Subonderdeel 2.3 bestaat uit twee sub-subonderdelen, aangeduid als a en b. Volgens subonderdeel 2.3 onder a is onjuist of onbegrijpelijk dat het hof met betrekking tot de incidentele grief B oordeelt dat geen duidelijke bezwaren tegen het vonnis zijn geformuleerd. Blijkens de aanhef en de toelichting keerde [eiseres] zich met deze grief tegen rov. 4.9. en 4.10. van het vonnis. Met deze grief heeft [eiseres] , in het kader van de weerlegging van de grieven 2, 3, 4 en 5 in het principaal appel, het oordeel van de rechtbank in rov. 4.10. bestreden dat op Albert Heijn als franchisegever geen verplichting rust [eiseres] als franchisenemer in te lichten over de te verwachten omzet of winst. [eiseres] heeft daartoe aangevoerd dat die zorgplicht bij werving van de franchisenemers voortvloeit uit ongeschreven recht waaronder de Europese Erecode inzake Franchising 1972 (hierna: de Erecode), zoals is uitgewerkt in de incidentele grief E. Subonderdeel 2.3 onder b betoogt dat het hof in dat licht ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiseres] niet heeft betwist dat, behoudens bijzondere afspraken, uit de redelijkheid en billijkheid geen algemene regel voortvloeit dat op de franchisegever de verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten over de te verwachten omzet of winst.
\n4.27 Subonderdeel 2.3 onder a faalt bij gebrek aan belang. In rov. 3.4. heeft het hof namelijk overwogen dat [eiseres] met grief E heeft gesteld dat de rechtbank in rov. 4.10. van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat op Albert Heijn geen verbintenis rust tot het verschaffen van inlichtingen zoals omzetprognoses gedurende de precontractuele fase. In rov. 3.4. heeft het hof verder in het kader van de bespreking van de incidentele grief E het betoog van [eiseres] beoordeeld dat de Erecode de verplichting op Albert Heijn legt gedurende de precontractuele fase omzetprognoses aan [eiseres] te verstrekken. Dit betekent dat de in het subonderdeel genoemde gronden die volgens [eiseres] in de incidentele grief B naar voren zijn gebracht door het hof in het kader van de bespreking van de incidentele grief E zijn beoordeeld.
\n4.28 Subonderdeel 2.3 onder b faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft namelijk niet overwogen dat [eiseres] niet heeft betwist dat, behoudens bijzondere afspraken, uit de redelijkheid en billijkheid geen algemene regel voortvloeit dat op de franchisegever de verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten over de te verwachten omzet of winst. Het hof heeft in rov. 3.4. overwogen dat [eiseres] niet betwist dat uit de jurisprudentie (HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329), behoudens bijzondere omstandigheden, niet een algemene regel voortvloeit dat op de franchisegever de verbintenis rust om een franchisenemer in te lichten over de te verwachten omzet of winst. Het subonderdeel wijst niet op een stelling waarmee [eiseres] gemotiveerd heeft betoogd dat uit de jurisprudentie wel een zodanige algemene regel voortvloeit. Overigens heb ik een stelling van die strekking evenmin in de gedingstukken gelezen.
\n4.29 Dit betekent dat subonderdeel 2.3 geen doel treft.
\n4.30 Subonderdeel 2.4 houdt in dat het buiten beschouwing laten van de incidentele grieven B, G, H, I, J en L het hof er niet toe had mogen brengen ook de toelichting op deze grieven buiten beschouwing te laten. Als het hof van oordeel is geweest dat de toelichting op deze grieven niet in zijn verdere beoordeling van het hoger beroep mocht worden betrokken, dan heeft het hof, in strijd met art. 24 Rv, niet geoordeeld en beslist met inachtneming van al hetgeen [eiseres] heeft gesteld. Dit zou temeer gelden voor de incidentele grieven G, H, I, J en L waarmee [eiseres] haar stellingen en verweren in reactie op de corresponderende grieven in het principaal appel heeft herhaald. In zoverre was het namelijk, gezien de devolutieve werking van het appel, niet nodig om incidenteel hoger beroep in te stellen. Althans is onduidelijk of, en op welke wijze, het hof in zijn beoordeling heeft betrokken hetgeen [eiseres] in het kader van de weerlegging van de met de incidentele grieven B, G, H, I, J en L corresponderende grieven in het principaal appel had aangevoerd.
\n4.31 Voor zover het subonderdeel betoogt dat de toelichting op de genoemde incidentele grieven bij de beoordeling van het incidenteel beroep had moeten worden betrokken, stuit het af op hetgeen in rov. 3.3. is overwogen. Het hof heeft hierin tot uitdrukking gebracht dat in de genoemde incidentele grieven geen gronden zijn aangedragen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak strekken. Deze overweging heeft kennelijk mede betrekking op de toelichting op de genoemde incidentele grieven. In het subonderdeel wordt ook niet gewezen op concrete stellingen in de toelichting op deze incidentele grieven die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden strekken. Voor zover het subonderdeel betoogt dat de toelichting op de genoemde incidentele grieven ten onrechte niet is betrokken bij de beoordeling van het principaal appel mist het onderdeel feitelijke grondslag. De betreffende toelichtingen betreffen mede het verweer tegen de principale grieven 2 tot en met 10. Het arrest bevat geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat dit verweer buiten beschouwing zou zijn gelaten. Het subonderdeel wijst overigens ook niet op concrete verweren die in de toelichtingen op incidentele grieven B, G, H, I, J en L (tevens verweer tegen principale grieven 2 tot en met 10) zouden zijn gevoerd, doch door het hof zouden zijn miskend.
\n4.32 Subonderdeel 2.4 treft dus evenmin doel. Dit betekent dat onderdeel 2 faalt.
