“5.10 Organik stelt dat er ook mailboxen zijn beslagen van personen die niet werkten voor of vanuit Rotterdam. Het hof kan voorshands niet uitgaan van de juistheid van die stelling. Aangezien Organik opheffing van het beslag vordert is het aan haar om op zijn minst te specificeren om welke personen het gaat, mede gelet op het feit dat i) Dow geen informatie heeft over de inhoud van het beslagen materiaal en dus zonder specificatie door Organik niet kan controleren om wiens mailboxen het gaat, en ii) de deurwaarder heeft verklaard dat uitsluitend mailboxen zijn beslagen van bestuurders van Organik Kimya Netherlands en anderen van wie is vastgesteld dat die (ook) voor de Rotterdamse fabriek werken of hebben gewerkt. Organik heeft de personen echter niet gespecificeerd.”
\nEindarrest “2.11 Ten derde betoogt Organik in haar akte dat het beslag ten aanzien van de mailbox van mevrouw Altinok moet worden opgeheven en dat de inzage daarin moet worden afgewezen omdat die mevrouw niet werkzaam is of was bij de Nederlandse vestigingen van Organik. Dow heeft terecht opgemerkt dat het hof in het tussenarrest al een afwijzende beslissing heeft genomen over de mailboxen. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op die beslissing. Organik had dit argument naar voren kunnen en moeten brengen voordat het hof het tussenarrest wees. Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen, had het op de weg van Organik gelegen om te specificeren van welke buitenlandse werknemers de mailboxen waren beslagen, mede gelet op het feit dat i) Dow geen informatie had over de inhoud van het beslagen materiaal en dus zonder specificatie door Organik niet kon controleren om wiens mailboxen het ging, en ii) de deurwaarder had verklaard dat uitsluitend mailboxen waren beslagen van bestuurders van Organik Kimya Netherlands en anderen van wie is vastgesteld dat die (ook) voor de Rotterdamse fabriek werken of hebben gewerkt.”
\n3.78 Subonderdeel 8.1 klaagt dat voor zover rov. 2.11 aldus moet worden verstaan dat de specificatie van Organik in strijd komt met de twee-conclusie-regel, het oordeel van het hof rechtens onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel heeft Organik immers al in eerste aanleg en bij memorie van antwoord consistent en onderbouwd betoogd dat ten onrechte mailboxen van werknemers in Turkije zijn beslagen en dat dit beslag moet worden opgeheven. De stelling van Organik bij akte van 4 oktober 2016 dat mevrouw Altinok zo’n buitenlandse werknemer is, betreft een toegelaten precisering van haar betoog en ligt daarvan in het verlengde. Dow heeft bovendien de gelegenheid gehad om bij antwoordakte te reageren.
\nDaarnaast klaagt subonderdeel 8.2 dat voor zover rov. 2.11 aldus moet worden verstaan dat de goede procesorde zich tegen de specificatie van Organik verzet, het oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat dit niet kenbaar is uit het arrest van het hof.
\n3.79 Beide subonderdelen falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging geoordeeld dat het in het tussenarrest al een eindbeslissing heeft gegeven ten aanzien van de mailboxen (rov. 5.9-5.13) en dat het hof geen aanleiding ziet om van deze eindbeslissing terug te komen.
\n3.80 Subonderdeel 8.3 klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat het in rov. 5.10 een bindende eindbeslissing heeft gegeven ten aanzien van de vordering van Organik tot opheffing van het beslag op de mailboxen van (alle) werknemers die niet werkten voor of vanuit Rotterdam, dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd nu het hof in rov. 5.10 van zijn tussenarrest heeft overwogen dat het voorshands niet kan uitgaan van de juistheid van Organiks stelling dat er ook mailboxen zijn beslagen van personen die niet werkten voor of vanuit Rotterdam en dat het aan Organik is om te specificeren om welke personen het gaat. Van een ten aanzien van dit punt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing van het hof is volgens het subonderdeel derhalve geen sprake.
\n3.81 Aan het subonderdeel kan worden toegegeven dat het gebruik van het woord ‘voorshands’ in rov. 5.10 van het tussenarrest minst genomen “dubbelzinnig” is. Kennelijk heeft het hof daarmee tot uitdrukking willen brengen dat zijn oordeel slechts met het oog op een eventueel andersluidend oordeel van de bodemrechter voorlopig is maar in dit kort geding een bindende eindbeslissing. In die lezing faalt de klacht.
\n3.82 Subonderdeel 8.4 klaagt dat de afwijzing van de door Organik gevorderde (gedeeltelijke) opheffing van het beslag voorts rechtens onjuist is en/of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd omdat het hof niet kenbaar heeft gemaakt waarom niet-specificatie van de desbetreffende buitenlandse werknemers door Organik aan opheffing in de weg zou staan. Ook zonder die specificatie had het hof het beslag op de buitenlandse mailboxen volgens het subonderdeel kunnen opheffen.
\n3.83 De rechtsklacht van subonderdeel 8.4 faalt, aangezien deze is gericht tegen een feitelijk oordeel. Het feitelijk oordeel van het hof dat Organik onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat er ook mailboxen zijn beslagen van personen die niet werkten voor of vanuit Rotterdam, acht ik niet onbegrijpelijk gelet op de overweging van het hof in rov. 5.10 van het tussenarrest dat Organik niet had gespecificeerd om wiens mailboxen het gaat en de deurwaarder had verklaard dat uitsluitend mailboxen waren beslagen van personen van wie is vastgesteld dat die (ook) voor de Rotterdamse fabriek werken of hebben gewerkt. De motiveringsklacht van subonderdeel 8.4 faalt daarom eveneens.
\n3.84 Subonderdeel 8.5 voert aan dat het hof arrest met betrekking tot de mailbox van mevrouw Altinok ten slotte ook innerlijk tegenstrijdig is (en daarmee onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd) nu mevrouw Altinok in dienst is bij Organik Turkije en het hof ten aanzien van deze rechtspersoon in rov. 4.58 van het tussenarrest heeft geoordeeld dat “niet valt in te zien waarom zij de beschikking zou hebben over het in Nederland beslagen materiaal” en inzage tegen deze rechtspersoon is afgewezen.
\n3.85 Deze klacht, die verder niet wordt toegelicht, voldoet om die reden niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.
\n3.86 Onderdeel 9 is gericht tegen rov. 2.17 van het eindarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: “Ten negende betoogt Organik dat de in het kader van de ITC procedure gegenereerde lijst met 52 bedrijfsgeheimen van Dow die Hungenberg zou moeten gebruiken bij de uitvoering van de selectie, is opgesteld met kennis van de productieprocessen van Organik omdat die lijst is opgesteld door vertegenwoordigers van Dow die al inzage hadden gehad in de documenten die Organik in het kader van de discovery heeft moeten overleggen. Dow heeft terecht opgemerkt dat Organik dit verweer eerder had kunnen en moeten voeren. Dow heeft ter onderbouwing van de gestelde schending van bedrijfsgeheimen al in eerste aanleg en bij haar memorie van grieven verwezen naar de conclusies van haar deskundige Cunningham op basis van de bedoelde lijst met 52 bedrijfsgeheimen. Op die bevindingen van Cunningham is Organik voorafgaand aan het tussenarrest ook uitgebreid ingegaan, maar Organik heeft in dat kader nooit het verweer gevoerd dat de lijst is opgesteld met kennis van het productieproces van Organik. Door het verweer pas nu, nadat het hof al heeft moeten beslissen over de gestelde schending van bedrijfsgeheimen, naar voren te brengen, handelt Organik in strijd met de goede procesorde en de tweeconclusieregel.”
\n3.87 Subonderdeel 9.1 klaagt dat dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd nu het verweer van Organik niet buiten de rechtsstrijd lag maar in het verlengde van het al eerder door Organik gevoerde verweer en bovendien een reactie vormde op een nieuw standpunt van Dow bij memorie van antwoord in incidenteel appel (te weten dat de (inzage)procedure tot de lijst met 52 bedrijfsgeheimen zou worden beperkt).
\n3.88 Deze klacht slaagt. Zoals hiervoor al aan de orde is geweest (3.39 en 3.50) heeft Organik geen kennis kunnen nemen van de (52) bedrijfsgeheimen waarop Dow zich beroept. Dan kan haar ook niet worden tegengeworpen dat zij te laat is met een verweer ten aanzien van de inhoud van deze bedrijfsgeheimen. Organik dient derhalve in de procedure na verwijzing alsnog de gelegenheid te krijgen om dit verweer te voeren.
