{"html": "

In randnummer 4.4.1. van de conclusie van antwoord hebben de advocaten zich op het standpunt gesteld dat ook sprake is van onbeperkte aansprakelijkheid van [verweerster] in het hypothetische geval de Hoge Raad respectievelijk de verwijzingsrechter tot het oordeel zou komen dat [verweerster] niet bewust roekeloos heeft gehandeld. De advocaten hebben daartoe in randnummers 4.4.2.-4.4.16. van de conclusie van antwoord inderdaad betoogd dat [verweerster] op grond van de Algemene Duwbakconditiën 1988 hoe dan ook onbeperkt aansprakelijk zou zijn jegens [betrokkene 1] en dat [verweerster] jegens [betrokkene 1] onbeperkt aansprakelijk was op grond van de positie van [verweerster] als werkgever en haar tekortschieten in de verplichtingen uit de Arbeidsomstandighedenwet. Met deze verweren betogen de advocaten in essentie dat er geen causaal verband bestaat tussen de beroepsfout en de gestelde schade, omdat ook afgezien van de kwestie van de bewuste roekeloosheid zou zijn geoordeeld dat [verweerster] onbeperkt aansprakelijk is.

\n

6.6 De rechtbank heeft aan die verweren geen kenbare aandacht besteed en heeft op basis van het debat over de vraag of sprake was van bewuste roekeloosheid geoordeeld dat er een kans was van 60% op een succesvolle cassatie en vervolgens een kans van 20% op een beslissing in het voordeel van [verweerster] in de verwijzingsprocedure (rov. 5.13.). In dat oordeel ligt een verwerping van de genoemde verweren besloten. In het dictum is daarop een gedeeltelijke toewijzing van het gevorderde gevolgd. De advocaten zijn immers veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 59.098,90.

\n

6.7 De omvang van het hoger beroep wordt bepaald door de gronden en de memorie van grieven en de eventuele grieven in het incidenteel appel. De appelrechter krijgt de zaak ter behandeling voorgelegd binnen het door deze grieven ontsloten gebied. Op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel dienen binnen het door de grieven ontsloten gebied alle onbehandelde of verworpen stellingen of verweren van de geïntimeerde opnieuw te worden behandeld. Incidenteel hoger beroep is hiervoor niet nodig. De positieve zijde van de devolutieve werking van appel geldt echter niet buiten het gebied dat door de grieven wordt ontsloten.

\n

6.8 In de onderhavige zaak heeft [verweerster] principaal hoger beroep ingesteld. Het door het principaal hoger beroep ontsloten gebied betreft de afwijzing van het gevorderde voor zover dit het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 59.098,90 overstijgt. Het principaal hoger beroep ziet dus op de omvang van de schade. De genoemde verweren van de advocaten met betrekking tot de Algemene Duwbakconditiën en de positie van [verweerster] als werkgever strekken, zoals gezegd, in de kern ten betoge dat er geen causaal verband zou bestaan tussen de beroepsfout en de gestelde schade, omdat ook afgezien van de kwestie van de bewuste roekeloosheid zou zijn geoordeeld dat [verweerster] onbeperkt aansprakelijk is. Deze verweren maken dus geen deel uit van de door de principale grieven ontsloten rechtsstrijd over de omvang van de schade. Het beroep van de advocaten op (de positieve zijde van) de devolutieve werking van het appel treft dus geen doel. Dit brengt mee dat de genoemde verweren alleen deel uit zouden maken van de rechtsstrijd in hoger beroep als de advocaten tegen het passeren van die verweren een voldoende duidelijke incidentele grief hadden geformuleerd.

\n

6.9 Het antwoord op de vraag of sprake is van een grief berust op een uitleg van de gedingstukken (in dit geval: de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel). De advocaten hebben in randnummers 2.81.-2.82. van hun memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel aan deze genoemde stellingen gerefereerd. Deze randnummers maken deel uit van de paragraaf ‘Als antwoord in principaal appel’. De advocaten hebben in dat verband gesteld dat de rechtbank deze stellingen niet (kenbaar) in haar oordeel heeft betrokken en dat het hof deze stellingen op grond van de devolutieve werking in zijn beoordeling dient te betrekken.

\n

6.10 Het hof heeft in deze memorie kennelijk geen grief gelezen die zich richt tegen het passeren van de bedoelde verweren. Subonderdeel 1.a betoogt niet dat deze lezing van die memorie onbegrijpelijk zou zijn. Overigens zou een zodanige klacht naar mijn mening ook vergeefs zijn, juist omdat de passage in de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel over de bedoelde verweren deel uitmaakt van de paragraaf ‘Als antwoord in principaal appel’ en uit de memorie van antwoord in het incidenteel appel bovendien ook niet blijkt dat [verweerster] een incidentele grief over de verwerping van de genoemde verweren heeft ontwaard.

\n

6.11 Dit betekent dat subonderdeel 1.a vergeefs is voorgesteld.

\n

6.12 Subonderdeel 1.b houdt in dat het oordeel van het hof in rov. 3.21-3.28 onjuist of onbegrijpelijk is in het licht van de volgende zeven feiten en omstandigheden: (a) [verweerster] wist dat door een lading nat spuitzand de v-vormige splijtbak, die geen mogelijkheid had om de lading droog te pompen, instabiel werd; (b) een splijtbak is door de v-vorm ervan al (veel) minder stabiel dan de traditionele onderlosser met u-vormige laadruimte. Bovendien veroorzaakt de lading half vloeibaar spuitzand aanvullende instabiliteit. Verklaringen van betrokkenen duiden er dan ook op dat de splijtbak al bij een geringe aanraking kon kapseizen; (c) op geen enkel moment sinds de verwerving van de splijtbak, die door de vorige eigenaar uitsluitend was gebruikt voor het vervoer van stenen (droge en stabiele lading), zijn stabiliteitsberekeningen uitgevoerd. Dat geldt ook voor het op 3 juni 1994 door de Scheepvaartinspectie afgegeven voorlopig certificaat van onderzoek, bij welk onderzoek [verweerster] het eerste ongeval in 1993 had verzwegen. Het in 1987 op 14 centimeter vastgestelde vrijboord is na het tweede ongeval in 1994 op 40 centimeter vastgesteld; (d) [verweerster] wist niet of de instabiliteit van de splijtbak, die leidde tot het ongeval van 23 juni 1993 te wijten was aan de splijtbak zelf of aan overbelading/de wijze van belading hiervan, maar verklaarde te zijn uitgegaan van het laatste. Als die verklaring juist is, is essentieel dat [verweerster] intern richtlijnen opstelde met betrekking tot de belading (het niet afsluiten van de overvloeipoorten; geen balken in de denneboom), maar [betrokkene 1] niet van deze instructie op de hoogte heeft gesteld. Behoudens het opstellen van genoemde interne richtlijnen, heeft [verweerster] voor het overige geen maatregelen getroffen om een herhaling van het eerste ongeval te voorkomen; (e) met de wetenschap dat bij het plaatsen van de ijkmerken geen overwegingen ten aanzien van de (dynamische) stabiliteit worden gehanteerd, heeft [verweerster] na het eerste ongeval geen nader onderzoek gedaan naar de stabiliteit van de splijtbak, ondanks de aard en ernst van de risico’s van kapseizen van de splijtbak voor materiële schade en letselschade voor betrokkenen; (f) bij voortdurend gebruik onder dezelfde omstandigheden als bij het ongeval in 1993 was, mede gelet op het voorgaande, met grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten dat de splijtbak op enig moment weer zou kapseizen; (g) reeds tijdens de eerste vaart met nat spuitzand sinds het ongeval in 1993 kapseisde de splijtbak weer.

\n

6.13 Volgens subonderdeel 1.b zou uit deze feiten en omstandigheden volgen dat (1) voor zover relevant, de kans van verwezenlijking van het gevaar groter was dan 50%, maar in ieder geval waarschijnlijk was in de zin van art. 8:1064 BW en (2) [verweerster] zich van deze kans op verwezenlijking van het gevaar bewust was, maar desondanks de instructies die de volgens haar meest waarschijnlijke oorzaak van het gevaar konden wegnemen, niet met [betrokkene 1] deelde. In dat licht kon het hof in rov. 3.23 niet volstaan met de opmerking dat uit de aldaar bedoelde rapporten geen kwantitatieve kansanalyse blijkt. Het hof behoorde in te gaan op de door de advocaten aangevoerde stellingen en diende op basis daarvan zelf een kansinschatting te geven van het risico dat de splijtbak daadwerkelijk zou kapseizen.

\n

Voorts zou het hof de stellingen van de advocaten met betrekking tot de inherente instabiliteit als oorzaak van het ongeval ontoelaatbaar beperkt hebben opgevat. Die stellingen houden in dat zowel het ontbreken van een pompmogelijkheid, als de vorm van de splijtbak en de ‘half-vloeibaarheid’ van de lading mede bepalend zijn voor de instabiliteit. Voor zover het hof dragende betekenis heeft toegekend aan de goedkeuring door en het certificaat van de Scheepvaartinspectie in 1994, heeft het hof de stellingen van de advocaten miskend dat [verweerster] had nagelaten het eerste ongeval van 23 juni 1993 aan de inspectie te melden en dat de Scheepvaartinspectie geen stabiliteitsberekeningen maakte.

\n

6.14 Subonderdeel 1.b betoogt bovendien dat het oordeel in rov. 3.24-3.26 dat het verwijzingshof zou hebben geoordeeld dat niet aan het zogenoemde subjectieve criterium van art. 8:1064 BW is voldaan, ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden. Dit oordeel zou verder voortbouwen op de ontoelaatbaar beperkte duiding van de stellingen over het gevaar van kapseizen. Ook zou het hof ten onrechte hebben nagelaten te verantwoorden waarom de combinatie van feitelijke omstandigheden, waaronder met name (i) de wetenschap van inherente instabiliteit van de v-vormige bak bij belading met nat zand zonder mogelijkheid van droogpompen, (ii) het nalaten stabiliteitsberekeningen te doen én (iii) het geheel onbesproken gelaten verwijt dat [verweerster] de beweerde interne instructies omtrent overbelading/de wijze van beladen niet aan [betrokkene 1] heeft doorgegeven, geen roekeloosheid naar de maatstaf van art. 8:1064 BW oplevert.

\n

6.15 Ik kom thans toe aan de bespreking van subonderdeel 1.b.

\n

6.16 De in subonderdeel 1.b bestreden rechtsoverwegingen 3.21-3.28 bevatten de motivering van de beslissing dat het verwijzingshof in de situatie zonder de beroepsfout tot het oordeel had moeten komen dat niet is voldaan aan het criterium voor het aannemen van bewuste roekeloosheid en dat dus geen aanleiding bestaat voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking. Dat oordeel berust op twee zelfstandig dragende gronden: (1) dat uit de vaststaande feiten niet kan worden afgeleid dat het risico dat de splijtbak daadwerkelijk zou kapseizen als deze geladen is met nat zand groter is dan 50% (rov. 3.21-3.23) en (2) dat uit de vaststaande feiten niet kan worden afgeleid dat [verweerster] zich daarvan bewust is geweest (rov. 3.24-3.26). Deze beide gronden kunnen ieder het oordeel dragen dat het verwijzingshof had behoren te beslissen dat niet is voldaan aan het criterium voor bewuste roekeloosheid.

\n

6.17 De in randnummer 6.12 genoemde stellingen (a), (c) en (e) hebben mede betrekking op de gestelde subjectieve bewustheid van [verweerster] . Stelling (a) houdt in dat [verweerster] wist dat door een lading nat spuitzand de v-vormige splijtbak, die geen mogelijkheid had om de lading droog te pompen, instabiel werd. Stellingen (c) en (e) betogen in essentie dat [verweerster] na het eerste ongeval nader onderzoek had moeten laten doen naar de stabiliteit van de splijtbak. Met stelling (d) wordt erop gewezen dat [verweerster] [betrokkene 1] niet op de hoogte heeft gesteld van de interne instructie over de belading.

\n

6.18 Het hof heeft stelling (a) gewogen en te licht bevonden. Het hof heeft daartoe de volgende omstandigheden van betekenis geacht: (1) [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij destijds uitging van overbelading als meest waarschijnlijk oorzaak van het kapseizen in 1993, (2) dit is in overeenstemming met het rapport van expertisebureau Velthuijsen, opgemaakt naar aanleiding van dit ongeval, dat als oorzaak overbelading vermeldt, (3) het onderzoek dat de politie uitvoerde naar aanleiding van het ongeval heeft geen conclusie ten aanzien van de oorzaak opgeleverd en (4) ook uit de verklaring van bestuurder [betrokkene 4] , afgelegd tegenover de politie, volgt dat deze zich niet bewust is geweest van een inherente instabiliteit (rov. 3.25). Deze omstandigheden zijn als zodanig niet bestreden. De omstandigheden kunnen het oordeel dragen dat [verweerster] ervan uitging dat overbelading de oorzaak was van het kapseizen in 1993 en dat zij zich niet bewust was van een inherente instabiliteit.

\n

6.19 In dat licht kunnen ook stellingen (c) en (e) – [verweerster] heeft geen nader onderzoek gedaan naar de stabiliteit van de splijtbak – niet tot de slotsom leiden dat is voldaan aan het subjectieve element van bewuste roekeloosheid. [verweerster] ging ervan uit dat overbelading de oorzaak was van het kapseizen van de splijtbak in 1993. Zij heeft in dat licht geen onderzoek gedaan naar een mogelijke inherente instabiliteit. Het ontbreken van dit onderzoek kan dan ook niet bijdragen aan de slotsom dat [verweerster] zich bewust was van een inherente instabiliteit. Het hof heeft dienovereenkomstig geoordeeld blijkens rov. 3.26: “(…) Zelfs als zou kunnen worden betoogd dat zij [ [verweerster] , A-G], bij gebreke van zekerheid over de oorzaak van het kapseizen, onderzoek had moeten laten doen naar mogelijke inherente instabiliteit, kan het feit dat zij dit heeft nagelaten hooguit leiden tot vaststelling van enige mate van schuld.

\n

Uit de zogenoemde 5 januari-arresten blijkt echter dat het aankomt op de daadwerkelijke bewustheid bij degene die de aansprakelijkheidsbeperking inroept; niet op de vraag of deze zich bewust had behoren te zijn van het gevaar. In dit geval leiden bedoelde feiten en omstandigheden niet tot de conclusie dat [verweerster] zich – voorafgaande aan het ongeval in 1994 – bewust is geweest van het feit dat de kans dat de splijtbak zou kapseizen groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Aldus luidt de conclusie dat niet is voldaan aan het bovenvermelde criterium, zodat geen aanleiding bestaat voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking.”

\n

6.20 In stelling (d) wordt vooropgesteld dat [verweerster] niet wist of de instabiliteit van de splijtbak, die leidde tot het ongeval van 23 juni 1993 te wijten was aan de splijtbak zelf of aan overbelading/de wijze van belading hiervan, maar verklaarde te zijn uitgegaan van dat laatste. De advocaten wijzen erop dat [verweerster] [betrokkene 1] niet op de hoogte heeft gesteld van de interne instructies ter voorkoming van overbelading. Deze stelling brengt de advocaten tot de conclusie dat [verweerster] zich heeft beperkt tot het opstellen van interne instructies en voor het overige geen maatregelen heeft getroffen om een herhaling van het eerste ongeval te voorkomen. Deze stelling kan evenmin de conclusie dragen dat is voldaan aan het subjectieve element van bewuste roekeloosheid. Uit de stelling blijkt niet dat [betrokkene 1] betrokken was bij de belading van de splijtbak. Daarmee blijft onduidelijk waarom [verweerster] [betrokkene 1] op de hoogte had moeten stellen van haar interne instructies ter voorkoming van overbelading. Als [betrokkene 1] [verweerster] niet op de hoogte behoefde te brengen van de instructies, is dus ook niet relevant dat [verweerster] [betrokkene 1] niet over die instructies heeft geïnformeerd.