\nDeugdelijkheid van de prognose 4.33 Het derde onderdeel komt op tegen het oordeel in rov. 3.4. dat op Albert Heijn niet de verplichting rustte om in de precontractuele fase omzetprognoses te verschaffen, waaronder de initiële omzetprognose in fase 4 van het door haar uitgevoerde onderzoek. Het onderdeel richt zich ook tegen de in rov. 3.5.-3.10. gegeven oordelen (1) dat Albert Heijn, op de wijze zoals zij heeft gedaan, in de aan [eiseres] verstrekte prognose rekening mocht houden met de weekomzetten van [eiseres] als C1000-winkel en (2) dat daaruit volgt dat niet kan worden vastgesteld dat de aan [eiseres] verstrekte prognose ondeugdelijk is.
\n4.34 Subonderdeel 3.1 richt zich tegen het oordeel dat op Albert Heijn niet de verplichting rustte om in de precontractuele fase omzetprognoses aan [eiseres] te verschaffen. Daartoe wordt gewezen op de Erecode en de daarin opgenomen derdenbedingen (in de zin van art. 6:253 BW). Deze normen worden ingevolge art. 3:12 BW aangemerkt als in Nederland geldende rechtsovertuigingen en dienen dan ook te worden betrokken bij de beoordeling van de uit de eisen van redelijkheid en billijkheid en/of de maatschappelijke zorgvuldigheid voortvloeiende verplichtingen van de franchisegever. Op grond van de door [eiseres] aangevoerde bepalingen uit de Erecode en/of de in de bedrijfstak vigerende normen geldt daarom wel een verplichting voor Albert Heijn om [eiseres] in de precontractuele fase alle informatie en overige gegevens te verstrekken die voor [eiseres] nodig waren om tot het sluiten van de franchiseovereenkomst te kunnen beslissen. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is daarvoor niet vereist dat partijen in de franchiseovereenkomst of in de correspondentie aan die Erecode hebben gerefereerd. Het hof heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat op Albert Heijn geen afdwingbare verplichting rustte om aan [eiseres] omzetprognoses te verstrekken, waaronder de initiële omzetprognose uit fase 4 van het door Albert Heijn uitgevoerde onderzoek.
\n4.35 Ik stel bij de bespreking van deze klacht voorop dat, zoals hiervoor reeds in randnummer 3.14 is besproken, uit het arrest Paalman/Lampenier volgt dat er in beginsel geen verplichting op de franchisegever rust om in de precontractuele fase aan de franchisenemer omzetprognoses te verstrekken. Voor zover met de klacht wordt betoogd dat de genoemde bepalingen uit de Erecode en/of de in de bedrijfstak vigerende normen als algemene regel zouden meebrengen dat op franchisegevers de verbintenis c.q. rechtsplicht rust franchisenemers juist en deugdelijk in te lichten en te informeren over de verwachte omzet/winst - waardoor de franchisegever rechtens gehouden is in de precontractuele fase de franchisenemer inlichtingen zoals omzetprognoses te verstrekken -, faalt de klacht.
\nEen zodanige algemene regel kan, gezien het arrest Paalman/Lampenier, niet als juist worden aanvaard. Voor zover wordt bepleit dat er in de gegeven (specifieke) omstandigheden van het geval een verplichting zou bestaan om alle informatie te verstrekken die voor [eiseres] nodig was om tot het sluiten van de franchiseovereenkomst te kunnen beslissen, treft de klacht evenmin doel. Het subonderdeel wijst namelijk niet op stellingen over zodanige (specifieke) omstandigheden. Overigens wordt ’s hofs oordeel ook gedragen door de overweging in rov. 3.10. dat de door Albert Heijn verstrekte omzetprognose deugdelijk was. Dit oordeel kan namelijk tot de slotsom leiden dat Albert Heijn in de precontractuele fase de informatie en overige gegevens heeft verstrekt die voor [eiseres] nodig waren om een beslissing te kunnen nemen over het al dan niet aangaan van de franchiseovereenkomst.
\nSubonderdeel 3.1 is dus vergeefs voorgesteld.
\n4.36 Ik kom nu toe aan de subonderdelen 3.2 en 3.3 die zich voor gezamenlijke behandeling lenen.
\n4.37 Subonderdeel 3.2 komt op tegen de rechtsoverwegingen 3.4. tot en met 3.10. Volgens het subonderdeel heeft het hof zich bij de verdere beoordeling van het hoger beroep ten onrechte beperkt tot de (bevestigende) beantwoording van de vraag of Albert Heijn bij het opstellen van de prognose rekening had mogen houden met de werkelijke weekomzetten van [eiseres] onder de C1000-formule op de wijze zoals zij heeft gedaan. Het hof zou daarmee voorbij zijn gegaan aan de (essentiële) stelling dat – anders dan in de door Albert Heijn intern gehouden ‘initiële prognose’ uit 2011 – in de verstrekte prognose geen rekening is gehouden met andere variabelen, waaronder de omzeteffecten van de exploitatie van een prijsgerichte supermarkt onder de C1000-formule in vergelijking met die van een servicegerichte supermarkt onder de Albert Heijn-formule. [eiseres] wijst er daartoe op dat de rechtbank dit verschil tussen de prognoses in rov. 4.6. en 4.7. (in appel onbestreden) heeft vastgesteld. Zij wijst verder op de overweging van de rechtbank in rov. 4.7. dat het enkele feit dat de werkelijke weekomzet van [eiseres] als C1000-winkel in 2011 onbekend was en in 2012 hoger bleek te zijn dan Albert Heijn aanvankelijk had ingeschat, het verschil tussen de prognoses niet kan verklaren.
\n4.38 Het andersluidende oordeel van het hof kan, aldus het middel, niet worden gedragen door de overweging dat de werkelijke weekomzet een goede voorspeller is van de toekomst, dat [eiseres] een goede match had met het marktgebied en dat alle variabelen van de C1000-winkel hetzelfde zouden blijven maar dat alleen de formule zou veranderen. Daarmee is niet duidelijk hoe het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat de formulewisseling van een prijsgerichte naar een servicegerichte supermarkt geen effect zou hebben op de omzet en de geprognosticeerde gemiddelde weekomzet in het derde jaar dus gelijk zou zijn aan de werkelijke weekomzet van [eiseres] als C1000-supermarkt.
