certificaathouder. Hoewel de Richtlijn alleen betrekking heeft op de aandeelhouder (zie artikel 2 sub a van de Richtlijn), ga ik in de navolgende beschouwing niettemin uit van toepasselijkheid ervan op certificaathouders als bedoeld in deze zaak. Voor de toepassing van het agenderingsrecht in Nederland wordt de certificaathouder gelijkgesteld met de aandeelhouder, zie artikel 2:114a lid 2 BW.
\nMededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement, 21 mei 2003, Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A Plan to Move Forward, 21 mei 2003, COM/2003/0284, p. 14.
\nHet “Consultation document of the Services of the Internal Market Directorate General” draagt de titel “Fostering an appropriate regime for shareholders’ rights”. Europese Commissie, 16 september 2004, Consultation document of the Services of the Internal Market Directorate General; Fostering an appropriate regime for shareholders’ rights, MARKT/ 16.09.2004, p. 19.
\nDe “Second Consultation of the Services of the Internal Market Directorate General” draagt eveneens de titel “Fostering an appropriate regime for shareholders’ rights”. Europese Commissie, 13 mei 2005, Second Consultation of the Services of the Internal Market Directorate General; Fostering an appropriate regime for shareholders’ rights, MARKT/ 13.05.2005, p. 13.
\nEuropese Commissie, 5 januari 2006, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council, COM/2005/685, p. 13.
\nEuropese Commissie, 5 januari 2006, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council, COM/2005/685, p. 5.
\nEuropese Commissie, 5 januari 2006, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council, COM/2005/685, p. 2.
\nEuropese Commissie, 17 februari 2006, Annex to the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council COM/2005/685, SEC/2006/181, p. 33.
\nIn gelijke zin: S. Grundmann, European Company Law, 2e druk, Intersentia Cambridge-Antwerpen-Portland 2012, p. 286: “While the Takeover Directive still primarily deals with the content of the voting power, the Shareholders’ Rights Directive focuses on its use.”
\nSchriftelijke toelichting Boskalis nr. 4.14.
\nResolutie van het Europees Parlement over de mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement, P5_TA(2004)0346, Official Journal C 104 E, 30.4.2004, v.a. p. 714.
\nHierover uitvoerig F.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (diss. EUR 2017), IVOR nr. 103, Wolters Kluwer Deventer 2017, p. 449-457 (literatuurverwijzing in voetnoot 47 aldaar) en p. 485, alsmede F.G.K. Overkleeft, ‘Het agenderingsrecht voor aandeelhouders in beursvennootschappen: een aanzet tot (her)bezinning’, Ondernemingsrecht 2009/167, par. 6.
\nD. Kubis, in: MüKoAktG/Kubis, 4. Aufl. 2018, AktG § 122 Rn. 15 (Beck online).
\nD. Kubis, in: MüKoAktG/Kubis, 4. Aufl. 2018, AktG § 122 Rn. 31 (Beck online).
\nD. Kubis, in: MüKoAktG/Kubis, 4. Aufl. 2018, AktG § 122 Rn. 35 (Beck online).
\nH. Ziemons, in K. Schmidt/Lutter (Hrsg.), Aktiengesetz Kommentar (AktG), 3. Aufl. 2015, Otto Schmidt Köln 2015, §122 Rz. 44.
\nU. Noack/D. Zetzsche, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Auflage 2010, Bd. 3, Tl. 2 § 122 Rn. 63.
\nH. Bungert, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 4. Auflage 2015, Bd. 4, Rn. 26 (Beck online).
\nH. Bungert, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 4. Auflage 2015, Bd. 4, Rn. 58 (Beck online).
\nBelgische Kamer van Volksvertegenwoordigers, 20 oktober 2010, DOC 53, 0421/001, 2010-2011, p. 17.
\nF. Hellemans en M. Wauters, ‘Naar een virtuele algemene vergadering met meer rechten?’, in: Overzicht nieuwe wetgeving vennootschappen 2007 – 2011, Biblo Kalmthout 2011, p. 206. Vgl. P. Vandepitte, ‘Het agenderingsrecht van de aandeelhouders’, in: T. Tilquin en V. Simonart (red.), Les assemblées générales – Loi concernant l’exercice de certains droits des actionnaires de sociétés cotées, Gent Larcier, 2011, p. 96, die wel naar de MvT en Geens/Wyckaert verwijst maar hierover niet een standpunt inneemt.
\nR. Houben, ‘Het recht van de aandeelhouders van een NV om de algemene vergadering te laten samenroepen en de agenda ervan te bepalen’, in: In het vennootschapsbelang, Liber amicorum Herman Braeckmans, Intersentia Antwerpen-Cambridge 2017, p. 264.
\nOpmerking terzijde hierbij: anders dan waar de Richtlijn vanuit gaat kent het Nederlandse recht het fenomeen van de concept-agenda niet. Zie artikel 6 lid 4 Richtlijn.
\nAnders: R.G.J. Nowak, ‘Het gewijzigde richtlijnvoorstel aandeelhoudersrechten’, Ondernemingsrecht 2007/66, par. 5.
\nJ.P. Valuet/A. Lienhard, Code des Sociétés Annoté et commenté, 34e editie 2018, Editions Dalloz Parijs 2017, L225-105, p. 665.
\nAutorité des Marchés Financiers (AMF), Rapport final sur les assemblées générales d’actionnaires de sociétés cotées, 2 juli 2012, p. 6.
\nAutorité des Marchés Financiers (AMF), Rapport final sur les assemblées générales d’actionnaires de sociétés cotées, 2 juli 2012, p. 15.
\nM. Germain/V. Magnier, Les sociétés commerciales, 22e editie, LGDJ/Lextenso Issy-les-Moulineaux 2017, p. 399.
\nJ.P. Valuet/A. Lienhard, Code des Sociétés Annoté et commenté, 34e editie 2018, Dalloz Parijs 2017, L225-105, p. 665.
\nM. Germain/V. Magnier, Les sociétés commerciales, 22e editie, LGDJ/Lextenso Issy-les-Moulineaux 2017, p. 399.
\nHierover P.L. Davies/S. Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, 10e editie 2016, Thomson Reuters/Sweet&Maxwell Londen 2016, p. 431.
\nVoor een meer uitvoerige beschrijving zie F.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (diss. EUR 2017), IVOR nr. 103, Wolters Kluwer Deventer 2017, par. 7.3, p. 488-516.