\n3.89 Samengevat slagen (ten dele) de subonderdelen 1.1-1.4, de onderdelen 3 en 4, alsmede subonderdeel 9.1 van het principale cassatieberoep. De voortbouwklacht van onderdeel 10 slaagt eveneens voor zover in de hiervoor genoemde (sub)onderdelen terecht is geklaagd over overwegingen van het hof.
\nDe bestreden arresten dienen mitsdien te worden vernietigd.
\n4Bespreking van het incidentele cassatieberoep 4.1 Het incidentele cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen met diverse subonderdelen.
\n4.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 6.8 van het tussenarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: “De vordering tot instandhouding van de bewaring totdat door een bodemrechter bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis anders is beslist, moet worden afgewezen. Voor zover de bewarende maatregelen worden opgeheven, is er geen grond voor voortzetting van de bewaring van materiaal. Voor zover het bewijsbeslag niet wordt opgeheven, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat Dow belang heeft bij haar vordering. In haar toelichting op deze vordering heeft Dow slechts aangevoerd dat die ertoe dient veilig te stellen dat het bewijsmateriaal intact blijft voor het geval in een later stadium alsnog nader bewijs nodig zou zijn en om te voorkomen dat dit bewijsmateriaal in de tussentijd door Organik wordt vernietigd. Daarvoor is toewijzing van de vordering niet nodig omdat, voor zover het bewijsbeslag niet wordt opgeheven of anderszins eindigt, de bewaring hoe dan ook voortduurt. Als het Dow gaat om de periode tussen een andersluidende beslissing van de bodemrechter en het in kracht van gewijsde gaan daarvan, is het niet aan het hof om daarover in deze kort geding procedure te beslissen.”
\n4.3 De subonderdelen 1.1-1.4 betreffen diverse lezingen van de geciteerde rechtsoverweging, waarbij steeds tot uitgangspunt is genomen dat het hof in deze rechtsoverweging een oordeel heeft gegeven over de vraag wat als “eis in de hoofdzaak” in de zin van art. 1019c lid 2 Rv moet worden aangemerkt.
\n4.4 Subonderdeel 1.1 veronderstelt primair dat het hof een (nog door Dow aanhangig te maken) bodemprocedure heeft aangemerkt als de hoofdzaak in de zin van art. 1019c Rv, terwijl de subonderdelen 1.2 en 1.3 uitgaan van de lezing dat het hof het onderhavige kort geding als de hoofdzaak in de zin van art. 1019c Rv heeft bestempeld.
\nIn het eerste geval, zo betogen de subonderdelen, geeft het oordeel van het hof in de bestreden rechtsoverweging blijk van een juiste rechtsopvatting: in dat geval vervalt het bewijsbeslag en de bewaring pas nadat de beslissing in de bodemprocedure in kracht van gewijsde is gegaan en heeft Dow geen belang bij haar vordering tot voortduring van de bewaring. Dat belang heeft Dow echter wel als het onderhavige kort geding als hoofdzaak heeft te gelden: dan vervalt het bewijsbeslag van rechtswege al nadat de beslissing in het onderhavige geding in kracht van gewijsde is gegaan. Volgens subonderdeel 1.3 is het oordeel dat het onderhavige kort geding en niet de bodemzaak moet worden aangemerkt als hoofdzaak onvoldoende gemotiveerd. Daarnaast formuleert dit subonderdeel een rechtsklacht voor het geval de lezing zou moeten zijn dat het naar het oordeel van het hof niet mogelijk is om een andere procedure aan te merken als de hoofdzaak in de zin van art. 1019c lid 2 dan de procedure die geldt als de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv.
\nSubonderdeel 1.4 tot slot bevat een rechtsklacht voor het geval het hof er niet van uit is gegaan dat een bewijsbeslag van rechtswege vervalt zodra in de hoofdzaak is beslist en deze beslissing in kracht van gewijsde is gegaan.
\n4.5 Ik wijs er allereerst op dat het hof de omschrijving van de ingestelde vordering in de eerste volzin van rov. 6.8 heeft gebaseerd op het petitum van de memorie van grieven van Dow. Daarin wordt het hof onder D. verzocht: “te bevelen dat in alle gevallen een volledige kopie van de beslagen documenten, waaronder de gedetailleerde beschrijving, welke door de deurwaarder in bewaring wordt gehouden, in bewaring blijft bij de deurwaarder, totdat door een bodemrechter bij in kracht van gewijsde gegane beslissing anders is beslist;” [curs. A-G] Het hof heeft deze vordering vervolgens beoordeeld in twee situaties: voor zover het beslag (al dan niet gedeeltelijk) wordt opgeheven en voor zover dat niet wordt opgeheven.
\nNoch in rov. 6.8 noch in de rov. 5.1, 5.20, 5.23, 5.24 en 5.51 (over de vordering tot opheffing van het beslag) heeft het hof een oordeel gegeven over de vraag wat als eis in de hoofdzaak zou moeten worden aangemerkt. Evenmin is sprake van een in kracht van gewijsde gegane beslissing in een hoofdzaak.
\nAlle klachten van de subonderdelen 1.1-1.4 stuiten hierop af.
\n4.6 Subonderdeel 1.5 klaagt dat de afwijzing van de geciteerde vordering blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het subonderdeel voert daartoe aan dat de overwegingen van het hof (in rov. 5.20-5.24 en 6.8 van het tussenarrest) niet anders kunnen worden begrepen dan dat het hof van oordeel was dat de bewaring van het (na de gedeeltelijke opheffing door het hof van het beslag nog) beslagen materiaal, moest voortduren ook voor zover de inzage werd afgewezen, om precies de redenen die Dow aan haar vordering ten grondslag had gelegd: het tegengaan van het risico van verloren gaan van het bewijsmateriaal. Hiervan uitgaande, had het hof, aldus het subonderdeel, de vordering van Dow tot instandhouding van de bewaring moeten toewijzen, althans de beslissing op de vordering tot inzage van het materiaal waarop het hof het beslag niet heeft opgeheven, moeten aanhouden voor zover het hof deze vordering niet toewijsbaar achtte in plaats van deze in rov. 3.3.13 van het eindarrest af te wijzen, zodat de bewaring niet zou eindigen door het vervallen van het beslag door het in kracht van gewijsde gaan van een beslissing van het hof.
\n4.7 M.i. geldt ook ten aanzien van deze klacht dat het hof geen oordeel heeft gegeven over de vraag wat als eis in de hoofdzaak zou moeten worden aangemerkt en dat geen sprake is van een in kracht van gewijsde gegane beslissing in een hoofdzaak. Het subonderdeel faalt mitsdien bij gebrek aan feitelijke grondslag.
\nHet bewijsbeslag en de (eis in de) hoofdzaak 4.8 Hoewel er dus door het hof geen oordeel is gegeven over de vraag wat in deze zaak als (eis in de) hoofdzaak heeft te gelden, maak ik daarover – ten overvloede – enkele opmerkingen.
\n4.9 Op een bewijsbeslag in een niet IE-zaak (zoals hier aan de orde) is allereerst de vierde titel van het derde boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing (art. 700 e.v.).
\n4.10 Art. 700 lid 3 Rv schrijft voor dat verlof tot het leggen van conservatoir beslag wordt verleend onder de voorwaarde dat binnen een door de rechter te bepalen termijn een eis in de hoofdzaak wordt ingesteld (voor zover deze eis niet reeds was ingesteld). Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat de schuldeiser het beslag alleen als pressiemiddel gebruikt en na het leggen van het beslag blijft stilzitten.
\nDe Hoge Raad heeft in het Ajax/Reule arrest geoordeeld dat ook een kort geding, strekkende tot een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering ter verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd, kan gelden als hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv (en art. 704 Rv).
\n4.11 In deze zaak heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verlof verleend tot het leggen van het gevraagde bewijsbeslag onder de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak binnen drie maanden na aanvang van de tenuitvoerlegging van het verlof zou worden ingesteld. Vervolgens is in de brief waarin het onderhavige kort geding werd aangevraagd namens Dow het volgende opgemerkt: “Het onderhavige kort geding betreft de door Dow in te stellen eis in de hoofdzaak volgend op het door de Voorzieningenrechter van Uw Rechtbank op 11 mei 2015 aan Dow afgegeven verlof tot het ten aanzien van Organik Kimya treffen van voorlopige maatregelen ter bescherming van bewijs (ex. artikel 843a jo. 730 Rv).”