\n4.39 Subonderdeel 3.3 bestaat uit drie sub-subonderdelen, aangeduid als a, b en c. Subonderdeel 3.3 onder a klaagt dat onbegrijpelijk is dat [eiseres] naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de werkelijke weekomzet een goede voorspeller is voor de toekomst. [eiseres] wijst ook in dat verband op haar stelling dat Albert Heijn zich niet volledig zou mogen baseren op de werkelijke weekomzet die [eiseres] als C1000-winkel behaalde. Zij had hierbij ook de andere – in de initiële prognose wel betrokken – variabelen moeten meenemen, waaronder de effecten van de formulewisseling van een prijsgerichte C1000-winkel naar een servicegerichte Albert Heijn-winkel, en het vestigingsplaatsonderzoek met gebruikmaking van het ‘GIS-systeem’ van Geodan (quickscan). Subonderdeel 3.3 onder b acht gezien deze essentiële stelling ook onbegrijpelijk de overweging in rov. 3.9. dat voor [eiseres] op grond van de Ondernemersnotitie duidelijk was dat de werkelijke omzet in de berekening van het omzetpotentieel is meegenomen. Volgens subonderdeel 3.3 onder c is in dat licht eveneens onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat [eiseres] zelf ook ervan is uitgegaan dat de prognoses reëel waren. In dat verband wijst zij op haar stellingen dat sprake is van dwaling, bedrog en misleidende mededelingen van Albert Heijn.
\n4.40 Bij de beoordeling van subonderdelen 3.2 en 3.3 stel ik het volgende voorop. Albert Heijn heeft aanvankelijk een inschatting gemaakt van de omzet in de situatie na de overname zonder bekend te zijn met de werkelijke weekomzet van [eiseres] als C1000-winkel. Dit blijkt uit de beschrijving van de zes fasen van de prognose door Albert Heijn (randnummers 11 e.v. van de conclusie van antwoord) die is opgenomen in rov. 4.4. van het vonnis (hiervoor randnummer 2.9). Na het beschikbaar komen van de gegevens omtrent de werkelijke weekomzet van [eiseres] als C1000-winkel heeft Albert Heijn een omzetprognose met betrekking tot de situatie na de overname opgesteld.
\n4.41 Over deze omzetinschatting en omzetprognose staat het volgende vast.
\n4.42 In de periode van september 2011 tot en met maart 2012 (fasen 1-4) is een inschatting gemaakt van de omzet die de winkel van [eiseres] in het derde jaar na de overname onder de Albert Heijn-formule zou maken. Deze inschatting was gebaseerd op (1) regelmatige bezoeken aan de C1000-winkel, (2) een beoordeling aan de hand van het Geografisch Informatie Systeem waarbij rekening is gehouden met de volgende gegevens: waar ligt de winkel, wat zijn de voornaamste concurrenten, hoe past de winkel in het Albert Heijn-netwerk, hoeveel mensen wonen in de kern, welke inkomensindex heeft de kern, hoe ziet de buurtstructuur eruit, zijn er plannen die spelen voor de omgeving, welke omzet en welk marktaandeel wordt gehaald door vergelijkbare Albert Heijn-winkels? en (3) de ervaringen die zijn opgedaan bij de overname van 56 C1000-winkels door Albert Heijn in 2008. Voor de winkel van [eiseres] als C1000 was de omzet in deze fase ingeschat op € 275.000,-- per week. De omzet van de winkel van [eiseres] onder de Albert Heijn-formule is in het derde jaar na de overname op € 250.000,-- per week gesteld (vonnis, rov. 4.4., onbestreden). Deze inschatting is niet aan [eiseres] kenbaar gemaakt (vonnis, rov. 4.7., in zoverre onbestreden).
\n4.43 Na het beschikbaar komen van de gegevens omtrent de omzet van [eiseres] als C1000-winkel in verband met het due diligence-onderzoek in april 2012 is een omzetprognose opgesteld. Deze prognose is gebaseerd op de werkelijke weekomzet van de winkel van [eiseres] onder de C1000-formule. Deze werkelijke weekomzet bedroeg € 300.000,--. In deze prognose is voor de eerste twee jaar na de overname rekening gehouden met een correctie voor de formulewisseling van C1000 naar Albert Heijn. Voor het eerste jaar is rekening gehouden met een omzetdaling van 7% in plaats van de 2% waarmee Albert Heijn in 2008 bij de zojuist genoemde wisseling van de C1000-formule naar de Albert Heijn-formule in het eerste jaar te maken kreeg. Voor het derde jaar is niet (langer) een correctie toegepast. Op basis van deze gegevens is in de prognose een weekomzet geprognosticeerd van € 280.000,-- in het eerste jaar na de overname, € 295.800,-- voor het tweede jaar en € 315.200,-- voor het derde jaar (arrest, rov. 3.7., in zoverre onbestreden). Deze prognose is aan [eiseres] verstrekt (vonnis, rov. 4.7., in zoverre onbestreden).