\n

6.21 De stellingen (b), (f) en (g) zien uitsluitend op het eerste, objectieve element van bewuste roekeloosheid (de drempelvoorwaarde). Deze stellingen kunnen dus niet afdoen aan de overweging van het hof in rov. 3.24-3.26 dat de verwijzingsrechter in de situatie zonder de beroepsfout zou hebben geoordeeld dat niet is voldaan aan het tweede, subjectieve element van bewuste roekeloosheid. Die overweging kan zelfstandig het oordeel dragen dat het verwijzingshof in de situatie zonder de beroepsfout tot het oordeel had moeten komen dat niet is voldaan aan het criterium voor het aannemen van bewuste roekeloosheid. De stellingen over het eerste, objectieve element behoeven daarom bij gebrek aan belang geen bespreking.

\n

6.22 Dit betekent dat subonderdeel 1.b geen doel treft.

\n

6.23 In subonderdeel 1.c wordt aangedragen dat het hof onvoldoende zou zijn ingegaan op het betoog van de advocaten dat Uw Raad, gelet op de aard, de ernst en de risico’s van het verzuim van [verweerster] , het oordeel van het hof in de [betrokkene 1] -procedure zou hebben gesauveerd. Daartoe wijzen de advocaten op hun stelling dat de tekst van het [betrokkene 1] -arrest hiervoor ruimte gaf, omdat de aan de 5 januari-arresten ontleende maatstaf in rov. 4.3 voorop was gesteld en op hun stelling dat Uw Raad zich mede zou hebben laten leiden door het waarschijnlijke resultaat in een verwijzingsprocedure.

\n

6.24 Bij de bespreking van dit subonderdeel stel ik het volgende voorop. Het subonderdeel richt zich tegen het oordeel in rov. 3.17-3.20 dat uit de motivering in het [betrokkene 1] -arrest niet blijkt dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren en dat Uw Raad dan ook tot cassatie had behoren over te gaan. Daartoe heeft het hof overwogen dat het enkele gebruik van de woorden ‘gevaar’ en zelfs ‘het zeer aanzienlijke gevaar’ er niet op wijzen dat het hof in het [betrokkene 1] -arrest voor ogen had dat sprake moest zijn van een kans dat dit gevaar zich zou verwezenlijken die aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren.

\n

6.25 Subonderdeel 1.c brengt tegen deze overweging in dat in rov. 4.3 van het [betrokkene 1] -arrest wel de juiste maatstaf is vooropgesteld. In zoverre berust de klacht op een verkeerde lezing van het [betrokkene 1] -arrest. Rov. 4.3 bevat namelijk een weergave van de grieven die [verweerster] in deze zaak naar voren heeft gebracht.

\n

6.26 In rov. 4.4 heeft het hof het navolgende overwogen over de hier toepasselijke maatstaf: “Voor bewuste roekeloosheid is bewustheid van het gevaar van kapseizen bij [verweerster] [ [verweerster] , A-G] vereist. Voor het bewijs van die bewustheid kan worden volstaan met het stellen (en zonodig bewijzen) van feiten en omstandigheden waaruit die bewustheid kan worden afgeleid. (…)”

\n

6.27 Uit deze algemene maatstaf volgt niet dat het hof in het [betrokkene 1] -arrest voor ogen heeft gestaan dat sprake moet zijn van een kans dat dit gevaar zich zou verwezenlijken die aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Dit blijkt - naar het hof in de onderhavige zaak terecht en onbestreden heeft geoordeeld - evenmin uit het gebruik van de woorden ‘gevaar’ (rov. 4.4 van het arrest van 22 mei 2008) en ‘het zeer aanzienlijke gevaar’ (rov. 4.5 van het arrest van 22 mei 2008). Ook verder blijkt uit het [betrokkene 1] -arrest niet dat het hof heeft onderzocht of de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. In de onderhavige zaak mocht het hof mijns inziens op die gronden oordelen dat uit de overwegingen van het hof in het [betrokkene 1] -arrest niet kan worden afgeleid dat het hof het in de jurisprudentie ontwikkelde criterium voor bewuste roekeloosheid heeft gehanteerd en dat Uw Raad dan ook tot cassatie had behoren over te gaan.

\n

6.28 Subonderdeel 1.c verwijst bovendien naar de stelling dat Uw Raad zich mede zou hebben laten leiden door het waarschijnlijke resultaat in een verwijzingsprocedure. Ook in zoverre kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden. In de onderhavige zaak heeft het hof immers geoordeeld dat de verwijzingsrechter tot een andere beoordeling had moeten komen dan in het [betrokkene 1] -arrest. De genoemde stelling zou daarom niet aannemelijker maken dat Uw Raad het arrest in de [betrokkene 1] -procedure in stand zou hebben gelaten. De juistheid van de stelling kan daarom in het midden blijven.

\n

6.29 Dit betekent dat subonderdeel 1.c vergeefs is voorgesteld.

\n

6.30 Het eerste deel van subonderdeel 1.d bouwt voort op de in randnummer 6.14 beschreven klacht van subonderdeel 1.b. In zoverre bevat subonderdeel 1.d geen zelfstandige klacht. Het tweede gedeelte van subonderdeel 1.d voert aan dat het hof in rov. 3.19-3.21 uitsluitend heeft geoordeeld over de vraag in hoeverre Uw Raad de cassatieklachten over het zogenoemde objectieve deelcriterium gegrond zou hebben bevonden, terwijl het hof in rov. 3.25-3.27 heeft beoordeeld of in een hypothetische verwijzingsprocedure anders zou zijn beslist over het zogenoemde subjectieve deelcriterium. Het arrest zou daarom onjuist of ontoereikend gemotiveerd zijn.

\n

6.31 Bij de bespreking van dit tweede gedeelte van subonderdeel 1.d moet vooropgesteld worden dat de vernietiging van een uitspraak door Uw Raad tevens de beslissingen treft die voortbouwen op – of onlosmakelijk samenhangen met – de vernietigde beslissing. In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat Uw Raad de uitspraak in de [betrokkene 1] -zaak had behoren te vernietigen, omdat uit de motivering van het hof niet blijkt dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Het gaat hier dus om het eerste, objectieve element van bewuste roekeloosheid (de drempelvoorwaarde). Het oordeel van het hof in de [betrokkene 1] -procedure over het tweede, subjectieve element van bewuste roekeloosheid (de bewustheid) bouwt daar logisch op voort.

\n

In het [betrokkene 1] -arrest is in rov. 4.5 overwogen: “(…) dat het hof van oordeel [is] dat [verweerster] [ [verweerster] , A-G] zich bewust moet zijn geweest van het zeer aanzienlijke gevaar van kapseizen dat zij op 5 juli 1994 door het (doen) laden van de splijtbak met nat spuitzand in het leven riep, en zich hierdoor desondanks niet van dat gedrag heeft laten weerhouden.” Daarmee heeft het hof in de [betrokkene 1] -procedure dus niet onderzocht of [verweerster] zich ervan bewust was dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Daaruit volgt dat in de verwijzingsprocedure ook het tweede, subjectieve, element van bewuste roekeloosheid opnieuw ter beoordeling zou hebben voorgelegen.

\n

6.32 Daarom slaagt subonderdeel 1.d evenmin.

\n

6.33 Het tweede onderdeel komt op tegen rov. 3.17, 3.19, 3.20-3.21, 3.23 en 3.26. In die overwegingen zou het hof zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het criterium ‘roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien’ van (thans) art. 8:1064 BW. Het hof zou daarom ten onrechte hebben geoordeeld dat Uw Raad het [betrokkene 1] -arrest had behoren te vernietigen en dat het verwijzingshof had behoren te oordelen dat [verweerster] haar aansprakelijkheid mocht beperken. Daaraan wordt het volgende ten grondslag gelegd.

\n

6.34 Sinds de arresten van 5 januari 2001 wordt het criterium ‘roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien’ – in de context van ladingdiefstal – als volgt uitgelegd. Van gedrag, dat als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien moet worden aangemerkt, is sprake, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. In de literatuur wordt onderscheid gemaakt tussen (i) het objectieve deelcriterium dat de kans op verwezenlijking van het gevaar groter is dan de kans dat het gevaar zich niet zal verwezenlijken, (ii) het subjectieve deelcriterium dat de handelende of nalatende persoon zich daarvan bewust is en (iii) de omstandigheid dat deze persoon zich desalniettemin niet van zijn gevaarzettende gedrag laat weerhouden.

\n

Uit het arrest [C] /AIG (2009) volgt dat de subjectieve wetenschap kan worden afgeleid uit objectieve omstandigheden. In 2012 hanteerde Uw Raad – nog steeds in de context van ladingdiefstal – dezelfde uitleg van het criterium als in 2001. In de literatuur is, onder meer door Claringbould, kritiek geleverd op de strengheid van het objectieve deelcriterium. Claringbould wijst op zaken waarin schade het gevolg is van het negeren van aanwijzingen over de vaarroute in verband met ondiepte of wrakken. Volgens de advocaten zou hetzelfde gelden voor het inzetten van een vervoermiddel voor een bepaald gebruik in de wetenschap dat het vervoermiddel voor dat gebruik niet (zonder verdere maatregelen) geschikt is.

\n

Zodanig gebruik kan één of meer keren goed gaan, maar zal uiteindelijk verkeerd aflopen. In dergelijke gevallen zou moeten worden onderzocht of sprake is van roekeloosheid met de wetenschap dat schade waarschijnlijk is. De door het hof in de zaak [betrokkene 1] gehanteerde uitleg van art. 8:1064 BW zou daarom de juiste zijn voor gevallen als de onderhavige, waar sprake is van een vaststaand gevaar, dat inherent is aan (een bepaald gebruik van) het vervoermiddel, en waarvan waarschijnlijk is dat het zich zal verwezenlijken, maar onzeker is op welk moment dat gebeurt. De advocaten hebben verwezen naar vindplaatsen in hun processtukken.

\n

6.35 Bij de bespreking van het tweede onderdeel stel ik het volgende voorop. Het is correct dat aan het eerste objectieve element (de drempelvoorwaarde) van het criterium voor bewuste roekeloosheid in de visie van Claringbould geen zelfstandige betekenis toekomt wanneer het gaat om het negeren van aanwijzingen ten aanzien van de vaarroute van een schip. Claringbould wijst er daartoe op dat in dit geval zeker is dat het gevaar zich voordoet (het wrak ligt er; er is ondiepte), terwijl er in de diefstalzaken slechts een kans is dat een dief langskomt (hiervoor randnummer 4.28). Ook wanneer een vrachtwagenchauffeur door rood licht rijdt, staat volgens Claringbould vast dat het gevaar zich voordoet. Die redenering zou, hoewel het artikel van Claringbould daarop niet ziet, doorgetrokken kunnen worden naar de inzet van een vervoermiddel dat voor het betreffende vervoer ondeugdelijk is. In dat geval is eveneens sprake van een gevaar dat zich zeker voordoet. Claringbould benadrukt dat, ook wanneer sprake is van een gevaar dat zich zeker voortdoet en de drempelvoorwaarde naar zijn mening dus geen toepassing vindt, beoordeeld moet worden of is voldaan aan de andere elementen van bewuste roekeloosheid (hiervoor randnummer 4.28).

\n

6.36 In de onderhavige zaak lag in de eerste plaats ter beoordeling voor hoe Uw Raad zou hebben geoordeeld in het hypothetische geval dat in 2008 tijdig cassatieberoep was ingesteld. Bij de beantwoording van die vraag behoefde het hof mijns inziens niet in te gaan op de opvatting van Claringbould. Uw Raad heeft bij de uitleg van het criterium ‘bewuste roekeloosheid’ in de 5 januari-arresten (2001), het arrest [C] /AIG (2009) en het arrest [E] /Traxys c.s. (2012) geen onderscheid gemaakt tussen gevallen waarin zeker is dat het gevaar zich voordoet en gevallen waarin slechts een kans bestaat dat het gevaar zich voordoet. De door de advocaten aangehaalde bijdrage van Claringbould dateert uit 2012 en zou bij de beoordeling van een in 2008 ingesteld cassatieberoep dus niet rechtstreeks hebben voorgelegen.

\n

Bovendien is in het [betrokkene 1] -arrest niet vastgesteld dat de duwbak inherent ongeschikt zou zijn voor het vervoer van nat spuitzand. Dat vloeit ook niet (voor [verweerster] en derden) kenbaar voort uit de gestelde feiten en omstandigheden. Om die redenen zou Uw Raad het hofarrest inzake [betrokkene 1] niet op grond van de opvatting van Claringbould in stand hebben gelaten. Ook anderszins brengt het arrest [C] /AIG mij niet tot de conclusie dat Uw Raad het hofarrest inzake [betrokkene 1] in stand zou hebben gelaten als hiertegen tijdig cassatie was ingesteld. Uit het arrest [C] /AIG volgt dat de subjectieve wetenschap kan worden afgeleid uit objectieve omstandigheden. Haak concludeert daaruit, mijns inziens op zich terecht, dat het cassatiemiddel in de zaak [betrokkene 1] geen doel zou hebben getroffen voor zover het aanvoert dat subjectieve wetenschap niet louter uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid (hiervoor randnummer 4.20).

\n

Dit laat echter onverlet dat het hof in het [betrokkene 1] -arrest de lat te laag heeft gelegd door te onderzoeken of sprake was van een (zeer) aanzienlijk gevaar van kapseizen. In het [betrokkene 1] -arrest had beoordeeld moeten worden of de kans dat dit gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Het tardieve cassatieberoep is – zo volgt uit de onbestreden vaststelling in rov. 3.15 over de inhoud van het cassatiemiddel – mede op die leest geschoeid. Het oordeel van het hof in deze beroepsaansprakelijkheidszaak dat Uw Raad op die grond tot cassatie had behoren over te gaan, acht ik daarom niet onjuist of onbegrijpelijk.

\n

6.37 In de onderhavige zaak lag vervolgens ter beoordeling voor hoe het verwijzingshof zou hebben beslist. In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat het verwijzingshof tot de conclusie had behoren te komen dat niet is voldaan aan het criterium voor het aannemen van bewuste roekeloosheid en dat dus geen aanleiding bestaat voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking. Dat oordeel berust op twee zelfstandig dragende gronden: (1) uit de vaststaande feiten kan niet worden afgeleid dat het risico dat de splijtbak daadwerkelijk zou kapseizen als deze geladen is met nat zand groter is dan 50% en (2) uit de vaststaande feiten kan niet worden afgeleid dat [verweerster] zich daarvan bewust is geweest (hiervoor randnummer 6.16).

\n

De opvatting van Claringbould ziet uitsluitend op de eerste dragende grond. Claringbould heeft immers benadrukt dat, ook wanneer sprake is van een gevaar dat zich zeker voortdoet en de drempelvoorwaarde naar zijn mening dus geen zelfstandige betekenis heeft, beoordeeld moet worden of is voldaan aan de andere elementen van bewuste roekeloosheid. Op de tweede dragende grond, die gaat over de subjectieve bewustheid, heeft de opvatting van Claringbould dus geen betrekking. Het hof heeft bij zijn oordeel over de subjectieve bewustheid niet miskend dat de subjectieve wetenschap kan worden afgeleid uit objectieve omstandigheden. Het oordeel van het hof houdt in dat de vaststaande feiten voor het verwijzingshof onvoldoende zouden zijn voor de slotsom dat is voldaan aan het tweede, subjectieve, element van bewuste roekeloosheid.