\n4.12 Art. 704 lid 2 Rv geeft een regeling voor het verval van het beslag. Daarin is bepaald dat wanneer de eis in de hoofdzaak – en dat kan dus een kort geding zijn – wordt afgewezen en deze afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan, het beslag van rechtswege vervalt. Achtergrond van deze bepaling is te voorkomen dat een beslag eindeloos blijft liggen.
\n4.13 Voor IE-zaken is ten aanzien van verval van beslag een voorschrift opgenomen in art. 1019c lid 2 Rv, te weten dat zodra in de hoofdzaak is beslist en deze beslissing in kracht van gewijsde is gegaan, het beslag van rechtswege vervalt. Deze formulering verschilt van die in art. 704 lid 2 Rv: in plaats van ‘afwijzing van de eis in de hoofdzaak die in kracht van gewijsde is gegaan’ spreekt art. 1019c lid 2 Rv over ‘de beslissing in de hoofdzaak die in kracht van gewijsde is gegaan’.
\nUit het Molenbeek Invest arrest volgt dat art. 1019c Rv voor zover nodig van overeenkomstige toepassing is in niet IE-zaken. Dat roept de vraag op of op een bewijsbeslag in een niet IE-zaak art. 704 lid 2 of art. 1019c lid 2 Rv van toepassing is. Die vraag is relevant omdat, zoals ik hierna zal schetsen, verschillend kan worden gedacht over de inhoud van het begrip ‘hoofdzaak’ in beide bepalingen.
\n4.14 Ik betrek daarbij het voorschrift van het uitsluitend voor IE-zaken geldende art. 1019i Rv. Het eerste lid van art. 1019i Rv bevat de regeling dat de voorzieningenrechter bij het treffen van een voorlopige voorziening een redelijke termijn voor het instellen van een eis in de hoofdzaak bepaalt. De voorlopige voorziening verliest vervolgens haar kracht wanneer een eis in de hoofdzaak niet binnen die termijn is ingesteld en de gedaagde een daartoe strekkende verklaring bij de griffie indient.
\nArt. 1019i Rv is gebaseerd op art. 50 lid 6 TRIPs-verdrag waar kort gezegd wordt bepaald dat een voorlopige maatregel haar kracht verliest indien “de procedure die leidt tot een beslissing ten principale niet wordt aangevangen binnen een redelijke termijn”.
\nGelet op de formulering van art. 1019i lid 1 Rv en art. 50 lid 6 TRIPs-verdrag lijkt het er m.i. op dat met de (eis in de) hoofdzaak in de zin van art. 1019i lid 1 Rv wordt gedoeld op een bodemprocedure betreffende de inbreuk.
\n4.15 In de literatuur wordt het standpunt dat de hoofdzaak als bedoeld in art. 1019i Rv een bodemprocedure betreft door Pinckaers en Freudenthal verdedigd. Ook volgens de beslagsyllabus kan de eis in de hoofdzaak in de zin van art. 50 TRIPs (anders dan de eis in de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv) geen kort geding zijn.
\nHet gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en het gerechtshof Amsterdam hebben beide anders geoordeeld en een vordering in kort geding op de voet van art. 843a Rv als eis in de hoofdzaak in de zin van art. 1019i Rv aangemerkt. Het hof Arnhem-Leeuwarden motiveerde deze beslissing met de overweging dat het met het karakter van het inzage-kort geding, dat als doel heeft een partij in de gelegenheid te stellen haar proceskansen in te schatten alvorens een (bodem)procedure in te stellen, niet past dat al vóór de inzage is verkregen een inbreukprocedure wordt gestart.
\nHet hof Amsterdam oordeelde ambtshalve dat de aan de orde zijnde kort geding procedure op de voet van art. 843a Rv (mede) als de ‘hoofdzaak’ in de zin van art. 700, derde lid, en 1019i Rv mocht worden aangemerkt.
\n4.16 Terug naar art. 1019c Rv. In de wetsgeschiedenis van deze bepaling is het begrip hoofdzaak als volgt aan de orde gekomen: “Zodra het vonnis waarbij in de hoofdzaak is beslist, in kracht van gewijsde is gegaan, komt het beslag te vervallen. (…) Verder vragen deze leden op welke hoofdeis dit beslag geacht wordt aan te sluiten. Zij wijzen hierbij op verhaalsbeslagen die leiden tot toewijzing van een vordering, op een afgifte-actie conform artikel 735 Rv die leidt tot een afgifte op basis van een daartoe strekkende eis en op het <maritale> beslag van artikel 768 Rv, dat is gekoppeld aan een echtscheidingseis.
\nHet bewijsbeslag strekt ertoe bewijsmiddelen veilig te stellen, opdat ze niet door de vermeende inbreukmaker kunnen worden vernietigd of vervreemd. In de op het beslag volgende inbreukprocedure – met als hoofdeis beëindiging van de (dreigende) inbreuk – zijn de zaken beschikbaar voor bewijs.”
\n4.17 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in een arrest van 3 mei 2016 in de (niet IE) zaak Econvert/Voith geoordeeld dat de kort geding procedure op de voet van art. 843a Rv als hoofdzaak in de zin van art. 1019c lid 2 Rv kon worden aangemerkt omdat met deze procedure het doel van het bewijsbeslag was bereikt, te weten het maken van een inschatting van de proceskansen van Voith c.s.
\n4.18 Ook de expertgroep modernisering bewijsrecht laat het verval van het bewijsbeslag als bedoeld in art. 1019c lid 2 Rv afhangen van het doel van dat beslag. Na bespreking van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden in de zaak Econvert/Voith stelt de expertgroep het volgende: “[146] (…) Als het bewijsbeslag tot doel heeft om bewijs te leveren in een procedure, door overlegging van (kopieën van) de inbeslaggenomen bescheiden of voorwerpen, zal het beslag eerst vervallen als de procedure waarin dat bewijs moest worden geleverd definitief is geëindigd, bijvoorbeeld door een onherroepelijk geworden uitspraak van de rechter in die procedure. Het is die variant waarop art. 1019c lid 2 Rv met name ziet, niet op de variant dat bevel tot inzage onherroepelijk is geworden maar de inzage zelf nog niet is verkregen. Het verval van het bewijsbeslag, waartegen overigens uiteraard ook zo nodig een opheffingsvordering bij de rechter in kort geding kan worden ingesteld, is dus afhankelijk van het moment waarop het doel van het beslag is bereikt.”
\n4.19 Gelet op de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis van art. 1019c Rv ligt het m.i. niet voor de hand dat met hoofdzaak in art. 1019c lid 2 Rv ook een kort geding op de voet van art. 843a Rv is bedoeld. Het lijkt erop dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat na een bewijsbeslag op de voet van art. 1019b en 1019c Rv de bodemzaak betreffende de inbreuk en/of schadevergoeding als (eis in de) hoofdzaak heeft te gelden. Dit zou m.i. ook stroken met het eveneens in titel 15 Rv opgenomen art. 1019i Rv.
\n4.20 In het Molenbeek Invest arrest is geoordeeld dat art. 1019c Rv voor zover nodig van overeenkomstige toepassing is op niet IE-zaken, maar is niet geëxpliciteerd wat onder hoofdzaak moet worden verstaan. Bij overeenkomstige toepassing heeft m.i. te gelden dat de bodemzaak met betrekking tot de “rechtsbetrekking” en/of de daaruit voortvloeiende schade de hoofdzaak in de zin van art. 1019c lid 2 Rv is met als gevolg dat de hoofdzaak in de zin van art. 1019c lid 2 Rv en de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv (die ook een kort geding kan zijn) in dezelfde zaak uiteen kunnen lopen.
\n4.21 De door Dow geformuleerde klachten van subonderdeel 1.1-1.4 (zie par. 4.4) zien op deze tweeslachtigheid.
\nZoals hiervoor onder 4.11 geciteerd heeft Dow in haar brief van 12 augustus 2015 aan de voorzieningenrechter te Rotterdam gesteld dat het aangevraagde kort geding de door Dow in te stellen eis in de hoofdzaak betreft volgend op het verleende verlof tot het leggen van bewijsbeslag.
\nTussen partijen staat niet ter discussie dat het onderhavige kort geding de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv betreft.
\nDow heeft echter ook in haar verzoek tot het leggen van bewijsbeslag het volgende opgemerkt ten aanzien van het doel van het bewijsbeslag: “93. Ten eerste zullen de in beslag te nemen bescheiden, zoals reeds is aangegeven, (nader) detail en inzicht verlenen en daarmee bewijsmateriaal opleveren met betrekking tot de aard en omvang van het onrechtmatig handelen van Organik Kimya.