\n4.44 [eiseres] heeft gesteld dat in de verstrekte omzetprognose niet de gezichtspunten zijn betrokken die zien op de invloed van de lokale omstandigheden op de verwachte omzet als Albert Heijn-winkel en die bij de aanvankelijke inschatting wél zijn betrokken. Die gezichtspunten zijn volgens haar wel relevant. [eiseres] heeft hierover in de – in voetnoot 8 van de procesinleiding genoemde – randnummers 3.42, 3.45, 3.66 en 3.73-3.75 van de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, het volgende aangevoerd: “3.42 AHF maakt derhalve een tweedeling in de gemaakte prognoses. De eerste episode (fase 1 tot en met fase 4) werd een omzetinschatting gemaakt aan de hand van een nauwgezet vestigingsplaatsonderzoek, met gebruikmaking van het GIS-systeem van Geodan (de zogenaamde “Quickscan’). De uitkomsten hiervan zijn niet met [eiseres] gedeeld. De tweede episode is gebaseerd op de gemiddelde weekomzet die [eiseres] onder de C1000 formule behaalde. De uitkomst hiervan is wel met [eiseres] gedeeld. (…) 3.45 De eerste episode betreft de periode april 2011 tot en met maart 2012 en behelst fasen 1 tot en met 4. De in deze episode ingeschatte omzetten zijn gebaseerd op een zogenaamde “Quickscan”, gebaseerd op een GIS onderzoek, (mede) uitgevoerd aan de hand van het externe bureau Geodan, gekoppeld aan (bonuskaart) gegevens van Ahold. Het onderzoek is in deze episode gebaseerd op een enorme hoeveelheid data en parameters die op geautomatiseerde wijze verwerkt en geanalyseerd worden. Met de resultante van het onderzoek uit deze eerste episode werd een weekomzet ingeschat van € 250.000,- in jaar 3. Naar aanleiding van die prognose heeft AHF afgewogen of de verwer[v]ing van het C1000 vestigingspunt van [eiseres] voor AHF interessant was. Nu dit het geval was, heeft AHF in haar persbericht van 26 april 2012 aangegeven dat onder meer het vestigingspunt van [eiseres] door Ahold verworven is en er een Albert Heijn gevestigd zal worden. (…) 3.66 De aan [eiseres] voorgehouden prognose voor de weekomzet onder de Albert Heijn formule, is berekend door er vanuit te gaan dat [eiseres] de laatst bekende gemiddelde weekomzet onder de C1000 formule in jaar 3 zou evenaren, na een ingroeiperiode, om voorts exponentieel door te groeien. (…) 3.73 AHF erkent evenwel in randnummer 3.3.8, randnummer 3.3.9 en randnummer 3.3.10 van haar memorie van grieven het significante verschil tussen enerzijds het karakter van de C1000 formule en anderzijds de Albert Heijn formule. De C1000 formule wordt als goedkoop ervaren en de Albert Heijn formule als duurder en servicegerichter. In eerste aanleg zette [eiseres] zulks al onbetwist uiteen. Ook richtte AHF geen grief tegen het oordeel in het bestreden vonnis in randnummer 4.22 dat de C1000 formule prijsgericht is en de Albert Heijn formule servicegericht is.
\n3.74 Het verschil in aantrekkingskracht van prijsgerichte en service gerichte supermarkten wordt grote[r] bij economisch “zwaar weer”. Ook is dit van belang bij een hoge concentratiegraad van supermarkten. In het marktgebied is er sprake van een zeer hoge concentratiegraad van supermarkten, van zelfs 54% hoger dan gemiddeld. Een hoge concentratiegraad betekent dat de bevolking gemakkelijk voor alternatieven kan kiezen en dus eerder geneigd is om bij verschillende supermarkten boodschappen te doen.
\n3.75 Deze factoren maken ook dat de methodiek die in de tweede episode zou zijn gehanteerd, ondeugdelijk is. “ 4.45 Albert Heijn heeft bestreden dat in de verstrekte omzetprognose onvoldoende rekening zou zijn gehouden met de lokale omstandigheden (memorie van grieven, randnummer 4.5.3 (toelichting op grief 5)). Zij betoogt dat alle fases tezamen hebben geleid tot één omzetprognose (memorie van grieven, randnummers 3.3.1-3.3.19 (Totstandkoming prognose)).
\n4.46 Het hof is niet ingegaan op de vraag of de gezichtspunten over de invloed van de lokale omstandigheden op de te verwachten omzet als Albert Heijn-winkel in de verstrekte omzetprognose zijn betrokken. Het hof heeft wel overwogen dat de aan [eiseres] verstrekte prognose ter controle is getoetst aan de standaard rekenmethodiek waarin ook de specifieke voor de locatie relevante omstandigheden een belangrijke rol speelden (rov. 3.9.). Bij die controle is echter, zo blijkt uit de volgende zin van rov. 3.9., gebruik gemaakt van het marktaandeel van [eiseres] als C1000. Of in de verstrekte omzetprognose rekening is gehouden met de invloed van de lokale omstandigheden op de te verwachten omzet als Albert Heijn-winkel heeft het hof dus in het midden gelaten. Op grond van het leerstuk van de hypothetische feitelijke grondslag moet daarom in cassatie worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van [eiseres] te dien aanzien. Dit betekent dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat de inschatting van de omzet (fasen 1-4) en de omzetprognose (fasen 5- 6) op wezenlijk verschillende uitgangspunten berusten.
\n4.47 Het verschil tussen de inschatting van de omzet (fasen 1-4) en de omzetprognose (fasen 5-6) komt ook in de uitkomst tot uitdrukking. Volgens de inschatting moet in het derde jaar na de overname immers rekening worden gehouden met een lagere omzet (€ 250.000,-- per week) dan [eiseres] naar schatting als C1000 behaalde (€ 275.000,-- per week) (hiervoor randnummer 4.42). Het gaat dus per saldo om een correctie van € 25.000,-- per week in het derde jaar. In de omzetprognose wordt de verwachte omzet in het derde jaar na de overname echter gelijkgesteld aan de omzet van [eiseres] als C1000 (hiervoor randnummer 4.43). De rechtbank heeft dit verschil in rov. 4.6. benoemd en in rov. 4.7. overwogen dat Albert Heijn hiervoor, ook na uitgebreide vragen ter zitting, geen verklaring heeft kunnen geven. Een correctie van € 25.000,-- per week komt overeen met een omzetverschil van circa € 1.250.000,-- per jaar, hetgeen niet verwaarloosbaar is te noemen.
\n4.48 Een omzetverwachting behelst een inschatting van (naar hun aard onzekere) toekomstige ontwikkelingen. Het is op zich begrijpelijk dat verschillende gezichtspunten in ogenschouw zijn genomen om tot een goede inschatting van deze toekomstige ontwikkelingen te komen.
\n4.49 Voor mij zit de pièce de resistence hierin dat de genoemde gezichtspunten met betrekking tot de invloed van de lokale omstandigheden blijkens de initiële omzetinschatting kennelijk een veel minder rooskleurig beeld geven over de verwachte omzet van [eiseres] onder de Albert Heijn-formule dan de verstrekte omzetprognose schetst op basis van de werkelijke omzet met een correctiepercentage voor de eerste twee jaar in verband met de formulewisseling. De initiële inschatting gaat voor het derde jaar na de overname uit van een substantieel lagere omzet voor [eiseres] dan zij onder de C1000-formule had. De initiële omzetinschatting is echter niet aan [eiseres] verstrekt en zij is hierover ook niet geïnformeerd. In de omzetprognose is die correctie zonder duidelijke verklaring niet meer opgenomen.