\n

Mijns inziens mocht het hof tot die feitelijke waardering komen. Deze tweede grond houdt daarom naar mijn mening stand. Deze tweede grond kan zelfstandig het oordeel dragen dat het verwijzingshof tot de conclusie had behoren te komen dat geen sprake is van bewuste roekeloosheid. De klacht dat het hof de opvatting van Claringbould bij de eerste dragende grond had moeten betrekken, kan daarom bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

\n

6.38 Het tweede onderdeel faalt daarom.

\n

De storting in het beperkingsfonds 6.39 Het derde onderdeel richt zich tegen het oordeel in rov. 3.30-3.33 en 3.54-3.55 dat er geen betalingen zijn gedaan onder de verzekeringspolis die in mindering moeten worden gebracht op de schadevergoeding die [verweerster] vordert van de advocaten. De strekking van het onderdeel is niet hiertoe beperkt dat geen sprake is van roekeloosheid van de zijde van [verweerster] en dat [verweerster] daarom aanspraak heeft op de polis. De strekking van het onderdeel is mede dat indien [verweerster] in haar verhouding met [betrokkene 1] roekeloos handelde, het een aparte beoordeling vergt of dit ook in de verhouding tussen [verweerster] en de verzekeraars in de weg staat aan dekking.

\n

6.40 Het onderdeel wordt als volgt toegelicht. Volgens de stellingen van zowel [verweerster] als de advocaten zou het bedrag dat de verzekeraars in het beperkingsfonds stortten tot vergoeding van schade strekken. In ieder geval zou tussen [verweerster] en de advocaten vast staan dat er ten minste dekking bestond ter hoogte van het beperkingsbedrag. In het licht van deze vaststaande feiten mocht het hof volgens de advocaten niet tot het oordeel komen dat (a) het standpunt van [verweerster] dat het gestorte bedrag aan haar toekwam ter compensatie van de schadevorderingen van [betrokkene 1] en Coby/Horn onjuist is en (b) het bedrag niet aan [verweerster] ten goede is gekomen (rov. 3.31). In het licht van de genoemde tussen partijen vaststaande feiten zou dit oordeel namelijk in strijd zijn met art. 24 Rv (het verbod op aanvulling van de feitelijke grondslag) en/of 149 Rv (de regel dat enerzijds gestelde en anderzijds onvoldoende gemotiveerd weersproken feiten vaststaan) althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn. In randnummers 6.42-6.50 behandel ik deze stellingen. In dat kader zal ik bespreken of deze stellingen inderdaad in rechte vaststaan en of zij het oordeel van het hof in rov. 3.31 onjuist of onbegrijpelijk maken.

\n

6.41 Het hof zou voorts ten onrechte niet zijn ingegaan op het beroep van de advocaten op voordeelsverrekening. Dit beroep op voordeelsverrekening houdt in dat het beperkingsbedrag een vergoeding van de verzekeraars aan [verweerster] zou behelzen in verband met de aansprakelijkheid van [verweerster] jegens [betrokkene 1] en Coby/Horn en dat dit beperkingsbedrag dus in mindering komt op de vordering van [verweerster] op de advocaten. In randnummers 6.51-6.52 ga ik in op de klacht dat het hof ten onrechte voorbij zou zijn gegaan aan het beroep op voordeelsverrekening. Ten aanzien van de dekkingsaanspraken boven het beperkingsbedrag geldt volgens de advocaten bovendien dat vastgesteld moet worden of in de verhouding tussen [verweerster] en de verzekeraars sprake was van bewuste roekeloosheid. Het arrest dat is gewezen tussen [verweerster] en [betrokkene 1] zou niet bepalend zijn voor de dekking van [verweerster] onder de polis, zodat met het [betrokkene 1] -arrest niet tevens over de gehoudenheid tot uitkering was beslist. Bovendien zou gelden dat, indien vaststaat dat het handelen van [verweerster] niet zodanig verwijtbaar was dat dit het beroep op de wettelijke beperking verhinderde, evenmin sprake zal zijn van grove schuld die een beroep op de polis verhinderde. In randnummers 6.53-6.54 zal ik deze klacht behandelen.

\n

6.42 Ik kom eerst toe aan een bespreking van de in randnummer 6.40 genoemde stellingen die volgens de advocaten vaststaan.

\n

6.43 In de eerste plaats staat volgens de advocaten tussen partijen vast dat het bedrag dat de verzekeraars in het beperkingsfonds stortten tot vergoeding van schade zou strekken. Die stelling laat echter, gezien de verdere stellingname van [verweerster] in de memorie van grieven, onverlet dat het hof mocht oordelen dat de rechtbank de storting in het fonds ten onrechte op de schadevergoeding in mindering heeft gebracht. Ik licht dat toe.

\n

6.44 [verweerster] heeft bij memorie van grieven aan de hand van de zaak [betrokkene 1] toegelicht dat het fonds niet kan worden aangewend voor claims die buiten de reikwijdte van het fonds vallen, bijvoorbeeld vanwege het doorbreken van de aansprakelijkheidslimiet. [verweerster] heeft daartoe het volgende aangevoerd: “146. (…) [verweerster] [ [verweerster] , A-G] heeft er echter wel al bij het pleidooi bij de rechtbank op gewezen dat door het doorbreken van de limiet in de [betrokkene 1] -procedure, de [betrokkene 1] -claim buiten het fonds om kon/moest worden afgewikkeld en het fonds derhalve nog slechts ter beschikking stond van de resterende rechthebbenden daarop (zie de brief van mr. Lauxtermann van 17 december 2013 n.a.v. het buiten partijen om opgemaakte proces-verbaal van het pleidooi op 26 november 2013). Het fonds kan dan ook niet achteraf – ook niet gedeeltelijk – worden gebruikt om de [betrokkene 1] -claim mee te delgen, althans niet zolang de door [verweerster] vergoede schadebedragen en gemaakte kosten de opbrengsten (verre) overtreffen.”

\n

6.45 Het hof heeft in rov. 3.30 dienovereenkomstig vastgesteld dat [verweerster] heeft geklaagd over het feit dat de rechtbank op de schadevergoeding (een deel van) het gestorte beperkingsbedrag in mindering heeft gebracht. Het hof heeft dat betoog gehonoreerd en daartoe overwogen dat art. 642s Rv erin voorziet dat de zekerheid van het fonds na het treffen van een regeling buiten het fonds vervalt en dat het gestorte bedrag moest worden uitgekeerd aan degene die de storting had verricht. Verder heeft het hof onbestreden vastgesteld dat in de zaak [betrokkene 1] en in de zaak Coby/Horn een regeling is getroffen buiten het fonds om. Daaruit volgt dat het fondsbedrag dus niet, zoals aanvankelijk was beoogd, voor de vergoeding van de schade is aangewend.

\n

6.46 In de tweede plaats zou volgens de advocaten tussen partijen vaststaan dat er ten minste dekking bestond ter hoogte van het beperkingsbedrag. De advocaten hebben voor het standpunt van [verweerster] ter onderbouwing verwezen naar randnummer 21. sub I. en petitum sub II. van de inleidende dagvaarding en randnummers 145. en 181.-184. van de memorie van grieven. Dienaangaande geldt het volgende.

\n

6.47 De randnummers 21. sub I. van de inleidende dagvaarding en 181.-184. van de memorie van grieven zien op de procedure van [verweerster] tegen de verzekeraars. Deze verwijzingen kunnen dus niet de slotsom dragen dat in de zaak tussen [verweerster] en de advocaten zou vast staan dat er ten minste dekking bestond ter hoogte van het beperkingsbedrag.

\n

6.48 Het petitum sub II. van de inleidende dagvaarding luidt als volgt: “gedaagden I en II [de advocaten, A-G] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 1.039.000,-- aan eiseres ( [verweerster] , A-G] te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van betaling van dit bedrag door eiseres aan [betrokkene 1] en Coby/Horn, onder aftrek van hetgeen gedaagden III t/m VIII [de verzekeraars, A-G] aan eiseres verschuldigd blijken te zijn”. In randnummer 145. van de memorie van grieven heeft [verweerster] naar de onbestreden vaststelling van het hof (rov. 3.32) tot uitdrukking gebracht dat zij ervoor kiest om van de advocaten slechts vergoeding te vragen van het deel van de schade dat niet, als gedekt onder de polis, door verzekeraars moet worden vergoed. Uit deze passages volgt evenmin dat [verweerster] zich op het standpunt zou hebben gesteld dat ten minste dekking bestond tot aan het beperkingsbedrag.

\n

6.49 Tot slot verdient opmerking dat ook het standpunt van [verweerster] dat het in het fonds gestelde bedrag aan haar zou toekomen, ziet op de verhouding met de verzekeraars en niet op de verhouding met de advocaten. Dit bedrag is immers door de verzekeraars gestort. [verweerster] heeft haar vordering met betrekking tot het fonds dan ook uitsluitend gericht tegen de verzekeraars. In het petitum onder III. van de memorie van grieven heeft [verweerster] gevorderd “te verklaren voor recht dat de schades van [betrokkene 1] , Coby/Horn en de Staat als gevolg van het kapseizen van de VW VI op 5 juli 1994, gedekt zijn onder de Cascopolis met makelaarsnummer 068031-0102”. In randnummer 18. van de memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [verweerster] deze eis tegen de verzekeraars als volgt vermeerderd: “(…) Met het oog hierop wordt de vordering van [verweerster] [ [verweerster] , A-G] zoals omschreven onder III in het petitum van de memorie van grieven, aangevuld met de subsidiaire vordering om te verklaren voor recht dat de gelden in het fonds tot het vermogen van [verweerster] behoren, althans materieel aan haar toebehoren. [verweerster] vraagt akte van deze wijziging van eis!”. Deze vermeerdering van eis is door het hof afgewezen. In de verhouding tussen [verweerster] en de advocaten staat aldus evenmin vast dat het fonds zou toekomen aan [verweerster] .

\n

6.50 Het vorenstaande (randnummers 6.42-6.49 van deze conclusie) brengt mee dat de advocaten vergeefs opkomen tegen de oordelen van het hof dat (a) het standpunt van [verweerster] dat het gestorte bedrag aan haar toekwam ter compensatie van de schadevorderingen van [betrokkene 1] en Coby/Horn onjuist is en dat (b) het bedrag niet aan [verweerster] ten goede is gekomen (rov. 3.31). Deze oordelen zijn niet in strijd met art. 24 Rv en/of 149 Rv en zijn evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

\n

6.51 De advocaten klagen voorts over het passeren van hun beroep op voordeelsverrekening. Zij wijzen in dat kader op randnummers 5.6.-5.7. van de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel. Daarin stellen zij: “5.6. Zonder nadere toelichting, die zijdens [verweerster] [ [verweerster] , A-G] niet is gegeven, valt niet in te zien dat het beperkingsbedrag niet in mindering zou mogen komen “zolang de door [ [verweerster] ] vergoede schadebedragen en gemaakte kosten de opbrengsten (verre) overtreffen”. De uitkering van Cascoverzekeraaars behelst namelijk een vergoeding aan [verweerster] in verband met het verwezenlijkte risico van aansprakelijkheidsschade. De beroepsfout is daar niet van invloed op geweest en zodoende kan [verweerster] niet van de advocaten haar schade claimen zonder de uitkering van de Cascoverzekeraars daarop in mindering te brengen. Aldus Bloembergen: (…) 5.7.

\n

Het voorgaande geldt, mutatis mutandis, ter zake de over het beperkingsbedrag verschenen wettelijke rente. Zulks behoeft, gelet op de beperkte aard van de ter zake door [verweerster] geformuleerde grief, geen nadere toelichting.”

\n

6.52 Het beroep op voordeelsverrekening berust dus op het uitgangspunt dat het beperkingsbedrag een vergoeding van de verzekeraars aan [verweerster] zou behelzen in verband met de aansprakelijkheid van [verweerster] jegens [betrokkene 1] en Coby/Horn. Dit uitgangspunt is door het hof verworpen met zijn overweging dat de gestelde zekerheid verviel toen in beide zaken buiten het fonds om een regeling was getroffen en dat het gestorte bedrag toen moest worden uitgekeerd aan degene die de storting verrichtte (te weten de verzekeraars). Dit betekent dat het hof het beroep van de advocaten op voordeelsverrekening niet afzonderlijk behoefde te bespreken.

\n

6.53 Tot slot hebben de advocaten naar voren gebracht dat ten aanzien van de dekkingsaanspraken vastgesteld moet worden of in de verhouding tussen [verweerster] en de verzekeraars sprake was van bewuste roekeloosheid. Het arrest dat is gewezen tussen [verweerster] en [betrokkene 1] zou niet bepalend zijn voor de dekking van [verweerster] onder de polis, zodat met het [betrokkene 1] -arrest niet tevens over de gehoudenheid tot uitkering was beslist. Bovendien zou gelden dat, indien vaststaat dat het handelen van [verweerster] niet zodanig verwijtbaar was dat dit het beroep op de wettelijke beperking verhinderde, evenmin sprake is van grove schuld in de zin van de polis.

\n

6.54 Ook in zoverre treft het onderdeel geen doel. De insteek van [verweerster] is dat zij in de procedure tegen de advocaten vergoeding vraagt van het deel van de schade dat niet, als gedekt onder de polis, door verzekeraars moet worden vergoed (rov. 3.32). In de zaak tussen [verweerster] en de verzekeraars is het hof tot het oordeel gekomen dat de verzekeraars zich met betrekking tot de schade van [betrokkene 1] terecht op grove schuld beroepen en dat de vordering van [verweerster] voor afwijzing gereed ligt (rov. 3.54). Dit betekent dat in de rechtsverhouding tussen [verweerster] en de verzekeraars is vastgesteld dat de aansprakelijkheid van [verweerster] voor de schade van [betrokkene 1] niet gedekt is onder de polis. De klacht faalt dus voor zover wordt betoogd dat niet in rechte zou zijn vastgesteld dat de verzekeraars met betrekking tot de schade van [betrokkene 1] terecht een dekkingsverweer voeren. De advocaten zijn bij de rechtsbetrekking tussen [verweerster] en de verzekeraars geen partij. De klacht treft dus ook geen doel voor zover wordt opgekomen tegen het inhoudelijke oordeel in de verhouding tussen [verweerster] en de verzekeraars. Het vorenstaande brengt mee dat het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat op de vordering van [verweerster] jegens de advocaten aangaande de [betrokkene 1] -procedure geen vergoeding van de verzekeraars in mindering komt (rov. 3.55).

\n

6.55 Op de voornoemde gronden faalt ook het derde onderdeel.

\n

De ontbrekende grief 6.56 Uit rov. 3.11 van het arrest volgt dat in beginsel als een beroepsfout is te kwalificeren dat in het hoger beroep in de [betrokkene 1] -procedure niet is gegriefd tegen de vaststelling van de rechtbank dat het handelen van [betrokkene 2] heeft te gelden als handelen van [verweerster] . Het vierde onderdeel komt daartegen op. Dit onderdeel is ingesteld onder de voorwaarde dat [verweerster] met succes (incidenteel) cassatieberoep instelt tegen het oordeel van het hof dat uit het ontbreken van deze grief geen schade is voortgevloeid.

\n

6.57 Volgens het onderdeel is het oordeel dat het ontbreken van de grief kwalificeert als beroepsfout onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd (i) in het licht van de vaststelling van het hof in rov. 3.12 dat [verweerster] niet heeft aangevoerd welke feitelijkheden zij had willen aanvoeren om te onderbouwen dat [betrokkene 2] ’s handelen niet aan [verweerster] mocht worden toegerekend en (ii) omdat het hof niet kenbaar is ingegaan op de door de advocaten gevoerde verweren dat [verweerster] op dit punt haar klachtplicht heeft geschonden en dat de vordering verjaard is voor zover deze is gegrond op het verwijt over de ontbrekende grief.