\n4.22 Ik acht verdedigbaar dat aan de voorwaarde van art. 700 lid 3 Rv dat binnen een door de rechter te bepalen termijn een eis in de hoofdzaak wordt ingesteld, is voldaan indien na het leggen van een bewijsbeslag een art. 843a Rv-vordering (in kort geding) wordt ingesteld en dat voor toepasselijkheid van art. 704 lid 2 en 1019c lid 2 Rv over het verval van het beslag het doel van het bewijsbeslag bepalend is voor de vraag wat heeft te gelden als hoofdzaak. Aan de ratio van art. 700 lid 3 Rv is voldaan indien binnen de termijn een exhibitievordering aanhangig wordt gemaakt, en aan de ratio van art. 1019c lid 2 Rv indien de door het bewijsbeslag veilig gestelde bewijsmiddelen dienst hebben gedaan in de zaak over de rechtsbetrekking (in IE zaken: de inbreuk) of schadeprocedure.
\n4.23 Onderdeel 2 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 5.2-5.7 van het tussenarrest dat de voorzieningenrechter geen verlof had mogen verlenen voor het laten opstellen van een gedetailleerde beschrijving van de productieprocessen van Organik. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverwegingen als volgt geoordeeld: “5.2. Organik heeft naar voorlopig oordeel terecht betoogd dat de voorzieningenrechter geen verlof had mogen verlenen voor het laten opstellen van een gedetailleerde beschrijving van de productieprocessen van Organik. Het recht waarop Dow de verzochte beschrijving baseert, te weten bescherming tegen schending van bedrijfsgeheimen en het profiteren van wanprestatie, is geen recht van intellectuele eigendom in de zin van artikel 1019 Rv. De bevoegdheid tot het verlenen van verlof kan daarom niet worden ontleend aan de artikelen 1019b en 1019d Rv.
\n5.3.
\nHet betoog van Dow dat bedrijfsgeheimen ‘erg vergelijkbaar’ zijn met rechten van intellectuele eigendom en dat de TRIPS-overeenkomst bedrijfsgeheimen indeelt onder de intellectuele eigendomsrechten, kan niet leiden tot een andere uitleg van het toepassingsbereik van de artikelen 1019b en 1019d Rv. Het toepassingsbereik van dat artikel wordt niet bepaald door de vergelijkbaarheid met rechten van intellectuele eigendom, maar door de opsomming van rechten in artikel 1019 Rv. Daarin komen bedrijfsgeheimen niet voor. De totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling bevat ook geen aanwijzingen dat de Nederlandse wetgever heeft bedoeld bedrijfsgeheimen er wel onder te laten vallen. Integendeel, uit de memorie van toelichting bij de bepalingen blijkt dat de wetgever heeft aangesloten bij een door de Europese Commissie opgestelde lijst van rechten (Kamerstukken II 2005-2006, 30 392, nr. 3, p. 7-8). Ook op die lijst komen bedrijfsgeheimen niet voor (Statement by the commission concerning Article 2 of Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council on the enforcement of intellectual property rights, 2005/295/EC, PbEU 13 april 2005, L 94/37).
\n5.4.
\nDe handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, inwerkingtreding: 20-5-2004, PB EU 2004, L 195), waarvan de artikelen 1019 e.v. Rv de implementatie vormen, schrijft naar voorlopig oordeel niet voor dat het toepassingsbereik wordt uitgebreid tot de bescherming van bedrijfsgeheimen. Het toepassingsbereik van de richtlijn is beperkt tot intellectuele eigendomsrechten zoals bepaald in het Unierecht en/of het nationale recht (artikel 2 lid 1 Hrl). Voor zover van belang in deze zaak heeft het Unierecht noch het Nederlandse recht specifieke regels voor de bescherming van bedrijfsgeheimen (de recent aangenomen Europese richtlijn 2016/943 is niet van toepassing in deze zaak), laat staan regels die bedrijfsgeheimen beschermen als intellectuele eigendomsrechten. Bedrijfsgeheimen staan dan ook niet op de hiervoor genoemde lijst die de Europese Commissie heeft opgesteld ter duiding van het toepassingsbereik van de handhavingsrichtlijn.
\n5.5.
\nDat de bescherming van bedrijfsgeheimen wel wordt genoemd in de TRIPS-overeenkomst is niet relevant. De TRIPS-overeenkomst schrijft niet specifiek voor dat lidstaten rechterlijke autoriteiten de bevoegdheid moeten verlenen tot het beschermen van bewijs door middel van een gedetailleerde beschrijving. Een uitleg van artikel 1019 Rv die bedrijfsgeheimen uitsluit van de mogelijkheid om krachtens artikel 1019b Rv een gedetailleerde beschrijving te laten maken, is dus niet in strijd met de TRIPS-overeenkomst.
\n5.6.
\nBuiten het toepassingsbereik van artikel 1019 Rv bestaat er naar voorlopig oordeel geen bepaling waaraan een bevoegdheid tot het verlenen van verlof tot het maken van een beschrijving kan worden ontleend. De verwijzing door Dow naar het arrest van de Hoge Raad over het leggen van bewijsbeslag in niet-IE-zaken (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, [naam partij]), treft geen doel. In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een combinatie van de artikelen 730 en 843a Rv voldoende grondslag biedt voor het leggen van een bewijsbeslag. Die wettelijke grondslag maakt duidelijk dat de Hoge Raad het bewijsbeslag ziet als een middel tot bewaring (van een recht op afgifte) van bepaald, reeds bestaand bewijsmateriaal. Bij een beschrijving gaat het daarentegen om het creëren van nieuw bewijsmateriaal, bijvoorbeeld door het onderzoeken van een productieproces. Het zou de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan om een bevoegdheid tot het bevelen van dergelijke maatregelen te creëren op basis van de artikelen 730 en 843a Rv. Het aangehaalde arrest wijst er ook niet op dat de Hoge Raad zover heeft willen gaan.
\n5.7.
\nDat er buiten het toepassingsbereik van artikel 1019 Rv geen beschrijving mogelijk is, wordt bovendien ondersteund door het feit dat de wetgever de in de artikelen 1019b en 1019d Rv geregelde beschrijving bij totstandkoming van die bepalingen heeft gepresenteerd als ‘nieuw in het Nederlandse recht’(Kamerstukken II, 2005-2006, 30 392, nr. 3, p. 22). Ook de wetgever ging er dus van uit dat er geen algemene wettelijke basis voor het verlenen van verlof tot het maken een beschrijving bestaat. Kennelijk heeft de wetgever ook geen reden gezien om die basis alsnog te creëren voor andere geschillen dan IE-zaken in de zin van artikel 1019 Rv.”
\n4.24 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de voorzieningenrechter tot het verlenen van verlof tot het treffen van de voorlopige maatregel van het laten maken van een gedetailleerde beschrijving ook bevoegd is, althans kan zijn, in een zaak waarin deze voorlopige maatregel strekt ter bescherming tegen schending van bedrijfsgeheimen en/of het profiteren van wanprestatie zoals in de onderhavige zaak. Volgens het subonderdeel bestaat er wel degelijk voldoende grondslag in het recht voor het laten opstellen van een gedetailleerde beschrijving in een zaak die gebaseerd is op misbruik van bedrijfsgeheimen, ten minste onder de omstandigheden als in de onderhavige zaak, en de artikelen 1019b en 1019d Rv zijn in een dergelijk geval van (ten minste: overeenkomstige) toepassing. Althans geldt dit met betrekking tot het verlenen van verlof voor het laten opstellen van een gedetailleerde beschrijving van zaken waarop bewijsbeslag is/wordt gelegd.
\n4.25 Het argument dat de art. 1019b lid 1 en 1019d lid 1 Rv in een geval als het onderhavige van (ten minste: overeenkomstige) toepassing zijn, is onjuist. Uit de omschrijving van art. 1019 Rv blijkt dat het toepassingsbereik van titel 15 Rv op IE-rechten ziet. Daaronder vallen bedrijfsgeheimen niet, zodat de art. 1019b lid 1 in verbinding met art. 1019d lid 1 Rv niet van (overeenkomstige) toepassing zijn in het geval van beweerde schending van bedrijfsgeheimen. Een bevestiging daarvan lees ik in het wetsvoorstel tot implementatie van de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen nu daarin een aparte titel 15a in Rv wordt geïntroduceerd voor zaken betreffende bescherming van bedrijfsgeheimen.
\n4.26 Daarnaast is een argument dat de Hoge Raad in het arrest Molenbeek Invest op het bewijsbeslag in niet IE-zaken (slechts) de art. 1019a leden 1 en 3, 1019b leden 3 en 4 en 1019c Rv, voor zover nodig, overeenkomstig van toepassing heeft geacht. De Hoge Raad heeft dus niet art. 1019b lid 1 in verbinding met art. 1019d lid 1 Rv, voor zover nodig, van overeenkomstige toepassing verklaard.