\n4.50 De verstrekte omzetprognose vertelt bij die stand van zaken niet het gehele verhaal over de bij Albert Heijn bekende gegevens. Dat is bij uitstek een situatie die dwaling kan opleveren.
\n4.51 De overwegingen dat de werkelijke weekomzet een goede voorspeller is voor de toekomst (rov. 3.8.) en dat in de rekenmethodiek gebruik is gemaakt van het lokale marktaandeel binnen de directe invloedssfeer (DIS) van de supermarkt en buiten de directe lokale invloedssfeer (rov. 3.9.) kunnen niet de slotsom dragen dat Albert Heijn met de verstrekte omzetprognose een volledig beeld heeft geschetst. Die overwegingen hebben geen betrekking op de genoemde gezichtspunten over de invloed van de lokale omstandigheden op de te verwachten omzet van [eiseres] als Albert Heijn-winkel. Ook de overweging dat [eiseres] een goede match had met het marktgebied en dat die match blijkt uit de gemiddelde inkomensindex van 101 (rov. 3.8.), kan niet het oordeel dragen dat Albert Heijn met de verstrekte omzetprognose een volledig beeld heeft geschetst. De inkomensindex is slechts één van (de vele) in de initiële inschatting genoemde gezichtspunten over de invloed van de lokale omstandigheden op de te verwachten omzet voor [eiseres] als Albert Heijn-winkel (zie in dat verband de opsomming in randnummer 4.42 hiervoor).
\n4.52 Het hof heeft derhalve mijns inziens niet mogen volstaan met zijn oordeel dat Albert Heijn, op de wijze zoals zij heeft gedaan, in de prognose rekening mocht houden met de werkelijke weekomzetten van [eiseres] als C1000-winkel en dat daaruit volgt dat niet kan worden vastgesteld dat de verstrekte prognose ondeugdelijk was (rov. 3.10.). Het hof diende ook te onderzoeken of Albert Heijn in de verstrekte prognose voldoende is ingegaan op de genoemde gezichtspunten met betrekking tot de invloed van de lokale omstandigheden op de te verwachten omzet voor [eiseres] als Albert Heijn-winkel. De relevantie blijkt genoegzaam uit de in de initiële inschatting voor het derde jaar genoemde correctie van € 25.000,-- per week.
\n4.53 Nu het hof dit niet heeft onderzocht, treffen de hierop gerichte klachten van subonderdelen 3.2 en 3.3 doel.
\n4.54 Subonderdeel 3.4 klaagt dat het hof bij de beoordeling van de principale grieven 4 en 5 in rov. 3.5. tot en met 3.10. het primaire verweer van [eiseres] niet (kenbaar) in zijn beoordeling zou hebben betrokken. Dit primaire verweer houdt volgens [eiseres] in dat Albert Heijn in eerste aanleg ter terechtzitting van de rechtbank van 7 juli 2014 heeft erkend (i) dat de aan [eiseres] voorgehouden prognose volgens een andere (reken)methodiek is opgesteld dan de interne initiële prognose en (ii) dat Albert Heijn in de aan [eiseres] voorgehouden prognose niet heeft betrokken het (nauwgezette) vestigingsplaatsonderzoek met gebruikmaking van het ‘GIS-systeem’ van Geodan waarop Albert Heijn de omzetinschatting in de initiële prognose baseerde.
\nVolgens [eiseres] staat deze gerechtelijke erkentenis in de weg aan het standpunt van Albert Heijn dat de aan [eiseres] voorgehouden prognose in de periode van september 2011 tot en met mei 2012 in zes fasen is geëvolueerd aan de hand van dezelfde methodiek en met gebruik van één en dezelfde rekenkundige formule. Het hof heeft de verklaringen van Albert Heijn ten onrechte niet, zoals [eiseres] betoogde, als een gerechtelijke erkentenis aangemerkt (art. 154 Rv). Met de genoemde verklaring erkende Albert Heijn immers dat sprake is van twee ongelijke prognoses. Verder heeft het hof het primaire verweer ten onrechte niet, ambtshalve, beoordeeld als een beroep op een gedekt verweer als bedoeld in art. 348 Rv.
\nUit de genoemde verklaring blijkt namelijk dat Albert Heijn tijdens de zitting van de rechtbank reeds het verweer heeft prijsgegeven dat zij in hoger beroep ter toelichting op de grieven 4 en 5 aanvoerde. Indien het hof dit alles niet heeft miskend, dan is zijn oordeel onbegrijpelijk. Uit de in rov. 3.5. e.v. gegeven motivering kan niet worden opgemaakt waarom het hof van oordeel is dat hier geen sprake is van een gerechtelijke erkentenis die in de weg stond aan beoordeling en gegrondbevinding van grieven 4 en 5 in het principaal appel.
\n4.55 Wat mij betreft faalt de klacht van subonderdeel 3.4. Voor zover de klacht betoogt dat het hof voorbij is gegaan aan de (volgens [eiseres] erkende) stelling dat de initiële prognose is gebaseerd op een andere methodiek dan de aan [eiseres] verstrekte prognose, mist zij feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de aan [eiseres] voorgehouden prognose volgens dezelfde rekenmethodiek zou zijn opgesteld als de initiële interne prognose. Het hof heeft immers in rov. 3.7. overwogen dat Albert Heijn bij de initiële prognose is uitgegaan van geschatte weekomzetten en dat bij de aan [eiseres] verstrekte prognose de daadwerkelijke omzetten tot uitgangspunt zijn genomen. Verder heeft het hof blijkens rov. 3.8. ook onderkend dat Albert Heijn in fase 1 de weekomzet van [eiseres] als C1000-winkel heeft ingeschat op € 275.000,-- en de weekomzet in fase 4 als Albert Heijn in het derde jaar na de ombouw op € 250.000,-- heeft gesteld.