\n

6.58 Bij de beoordeling van het vierde onderdeel stel ik het volgende voorop. [verweerster] is in onderdeel 1 van het incidenteel beroep opgekomen tegen het oordeel van het hof dat uit het ontbreken van deze grief geen schade is voortgevloeid. Naar mijn mening is die klacht op zichzelf gegrond, maar kan deze bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Ik licht dit in randnummers 7.5-7.7 van deze conclusie toe. Mijns inziens is dus niet voldaan aan de voorwaarde die aan het vierde onderdeel van het principaal beroep is verbonden.

\n

6.59 Volledigheidshalve merk ik op dat het vierde onderdeel mij ook ongegrond voorkomt. Ik bespreek daartoe eerst de klacht dat het oordeel dat op het punt van de ontbrekende grief sprake is van een beroepsfout onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou zijn gezien de vaststelling dat [verweerster] niet heeft aangevoerd welke feitelijkheden zij had willen aanvoeren om te onderbouwen dat [betrokkene 2] ’s handelen niet aan [verweerster] mocht worden toegerekend. Die klacht treft geen doel. Het hof heeft namelijk overwogen dat in het appel in de [betrokkene 1] -procedure niet zonder meer de overweging van de rechtbank had kunnen worden overgenomen in het geval een dergelijke grief was geformuleerd. In de [betrokkene 1] -zaak zou het naar het oordeel van het hof in dat geval zijn aangekomen op de conclusie die in het appel in de [betrokkene 1] -procedure zou zijn verbonden aan de vaststaande feiten dat [betrokkene 2] niet in dienst was van [verweerster] en bovendien slechts Hoofd Materieel was. Dit betekent dat de genoemde grief, ondanks het ontbreken van een verdere feitelijke onderbouwing, zinvol kon zijn.

\n

6.60 Ook faalt de klacht dat het hof niet kenbaar is ingegaan op de door de advocaten gevoerde verweren dat [verweerster] op het punt van de ontbrekende grief haar klachtplicht heeft geschonden en dat de vordering in zoverre is verjaard. Deze verweren strekken ertoe dat het verwijt over de ontbrekende grief niet tot toewijzing van de vordering kan leiden. Het hof heeft overwogen dat op grond van de door [verweerster] gestelde feiten niet kan worden geconcludeerd dat de beroepsfout bestaande uit de ontbrekende grief tot schade heeft geleid (rov. 3.12). Het hof is dus al op een andere grond tot het oordeel gekomen dat het verwijt over de ontbrekende grief niet tot toewijzing van de vordering kan leiden. Daarom behoefde het hof niet tevens de andere tot afwijzing van die grondslag strekkende verweren te behandelen.

\n

6.61 Op grond van het vorenstaande kom ik tot de slotsom dat alle klachten van het principaal cassatieberoep vergeefs zijn voorgedragen. Het principaal cassatieberoep zou naar mijn mening behoren te worden verworpen.

\n

7Beoordeling van het incidenteel cassatieberoep 7.1 De klachten in het incidenteel cassatieberoep bestaan uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel (randnummers 1.-15.) bevat geen afzonderlijke subonderdelen. Het tweede onderdeel (randnummers 16.-26.) valt in twee subonderdelen uiteen. Het derde onderdeel (randnummers 27.-47.) bestaat uit drie subonderdelen. Het eerste onderdeel gaat over het thema de ontbrekende grief. Het tweede onderdeel betreft het thema de schikking in de zaak Coby/Horn. Het derde onderdeel gaat over het thema de advocaatkosten en de buitengerechtelijke kosten.

\n

De ontbrekende grief (vervolg) 7.2 Het eerste onderdeel keert zich tegen de overweging dat, ook wanneer op grond van een daartoe strekkende grief zou zijn geoordeeld dat het handelen van [betrokkene 2] niet aan [verweerster] kan worden toegerekend, daarmee bepaald niet vast staat dat het hof in de [betrokkene 1] -procedure had geoordeeld dat geen sprake is van bewuste roekeloosheid.

\n

7.3 Het onderdeel strekt ten betoge dat dit oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting wanneer het hof heeft miskend dat het de aan [verweerster] toewijsbare schadevergoeding had moeten schatten aan de hand van de goede en kwade kansen op een voor haar gunstiger uitslag in hoger beroep. Voorwaarde voor het toekennen van vergoeding op basis van de methode van ‘verlies van een kans’ (in het incidenteel cassatieberoep aangeduid als kansschade) zou volgens [verweerster] zijn dat er een reële kans op een gunstig resultaat heeft bestaan. Het hof is er volgens [verweerster] niet vanuit gegaan dat de kans op een beter resultaat in de [betrokkene 1] -procedure, na het slagen van de grief over [betrokkene 2] , nihil of praktisch nihil was. Zij wijst in dat verband op de overweging van het hof dat ‘bepaald niet vaststaat’ dat het hof had geconcludeerd tot bewuste roekeloosheid en de constatering van het hof in rov. 3.11 dat het handelen van [betrokkene 2] bepalend is geweest voor het oordeel van zowel de rechtbank als het hof. Gelet hierop had het hof de omvang van de schade moeten begroten door de goede en kwade kansen te bepalen dat in de [betrokkene 1] -procedure na het slagen van de grief over [betrokkene 2] niet zou zijn aangenomen dat sprake is van bewust roekeloos handelen van [verweerster] .

\n

7.4 Verder zou het hof zijn uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting met zijn overweging in rov. 3.12 dat niet kan worden geconcludeerd dat het ontbreken van de grief tot schade heeft geleid. Het hof zou daarmee hebben miskend dat in de onderhavige procedure aannemelijk moet zijn dat het hof in de [betrokkene 1] -procedure, na het slagen van de grief over [betrokkene 2] , had geconcludeerd dat er geen sprake was van bewuste roekeloosheid. Gelet daarop zou het hof in rov. 3.12 van zijn bestreden arrest, door zijn overweging dat bepaald niet vaststaat dat het hof in de [betrokkene 1] -zaak niet had geconcludeerd dat [verweerster] niet bewust roekeloos heeft gehandeld, te strenge eisen hebben gesteld aan de stelplicht van [verweerster] . Bovendien zou het oordeel onbegrijpelijk zijn in het licht van de overweging in rov. 3.11 dat in de [betrokkene 1] -procedure het handelen van [betrokkene 2] bepalend is geweest voor het oordeel van de rechtbank en het hof.

\n

7.5 Bij de bespreking van dit onderdeel is allereerst van belang dat het hof met betrekking tot het belang van de rol van [betrokkene 2] onbestreden het volgende heeft overwogen: “3.11 Het hof stelt voorop dat de kernvraag in de renvooiprocedure was of sprake was van bewuste roekeloosheid van de verzekerde, die vereist is om tot doorbreking van de, als uitgangspunt in de wet voorziene, aansprakelijkheidsbeperking te kunnen concluderen. Daarvoor diende de rechter het handelen van [verweerster] te toetsen aan het criterium zoals dat door de Hoge Raad is geformuleerd. De vraag welk handelen als het handelen van [verweerster] kan worden aangemerkt is daarbij vanzelfsprekend van cruciaal belang. In zoverre is de vraag of het handelen van [betrokkene 2] in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als het handelen van [verweerster] een centrale vraag in deze procedure. Met [verweerster] constateert het hof dat het handelen van [betrokkene 2] bepalend is geweest voor het oordeel van zowel de rechtbank als het hof. (…)”

\n

7.6 In de onderhavige zaak is het hof desondanks tot het oordeel gekomen dat op grond van de door [verweerster] gestelde feiten niet kan worden geconcludeerd dat deze beroepsfout tot schade heeft geleid. Het hof heeft daaraan ten grondslag gelegd dat ook als de grief wel zou zijn geformuleerd en gehonoreerd, bepaald niet vast staat dat het hof niet had geconcludeerd tot bewuste roekeloosheid aan de zijde van de vennootschap en dat [verweerster] haar andersluidende betoog niet heeft toegelicht en dat zij meer in het bijzonder niet heeft gesteld wat zij daartoe in hoger beroep zou hebben aangevoerd. Het onderdeel betoogt terecht dat het hof daarmee te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [verweerster] .

\n

In de [betrokkene 1] -procedure lag het op de weg van [betrokkene 1] om aan te tonen dat sprake was van bewuste roekeloosheid aan de zijde van [verweerster] . De rechtbank en het hof hebben dit beroep op bewuste roekeloosheid in de [betrokkene 1] -procedure gehonoreerd en hierbij beslissende betekenis toegekend aan het handelen van [betrokkene 2] . In het geval de genoemde grief was geformuleerd en doel had getroffen, zou het niet op de weg hebben gelegen van [verweerster] om aan te voeren waarom geen sprake is van bewuste roekeloosheid, maar op de weg van [betrokkene 1] om nader te adstrueren dat het handelen van [betrokkene 2] aan [verweerster] kan worden toegerekend en/of dat op een andere grond sprake is van bewuste roekeloosheid aan de zijde van [verweerster] .

\n

Het is niet gerechtvaardigd in deze beroepsaansprakelijkheidszaak hogere eisen te stellen aan de stelplicht van [verweerster] dan in de onderliggende procedure voor [verweerster] zouden hebben gegolden indien de beroepsfout niet zou zijn gemaakt. Daarom kan in de onderhavige beroepsaansprakelijkheidsprocedure niet van [verweerster] worden verlangd dat zij zou toelichten dat het hof niet zou hebben geconcludeerd tot bewuste roekeloosheid aan de zijde van [verweerster] en/of dat zij zou stellen wat zij daartoe in hoger beroep zou hebben aangevoerd.

\n

7.7 Het eerste onderdeel van het incidenteel cassatieberoep kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie en verwijzing leiden. Het formuleren van de grief zou er, zo stelt [verweerster] in deze beroepsaansprakelijkheidszaak, toe hebben geleid dat het hof niet had geconcludeerd tot bewuste roekeloosheid aan de zijde van [verweerster] . In de onderhavige beroepsaansprakelijkheidszaak heeft het hof echter al geoordeeld dat, in het geval de beroepsfout van het overschrijden van de cassatietermijn niet zou zijn gemaakt, (na cassatie en verwijzing) zou zijn geoordeeld dat niet is voldaan aan het criterium van bewuste roekeloosheid, dat [verweerster] haar aansprakelijkheid wel had mogen beperken en dat [verweerster] derhalve haar schade als gevolg van de schikking met [betrokkene 1] op de advocaten mag verhalen. Dit betekent dat reeds de gehele schade als gevolg van de schikking met [betrokkene 1] op die grond voor vergoeding in aanmerking komt. Tegen dat oordeel wordt weliswaar opgekomen in het principaal cassatieberoep, maar naar mijn mening treffen die klachten geen doel. Bij die stand van zaken kan het slagen van het eerste onderdeel van het incidenteel cassatieberoep niet resulteren in een voor [verweerster] beter dictum. Dit onderdeel faalt daarom bij gebrek aan belang.

\n

De schikking in de zaak Coby/Horn 7.8 Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 3.29 waarin is overwogen dat de keuze om de zaak tegen de eigenaren van Coby/Horn in der minne te regelen, een (begrijpelijke) keuze is die (niettemin) voor rekening en risico van [verweerster] moet blijven.

\n

7.9 Volgens subonderdeel 2.1 zou het hof blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het condicio sine qua non-verband door te beredeneren wat [verweerster] in de feitelijke situatie – uitgaande van de beroepsfout – ook had kunnen doen, en daarna te oordelen dat de (weliswaar alleszins begrijpelijke) keuze van [verweerster] om de zaak Coby/Horn te regelen voor haar eigen rekening blijft. Volgens het subonderdeel had het hof namelijk moeten beoordelen of [verweerster] de (respectievelijk dezelfde) schikking met de eigenaren van de Coby/Horn had getroffen als de fout wordt weggedacht. Althans zou niet begrijpelijk zijn waarom [verweerster] dezelfde schikking zou hebben getroffen in de Coby/Horn-zaak als in de [betrokkene 1] -procedure, indien het hof wel de grief over [betrokkene 2] had gehonoreerd respectievelijk had beslist dat er geen sprake is van bewuste roekeloosheid van [verweerster] dan wel de advocaten wel tijdig cassatieberoep hadden ingesteld en het verwijzingshof had beslist dat er geen sprake is van bewuste roekeloosheid van [verweerster] .

\n

7.10 Subonderdeel 2.1 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft namelijk geoordeeld dat de keuze van [verweerster] om een schikking te treffen voor rekening en risico van [verweerster] dient te blijven. In dat oordeel ligt naar mijn mening niet (zonder meer) besloten dat volgens het hof geen condicio sine qua non-verband bestaat tussen de beroepsfout in de [betrokkene 1] -procedure en het treffen van de minnelijke regeling in de zaak Coby/Horn. Het hof gaat naar mijn oordeel niet uit van het ontbreken van dit condicio sine qua non-verband. Dit maak ik op uit de door het hof gekozen bewoordingen. Het oordeel dat de schikking voor rekening en risico van [verweerster] moet blijven, duidt immers niet op de voor de beoordeling van het condicio sine qua non-verband kenmerkende ‘wegdenktournure’ (zou deze schikking ook zonder de beroepsfout zijn getroffen?).

\n

In de kern komt het oordeel hierop neer dat de schikking mede berust op een eigen keuze van [verweerster] en dat de beroepsfout niet noopte tot het maken van de keuze om in de zaak Coby/Horn een minnelijke regeling te treffen. Het oordeel van het hof berust mijns inziens dan ook op een toepassing van art. 6:98 BW (toerekening naar redelijkheid). Dit betekent dat het hof niet behoefde te responderen op het betoog van [verweerster] dat zij de schikking niet (op dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten als in de zaak [betrokkene 1] in haar voordeel was beslist en dat er daarom condicio sine qua non-verband bestaan tussen de beroepsfout in de zaak [betrokkene 1] en de schikking inzake Coby/Horn.

\n

7.11 Subonderdeel 2.2 gaat ervan uit het in rov. 3.29 gegeven oordeel erop berust dat de schade op grond van art. 6:98 BW (toerekening naar redelijkheid) niet voor rekening van de advocaten komt. Volgens het subonderdeel heeft het hof dan blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door geen rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, althans heeft het hof zijn oordeel dan onbegrijpelijk gemotiveerd door voorbij te gaan aan essentiële stellingen. In dat verband wordt betoogd dat het hof niet heeft gerespondeerd op de stellingen (i) tot en met (viii) en (x) uit de navolgende opsomming uit randnummers 124.-126. van de memorie van grieven: i. het feit dat Boekel (en Houthoff in de fase van het opstellen van de grieven tegen het rechtbankvonnis in de [betrokkene 1] -procedure) nimmer voor deze mogelijke uitkomst heeft (hebben) gewaarschuwd; ii. het feit dat [verweerster] in het verlengde hiervan nimmer is geadviseerd met het oog daarop reserveringen te treffen; iii. het feit dat [verweerster] ook nooit is gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat Cascoverzekeraars zich ooit eens, zo nodig voor het eerst in rechte erop zouden kunnen beroepen dat de verzekerde som beperkt is tot het bedrag van de toepasselijke beperkingslimiet; iv. het feit dat met Coby/Horn afgesproken was de afloop van de [betrokkene 1] -procedure af te wachten; v. het feit dat Coby/Horn na het mislopen van de [betrokkene 1] -procedure om duidelijke redenen de druk begon op te voeren; vi. het (eigenlijk maatschappelijk onaanvaardbare) feit dat Boekel en Houthoff enerzijds en Cascoverzekeraars anderzijds, hoewel er zijdens [verweerster] alles aan werd gedaan om na zoveel jaren met alle betrokkenen een totaalregeling te treffen, zich maximaal afzijdig hielden; vii. het feit dat het ondanks de druk van Coby/Horn en ondanks alle juridische (HR “Traxys” was nog niet gewezen) en feitelijke (met name door het tijdsverloop) dubia mogelijk bleek een alleszins redelijke regeling te treffen; viii. het feit dat doorprocederen in de Coby/Horn-procedure slechts beperkt soelaas zou bieden aangezien [betrokkene 1] op onmiddellijke betaling stond, (voor zover van [verweerster] te verwachten) tijdrekken vrijwel niet mogelijk was en Boekel & Houthoff enerzijds en Cascoverzekeraars anderzijds zelfs niet ten aanzien van alleen die post een regeling wilden treffen; ix. het feit dat door het enorme tijdsverloop, zeker afgezet tegen de afloop van de [betrokkene 1] -procedure, [verweerster] op alle fronten zodanig op achterstand stond, met name op het vlak van eventuele bewijslevering: verschillende getuigen waren al overleden (waaronder [betrokkene 2] !), gepensioneerd of verhuisd en documenten over het eerste kapseizen waren nauwelijks meer te achterhalen, dat een poging bij het hof Amsterdam om in Coby/Horn een resultaat te boeken dat in [betrokkene 1] niet haalbaar was gebleken een verre van wenkend perspectief vormde, ook al omdat dan nog maar de vraag was wat daarna nog in cassatie haalbaar zou blijken; en

\n

x. het feit dat de (onverplichte!) procesfinanciering door de AVB-verzekeraars van [verweerster] met het mislukken van het cassatieberoep tot een einde kwam en [verweerster] dus zeer aanzienlijke kosten had moeten maken om de draad tegen Coby/Horn weer vrolijk op te nemen.