\n4.27 In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot implementatie van de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen wordt, onder meer over art. 1019b Rv, het volgende opgemerkt: “Vanwege deze bijzondere aard van bescherming, die aansluit bij die van IE-rechten, wordt de bescherming van bedrijfsgeheimen neergelegd in deze afzonderlijke wet, zoals ook die IE-rechten in afzonderlijke wetten zijn neergelegd. Er is geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid van artikel 1, eerste lid, van de richtlijn om verder reikende bescherming op te nemen in de wet. Uit het commentaar van enkele experts die zijn geraadpleegd bij de voorbereiding van dit wetsvoorstel (zie hieronder in paragraaf 5) bleek dat bij sommigen de wens bestaat om meer artikelen over te nemen uit de Handhavingsrichtlijn, met name op het punt van het bewijsbeslag (artikel 1019b Rv) en de proceskostenveroordeling (artikel 1019h Rv). Ten algemene zijn wij van mening dat de richtlijn een evenwichtig pakket maatregelen bevat, dat zoals gezegd het resultaat is van een zorgvuldige afweging. Uitbreiding daarvan is in het licht van de wens van harmonisatie in de EU niet nodig. Wat betreft het bewijsbeslag, kan worden toegevoegd dat dit reeds door de Hoge Raad van toepassing is verklaard buiten het IE-recht (HR 13 september 2013, NJ 2014, 455) en onderdeel uitmaakt van de modernisering van het bewijsrecht, waarover een expertgroep recent heeft geadviseerd (Kamerstukken II 2016/17, 29 279, nr. 384). Daarom is ervan afgezien om dit nu in dit wetsvoorstel op te nemen.”
\n4.28 In het kader van de toelichting op het overnemen van enkele processuele voorschriften uit de Handhavingsrichtlijn, is in par. 1.3.1 van de memorie van toelichting de verhouding tussen de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen en de Handhavingsrichtlijn als volgt weergegeven: “Omdat een bedrijfsgeheim geen IE-recht is, is de Handhavingsrichtlijn niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Dat zou de houder van een bedrijfsgeheim te veel bevoegdheden geven. De Europese Commissie heeft bij het opstellen van het voorstel voor de richtlijn uitdrukkelijk beoogd een evenwichtige regeling tot stand te brengen die recht doet aan het niet-exclusieve karakter van de bescherming. De verhouding tot de Handhavingsrichtlijn wordt door de Commissie ook niet benoemd. Alleen is in overweging 39 van de richtlijn aangegeven dat de onderhavige richtlijn als lex specialis voorrang heeft op de Handhavingsrichtlijn in geval van een overlappend toepassingsgebied.”
\n4.29 Naar aanleiding van vragen van leden van de VVD-fractie en leden van de ChristenUnie-fractie is in de nota naar aanleiding van het verslag van 9 februari 2018 daaraan nog het volgende toegevoegd: “De Europese Commissie heeft bij het opstellen van het voorstel voor de richtlijn uitdrukkelijk beoogd een evenwichtige regeling tot stand te brengen die recht doet aan het niet-exclusieve karakter van de bescherming. Alhoewel de definitie van het bedrijfsgeheim zoals omschreven in artikel 1 van de richtlijn en de handhavingsmaatregelen zijn gebaseerd op de TRIPs-overeenkomst, positioneert de richtlijn de bescherming van bedrijfsgeheimen als aanvulling op of als alternatief voor IE-rechten (overweging 2). De reden is opgenomen in overweging 16: gezien het belang van innovatie en om concurrentie te bevorderen, mag deze richtlijn geen exclusieve rechten vaststellen op knowhow of informatie die als bedrijfsgeheim is beschermd. Omdat de bescherming van een bedrijfsgeheim geen absoluut recht is dat jegens eenieder gehandhaafd kan worden, blijft de onafhankelijke ontdekking van dezelfde knowhow of informatie mogelijk. Ook reverse engineering van een rechtmatig verkregen product moet worden beschouwd als een rechtmatig middel om informatie te verkrijgen, tenzij bij overeenkomst anders is overeengekomen (artikel3, eerste lid, onder b). Daarin onderscheidt het bedrijfsgeheim zich van IE-rechten zoals het octrooi- of kwekersrecht.
\nBovendien zorgen de richtlijn en dit wetsvoorstel voor nadere invulling en uitwerking van de bescherming uit de TRIPs-overeenkomst en zijn de maatregelen op een aantal punten verdergaand dan in de TRIPs-overeenkomst (zoals geheimhouding tijdens de gerechtelijke procedure), wat de bescherming in de EU op een uniform en hoog niveau brengt.
\nDe richtlijn kent aan de houders van bedrijfsgeheimen het recht toe <om te verzoeken om de maatregelen, procedures en rechtsmiddelen die in deze richtlijn zijn vastgesteld ter voorkoming van, of om schadeloosstelling te verkrijgen voor, het onrechtmatig verkrijgen, openbaar maken of gebruiken van een bedrijfsgeheim> (artikel 4, eerste lid). Wat betreft handhaving is in overweging 39 van de richtlijn aangegeven dat de onderhavige richtlijn als lex specialis voorrang heeft op de Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten (hierna: Handhavingsrichtlijn) in geval van een overlappend toepassingsgebied. Gezien deze bepaling en omdat uitdrukkelijk is bepaald dat bedrijfsgeheimen geen IE-rechten zijn, is duidelijk dat geen directe aansluiting met de Handhavingsrichtlijn is beoogd.”
\n4.30 Voorts kan gewezen worden op hetgeen de Europese Commissie heeft opgemerkt in een communicatie van 29 november 2017 over de interpretatie en toepassing van de Handhavingsrichtlijn (COM (2017) 708 final) (p. 23): “Interlink with the Trade Secrets Directive However, some uncertainties remain, particularly with other rights protected under national law, such as domain names, trade secrets and other acts frequently covered by national unfair competition law (e.g. parasitic copies). While according to Recital 13 of IPRED the Member States may extend, for internal purposes, the provisions of the Directive to acts of unfair competition, including parasitic copies, or similar activities, they are not obliged to do so. From the evaluations that have been carried out so far it seems that none of the Member States has decided to extend the Directive’s provisions to such acts.”
\n4.31 Uit het voorgaande leid ik af dat de Handhavingsrichtlijn en het TRIPs-verdrag niet aan een aparte – van art. 1019b lid 1 en 1019d lid 1 Rv afwijkende - regeling voor bedrijfsgeheimen in de weg staan.
\n4.32 Gelet op het voorgaande faalt subonderdeel 2.1.
\nDe voortbouwklacht van subonderdeel 2.2 deelt in het lot van subonderdeel 2.1.
\n4.33 Onderdeel 3 tot slot is gericht tegen het dictum van het eindarrest onder 3.3.11 en 3.3.12.
\nDaarin heeft het hof in het principale appel het volgende beslist: “3.3.11 bepaalt dat Dow een dwangsom verbeurt van € 1.000.000,- als zij in strijd handelt met het bepaalde in 3.3.6 tot en met 3.3.10, althans - ter vrije keuze van Organik Netherlands, Organik Luxembourg, Organik Holding en Chemorg - voor iedere dag dat Dow in strijd handelt met deze bevelen en bepalingen, met een maximum van € 10.000.000,-;
\n3.3.12 bepaalt dat als Organik Netherlands, Organik Luxembourg, Organik Holding of Chemorg in strijd handelt met het bepaalde in 3.3.8 en 3.3.9, de betreffende partij een dwangsom verbeurt van € 1.000.000,- voor elke overtreding, of - ter vrije keuze van Organik - voor iedere dag dat de betreffende partij in strijd handelt met deze bepalingen, met een maximum van € 10.000.000,-;”
\n4.34 De subonderdelen 3.1-3.3 klagen kort gezegd dat het hof in zijn beslissing onder 3.3.11 ten onrechte, althans zonder toereikende motivering een dwangsom aan Dow heeft opgelegd zonder dat Organik dit heeft gevorderd.