\nAnders dan het subonderdeel meent, is het oordeel van het hof evenmin in strijd met een (eventuele) erkenning van de stelling dat Albert Heijn in de aan [eiseres] voorgehouden prognose niet het (nauwgezet) vestigingsplaatsonderzoek met gebruikmaking van het ‘GIS-systeem’ van Geodan zou hebben betrokken. Het oordeel van het hof in rov. 3.10. houdt namelijk kort gezegd in dat Albert Heijn, op de wijze zoals zij heeft gedaan, in de aan [eiseres] verstrekte prognose rekening mocht houden met de werkelijke weekomzetten van [eiseres] als C1000-winkel. Subonderdeel 3.4 is daarom vergeefs voorgesteld.
\n4.56 In subonderdeel 3.5 klaagt [eiseres] over het passeren van haar bewijsaanbod. Daartoe wordt het volgende aangedragen. Blijkens rov. 3.9. is het hof van oordeel dat Albert Heijn gemotiveerd heeft weerlegd dat de rekenkundige formule, die zij voor de door haar aan [eiseres] verstrekte prognose hanteerde, ondeugdelijk zou zijn om tot een omzetinschatting te komen en kennelijk is bedacht om de werkelijke gang van zaken te verhullen. Op de voet van art. 149 lid 1 en 150 Rv rust op [eiseres] de bewijslast omtrent haar stelling over de gehanteerde rekenmethode. Daarvoor heeft [eiseres] in hoger beroep voldoende concreet en gespecificeerd getuigenbewijs aangeboden door het horen van [betrokkene 2] , [betrokkene 3] (adviseur Albert Heijn die het vestigingsplaatsonderzoek had opgesteld) en de directie van Geodan onder wie [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 6] en [betrokkene 7] . Het hof heeft vervolgens in rov. 3.9. geoordeeld dat [eiseres] onvoldoende concreet duidelijk gemaakt heeft dat, en waarom, de wijze waarop de omzetprognoses zijn berekend onjuist was en waarom de geprognosticeerde weekomzetten in de gegeven omstandigheden niet reëel waren. Het hof is in rov. 3.10. tot het oordeel gekomen dat niet kan worden vastgesteld dat de prognoses die Albert Heijn aan [eiseres] had verstrekt ondeugdelijk waren. Door aldus te oordelen heeft het hof [eiseres] ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van haar stelling dat de prognoses ondeugdelijk waren.
\n4.57 Gelet op het slagen van de subonderdelen 3.2 en 3.3 (hiervoor randnummers 4.40 e.v.) behoeft subonderdeel 3.5 geen behandeling. Het verwijzingshof zal de stellingen van partijen met betrekking tot vraag of de omzetprognose zorgvuldig tot stand is gekomen, opnieuw moeten beoordelen. Daarbij zal ook aan de orde (kunnen) komen of [eiseres] in de gelegenheid moet worden gesteld om bewijs te leveren van haar stellingen. In dat verband komt haar bewijsaanbod in beeld.
\n4.58 Volgens subonderdeel 3.6 zou het hof bij de beantwoording van de vraag of Albert Heiijn bij het opstellen van de omzetprognose op zorgvuldige wijze met alle relevante omstandigheden rekening heeft gehouden, een onjuiste maatstaf hebben aangelegd. Het hof heeft, aldus het middel, ten onrechte beoordeeld of Albert Heijn wist of behoorde te weten dat de als C1000-winkel door [eiseres] behaalde weekomzetten met de Albert Heijn-formule niet haalbaar waren. Daarmee zou het hof hebben miskend dat in gevallen als het onderhavige, waarin de franchisegever zelf door een interne gespecialiseerde afdeling de onderzoeken laat uitvoeren en de resultaten daarvan aan de franchisenemer verstrekt, niet pas sprake is van onzorgvuldig handelen als de franchisegever weet dat de gegevens ernstige fouten bevatten. Het subonderdeel verwijst naar het arrest Street-One. Nu de prognose het resultaat is van eigen onderzoek van Albert Heijn zou het hof ten onrechte (mede) bepalend gewicht hebben toegekend aan de wetenschap van Albert Heijn.
\n4.59 Het in de klacht geformuleerde uitgangspunt klopt strikt genomen (randnummer 3.33). De in dit subonderdeel geformuleerde klacht berust echter op een verkeerde lezing van het arrest van het hof. Rov. 3.8. betreft de vraag of de omzetprognose deugdelijk was. In dat kader is van belang of Albert Heijn aanleiding had om te veronderstellen dat de als C1000-winkel door [eiseres] behaalde weekomzetten met de Albert Heijn-formule, ook na enkele jaren, bij lange na niet haalbaar waren. Met de bestreden overweging heeft het hof die vraag ontkennend beantwoord. Van een onjuiste prognose is naar ’s hofs oordeel dus geen sprake. Die overweging heeft tegen die achtergrond geen betrekking op de vraag of Albert Heijn bekend was of kon zijn met een fout in de omzetprognose. Het gaat hier dan ook – anders dan in het arrest Street-One – niet om de vraag of een vaststaande fout in de prognose resulteert in aansprakelijkheid van de franchisegever. Ik verwijs kortheidshalve naar randnummer 3.33 van deze conclusie. Subonderdeel 3.6 is dus ongegrond.
\n4.60 Subonderdeel 3.7 behelst de voortbouwende klacht dat het hof, gelet op het voorgaande, ten onrechte heeft geconcludeerd dat de principale grieven 4 en 5 falen en dat geen sprake is geweest van een schending van de informatieplicht door Albert Heijn.
\n4.61 Het slagen van de subonderdelen 3.2 en 3.3 brengt mee dat ook subonderdeel 3.7 doel treft. De subonderdelen 3.1 en 3.4 en 3.6 falen mijns inziens en subonderdeel 3.5 behoeft naar mijn mening geen bespreking. Het derde onderdeel slaagt dus gedeeltelijk. Het slagen van subonderdelen 3.2-3.3 en 3.7 behoort mijns inziens te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest (hierna randnummer 4.73).