\n

7.12 Daarmee kom ik toe aan een bespreking van de verschillende stellingen. De stellingen (i), (ii) en (iii) en (vi) betreffen verwijten van [verweerster] aan de advocaten in verband met een afzijdige houding en het ontbreken van adviezen en waarschuwingen over de risico’s van deze zaak. Deze verwijten houden geen verband met de vraag of het treffen van de schikking in de zaak Coby/Horn in redelijkheid dient te worden toegerekend aan de vastgestelde beroepsfouten (overschrijding van de cassatietermijn en het ontbreken van een grief). De stellingen (iv), (v) en (viii) betogen in de kern dat de opstelling van Coby/Horn het zou bemoeilijken om in die zaak voort te procederen. Stelling (x) betoogt in essentie dat hervatting van de procedure tegen Coby/Horn kostbaar zou zijn. Deze beide argumenten zijn door het hof verworpen. Het hof overweegt in rov. 3.29 immers: “(…) Nadat het hof in de [betrokkene 1] -zaak een voor [verweerster] ongunstig arrest had gewezen, dat als gevolg van de beroepsfout onherroepelijk was geworden, stond [verweerster] er niets aan [de] in de weg om in de zaak Coby/Horn voort te procederen. Dit had, gelet op de geproduceerde gedingstukken in de andere zaak, met betrekkelijk weinig moeite en tijd gepaard kunnen gaan. (…)”

\n

Nu het argument over de opstelling van Coby/Horn en het argument over de kosten van het voortzetten van de procedure slechts in algemene termen naar voren zijn gebracht, acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk. Stelling (vii) houdt in dat een schikking kon worden bereikt die in de gegeven omstandigheden redelijk is. Die stelling ziet dus op de redelijkheid van de regeling en niet op de vraag of het treffen van de schikking in de zaak Coby/Horn in redelijkheid dient te worden toegerekend aan de vastgestelde beroepsfouten.

\n

7.13 Het vorenstaande brengt mij tot de volgende slotsom. De overweging van het hof dat de keuze van [verweerster] om een schikking te treffen voor haar rekening en risico dient te blijven, berust mijns inziens op een toepassing van art. 6:98 BW (toerekening naar redelijkheid). Het hof heeft naar mijn mening niet voorbij gezien aan stellingen over omstandigheden die in het kader van de toerekening naar redelijkheid relevant kunnen zijn.

\n

7.14 Subonderdeel 2.2 faalt dus eveneens.

\n

De advocaatkosten en de buitengerechtelijke kosten 7.15 Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 3.34-3.36 waarin het hof heeft geoordeeld (1) dat de rechtbank, anders dan [verweerster] aanvoert, heeft beslist op de vorderingen inzake de advocaatkosten en (2) dat de advocaatkosten die [verweerster] in de [betrokkene 1] -procedure heeft gemaakt niet door de advocaten behoeven te worden vergoed aangezien [verweerster] onvoldoende heeft onderbouwd dat, en op grond waarvan, de AVB-verzekering – waarbij [verweerster] kennelijk het oog heeft op de aansprakelijkheidsdekking van de cascoverzekering (hiervoor randnummer 1.3) – niet zou strekken ter delging van de door haar gevorderde kosten.

\n

7.16 Subonderdeel 3.1 betreft de uitleg van grief 7. [verweerster] betoogt dat zij in deze grief niet alleen is opgekomen tegen het ontbreken van een beslissing van de rechtbank over de gevorderde advocaatkosten die betrekking hebben op de procedure tegen de verzekeraars. [verweerster] zou in deze grief ook gemotiveerd hebben aangevoerd dat de gevorderde vergoeding voor de proceskosten in hoger beroep alsnog moet worden toegewezen. De advocaten zouden inhoudelijk zijn ingegaan op de stelling van [verweerster] dat de gevorderde advocaatkosten niet vallen onder art. 241 Rv. In dat licht zou onbegrijpelijk zijn dat het hof in de memorie van grieven niet mede heeft gelezen dat de rechtbank ten onrechte de vordering tot vergoeding van de proceskosten die [verweerster] heeft gemaakt in de procedure tegen de verzekeraars heeft afgewezen.

\n

7.17 Subonderdeel 3.2 ziet op de uitleg van grief 8. [verweerster] voert aan dat zij met grief 8 niet alleen heeft geklaagd over de beslissing van de rechtbank in rov. 5.28 dat de uitkering van de verzekeraars in mindering moet worden gebracht op de gevorderde advocaatkosten. Met deze grief zou [verweerster] namelijk ook hebben geklaagd over: i. de beslissing van de rechtbank in rov. 5.25 dat [verweerster] had moeten onderbouwen dat zij kosten heeft gemaakt die op grond van art. 6:96 lid 2 sub c BW voor vergoeding in aanmerking komen; ii. de beslissing van de rechtbank in rov. 5.27 dat de kosten die [verweerster] heeft gemaakt om met de eigenaars van Coby/Horn een schikking te bereiken, niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat causaal verband ontbreekt tussen de gemaakte beroepsfout en de schikking met de eigenaars van Coby/Horn; iii. de beslissing van de rechtbank in rov. 5.23 dat de gevorderde vergoeding wegens de in rechte in de zaken tegen [betrokkene 1] en Coby/Horn gemaakte kosten niet toewijsbaar is; iv. de beslissing van de rechtbank dat de gevorderde vergoeding wegens advocaatkosten in de zaak tegen de Staat en de kosten voor de procedure om vrijgave van het beperkingsfonds te bewerkstelligen niet toewijsbaar zijn.

\n

7.18 Volgens [verweerster] zouden de advocaten inhoudelijk op deze onderdelen van de grief zijn ingegaan. In het licht daarvan is volgens [verweerster] onbegrijpelijk dat het hof in grief 8 niet mede de genoemde bezwaren sub (i) tot en met (iv) heeft gelezen.

\n

7.19 Bij de bespreking van subonderdelen 3.1 en 3.2 is van belang dat de uitleg van een grief in beginsel is voorbehouden aan de feitenrechter en slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst (vergelijk hiervoor randnummer 6.9 en de in voetnoot 87 genoemde vindplaatsen). Over de uitleg van grief 7 merk ik het volgende op.

\n

7.20 De integrale zevende grief van [verweerster] luidt als volgt: “GRIEF VII De rechtbank heeft ten onrechte geen beslissing genomen op de vordering van [verweerster] [ [verweerster] , A-G] inhoudende dat de volledige kosten van de procedure tegen Cascoverzekeraars ten laste van Boekel & Houthoff [de advocaten, A-G] moeten worden gebracht.

\n

Toelichting 148. De rechtbank heeft ten onrechte niet op deze vordering beslist. Bij het pleidooi is [verweerster] nota bene nog uitdrukkelijk ingegaan op het hiertegen door Boekel & Houthoff gevoerde verweer (pleitnotities [verweerster] sub 9 / 11). Vanzelfsprekend wordt deze vordering gehandhaafd.”

\n

7.21 Het hof heeft met betrekking tot deze grief overwogen dat de rechtbank wel op deze vorderingen heeft beslist. Het hof heeft er daartoe op gewezen dat de advocaatkosten in de onderhavige zaak zijn afgewezen, nu door de advocaten onweersproken en terecht is gesteld dat deze kosten worden vergoed door middel van het systeem van de forfaitaire proceskostenveroordeling. Verder heeft het hof erop gewezen dat de rechtbank wat de overige proceskosten betreft heeft overwogen dat deze reeds zijn gemaakt en aldus begroot kunnen worden en dat de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat, uitgaande van de door [verweerster] opgegeven specificatie van € 38.735,56, de door [verweerster] ontvangen uitkering van de AVB-verzekeraars dit bedrag verre overstijgt (rov. 3.35). Die vaststellingen zijn in cassatie als zodanig onbestreden.

\n

7.22 De cassatieklacht houdt in dat [verweerster] met deze grief ook inhoudelijk zou zijn opgekomen tegen het genoemde oordeel van de rechtbank. In het aangehaalde randnummer 148. staat slechts dat de vordering wordt gehandhaafd. Het hof behoefde in die passage naar mijn mening geen gemotiveerd bezwaar tegen het vonnis te lezen, in die zin dat is toegelicht waarom de advocaatkosten niet worden vergoed door middel van het systeem van de forfaitaire proceskostenveroordeling. In de cassatiedagvaarding wordt ook niet aangewezen welk specifiek bezwaar in dat verband in randnummers 102. en 120. (die beide betrekking hebben op de onderbouwing van grief 1) naar voren zou zijn gebracht. Het aangehaalde randnummer 6.5. van de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel van de advocaten behoefde het hof naar mijn mening evenmin tot een ander oordeel te brengen. In randnummers 6.4. en 6.5. van die memorie hebben de advocaten namelijk juist gewezen op het ontbreken van een grief van [verweerster] over de proceskosten: “6.4. Gelet op het feit dat de rechtbank wel degelijk heeft geoordeeld over de door [verweerster] [ [verweerster] , A-G] gevorderde volledige proceskostenveroordeling en de door [verweerster] geformuleerde grief ten onrechte stelt dat zulks niet het geval zou zijn geweest, heeft te gelden dat – nu [verweerster] niet (gemotiveerd) heeft gegriefd tegen het in rechtsoverweging 5.23 van het vonnis vervatte oordeel van de rechtbank – in het kader van dit hoger beroep vaststaat dat [verweerster] geen vergoeding kan claimen van de advocaatkosten die zij heeft gemaakt in de procedure tegen de Cascoverzekeraars.

\n

6.5.

\n

Een andere opvatting ligt overigens ook niet in de rede[n], aangezien op die manier – in lijn met het oordeel van de rechtbank – het stelsel van de forfaitaire proceskostenvergoeding eenvoudig omzeild zou kunnen worden, hetgeen voor (proces)partijen het recht op toegang tot de rechter te zeer zou kunnen belemmeren en daarmee artikel 6 EVRM in het gedrang zou komen.”

\n

7.23 Subonderdeel 3.1 treft op voornoemde gronden geen doel.

\n

7.24 Dan kom ik toe aan de bespreking van subonderdeel 3.2.

\n

7.25 Subonderdeel 3.2 onder (i) strekt ten betoge dat onbegrijpelijk is dat het hof in grief 8 niet heeft gelezen dat wordt opgekomen tegen de beslissing dat [verweerster] had moeten onderbouwen dat zij kosten heeft gemaakt die op grond van art. 6:96 lid 2 sub c BW voor vergoeding in aanmerking komen.

\n

7.26 Die klacht faalt op de navolgende gronden. Art. 6:96 lid 2 sub c BW bepaalt dat als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen de redelijke kosten ter verkrijging van een voldoening buiten rechte. De gevorderde kosten moeten dan wel van een toereikende specificatie worden voorzien.

\n

7.27 Grief 8 richt zich onder meer tegen de overweging waarin de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat [verweerster] had moeten onderbouwen dat zij kosten heeft gemaakt die op grond van art. 6:96 lid 2 sub c BW voor vergoeding in aanmerking komen. Het cassatiemiddel wijst voor de onderbouwing naar randnummer 150. van de memorie van grieven. In deze passage is het navolgende vermeld: “150. Kort samengevat ging het hierbij om de volgende kwesties: (i) de omvang van de [betrokkene 1] -claim moest plotseling behandeld en beoordeeld worden; (ii) er moesten maatregelen tegen de executie-maatregelen van [betrokkene 1] worden genomen; (iii) de haalbaarheid van verder procederen tegen [betrokkene 1] moest worden beoordeeld, (iv) de haalbaarheid en wenselijkheid van het reactiveren van de zaak tegen Coby/Horn moest worden beoordeeld; (v) de beroepsaansprakelijkheidsclaim op Boekel & Houthoff moest worden beoordeeld; (vi) hiertoe moest een correspondentiedossier van vier ordners worden doorgeploegd, evenals de procesdossiers in alle limiterings- en renvooiprocedures, waaronder niet alleen de onderhavige maar ook die bij de rechtbank Rotterdam hadden gelopen; (vii) dit alles in het licht van het feit dat het hier ging om een proefprocedure waar de hele natte advocatuur naar uitkeek, maar waar het dus niet ging om een beantwoorde rechtsvraag, en dan wel in de context van een mislukte cassatie; (viiii) het dossier over de Cascodekking moest worden opgebouwd (Boekel bleek niet over de complete polis te beschikken, die moest door AON van microfiches worden afgedrukt en dit dossier moest worden beoordeeld; (ix) daarnaast dienden er gesprekken en onderhandelingen met de eventueel betalende kant (Cascoverzekeraars, BA-verzekeraars van Boekel & Houthoff, AVB-verzekeraars) en de claimende kant ( [betrokkene 1] , Coby/Horn en de Staat) te worden opgetuigd, voorbereid en gevoerd en (x) uiteindelijk dienden de onderhavige procedures te worden gevoerd.”

\n

7.28 De kwesties (i) tot en met (viii) en (x) hebben geen betrekking op kosten die zijn gemaakt ter verkrijging van een betaling van de advocaten buiten rechte. De stelling (ix) over het optuigen van gesprekken en onderhandelingen met de eventueel betalende kant en de claimende kant is in zeer algemene bewoordingen gesteld. In die stelling behoefde het hof niet een toereikend gemotiveerd bezwaar te lezen tegen de overweging dat [verweerster] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij kosten heeft gemaakt die op grond van art. 6:96 lid 2 sub c BW voor vergoeding in aanmerking komen.

\n

7.29 Overigens faalt de klacht ook bij gebrek aan belang. Uit het oordeel van het hof volgt dat het van de AVB-verzekeraars ontvangen bedrag (€ 175.000,--) afgetrokken dient te worden van de verhaalbare advocaatkosten (rov. 3.35-3.36). Die overweging wordt in subonderdeel 3.3 bestreden, maar mijns inziens vergeefs (hierna randnummer 7.39). Die verhaalbare advocaatkosten bedragen, uitgaande van de door [verweerster] opgegeven specificatie, € 38.735,56 (vonnis, rov. 5.28., onbestreden). [verweerster] vordert als buitengerechtelijke kosten in totaal € 101.081,91 (memorie van grieven, randnummer 96.). Ook als die buitengerechtelijke kosten integraal toewijsbaar zouden zijn én worden opgeteld bij de gespecificeerde advocaatkosten wordt het door de verzekeraars uitgekeerde bedrag van € 175.000,-- niet overschreden.