\n4.35 Deze klachten falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Organik heeft de voorzieningenrechter in het petitum van haar conclusie van eis in reconventie onder 7 verzocht: “Dow te bevelen om, met onmiddellijke ingang vanaf de dag van betekening van het vonnis, te bewerkstelligen dat het beslagen bewijsmateriaal (geheel of voor het gedeelte resterend na een gedeeltelijke opheffing), op een wijze waarbij vertrouwelijkheid is gewaarborgd, in bewaring wordt gegeven bij een onafhankelijke bewaarder, niet zijnde Equilibristen Gerechtsdeurwaarders, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom, voor een bedrag van EUR 1.000.000 (zegge: één miljoen euro) voor ieder handelen of nalaten in strijd met het beval, althans – ter vrije keuze van Organik Kimya – voor iedere dag dat Dow in strijd handelt met dit bevel;”
\n4.36 Voorts heeft Organik in haar processtukken in eerste aanleg en in hoger beroep het volgende gesteld:
\nPleitnotities in eerste aanleg, par. 3.78: “Voor zover u toch van mening bent dat Dows adviseurs inzage zouden moeten krijgen, dan dienen zij te worden bevolen zich te onttrekken van het verder in rechte vertegenwoordigen van Dow. Ook zal er een zeer substantiële dwangsom op vertreding van vertrouwelijkheid moeten staan, die voldoende afschrikwekkend is voor een reus als Dow. Wat Organik betreft in de orde van 100 miljoen euro per overtreding, te verzekeren door de afgifte van een bankgarantie voor dat bedrag.”
\nMemorie van antwoord tevens houdende incidenteel appèl en vermeerdering van eis, par. 15.125: “(…) Vervolgens dient de rechter dan te beoordelen of verschaffing aan Dows adviseurs aan de orde kan zijn. Dit dient dan uiteraard onder vertrouwelijkheid, en met versterking van een dwangsom, te gebeuren.(…)”
\nAntwoordakte van 4 oktober 2016, par. 4.14: “(…)Organik meent dat een bevel aan Dow dient te worden opgelegd om de documentatie niet verder, binnen of buiten haar eigen organisatie, te verspreiden en de documentatie niet voor enig ander doel dan voor de onderhavige procedure te gebruiken, versterkt met een voldoende afschrikwekkende dwangsom.(…)”
\n4.37 Het hof heeft uit bovengenoemde vordering en stellingen van Organik klaarblijkelijk opgemaakt dat Organik vorderde dat aan bevelen aan Dow waarbij de vertrouwelijkheid van informatie/materiaal in het geding is (zoals de bevelen onder 3.3.6 – 3.3.10), een dwangsom werd verbonden. Deze uitleg van gedingstukken – die is voorbehouden aan de feitenrechter – acht ik niet onbegrijpelijk.
\n4.38 Subonderdeel 3.4 klaagt dat het hof onder 3.3.12 ten onrechte, althans zonder toereikende motivering heeft bepaald dat het ter vrije keuze van Organik staat of de dwangsom die door Organik wordt verbeurd, geldt voor iedere overtreding of voor iedere dag dat de desbetreffende partij in strijd handelt met deze bepalingen. Volgens Dow betreft dit een kennelijke fout (verschrijving) van het hof en had het hof bedoeld te schrijven “ter vrije keuze van Dow”, nu het gaat om een dwangsom die wordt opgelegd aan Organik ten behoeve van Dow. Dow verzoekt uw Raad dit te herstellen.
\n4.39 Het subonderdeel stelt terecht dat hier sprake is van een kennelijke fout van het hof. Gelet op het slagen van (onderdeel 10 van) het principaal cassatieberoep waardoor de desbetreffende bevelen niet in stand blijven, behoeft Uw Raad deze fout m.i. niet te herstellen.
\n5Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep 5.1 De conclusie strekt:
\nA. in het principale en incidentele cassatieberoep:
\nB. in het principale cassatieberoep:
\nC. in het incidentele cassatieberoep:
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, rov. 3.6.1-3.6.2.
\nZie het arrest van het gerechtshof Den Haag van 19 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2225, rov. 2.1- 2.22.
\nZie voor het procesverloop in eerste aanleg het kort geding vonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7636, NJF 2015/517, rov. 1.1-1.3. Zie voor het procesverloop in hoger beroep de arresten van het hof Den Haag van 19 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2225, rov. 1.1-1.3 en van 17 januari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:57, BIE 2017/11, m.nt. W.J.G. Maas, rov. 1.
\nZie voor een uitgebreidere weergave het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 oktober 2015, rov. 3.1 en 3.2.
\nAldus het hof in zijn arrest van 19 juli 2016, rov. 3.4.
\nAldus het hof in rov. 3.6 van het arrest van 19 juli 2016.
\nHet hof overweegt in rov. 4.58 van het tussenarrest dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom de zustervennootschappen, te weten Organik Kimya San. Ve Tic A.S. en Organik Kimya US Inc. de beschikking zouden hebben over het in Nederland beslagen materiaal.
\nZie de samenvatting van het hof in rov. 2.2 van zijn arrest van 17 januari 2017.
\nECLI:NL:GHDHA:2017:57, BIE 2017/11, m.nt. W.J.G. Maas.
\nZie het dictum van het eindarrest onder 3.1.1 en 3.1.2. Zie daarnaast het dictum onder 3.1.2-3.1.9.
\nZie het dictum van het eindarrest onder 3.3.1 en 3.3.2. Zie daarnaast het dictum onder 3.3.2-3.3.14.
\nDe procesinleiding in cassatie is op 14 maart 2017 door de griffie van de Hoge Raad ontvangen.
\nDe door partijen gefourneerde procesdossiers stemmen niet volledig overeen. In het B-dossier ontbreekt de brief van 18 september 2015 met productie 24 van Organik.
\nHR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7324, NJ 2005/222 en HR 10 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9053, NJ 2005/223 en HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7437, NJ 2005/224.
\nHR 10 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9053, NJ 2005/223 en HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7437, NJ 2005/224.
\nZie daarover Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/44, 48-51 en 54. Zie ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/57 en 58.
\nZie rov. 4.58 van het tussenarrest (waarover noot 7 hiervoor) en het dictum van het eindarrest onder 3.5 en 3.6.
\nHR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337, NJ 2012/226, m.nt. H.J. Snijders (Eurofactor/X), rov. 4.1.2: “Voor niet-ontvankelijkverklaring is derhalve nog slechts plaats in gevallen waarin de Hoge Raad (of de rechter na aanwending van een ander rechtsmiddel) op processuele gronden aan een behandeling van de zaak ten principale niet toekomt, zoals de gevallen waarin het beroep niet, nog niet of niet meer openstaat.”
\nHet eindarrest bestaat uit elf pagina’s.
\nHier zal zijn bedoeld: “afschrift”.
\nPbEU 2016, L 157. Zie voor inwerkingtreding, art. 20 (op de twintigste dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie op 15 juni 2016).
\nZie art. 19 lid 1 van de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen.
\nZie Asser/Hartkamp 3-I 2015/182 onder e en HvJ EG 18 december 1997, C-129/96, ECLI:EU:C:1997:628, punt 45 (Inter-Environnement Wallonie SSBL/Waals Gewest).
\nKamerstukken II, 2017-2018, 34 821, nr. 3, p. 1.
\nZie overweging 3 van de richtlijn, de toelichting bij het voorstel voor de richtlijn (COM (2013) 813 final), p.
\n1-2 en Kamerstukken II, 2017-2018, 34 821, nr. 3, p. 2.
\nOverweging 2 van de richtlijn.
\nOverweging 16 van de richtlijn, de toelichting bij het voorstel voor de richtlijn (COM (2013) 813 final), p. 2 en Kamerstukken II, 2017-2018, 34 821, nr. 3, p. 4.
\nOverweging 2 van de richtlijn en Kamerstukken II, 2017-2018, 34 821, nr. 3, p. 4.
\nN. Hagemans, Bescherming van bedrijfsgeheimen, in: gIElen, een bekend begrip (red. A.M.E. Verschuur e.a., 2015), p. 138-139. Zie voorts over de ontwerp richtlijn: M. Schut en S. van Loon, Bescherming van knowhow in Nederland: huidige stand van zaken en vooruitblik aan de hand van de ontwerp richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen – Deel I en II, BIE 2014/7 en 2014/9.
\nKamerstukken II, 2017-2018, 34 821, nr. 1, 2 en 3. Er zijn daarna door verschillende fracties vragen gesteld over het wetsvoorstel, die in de nota naar aanleiding van het verslag van 9 februari 2018 zijn beantwoord. Zie Kamerstukken II, 2017-2018, 34 821, nr. 5 en 6.
\nKamerstukken II, 2017-2018, 34 821, nr. 2, p. 6.
\nKamerstukken II, 2017-2018, 34 821, nr. 3, p. 9, 31-32.