\nGrondslagen van de vordering 4.62 Onderdeel 4 vangt aan met de ongenummerde klacht dat het slagen van (een of meer) klachten van het derde onderdeel meebrengt dat ook niet in stand kunnen blijven de, op het onjuiste uitgangspunt dat de aan [eiseres] verstrekte omzetprognose niet ondeugdelijk is, voortbouwende beslissingen tot verwerping van de incidentele grieven C, D, F en K en tot gegrondbevinding van de grieven 4, 5, 6 en 7 van het principaal appel.
\n4.63 De subonderdelen 4.1-4.3 komen op tegen rov. 3.11.-3.13. Subonderdeel 4.1 richt zich tegen het oordeel in rov. 3.11. dat de incidentele grief C (over bedrog) faalt, omdat deze berust op het onjuiste uitgangspunt dat de aan [eiseres] verstrekte omzetprognose ondeugdelijk was. Daarmee zou het hof het betoog hebben miskend dat Albert Heijn [eiseres] tot het aangaan van de franchiseovereenkomst heeft bewogen door gebruikmaking van kunstgrepen, bestaande in het (voorwaardelijk) opzettelijk doen van onjuiste mededelingen, door het niet-delen van de intern gehouden initiële prognose en het verstrekken van alleen de latere, op werkelijke weekomzetten gebaseerde, te rooskleurige prognose. Het hof zou daarmee in strijd met art. 24 Rv niet hebben beslist op al hetgeen [eiseres] ter onderbouwing van de in appel gewijzigde grondslagen had aangevoerd. Althans zou het oordeel van het hof niet begrijpelijk zijn, omdat niet duidelijk is waarom het hof van oordeel is dat het niet-delen van de intern gehouden initiële prognose niet heeft kunnen leiden tot het oordeel dat sprake was van bedrog van de zijde van Albert Heijn. In dat verband worden de volgende stellingen aangehaald: (a) dat de door Albert Heijn voorgehouden prognose LTP was gebaseerd op de enkele veronderstelling dat met de AH-formule na drie jaren het omzetniveau onder de C1000-formule zou kunnen worden gehaald; (b) dat het gemiddelde inkomen en vermogen van de inwoners van de DIS lager was dan landelijk; (c) dat in de ingroeiperiode van drie jaar de ‘dip’ gebaseerd was op ervaringen uit 2008 bij omgebouwde slecht renderende C1000-filialen; (d) dat de gebruikte referentiewinkels niet representatief waren, waarbij (e) Albert Heijn [eiseres] opzettelijk de gegevens en informatie verschafte waarvan zij wist dat deze een onjuist en onvolledig (toekomst)beeld gaven; (f) Albert Heijn haar onderzoek aanprees als ‘met de grootst mogelijke zorgvuldigheid’ uitgevoerd; terwijl (g) Albert Heijn naliet [eiseres] te informeren dat de niet-gedeelde, intern gehouden, ‘initiële prognose’ op basis van een andere methodiek veel lager was.
\nDit alles met het oogmerk [eiseres] tot het aangaan van de franchiseovereenkomst te bewegen, wetende dat [eiseres] die (onjuiste en/of onvolledige) informatie zou betrekken in de afweging de AH-formule te gaan voeren, c.q. de franchiseovereenkomst met Albert Heijn te sluiten.
\n4.64 Subonderdeel 4.2 komt op tegen de verwerping in rov. 3.13. van de incidentele grief F. Die grief richtte zich tegen het oordeel dat Albert Heijn niet onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld. Naar het oordeel van het hof faalt die grief, omdat is komen vast te staan dat de omzetprognose deugdelijk was. Volgens het subonderdeel zou het hof daarmee, in strijd met art. 24 Rv, niet zijn ingegaan op de ter onderbouwing van deze grondslag aangevoerde stellingen. Daartoe wordt verwezen naar de stellingen die zijn genoemd in subonderdeel 4.1. Althans zou onbegrijpelijk zijn waarom het niet-delen van de initiële prognose in de omstandigheden die zijn genoemd in subonderdeel 4.1 onder (a) tot en met (g) naar het oordeel van het hof niet onzorgvuldig is.
\n4.65 De klachten in de subonderdelen 4 (ongenummerd), 4.1 en 4.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
\n4.66 Het hof heeft de incidentele grief C (over bedrog) verworpen op de grond dat ‘deze berust op het onjuiste uitgangspunt dat de aan [eiseres] verstrekte omzetprognose ondeugdelijk was.’ De incidentele grief F (onrechtmatig handelen) faalt naar ’s hofs oordeel ‘Nu is komen vast te staan dat de omzetprognose deugdelijk was’. De verwerping van deze grieven heeft het hof dus uitsluitend gegrond op zijn oordeel dat de verstrekte omzetprognose niet ondeugdelijk was.
\n4.67 Het slagen van de subonderdelen 3.2 en 3.3 (hiervoor randnummers 4.40-4.53) brengt mee dat in rechte niet (langer) vast staat dat de omzetprognose deugdelijk was. Dit treft het oordeel dat de grieven 4, 5, 6 en 7 van het principaal beroep slagen (rov. 3.10. en 3.17. en hiervoor randnummers 2.37 en 2.44). Het raakt ook de daarop voortbouwende motivering van de verwerping van de grieven C en F. In zoverre zijn subonderdelen 4 (ongenummerd), 4.1 en 4.2 gegrond. De incidentele grief K is op andere gronden verworpen dan de deugdelijkheid van de prognose (rov. 3.14.). Het slagen van subonderdelen 3.2 en 3.3 raakt de verwerping van die grief dus niet. In zoverre is de klacht daarom vergeefs voorgesteld.
\n4.68 Na verwijzing zal de deugdelijkheid van de prognose opnieuw moeten worden beoordeeld. In dat kader dient te worden bezien of Albert Heijn bij het opstellen van de verstrekte omzetprognose voldoende is ingegaan op de concrete (lokale) omstandigheden. De in subonderdelen 4.1 en 4.2 genoemde stellingen (hiervoor randnummer 4.63) komen er in de kern (eveneens) op neer dat de verstrekte omzetgegevens geen recht doen aan de omstandigheden van het geval en dat daarom sprake zou zijn van bedrog respectievelijk onrechtmatig handelen. Deze stellingen zullen daarom in de verwijzingsprocedure aan bod (kunnen) komen. Dit betekent dat de subonderdelen 4.1 en 4.2 in zoverre geen verdere bespreking behoeven.