\n

7.30 Subonderdeel 3.2 onder (ii) betoogt dat onbegrijpelijk is dat het hof in grief 8 niet heeft gelezen dat wordt opgekomen tegen de beslissing dat de kosten die [verweerster] heeft gemaakt om met de eigenaren van de Coby/Horn een schikking te bereiken niet voor vergoeding in aanmerking komen. Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. In rov. 3.29 heeft het hof na het oordeel dat de keuze voor schikking in de zaak Coby/Horn voor rekening en risico van [verweerster] moet blijven, overwogen: “Grief 2 faalt daarmee en dat geldt tevens voor grief 8 voor zover die ziet op de advocaatkosten verband houdend met de schikking in de zaak Coby/Horn.”

\n

7.31 Subonderdeel 3.2 onder (iii) bepleit dat onbegrijpelijk is dat het hof in grief 8 niet heeft gelezen dat is opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank in rov. 5.23. dat de gevorderde vergoeding wegens de in rechte in de zaken tegen [betrokkene 1] en Coby/Horn gemaakte kosten niet toewijsbaar is. Daartoe wordt louter verwezen naar de volgende passage in randnummer 155. van de memorie van grieven: “In dit verband dient eerst te worden nagegaan of, en zo ja, in hoeverre de volledige kosten van beide procedures door [verweerster] als schade kunnen worden verhaald.” (cursivering toegevoegd door cassatieadvocaat [verweerster] ). Die passage maakt mijns inziens niet voldoende inzichtelijk op welke grond [verweerster] bezwaar heeft tegen het oordeel van de rechtbank dat de advocaatkosten die [verweerster] maakt in de onderhavige procedure worden vergoed middels het systeem van de forfaitaire proceskostenvergoeding.

\n

7.32 Subonderdeel 3.3 onder (iv) verdedigt dat onbegrijpelijk is waarom het hof uit grief 8 niet heeft begrepen dat wordt opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank dat de gevorderde vergoeding wegens advocaatkosten in de zaak tegen de Staat en de kosten van de procedure om vrijgave van het beperkingsfonds te bewerkstelligen niet toewijsbaar is. [verweerster] heeft daartoe verwezen naar randnummers 96. en 153. van de memorie van grieven. Randnummer 96. vermeldt voor zover relevant: “(…) Hieronder volgt een overzicht van de verschillende schadeposten: (…) Kosten rechtsbijstand (…) (viii) zaak tegen de Staat ad € 2.006,05 (ix) vrijgave beperkingsfonds ad € 9.744,69”

\n

7.33 Randnummer 153. van de memorie van grieven luidt als volgt “153. Gezien de wijze waarop de rechtbank deze post heeft afgedaan, heeft [verweerster] [ [verweerster] , A-G] zich genoodzaakt gezien thans alle nota’s en urenspecificaties in het geding te brengen (productie 20). Voor het gemak van Uw College zijn alle losse punten getotaliseerd in overzichten (productie 19). [verweerster] meent hiermee aan haar stelplicht te hebben voldaan, maar is bereid een nadere toelichting te verschaffen indien dat nodig wordt geacht.”

\n

7.34 Deze passages maken niet inzichtelijk waarom de vordering tot vergoeding van advocaatkosten in de zaak tegen de Staat en de kosten van de procedure om vrijgave van het beperkingsfonds ten onrechte niet zou zijn toegewezen. De klacht faalt dus.

\n

7.35 Overigens faalt de klacht ook bij gebrek aan belang op de gronden die zijn genoemd in randnummer 7.29. Ook als de genoemde bedragen van € 2.006,05 en € 9.744,69 toewijsbaar zouden zijn en worden opgeteld bij de gevorderde buitengerechtelijke kosten (€ 101.081,91) en de gespecificeerde advocaatkosten (€ 38.735,56) wordt het door de verzekeraars uitgekeerde bedrag van € 175.000,-- niet overschreden.

\n

7.36 [verweerster] heeft in cassatie ten slotte nog naar voren gebracht dat de advocaten inhoudelijk op de sub (i) tot en met (iv) genoemde onderdelen van de grief zouden zijn ingegaan. Zij verwijzen daartoe in algemene zin naar randnummers 7.12.-7.16. van de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel. Die randnummers beslaan vier bladzijden. Zij bevatten in de kern een betwisting van de feitelijke stellingen die [verweerster] ter onderbouwing van grief 8 heeft aangevoerd, maar identificeren niet de door [verweerster] thans gestelde vier onderdelen van de grief.

\n

7.37 Dit betekent dat subonderdeel 3.2 geen doel treft.

\n

7.38 Subonderdeel 3.3 betreft het oordeel dat [verweerster] onvoldoende heeft onderbouwd dat, en op grond waarvan, de uitkering van de verzekeraars niet strekt ter delging van de hier gevorderde advocaatkosten. Met die overweging zou het hof hebben miskend dat de uitkering door de verzekeraars op grond van art. 6:43 lid 2 BW eerst wordt toegerekend aan de meest bezwarende verbintenis, die niet is de verbintenis tot vergoeding van de op de advocaten ‘verhaalbare advocaatkosten’. Volgens [verweerster] had het hof, met toepassing van art. 6:43 lid 2 BW, moeten onderzoeken aan welke verbintenis van de verzekeraars hun betaling moest worden toegerekend. Bij de beantwoording van de vraag aan welke verbintenis de uitkering onder algemene titel van de verzekeraars moest worden toegerekend, had het hof te onderzoeken welke verbintenis de meest bezwarende was, althans welke de oudste was, waarna de betaling in de eerste plaats aan de desbetreffende verbintenis had moeten worden toegerekend.

\n

Verder zou het hof eraan voorbij hebben gezien dat het standpunt dat de advocaatkosten die [verweerster] in de [betrokkene 1] -procedure heeft gemaakt niet op de advocaten kunnen worden verhaald, omdat deze schade reeds door een uitkering van de verzekeraars is vergoed, een bevrijdend verweer is, ter zake waarvan op de advocaten stelplicht en bewijslast rustten. Dit zou temeer gelden nu – naar het hof ook in rov. 3.36 constateert – volgens [verweerster] de uitkering van de verzekeraars in de eerste plaats dient ter delging van de kosten die voor rekening van [verweerster] zijn gebleven.

\n

7.39 Ook deze klacht is vergeefs voorgedragen. De regel van art. 6:43 lid 2 BW is van aanvullend recht. De door [verweerster] in dit geval bepleite toepassing van de regel van art. 6:43 lid 2 BW vergt een feitelijke beantwoording van de vraag welke verbintenis de meest bezwarende was. In cassatie wordt niet gewezen op stellingen uit de feitelijke instanties die hierop betrekking hebben. In cassatie kan niet voor het eerst een beroep worden gedaan op een rechtsregel die niet kan worden beoordeeld zonder een nader onderzoek van feitelijke aard. Daarop stuit subonderdeel 3.3 af.

\n

7.40 Op grond van het vorenstaande kom ik tot de slotsom dat het eerste onderdeel van het incidenteel beroep niet tot cassatie kan leiden en dat de andere klachten van het incidenteel cassatieberoep vergeefs zijn voorgedragen. Het incidenteel cassatieberoep zou naar mijn mening behoren te worden verworpen.

\n

8Afronding 8.1 Dit brengt mij tot de volgende afronding met betrekking tot de in cassatie voorliggende thema’s:

\n
-bewuste roekeloosheid: in het licht van de 5 januari-arresten en de arresten [C] /AIG en [E] /Traxys c.s. mocht het hof tot het oordeel komen dat in het hypothetische geval, dat tijdig cassatieberoep was ingesteld in de [betrokkene 1] -zaak, had behoren te worden beslist dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor het aannemen van bewuste roekeloosheid;
\n
-de storting in het beperkingsfonds: het hof mocht gezien de gedingstukken op de voet van art. 642s Rv oordelen dat de storting in het beperkingsfonds niet ten goede is gekomen aan [verweerster] , [betrokkene 1] en/of Coby/Horn.
\n
-de ontbrekende grief: mijns inziens slaagt de klacht van [verweerster] tegen het oordeel van het hof dat onvoldoende is gebleken dat er is schade is voortgevloeid uit het ontbreken van de grief over de rol van [betrokkene 2] . Bij deze klacht bestaat echter geen belang, omdat het hof al heeft geoordeeld dat, in het geval de beroepsfout van het overschrijden van de cassatietermijn niet zou zijn gemaakt, (na cassatie en verwijzing) zou zijn geoordeeld dat niet is voldaan aan het criterium van bewuste roekeloosheid en dat [verweerster] derhalve haar schade als gevolg van de schikking met [betrokkene 1] op de advocaten mag verhalen. De voorwaardelijke klacht van de advocaten tegen het oordeel dat op dit punt sprake is van een beroepsfout behoeft dan ook geen behandeling;
\n
-de schikking in de zaak Coby/Horn: de overweging van het hof dat de keuze van [verweerster] om een schikking te treffen voor haar rekening en risico dient te blijven, berust op een toepassing van art. 6:98 BW (toerekening naar redelijkheid). Het hof gaat dus niet uit van het ontbreken van condicio sine qua non-verband. De klacht dat het hof ten onrechte voorbij zou zijn gegaan aan het betoog over het bestaan van condicio-sine-qua-non-verband tussen de beroepsfout en de schikking, mist daarom feitelijke grondslag. Verder heeft het hof niet voorbij gezien aan (essentiële) stellingen van [verweerster] over omstandigheden die in het kader van de toerekening naar redelijkheid relevant kunnen zijn;
\n
-de advocaatkosten en de buitengerechtelijke kosten: het hof heeft geen onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de grieven van [verweerster] op dit punt. Het beroep van [verweerster] op art. 6:43 lid 2 BW (over de toerekening van betalingen) faalt, omdat in cassatie niet voor het eerst een beroep kan worden gedaan op een rechtsregel die een onderzoek van feitelijke aard vergt.
\n

9Conclusie De conclusie strekt zowel in het principaal cassatieberoep als in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

\n

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Voor een uitvoeriger weergave van de in cassatie aan de orde gestelde thema’s verwijs ik naar randnummers 5.10 en 5.11.

\n

De feiten zijn ontleend aan de onbestreden vaststellingen in rov. 2.1-2.16 van Hof Amsterdam 15 november 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4632, NJF 2017/168. Het hof heeft deze feitenweergave gebaseerd op de eveneens onbestreden feitenvaststelling in rov. 3.1.-3.9. en 3.11.-3.13. van het vonnis van 28 mei 2014. Ik merk volledigheidshalve op dat een gedeelte van hetgeen in rov. 3.10. van dat vonnis is vastgesteld in hoger beroep wel is bestreden.

\n

Volgens Van Dale is de dennenboom, of kortweg den, de opstaande rand in het dek om de laadruimte op binnenschepen.

\n

De uitspraken in de beroepsaansprakelijkheidszaak vermelden dat de duwsleepboot ‘Acturus’ heet. Uit de verdere gedingstukken en de uitspraken in de onderliggende procedure blijkt evenwel dat de duwsleepboot ‘Arcturus’ is genaamd.

\n

Dit voorlopige karakter is inherent aan een procedure tot beperking van aansprakelijkheid op de voet van art. 320c Rv (oud) (thans art. 642c Rv) zoals hier aan de orde is. Bij betwisting van een vordering of betwisting van het beroep op beperking van de aansprakelijkheid verwijst de rechter-commissaris naar een renvooiprocedure (destijds art. 320q Rv en thans art. art. 642q Rv). Zie uitvoerig randnummer 4.4.

\n

Hof Amsterdam 12 mei 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:BE9948, S&S 2008/94.

\n

Volgens Van Dale is een ijkmerk een teken dat bij het ijken wordt ingeslagen of ingebrand.

\n

Art. 740e WvK (oud) maakte deel uit van de regeling beperking van aansprakelijkheid voor maritieme vorderingen en bevatte een identieke bepaling over bewuste roekeloosheid als in art. 951e WvK (oud) specifiek voor de binnenvaart was vervat. Zie Kamerstukken II 1986-1987, 19 768, nr. 2 (kort gezegd voorstel wijziging regeling beperking van aansprakelijkheid voor maritieme vorderingen).

\n

De weergave van de vordering in eerste aanleg (randnummer 2.3) is mede ontleend aan rov. 3.1 van het arrest. De samenvatting van de grondslag van de vordering (randnummers 2.4-2.6) is gebaseerd op rov. 4.2.1.-4.2.3. van het vonnis. De samenvatting van het verweer is terug te voeren op rov. 5.1., 5.14., 5.16., 5.19., 5.20., 5.25., 5.26. en 5.28. van het vonnis. De beschrijving van de vorderingen en het procesverloop in hoger beroep (randnummers 2.17, 2.18 en 2.20-2.22) is ontleend aan rov. 1. van het arrest. De weergave van de principale grieven 1-6 en 9-13 en de incidentele grieven (randnummers 2.19 en 2.21) is gebaseerd op rov. 3.3-3.5 van het arrest. De vaststellingen van het hof over de reikwijdte van grieven 7 en 8 van het principaal appel zijn in onderdeel 3 van het incidenteel cassatieberoep bestreden. Daarom is de omschrijving van het hof van deze grieven niet overgenomen en is gekozen voor een (zeer) globale beschrijving van die grieven.

\n

De reden van deze (zeer) globale beschrijving van grieven 7 en 8 is te vinden in voetnoot 9.

\n

HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257 m.nt. P.A. Stein.

\n

Volgens Van Dale is het vrijboord de afstand van het diepgangsmerk tot het (boven)dek.

\n

HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6012, NJ 2006/281 m.nt. Jac. Hijma.

\n

Zie over deze rol van de rechter in een beroepsaansprakelijkheidszaak als ‘loco-cassatierechter’ en ‘loco-verwijzingsrechter’ HR 23 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0199, NJ 2001/431 m.nt. J.B.M. Vranken en Th.M. de Boer (Advocatenmaatschap X/Mr. Overes) en recent Hof Den Haag 16 januari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:5.

\n

Wet van 31 oktober 1996, houdende invoeging van de titels 7 en 12 in Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek, Stb. 1996/548 en Besluit van 27 november 1996, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet van 31 oktober 1996 tot invoeging van de titels 7 en 12 in Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek (Stb. 548), Stb. 1996/585.

\n

Kamerstukken I 1987-1988, 19 770, nr. 204, p. 2-4 (wijziging regeling beperking aansprakelijkheid van eigenaren van binnenschepen).

\n

Verdrag van Straatsburg inzake de beperking van aansprakelijkheid in de binnenvaart (CLNI) van 4 november 1988, Trb. 1989/43. De afkorting CLNI staat voor ‘Convention sur la limitation de la responsabilité en navigation intéri.’ In 2012 is het CLNI-verdrag herzien. Dit herziene verdrag is door Nederland nog niet geratificeerd. Verwacht wordt echter dat dit op korte termijn zal geschieden. Zie daarover en over de verschillen tussen het CLNI 1988 en het CLNI 2012 R.W.J.M. te Pas en H.P. de Jong, ‘CLNI-Verdrag 1988/2012’, De Beursbengel 2018, p. 21-23. Zie over de beperking van de aansprakelijkheid in het CLNI 2012 onder (veel) meer T. Hacksteiner, Travaux Préparatoires des Budapester Übereinkommens über den Vertrag über die Güterbeförderung in der Binnenschifffahrt (CMNI), Zutphen: Paris 2014, p. 321-348.

\n

Verdrag van Londen inzake beperking van aansprakelijkheid voor maritieme vorderingen (LLMC) van 19 november 1976, Trb. 1980/23 en 1984/31.De afkorting LLMC staat voor ‘Convention on Limitation of Liability for Maritime Claims’.