\nPer 1 september 2017 is in verband met de inwerkingtreding van KEI-wetgeving de volgorde van art. 28 en 29 Rv omgedraaid en is de terminologie in de art. 27-29 Rv iets aangepast. Zie Stb. 2016/288 en Stb. 2017/174.
\nRechtbank Groningen 16 december 2009, ECLI:NL:RBGRO:2009:BL3206 (AHD/gedaagde).
\nRechtbank Amsterdam 15 juli 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ7580, NJF 2009/430 (Universal/Tuff Gong), rov. 2.8.
\nIn de bewoordingen van annotator Vranken bij het in de volgende noot genoemde arrest.
\nECLI:NL:HR:2002:AE3350, NJ 2004/4, m.nt. J.B.M. Vranken.
\nIn het in noot 34 genoemde vonnis van de rechtbank Groningen werd op basis van het arrest Lightning Casino geconcludeerd dat uitsluitende kennisneming door een advocaat onvoldoende tegemoet komt aan de eis van hoor en wederhoor.
\nECLI:NL:HR:2008:BC8421, NJ 2009/451 m.nt. E.J. Dommering, rov 3.4.8.
\nDe opzet en terminologie van art. 22 Rv is per 1 september 2017 aangepast in het licht van de KEI-wetgeving.
\nZie Stb. 2016/288 en Stb. 2017/174. De strekking van het artikel is niet gewijzigd.
\nArt. 22a Rv is per 1 september 2017 in werking getreden. Het artikel is ontleend aan art. 8:32 Awb.
\nZie daarover ook: P.J. van der Korst, Bedrijfsgeheimen: vanaf 2018 wettelijk geregeld, Ondernemingsrecht 2017/48.
\nRechtbank Den Haag 4 februari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2027, m.nt. A.M.E. Verschuur (Tommy Hilfiger/Dion Trading c.s.), rov. 4.36.
\nRechtbank Den Haag 8 juli 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7833 (Autodesk/ZWCad Soft), rov. 4.13 en 4.19 -4.25. Een ander, ouder, voorbeeld van het toestaan van een bewijsbeslag en het inschakelen van een derde om de omvang van het inzagerecht te bepalen, is het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 oktober 1996, JOR 1996/122 (Center Parcs).
\nJ.L.R.A. Huydecoper c.s., Industriële eigendom. Deel I. Bescherming van technische innovatie, 2016, par 5.6.1 Vertrouwelijke informatie in de openbare procesgang (zie daarover ook W.D.H. Asser, Grenzen aan de waarheidsvinding in burgerlijke zaken, Deventer 1991, p. 17 e.v.) en par. 5.6.3 Procedurele problemen en het TRIPs-verdrag; verdragenrecht (waarover uitvoerig, Ch. Gielen, Bescherming van bedrijfsgeheimen, Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 52 e.v.).
\nHuydecoper c.s. verwijzen daarbij ook naar rechtbank ’s-Hertogenbosch (vzr.) 12 maart 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BV9148 (Chronos/Votech). Zie voor andere voorbeelden ook Van der Korst, t.a.p., par. 5.2. Van der Korst wijst in die paragraaf ook op de Amerikaanse rechtsvinding in het kader van trade secrets waarbij een deskundige als enige inzicht krijgt in de geheime gegevens.
\nOok Maas vindt het aanstellen van een onafhankelijke deskundige die onderzoek verricht naar het inbeslaggenomen bewijs waarvan inzage wordt gevorderd een procedure die praktisch werkbaar is. Zie BIE 2017/11, met name onder 12-14.
\nDaarbij wordt verwezen naar HvJ EU 29 juni 2010, C-139/07, ECLI:EU:C:2010:376 (Europese Commissie/Technische Glaswerke Ilmenau); HvJ EU 14 februari 2008, C- 450/06, ECLI:EU:C:2008:91, r.o.
\n51-55 (Varec/Belgische Staat) en EHRM 29 april 2014, 33673/02 (Ternovskis/Letland), r.o. 67.
\nZie rov. 4.14, eerste volzin van het tussenarrest.
\nRichtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten.
\nZie Kamerstukken II, 2005-2006, 30 392 nr. 3, p. 18-19. In het hierna te bespreken arrest AIB/Novisem worden de door mij geparafraseerde passages uit de kamerstukken geciteerd in rov. 4.1.4.
\nECLI:NL:HR:2015:3304, NJ 2016/491 m.nt. Ch. Gielen; BIE 2016/8 m.nt. T.F.W. Overdijk; IER 2016/10 m.nt. H.J. Koenraad.
\nZie E.J. Numann, S.J. Schaafsma en M. Bronneman, XII Rechtshandhaving & IPR, in: Van de brug af gezien, Kroniek van wetgeving, jurisprudentie en literatuur 2015, IER 2016/16.
\nECLI:NL:HR:2016:2834, NJ 2017/22. Zie over deze zaak bijv. J.L.R.A. Huydecoper, Inzien in verwondering, BIE 2016/11.
\nBeschikking van 23 januari 2018, C-644/16, ECLI:EU:C:2018:61.
\nZie ook Huydecoper, t.a.p., nr. 14.
\nZie Kamerstukken II, 2011/2012, 33 079, nr. 3, p. 9.
\nKamerstukken II, 2017/2018, 33 079, nr. 7.
\nKamerstukken II, 2017/2018, 33 079, nr. 7.
\nA. Hammerstein, R.H. de Bock, W.D.H. Asser, Modernisering burgerlijk bewijsrecht, 10 april 2017, p. 7.
\nZie onder meer par. 3.5.4 van het rapport.
\nVergelijk Ekelmans, Efficiënt gebruik en beoordeling van inzagevorderingen na HR 13 november 2015, in:
\nNederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2016/7, waar hij eenheid van criterium voor Europese en niet -Europese gevallen bepleit.
\nWij verwijzen hier naar wat wij hebben betoogd in hoofdstuk 3 over de te hanteren criteria ten aanzien van het inzagerecht.
\nZie ook: Asser Procesrecht/Asser 3 2017/203 (voetnoot 2).
\nJ. Ekelmans, Efficiënt gebruik en beoordeling van inzagevorderingen na HR 13 november 2015.
\nECLI:NL:HR:2015:3304 (Anti-Infringement bureau/Novisem), NTBR 2016, afl. 7.
\nAnders: R. de Bock, Kroniek Bewijsrecht, TCR 2016, p. 55.
\nJ. Ekelmans, De drie keuzes over het inzage-recht van de Expertgroep modernisering burgerlijk bewijsrecht, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2017-5, p. 178-179. Zie ook Ekelmans, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 843a, aant. 4.2.
\nRapport Modernisering burgerlijk bewijsrecht, nr. 6.
\nRapport Modernisering burgerlijk bewijsrecht, nr. 99.
\nRapport Modernisering burgerlijk bewijsrecht, nr. 144.
\nRapport Modernisering burgerlijk bewijsrecht, nr. 124.
\nRapport Modernisering burgerlijk bewijsrecht, nr. 110.
\nRapport Modernisering burgerlijk bewijsrecht, nr. 122.
\nKamerstukken II, 2017-2018, 34 821, nr. 3, p. 10.
\nKamerstukken II, 2017-2018, 34 821, nr. 3, p. 6.
\nHier zal zijn bedoeld: “afschrift”.
\nZie de schriftelijke toelichting van Dow, par. 2.2 en de daar geciteerde passages uit de memorie van grieven en de memorie van antwoord in incidenteel appel.
\nZie de schriftelijke toelichting van Dow, par. 2.3. Zie ook de repliek in cassatie onder 1.1-1.3.
\nVgl. het vonnis van de rechtbank Rotterdam in deze zaak, rov. 5.20: “Er zijn aanwijzingen voor een gerechtvaardigd vermoeden van onrechtmatig handelen, maar evenzoveel onduidelijkheden. Voor een veroordeling tot afgifte of inzage ontbreekt te veel relevante informatie. Los van de vraag of aan de overige vereisten van artikel 843a Rv is voldaan, het voldaan zijn aan het vereiste van rechtmatig belang is dus discutabel te noemen, geldt voorts dat indien en voor zover Dow c.s. is blijven steken in het uiten van vermoedens dat Organik c.s. de Bedrijfsgeheimen heeft gebruikt voor haar eigen producten, het verzoek om inzage de eigenschappen van een fishing expedition heeft, zeker ook gelet op de, naar voorlopig oordeel te ruime, omvang van het bewijsbeslag.”.
\nVgl. J.L.R.A. Huydecoper c.s., Industriële eigendom. Deel I. Bescherming van technische innovatie, 2016, p.