\n

Protocol van 2 mei 1996 tot wijziging van het Verdrag inzake beperking van aansprakelijkheid voor maritieme vorderingen, Trb. 1997/300. Dit protocol is in Nederland goedgekeurd bij Rijkswet van 7 oktober 2010, Stb. 2010/782. De inwerkingtreding van het Protocol in Nederland is geregeld in de Wet van 21 februari 2009 tot aanpassing van Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de toetreding door het Koninkrijk tot het op 2 mei 1996 te Londen tot stand gekomen Protocol van 1996 tot wijziging van het op 19 november 1976 te Londen tot stand gekomen Verdrag inzake beperking van aansprakelijkheid voor maritieme vorderingen, Stb. 2009/162. De datum van inwerkingtreding van het Protocol in Nederland is opgenomen in het Besluit van 25 november 2010 houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet van 21 februari 2009 tot aanpassing van Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de toetreding door het Koninkrijk tot het op 2 mei 1996 te Londen tot stand gekomen Protocol van 1996 tot wijziging van het op 19 november 1976 te Londen tot stand gekomen Verdrag inzake beperking van aansprakelijkheid voor maritieme vorderingen (Stb. 2009, 162), Stb. 2010/794.

\n

Zie hierover mijn conclusie voor HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2622, RvdW 2017/1103 (X/Liander), randnummers 3.8-3.9 en R. Cleton, De beperkte aansprakelijkheid van de scheepseigenaar, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 131-140.

\n

Wet van 31 oktober 1996, houdende invoeging van de titels 7 en 12 in Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek, Stb. 1996/548 en Besluit van 27 november 1996, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet van 31 oktober 1996 tot invoeging van de titels 7 en 12 in Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek (Stb. 548), Stb. 1996/585.

\n

Kamerstukken I 1987-1988, 19 770, nr. 204, p. 6 (wijziging regeling beperking aansprakelijkheid van eigenaren van binnenschepen).

\n

Tot 1 januari 1997: art. 1 lid 1 sub a, b en c en art. 2 lid 1 van het Besluit van 19 februari 1990 ter uitvoering van art. 951f Wetboek van Koophandel, Stb. 1990/96. Per 1 januari 1997: art. 1 lid 1 sub a, b en c en art. 2 lid 1 van het Besluit van 29 november 1996 ter uitvoering van artikel 1065 van Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek, Stb. 1996/587. Zie over de limitatiefondsen onder (veel) meer K.F. Haak en R. Zwitser, Van haven en handel, Deventer: Kluwer 2015, p. 248-249 en R. Cleton, De beperkte aansprakelijkheid van de scheepseigenaar, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 110-121. In het kader van de beperking van de aansprakelijkheid van de reder van een zeeschip worden een personenfonds, een zakenfonds, een wrakkenfonds en een passagiersfonds onderscheiden (art. 8:755 en 8:756 BW en art. 6 en 7 van het Verdrag van Londen). Zie over de vraag of voor het inroepen van een beperking terzake van een regresvordering voor hulpverlening en bergingswerkzaamheden het stellen van een wrakkenfonds is vereist HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:140, RvdW 2018/221 (MS Amasus/ELG Haniel Trading c.s.) en HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:142, RvdW 2018/220 (Eitzen Chemical/E.O.C. Onderlinge Schepenverzekering c.s.).

\n

Tot 1 januari 1997: art. 1 lid 1 onder a sub 6 en onder c juncto lid 3 van het Besluit van 19 februari 1990 ter uitvoering van art. 951f Wetboek van Koophandel, Stb. 1990/96 en per 1 januari 1997: art. 1 lid 1 onder a sub 6 en onder c juncto lid 3 van het Besluit van 29 november 1996 ter uitvoering van artikel 1065 van Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek, Stb. 1996/587.

\n

SDR staat voor ‘Special Drawing Rights’. SDR is een internationale monetaire waarde die wordt gebaseerd op de koers van de Amerikaanse dollar, de euro, de Japanse yen, het Britse pond sterling en (sinds 2016) de Chinese yuan in een door het Internationaal Monetair Fonds vastgestelde weging. Zie https://www.imf.org/en/About/Factsheets/Sheets/2016/08/01/14/51/Special-Drawing-Right-SDR.

\n

Zie over de historie en ratio van de bevoegdheid van de scheepseigenaar om zijn aansprakelijkheid te beperken meer in randnummers 2.2-2.6 van de conclusies van mijn ambtgenoot De Bock voor HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:140, RvdW 2018/221 (MS Amasus/ELG Haniel Trading c.s.) en voor HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:142, RvdW 2018/220 (Eitzen Chemical/E.O.C. Onderlinge Schepenverzekering c.s.).

\n

H.J.S.M. Langbroek, ‘Enkele opmerkingen inzake beperking van aansprakelijkheid voor maritieme vorderingen en wettelijke rente’, Tijdschrift Vervoer & Recht 2010, p. 89-93 onder verwijzing naar Kamerstukken II 2008-2009, 31 425, nr. 3, p. 3 (Memorie van Toelichting bij aanpassing van Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de toetreding van het Koninkrijk tot het op 2 mei 1996 te Londen tot stand gekomen protocol tot wijziging van het Verdrag inzake beperking van aansprakelijkheid voor maritieme vorderingen), K.F. Haak en R. Zwitser, Van haven en handel, Deventer: Kluwer 2015, p. 245, W. van der Velde, De positie van het zeeschip in het internationaal privaatrecht, diss., Deventer: Kluwer 2006, p. 329 en R. Cleton, De beperkte aansprakelijkheid van de scheepseigenaar, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 6‐9.

\n

Het begrip ‘(bewuste) roekeloosheid’ wordt op diverse rechtsgebieden (waaronder het arbeidsrecht, het verzekeringsrecht en het verkeersaansprakelijkheidsrecht) verschillend uitgelegd. Zie hierover in uiteenlopende zin I. Haazen, ‘Roekeloosheid en bewuste roekeloosheid in de systematiek van het Burgerlijk Wetboek, (I) en (II, slot)’, WPNR 6569 en 6570 (2004), p. 193-198 en 209-213, K.F. Haak, ‘Intro bewuste roekeloosheid: uniformiteit of pluriformiteit’, in K.F. Haak en F.L. Koot (red.), Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 1-11 en T. Hartlief, ‘Bewuste roekeloosheid: consistentie bij begrenzing in het privaatrecht’, WPNR 6646 (2005), p. 953-954.

\n

Kamerstukken I 1987-1988, 19 770, nr. 204, p. 4 (wijziging regeling beperking aansprakelijkheid van eigenaren van binnenschepen).

\n

Wet van 31 oktober 1996, houdende invoeging van de titels 7 en 12 in Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek, Stb. 1996/548 en Besluit van 27 november 1996, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet van 31 oktober 1996 tot invoeging van de titels 7 en 12 in Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek (Stb. 548), Stb. 1996/585.

\n

M.H. Claringbould, Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Boek 8, Verkeersmiddelen en vervoer, Deventer: Kluwer 1992, p. 680 (Memorie van Toelichting).

\n

R. Cleton, De beperkte aansprakelijkheid van de scheepseigenaar, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 74.

\n

Hof Den Haag 25 februari 1997, ECLI:NL:GHSGR:1997:AK3720, S&S 1998/38 (Wado).

\n

Zie bijvoorbeeld HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595, NJ 1980/34 m.nt. C.J.H. Brunner (Kleuterschool Knabbel en Babbel), HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6018, NJ 2007/231 m.nt. J.B.M. Vranken (Ontvanger/ [...]) en HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5420, NJ 2010/371 (Vitesse). Zie ook HR 25 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2936, NJ 2000/33 m.nt. P.A. Stein (Bolckmans/Van den Broek).

\n

Zie daarover – overigens buiten de context van het vervoerrecht – HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285, NJ 2017/124 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2016/325 m.nt. B.M. Katan, Ondernemingsrecht 2017/7 m.nt. S.M. Bartman en JIN 2016/225 m.nt. G.J. de Bock (Resort of the World/Maple Leaf), randnummers 4.66-4.68 van de conclusie A-G voor deze uitspraak met verwijzing naar HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7344, NJ 2005/576 (P&F Project Furniture/P e.a.), Asser/J.M.M. Maeijer & M.J. Kroeze, De rechtspersoon, deel 2-I*, Deventer: Kluwer 2015, nr. 93, K.J.O. Jansen, Informatieplichten, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 5.2.7, S.N. de Valk, Aansprakelijkheid voor leidinggevenden, diss., Deventer: Kluwer 2009, nr. 2.4.1, M.L. Lennarts, ‘Wat weet een concern(vennootschap)?’, in L. Timmerman e.a., Concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 2002, p. 57-70, R.P.J.L. Tjittes, ‘Wat weet een organisatie?’, NTBR 2001, p. 168-178, R.P.J.L. Tjittes, Toerekening van kennis, Studiekring ‘Prof. mr. J. Offerhaus’, Deventer: Kluwer 2001, nr. 9 en B.M. Katan, ‘Toerekening van kennis aan rechtspersonen: een vuistregel voor ‘standaardgevallen’’, WPNR 7039 (2014), p. 1081-1087. Zie voorts HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7832, RvdW 2009/1404 en JA 2010/15 m.nt. F.M. Ruitenbeek-Bart (Schulpen Schuim/Zorg en Zekerheid).

\n

HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9308, NJ 2001/391 m.nt. K.F. Haak.

\n

HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9309, NJ 2001/392 m.nt. K.F. Haak.

\n

Zie over deze arresten onder meer uitvoerig N.B. Hillebrand, ‘Gekwalificeerde schuld in het vervoerrecht: een subjectief criterium’, NTBR 2001, p. 340 e.v., N.B. Hillebrand, ‘Bewuste roekeloosheid: nu als een bewijsprobleem’, Tijdschrift Vervoer & Recht 2001, p. 204 e.v., K.F. Haak en F.L. Koot, ‘Bewuste roekeloosheid in het vervoerrecht’, in K.F. Haak en F.L. Koot (red.), Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 19-22, M.A.I.H. Hoeks, ‘Opgelegde bescherming in het Nederlandse vervoerrecht’, in F.G.M. Smeele en M.A. Verburgh (red.), ‘Opgelegde bescherming’ in het bedrijfsrecht, Den Haag: Bju 2010, p. 243-244 en M.L. Hendrikse, N.J. Margetson en T.M. Maters, ‘Doorbreking van de bescherming van de CMR-vervoerder’, Tijdschrift Vervoer & Recht 2007, p. 37-38. Overigens wordt bij de uitleg van het begrip ‘grove schuld’ in de Loodsenwet hetzelfde criterium gehanteerd: HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4731, NJ 2000/429 m.nt. K.F. Haak (UAP-Nieuw Rotterdam Schade/Van Woudenberg).

\n

Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR) van 19 mei 1956, Trb. 1957/84 en Trb. 1961/48. De afkorting CMR staat voor ‘Convention Relative au Contrat de Transport International de Marchandises par Route’.

\n

Verdrag van 12 oktober 1929 tot het brengen van eenheid in enige bepalingen inzake het internationale luchtvervoer (Verdrag van Warschau), Stb. 1933/365.

\n

Protocol tot stand gekomen te ’s Gravenhage op 28 september 1955 tot wijziging van het te Warschau op 12 oktober 1929 ondertekende Verdrag (ratificatie Nederland 28 juli 1960, Stb. 1960/325).

\n

Zie voor deze achtergrond onder meer conclusie A-G Strikwerda voor HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9309, NJ 2001/392 m.nt. K.F. Haak ([C] /Philip Morris c.s.), randnummers 10-11 en 14, conclusie A-G Koopmans voor HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0073, NJ 1991/596 (Regionaal Ziekenfonds Zwolle/De Vries BV), randnummer 6, F.J. de Vries, Wettelijke limitering van aansprakelijkheid, diss., Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1990, p. 165-176 en H. Drion, Limitation of Liabilities in International Air Law, diss., Den Haag: Martinus Nijhoff 1954, p. 195-206. Het Verdrag van Warschau is inmiddels in belangrijke mate vervangen door het Verdrag van Montreal tot het brengen van eenheid in enige bepalingen inzake het internationale luchtvervoer, Trb. 2001/91 en Trb. 2001/107.

\n

Onder het Verdrag van Montreal is de aansprakelijkheidslimiet in het geval van schade aan goederen niet voor doorbreking vatbaar (art. 22 lid 3). Dat geldt echter niet bij vernieling, verlies, beschadiging of vertraging van bagage van passagiers. In art. 22 lid 5 van het Verdrag van Montreal is geregeld dat de aansprakelijkheidslimiet in die gevallen wordt doorbroken indien de schade het gevolg is van een handeling of nalaten van de vervoerder of zijn hulppersoon welke plaats vond hetzij met de bedoeling schade te veroorzaken hetzij roekeloos en met de wetenschap dat schade waarschijnlijk het gevolg zou zijn. Zie over het aansprakelijkheidsregime bij zaakschade in het luchtvervoer nader I.J.

\n

Koning, Aansprakelijkheid in het luchtvervoer, diss., Zutphen: Paris 2007, p. 48, 123-124 en 274-292. Overigens kent het Verdrag van Montreal een ruimhartig regime voor vergoeding van personenschade. Zie dienaangaande I.J. Koning ‘Letselschade en luchtreizen. Onbeperkt en exclusief’, in J.M. Beer e.a. (red), Verkenningen binnen het letselschaderecht, LSA-symposium, Den Haag: Sdu 2012, p. 57-84. Een beknopt overzicht van de diverse bepalingen over aansprakelijkheid in het Verdrag van Montreal is te vinden in N. Hoogenboom, ‘De aansprakelijkheid van de luchtvervoerder onder het Verdrag van Montreal 1999’, Tijdschrift Vervoer & Recht 2004, p. 183-188.

\n

HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9308, NJ 2001/391 m.nt. K.F. Haak.

\n

De beschrijving van de casus is mede ontleend aan K.F. Haak en F.L. Koot, ‘Bewuste roekeloosheid in het vervoerrecht’, in K.F. Haak en F.L. Koot (red.), Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 19-20.

\n

De beschrijving van de casus is mede ontleend aan K.F. Haak en F.L. Koot, ‘Bewuste roekeloosheid in het vervoerrecht’, in K.F. Haak en F.L. Koot (red.), Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 23.

\n

HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9309, NJ 2001/392 m.nt. K.F. Haak.

\n

HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7348, NJ 2002/388 m.nt. K.F. Haak.

\n

HR 11 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2120, NJ 2002/598.

\n

Conclusie A-G Strikwerda voor HR 11 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2120, NJ 2002/598 (CTV/K-Line), randnummer 14.

\n

In die zin ook conclusie A-G Vlas voor HR 10 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6747, NJ 2012/652 m.nt. K.F. Haak ([E] /Traxys c.s.) randnummer 2.6.

\n

Zie bijvoorbeeld K.F. Haak, ‘De kwade kans van bewuste roekeloosheid. Een beweerdelijk ontbreken van subjectieve wetenschap kan de vervoerder, die zijn zorgplichten met voeten treedt, niet baten’, in Th.M. de Boer e.a. (red.), Strikwerda’s conclusies, Deventer: Kluwer 2011, p. 115 en M.H. Claringbould, ‘Bewuste roekeloosheid en kansrekening’, in M.H. Claringbould e.a. (red.), Verbindend recht (K.F. Haak-bundel), Deventer: Kluwer 2012, p. 163.

\n

Daarover uitvoerig M.H. Claringbould, ‘Bewuste roekeloosheid en kansrekening’, in M.H. Claringbould e.a. (red.), Verbindend recht (K.F. Haak-bundel), Deventer: Kluwer 2012, p. 149-155 met verdere verwijzingen.

\n

HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4041, NJ 2009/245.

\n

In andere context oordeelde Uw Raad reeds eerder in vergelijkbare zin. Zie in het kader van de (oude) opzetclausule in het verzekeringsrecht HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2771, NJ 1999/220 m.nt. M.M. Mendel (Aegon/Van der Linden) en in de context van de 50%-regel in het kader van art. 185 Wegenverkeerswet HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7863, NJ 2008/64 m.nt. T. Hartlief ([...] /Noordhollandsche) en over die laatste uitspraak I. Haazen, ‘Bewuste roekeloosheid in het verkeersaansprakelijkheidsrecht’, Verkeersrecht 2015, p. 324 e.v.

\n

In gelijke zin reeds voordien A-G Strikwerda in randnummer 36 van zijn conclusie vóór HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4041, NJ 2009/245 ([C] /AIG), K.F. Haak in randnummer 4 van zijn annotatie bij HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9309, NJ 2001/392 ([C] /Philip Morris c.s.), M.L. Hendrikse, N.J. Margetson en T.M. Maters, ‘Doorbreking van de bescherming van de CMR-vervoerder (art. 29 CMR)’, in M.L. Hendrikse en Ph.H.J.G. van Huizen (red.), CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg. Een praktische en rechtsvergelijkende benadering, Zutphen: Paris 2005, p. 198-200 en K.F. Haak en F.L. Koot, ‘Bewuste roekeloosheid in het vervoerrecht’, in K.F. Haak en F.L. Koot (red.), Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht, Rotterdam: Deventer: Kluwer 2004, p. 22.

\n

HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4041, NJ 2009/245.

\n

De beschrijving van de casus is mede ontleend aan K.F. Haak en R. Zwitser, Van haven en handel, Deventer: Kluwer 2015, p. 191.

\n

K.F. Haak, ‘Mitigering bewijslast bij bewuste roekeloosheid’, Tijdschrift Vervoer & Recht 2010, p. 50-51. Zijn opvatting over dit arrest is verder uitgewerkt in K.F. Haak, ‘De kwade kans van bewuste roekeloosheid. Een beweerdelijk ontbreken van subjectieve wetenschap kan de vervoerder, die zijn zorgplichten met voeten treedt, niet baten’, in Th.M. de Boer e.a. (red.), Strikwerda’s conclusies, Deventer: Kluwer 2011, p. 107-120.

\n

K.F. Haak, ‘De kwade kans van bewuste roekeloosheid. Een beweerdelijk ontbreken van subjectieve wetenschap kan de vervoerder, die zijn zorgplichten met voeten treedt, niet baten’, in Th.M. de Boer e.a. (red.), Strikwerda’s conclusies, Deventer: Kluwer 2011, p. 116-117.

\n

Annotatie K.F. Haak bij HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9309, NJ 2001/392 ([C] /Philip Morris c.s.), randnummer 3.

\n

Conclusie A-G Huydecoper voor HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7348, NJ 2002/388 m.nt. K.F. Haak ([D] /CGM), randnummers 13 en 14.

\n

Annotaties K.F. Haak bij HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9309, NJ 2001/392 ([C] /Philip Morris c.s.) en bij HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7348, NJ 2002/388 ([D] /CGM).

\n

K.F. Haak, ‘De kwade kans van bewuste roekeloosheid. Een beweerdelijk ontbreken van subjectieve wetenschap kan de vervoerder, die zijn zorgplichten met voeten treedt, niet baten’, in Th.M. de Boer e.a. (red.), Strikwerda’s conclusies, Deventer: Kluwer 2011, p. 108-109.

\n

Conclusie A-G Huydecoper voor HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7348, NJ 2002/388 ([D] /CGM), randnummer 14 die daarbij overigens wel laat doorklinken het niet verstandig te vinden dat Uw Raad een pas ingezette koers alweer zou verlaten.

\n

I. Haazen, ‘Roekeloosheid en bewuste roekeloosheid in de systematiek van het Burgerlijk Wetboek (II, slot)’, WPNR 6570 (2004), p. 212.

\n

A. Hammerstein en P. de Meij, ‘Het belang van collegiale samenwerking bij de vorming van eenvormig privaatrecht’, in Th.M. de Boer e.a. (red.), Strikwerda’s conclusies, Deventer: Kluwer 2011, p. 151-152.

\n

HR 10 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6747, NJ 2012/652 m.nt. K.F. Haak.

\n

Claringbould concludeert dat de objectieve drempelvoorwaarde voor bewuste roekeloosheid in deze zaak niet is gehaald. Zie M.H. Claringbould,, ‘Bewuste roekeloosheid en kansrekening’, in M.H. Claringbould e.a. (red.), Verbindend recht (K.F. Haak-bundel), Deventer: Kluwer 2012, p. 158-159.

\n

M.H. Claringbould, ‘Bewuste roekeloosheid en kansrekening’, in M.H. Claringbould e.a. (red.), Verbindend recht (K.F. Haak-bundel), Deventer: Kluwer 2012, p. 149-155.

\n

M.H. Claringbould, ‘Bewuste roekeloosheid en kansrekening’, in M.H. Claringbould e.a. (red.), Verbindend recht (K.F. Haak-bundel), Deventer: Kluwer 2012, p. 162-163.

\n

Voor de relevantie van de aard en ernst van de (te verwachten) schade verwijst Janssen naar H. Drion, Limitation of Liabilities in International Air Law, diss., Den Haag: Martinus Nijhoff 1954, p. 223 en F.J. de Vries, Wettelijke limitering van aansprakelijkheid, diss., Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1990, p. 173-174. Claringbould maakt ook melding van dit gezichtspunt, maar voegt daar direct aan toe dat Uw Raad een eigen objectieve invulling aan de kansrekening heeft gegeven waarbij niet gekeken wordt naar de ernst van de gevolgen van het voorval. Zie M.H. Claringbould, ‘Bewuste roekeloosheid en kansrekening’, in M.H. Claringbould e.a. (red.), Verbindend recht (K.F. Haak-bundel), Deventer: Kluwer 2012, p. 149.

\n

B.S. Janssen, ‘Weg met de drempelvoorwaarde en kansrekening’, NTHR 2013, p. 37.

\n

B.S. Janssen, ‘Weg met de drempelvoorwaarde en kansrekening’, NTHR 2013, p. 41. In vergelijkbare zin over het Franse recht: M.H. Claringbould, ‘Beperking van kansrekening tot ‘diefstal van parkeerplaats’-zaken’, NTHR 2013, p. 211-212 en K.J.A. van Iterson-de Jonge, ‘Artikel 29 CMR in Frankrijk: van faute lourde naar faute inexcusable’, Tijdschrift Vervoer & Recht 2013, p. 63-71.

\n

M.H. Claringbould, ‘Beperking van kansrekening tot ‘diefstal van parkeerplaats’-zaken’, NTHR 2013, p. 208-212.

\n

B.S. Janssen, ‘Naschrift bij Beperking van kansrekening tot ‘diefstal van parkeerplaats’-zaken’, NTHR 2013, p. 213.

\n

Zie onder meer HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539, RvdW 2010/468 (makelaar), E.A.L. van Emden en M. de Haan, Beroepsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2014, p. 79-83 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Schade, causaliteit en schadebegroting’, WPNR 7108 (2016), p. 383-387.

\n

Zie randnummers 3.4-3.5 van mijn conclusie voor HR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3051, RvdW 2017/1285 en JA 2018/3 m.nt. J.D. Kraaikamp met verwijzing naar HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, NJ 2011/250 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/ [...]), HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/ [...]) en HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8349, NJ 2013/236 m.nt. S.D. Lindenbergh (Nationale Nederlanden/X).

\n

HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257 m.nt. P.A. Stein (Baijings/Mr. H). Deze rechtsregel is onder meer herhaald in HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541, NJ 2007/63 (Kranendonk), HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, NJ 2007/256 m.nt. J.M.M. Maeijer (Tuin Beheer), HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0859, NJ 2010/3 ([.../...]) en HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte/H&H Beheer).

\n

HR 18 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7407, NJ 2008/245 (Mustert/O).

\n

Zie hierover mijn conclusie voor HR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3051, RvdW 2017/1285 en JA 2018/3 m.nt. J.D. Kraaikamp, randnummers 3.6-3.9.

\n

Conclusie voor HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257 m.nt. P.A. Stein (Baijings/Mr. H).

\n

HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3030, NJ 2007/354 ([...] /Ekkersrijt), Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H.A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2015, nrs. 334-335, Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent, Hoger beroep, Deventer: Kluwer 2012, nrs. 258-260 en N.T. Dempsey, ‘De procedure na cassatie en verwijzing’, TCR 2012, p. 1-8.

\n

Overigens mag de verwijzingsrechter wel acht slaan op na verwijzing overgelegde producties als deze producties betrekking hebben op voor de cassatie ingenomen stellingen. Deze producties mogen de eerder ingenomen stellingen preciseren en nader onderbouwen. Zie HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1435, NJ 2012/423 m.nt. P. van Schilfgaarde (Hermes Asset Focus Management/ASMI), HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, NJ 2013/5 m.nt. Jac. Hijma (Ploum/Smeets II) en HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6230, RvdW 2009/382.

\n

De advocaten verwijzen daartoe naar de volgende vindplaatsen: randnummers 4.4.1., 4.4.12.-4.4.16. en 4.6.2. van de conclusie van antwoord, randnummer 3.4. van de pleitnota in eerste aanleg, randnummers 2.80.-2.83. (in het bijzonder randnummer 2.83. sub e.-j.) van de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel en randnummer 3.3. van de pleitnota in hoger beroep.

\n

De advocaten verwijzen naar randnummers 4.4.1.-4.4.11. en 4.6.2. van de conclusie van antwoord, randnummers 2.80.-2.83. (in het bijzonder 2.83. sub a.-d.) van de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel en randnummer 3.3. van de pleitnota in hoger beroep.

\n

H.E. Ras en A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 76, Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent, Hoger beroep, Deventer: Kluwer 2012, nrs. 125 en 132-133, A. Hammerstein, ‘Het spook van de devolutieve werking’, in R.S. Meijer e.a. (red.), Uit de praktijk (P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt-bundel), Den Haag: Bju 2012, p. 113-122 en H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 218. Uw Raad heeft een extensieve toepassing aan dit leerstuk gegeven in HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514, NJ 2012/583 m.nt. H.B. Krans en JBPr 2012/42 m.nt. G.C.C. Lewin (Fafianie/KSN).

\n

In de motivering van dit arrest is tot uitdrukking gebracht dat voorkomen dient te worden dat tussen dezelfde partijen verschillende beslissingen worden gegeven. Het Fafianie-arrest heeft veel kritiek ontmoet: H.E. Ras en A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 76, A.C. van Schaick, ‘Tegenstrijdige beslissingen’, NTBR 2013, p. 1-2, annotatie H.J. Snijders bij HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6699, NJ 2014/175 ([...] /LTO), randnummer 5 en annotatie B.T.M. van der Wiel bij datzelfde arrest, JBPr 2013/17, randnummer 16. Zie voor andere variaties op dit thema HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9869, NJ 2012/588 en JBPr 2013/24 m.nt.

\n

J. den Hoed (Terra Nova/Shinn Fu), HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6699, NJ 2014/175 m.nt. H.J. Snijders ([...] /LTO) en JBPr 2013/17 m.nt. B.T.M. van der Wiel en HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1520, NJ 2015/352 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (AIS Vliegopleidingen/K).

\n

HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1557, RvdW 2014/898 en JBPr 2014/39 m.nt. G.C.C. Lewin en HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6830, NJ 2006/620 en JBPr 2006/20 m.nt. A. Hammerstein (Eurol/Eurochemie), H.E. Ras en A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 26, Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent, Hoger beroep, Deventer: Kluwer 2012, nr. 117 en H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009, nr.168.

\n

Over de relevantie van de kenbaarheid van de grief voor de wederpartij HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI877, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders (mr. Wertenbroek q.q./ [...] c.s.), HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6231, RvdW 2009/275, HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278, NJ 2006/120 ([.../...]), HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6830, NJ 2006/620 en JBPr 2006/20 m.nt. A. Hammerstein (Eurol/Eurochemie), HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ3242, NJ 2004/76 (Clickly), H.E. Ras en A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 26, Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent, Hoger beroep, Deventer: Kluwer 2012, nr. 117 en H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 168.

\n

De advocaten verwijzen daartoe naar rov. 2.14 van het bestreden arrest, rov. 4.4.1., 4.4.14. en 4.5.1. van het [betrokkene 1] -arrest en randnummer 2.30. sub a. en b. van de conclusie van antwoord.

\n

De advocaten verwijzen hiertoe naar rov. 4.4.1, 4.4.2 en 4.4.8.2 van het [betrokkene 1] -arrest en randnummer 2.30. sub b., c. en i. van de conclusie van antwoord.

\n

De advocaten verwijzen daartoe naar randnummer 2.45. van de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel en randnummer 4.2.49. van de conclusie van antwoord.

\n

De advocaten verwijzen daartoe naar rov. 4.4.3, 4.4.4, 4.4.5 en 4.4.11 van het [betrokkene 1] -arrest en randnummers 2.14. en 2.30. sub d.-f. en i. van de conclusie van antwoord.

\n

De advocaten verwijzen daartoe naar rov. 4.4.5, 4.4.11 en 4.4.16 van het [betrokkene 1] -arrest en randnummer 2.30. sub f. en o. van de conclusie van antwoord.

\n

De advocaten verwijzen daartoe naar rov. 2.14 en 3.25 van het bestreden arrest en rov. 4.4.14 van het [betrokkene 1] -arrest.

\n

De advocaten verwijzen daartoe naar rov. 4.4.14 van het [betrokkene 1] -arrest (weergave verklaring [betrokkene 2] ), rov. 4.5.1 van het [betrokkene 1] -arrest, randnummers 2.32. en 4.2.67.-4.2.70. van de conclusie van antwoord, randnummer 2.7. sub i. van de pleitnota in hoger beroep en randnummers 2.7. en 2.67. e.v. van de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel.

\n

De advocaten verwijzen daartoe naar rov. 4.4.14 van het [betrokkene 1] -arrest (weergave verklaring [betrokkene 2] ) randnummer 4.2.70. van de conclusie van antwoord en randnummer 2.7. sub i. van de pleitnota in hoger beroep van de advocaten. Voor het standpunt van [verweerster] verwijzen zij naar randnummer 53. van de pleitnota in eerste aanleg van [verweerster] en het proces-verbaal van de comparitie.

\n

De advocaten wijzen daartoe op rov. 4.5.1 van het [betrokkene 1] -arrest, randnummer 4.2.70. van de conclusie van antwoord, randnummers 2.8., 2.18., 2.21., 2.39., 2.60., 2.66. en 2.68. van de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel en randnummer 2.7. sub v. en vi. van hun pleitnota in hoger beroep.

\n

De advocaten verwijzen daartoe naar randnummer 2.30. sub f van de conclusie van antwoord en randnummer 2.75. sub b van de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel.

\n

De advocaten verwijzen daartoe naar rov. 3.18 van het bestreden arrest, rov. 4.5.2 van het [betrokkene 1] -arresten en de navolgende passage uit randnummer 2.7. sub ix. van de pleitnota in hoger beroep: “Nota bene wist [verweerster] dat de oorzaak ook de dynamische instabiliteit van de splijtbak kon zijn en heeft zij geen enkel onderzoek gedaan om een en ander te verifiëren.”

\n

De advocaten verwijzen daartoe naar randnummers 4.2.30.-4.2.33. van de conclusie van antwoord en randnummer 2.35. van de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, randnummer 3.5 van de conclusie van antwoord in de [betrokkene 1] -zaak en randnummer 4.2 van de memorie van antwoord in de [betrokkene 1] -zaak.

\n

De advocaten verwijzen daartoe naar randnummer 2.33. van de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel en randnummer 2.30. sub m. van de conclusie van antwoord en rov. 4.4.12 van het [betrokkene 1] -arrest.

\n

De dagvaarding spreekt per abuis over de ‘5 december-arresten’.

\n

De advocaten verwijzen in dat verband naar randnummers 4.2.1., 4.2.13. e.v. en 4.2.27-4.2.28. e.v. van de conclusie van antwoord en randnummers 2.7.-2.10. en 2.14. van de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel.

", "next": 239014}