\n372: “Bij wege van voorbeeld: als eiser stelt dat gedaagde misbruik maakt van bedrijfsgeheime knowhow van eiser, brengt de stelplicht in geval van een gemotiveerd verweer al gauw mee dat de eiser nader zal moeten aanduiden wat de beweerdelijke knowhow precies inhoudt.”.
\nOrganik heeft in haar akte van 6 september 2016, par. 5.5 ook op deze mogelijkheid (en de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen) gewezen. Anders dan Dow lijkt aan te nemen (schriftelijke toelichting van Dow, par. 1.28-1.29, 2.22 en 2.29) is niet vereist dat Organik instemt met een door de rechter opgelegd vertrouwelijkheidsregime. De rechter kan zo nodig een dwangsom verbinden aan door hem opgelegde maatregelen (zie bijv. Kamerstukken II, 2017-2018, 34 821, nr. 3, p. 12-13).
\nAldus ook Organik in haar schriftelijke toelichting, par. 3.11.
\nVerschuur werpt in haar noot onder rechtbank Den Haag 4 mei 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2027, IER 2013/42 (Tommy Hilfiger/Dion Trading e.a.), waarin inzage werd gevorderd in beslagen bestanden en documenten en de rechtbank had bepaald dat een registeraccountant diende te onderzoeken of de beslagen stukken het vermoeden ondersteunden dat gedaagden merkinbreuk hadden gemaakt en/of anderszins onrechtmatig hadden gehandeld, de vraag op “Of een accountant de meest aangewezen persoon is om vast te stellen welke informatie een vermoeden van inbreuk of ander onrechtmatig handelen ondersteunt. Het vinden van specifieke feitelijke informatie, zoals bijvoorbeeld de hoeveelheid in voorraad gehouden broeken met het merk ‘TOMMY HILFIGER’ kan hem wel worden toevertrouwd, maar een meer algemene opdracht zoals hier gegeven is niet evident opportuun.”
\nECLI:NL:HR:1994:ZC1280, NJ 1994/742 m.nt. H.J. Snijders.
\nAnders dan Dow in de schriftelijke toelichting par. 2.6 stelt, is het hanteren van de AIB/Novisem-maatstaf m.i. wel tussen partijen in geschil.
\nHR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT9060, NJ 2006/148 m.nt. G.R. Rutgers.
\nHR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, NJ 2014/455 m.nt. H.B. Krans, rov. 3.6.1.
\nZie over de eis in de hoofdzaak hierna onder 4.8 e.v.
\nZie de noot van H.E. Ras onder HR 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1074, NJ 1994/227.
\nVerg. Asser Procesrecht/Asser 3 2017/303 die ook naar de in de vorige noot genoemde annotatie van Ras verwijst.
\nIn de cassatiedagvaarding wordt hierbij verwezen naar diverse vindplaatsen in de MvA en naar de pleitnotities van Organik.
\nZie memorie van grieven, p. 81 (vordering D).
\nZie bijv. HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2587, NJ 2007/103, rov. 3.5.
\nHR 26 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2861, NJ 1999/717, m.nt. H.J. Snijders.
\nBeschikking van 11 mei 2015.
\nBrief van 12 augustus 2015.
\nDit leid ik af uit Kamerstukken II, 1980-1981, 16 593, nr. 3, p. 126.
\nHR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, NJ 2014/455, m.nt. H.B. Krans, rov. 3.6.1.
\nOvereenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, als bijlage 1C gevoegd bij de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (Trb. 1995, nr. 130).
\nB. Pinckaers, De versnelde bodemprocedure in octrooizaken en provisionele voorzieningen in de bodemprocedure, in: F.W. Grosheide (red.), Handhaving van intellectuele eigendom (2016), p. 159 (voetnoot
\nM. Freudenthal, Bewarende of conservatoire maatregelen, in: F.W. Grosheide (red.), Handhaving van intellectuele eigendom (2016), p. 85.
\nZie ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering (2015), art. 1019i Rv, aant. 2 en A.W.
\nJongbloed, Moet een IE-beslag worden gevolgd door een hoofdprocedure?, AMI 2009/2. Zij verwijzen naar Rb. Den Haag (vzr.) 25 juli 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BB2652, IER 2007/105 (Abbott/Teva).
\nDe beslagsyllabus, versie november 2017, p. 44.
\nGerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 november 2015, IEPT20151117 (Linkers/PriHealth), rov. 4.4.
\nGerechtshof Amsterdam 24 april 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW4100, IER 2012/45, m.nt. F.W.E.
\nEijsvogels (Rhodia/VAT), rov. 3.63.
\nKamerstukken II, 2005-2006, 30 392, nr. 6, p. 9. In het voorstel van wet was art. 1019c lid 2 Rv nog niet opgenomen (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 392, nr. 2). Het lid is toegevoegd bij nota van wijziging (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 392, nr. 7, p. 1).
\nECLI:NL:GHARL:2016:3534, rov. 6.5-6.7.
\nZie A. Hammerstein, R.H. de Bock, W.D.H. Asser, Modernisering burgerlijk bewijsrecht, 10 april 2017, p.
\n75.
\nVgl. ook J.R. Sijmonsma, JBPr 2017/29. Sijmonsma schrijft onder 7: “(…) In het merendeel van de gevallen waarin bewijsbeslag is gelegd, is dit gelegd op bescheiden die moeten dienen als bewijsmiddel. Het komt mij voor dat in die gevallen een bewijsbeslag, gelet op het doel waarvoor het is gelegd, pas mag vervallen als het geding waarin het bewijs moet worden geleverd, is geëindigd met een onherroepelijke uitspraak.”
\nZie ook de schriftelijke toelichting van Dow, par. 3.12.
\nDe Hoge Raad heeft wel het volgende overwogen in het Molenbeek Invest arrest: “3.7.1 (…) De verzoeker dient ook te vermelden of een eis in de hoofdzaak is of wordt ingesteld, en aannemelijk te maken dat de in beslag te nemen bescheiden zich onder de wederpartij of de derde bevinden (zie ook art. 444a lid 1 Rv).” en “3.9.9 De rechter in de hoofdzaak beoordeelt of de wederpartij of de derde is gehouden de toegang tot de bestanden te verschaffen; hetzelfde geldt voor de consequenties voor het geval dit ten onrechte wordt geweigerd.”.
\nVgl. in dit verband HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6082, NJ 2013/329, m.nt. A.I.M. van Mierlo (HCB/DHV), rov. 3.3.3 waar werd aangenomen dat de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv en art. 704 lid 1 Rv een andere procedure betroffen. Zie ook T.J.J. Bodewes, Bewijsbeslag: Grondslag en rechtsgevolgen van het conservatoir beslag tot afgifte van bescheiden (2009), p. 65-66.
\nZie ook de schriftelijke toelichting van Dow, par. 3.20-3.23.
\nZie de schriftelijke toelichting van Organik, par. 7.6 en de schriftelijke toelichting van Dow, par. 3.20.
\nGelet op de bewoordingen van het subonderdeel ga ik ervan uit dat wordt gedoeld op de art. 1019b lid 1 en 1019d lid 1 Rv.
\nHR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, NJ 2014/455, m.nt. H.B. Krans, rov. 3.6.1.
\nKamerstukken II, 2017-2018, 34 821, nr. 3, p. 13-14.
\nKamerstukken II, 2017-2018, 34 821, nr. 3, p. 5.
\nIn zijn advies over het voorontwerp van wet tot uitvoering van de richtlijn (Kamerstukken II, 2017-2018, 34 821, nr. 3, bijlage) refereert de Raad voor de Rechtspraak aan het debat over de vraag of een bedrijfsgeheim een IE-recht is zodat de Handhavingsrichtlijn van toepassing is.
\nKamerstukken II, 2017-2018, 34 821, nr. 6, p. 4-5.
\nPbEG 2004, L 195.
\nDeze communicatie is juridisch niet bindend. Zie p. 3: “The present document is not legally binding, and the guidance provided does not affect the jurisprudence of the CJEU. The guidance should make it easier to interpret and apply IPRED and in so doing will also inform and contribute to the Commission’s enforcement policy under Article 258 TFEU.”.
\nIn particular, Report from the Commission “Application of Directive 2004/48/EC of the European Parliament and the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights” (COM(2010)0779 final); “Support study for the ex-post evaluation and ex-ante impact analysis of the IPR enforcement directive (IPRED)”, Technopolis Group in a consortium with EY and Schalast Rechtsanwälte, 2017.
\nHet onderdeel verwijst naar HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:38, NJ 2013/521, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 5.1-5.3.