\n4.69 Subonderdeel 4.3 richt zich tegen de verwerping in rov. 3.12. van de incidentele grief D over het gestelde misbruik van omstandigheden. Het hof zou bij zijn oordeel niet (kenbaar) hebben betrokken dat Albert Heijn onder de in subonderdeel 4.1 genoemde omstandigheden (a) tot en met (g) de totstandkoming van de franchiseovereenkomst heeft bevorderd, terwijl Albert Heijn wist of moest begrijpen dat het delen van de initiële prognose [eiseres] van het sluiten van die overeenkomst zou hebben (kunnen) weerhouden. Het oordeel in rov. 3.12. komt hierop neer dat de omstandigheden (a) tot en met (d) niet maken dat [eiseres] jegens Albert Heijn een afhankelijke positie innam die haar ertoe bewoog de franchiseovereenkomst te sluiten. Het hof zou hiermee het volgende betoog hebben miskend. Albert Heijn zou [eiseres] bij de onderhandelingen voortdurend hebben voorgehouden (1) dat de C1000-formule werd gestaakt, (2) dat Albert Heijn (onvoorwaardelijk) verhuurder was geworden en (3) dat Albert Heijn daarmee het uitsluitende recht had verkregen om een nieuwe franchisenemer in het door haar gehuurde pand een supermarkt volgens de Albert Heijn-formule te laten exploiteren. Het hof zou de genoemde omstandigheden (a) tot en met (d) in het licht van dit betoog hebben moeten begrijpen.
\n4.70 Het uitgangspunt van art. 3:44 lid 4 BW is dat sprake dient te zijn van een ongelijke verhouding tussen partijen. Het dient hierbij te gaan om bijzondere omstandigheden die grofweg zijn te verdelen in twee categorieën. De eerste categorie is een bepaalde noodtoestand, inhoudende dat iemand zich in een benarde situatie bevindt en om die reden afhankelijk is van een ander die daardoor grote invloed heeft op het aangaan van de rechtshandeling. Hierbij kan gedacht worden aan economische noodtoestand of gevaar voor een persoon of zijn bezittingen. De tweede categorie betreft de situatie waarin iemand geestelijk of emotioneel van een ander afhankelijk is. Het subonderdeel klaagt dat de motivering van ’s hofs oordeel, dat [eiseres] geen afhankelijke positie innam ten opzichte van Albert Heijn, onbegrijpelijk is. Het hof had, aldus het subonderdeel, de in randnummer 4.63 genoemde omstandigheden (a) tot en met (d) moeten betrekken bij zijn motivering.
\n4.71 Het subonderdeel faalt mijns inziens. Het hof heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat [eiseres] zelf ook graag over wilde gaan naar de Albert Heijn-formule, dat [eiseres] reeds jaren een supermarkt dreef in Raamsdonksveer zodat [eiseres] in staat moet worden geacht een zelfstandige zakelijke afweging te kunnen maken en dat [eiseres] zelf ook verwachtte aan C1000 gelijkwaardige omzetten te halen (rov. 3.9. en 3.12.). Deze motivering kan het oordeel van het hof dragen. De in randnummer 4.63 genoemde omstandigheden (a) tot en met (d) maken dit niet anders. Dit geldt zeker gezien het feit dat deze omstandigheden meer zien op de vraag of de aan [eiseres] verstrekte omzetprognose wel zorgvuldig tot stand is gekomen dan op de vraag of [eiseres] een afhankelijke positie innam. Subonderdeel 4.3 faalt dan ook.
\n4.72 De procesinleiding besluit met de (ongenummerde) klacht dat gegrondbevinding van één of meer klachten van deze middelonderdelen betekent dat ook al wat het hof, op diens daarin bestreden oordelen voortbouwend, overigens heeft geoordeeld in rov. 3.3. tot en met 3.17. en het daarop voortbouwende dictum niet in stand kan blijven. Gezien het slagen van subonderdelen 3.2, 3.3 en het gedeeltelijk slagen van subonderdelen 4 (ongenummerd), 4.1 en 4.2 treft deze voortbouwende klacht eveneens doel.
\n4.73 Afrondend kom ik tot de conclusie dat de subonderdelen 3.2 en 3.3 terecht zijn voorgesteld. Het hof had moeten onderzoeken of Albert Heijn in de verstrekte prognose voldoende is ingegaan op de genoemde gezichtspunten met betrekking tot de invloed van de lokale omstandigheden op de te verwachten omzet voor [eiseres] als Albert Heijn-winkel. Nu het hof dit heeft nagelaten, kan zijn oordeel dat de verstrekte prognose deugdelijk is niet in stand blijven. Dit brengt mee dat ook subonderdelen 4 (ongenummerd), 4.1 en 4.2 gedeeltelijk gegrond zijn. De verwerping van de grieven over bedrog en onrechtmatig handelen heeft het hof immers ook gegrond op de vaststelling dat de prognose niet ondeugdelijk is. De (ongenummerde) klacht tegen de voortbouwende overwegingen en het dictum (hiervoor randnummer 4.72) treft bij die stand van zaken eveneens doel.
\n4.74 Het verwijzingshof zal dienen te onderzoeken of in de door Albert Heijn verstrekte prognose voldoende is ingegaan op de genoemde gezichtspunten met betrekking tot de invloed van de lokale omstandigheden op de te verwachten omzet voor [eiseres] als Albert Heijn-winkel. Het verwijzingshof zal mede in dat licht moeten beoordelen of de verstrekte prognose al dan niet deugdelijk is. Mocht het verwijzingshof oordelen dat de verstrekte prognose onzorgvuldig tot stand is gekomen, dan zal opnieuw moeten worden beslist over de grondslagen dwaling, bedrog en onrechtmatige daad en de toewijsbaarheid van een compensatie van nadeel (ingevolge art. 6:230 lid 2 BW bij dwaling) dan wel schadevergoeding (bij bedrog en onrechtmatige daad). Bij de toepassing van art. 6:230 lid 2 BW zal naar mijn mening voor ogen dienen te worden gehouden dat dit geen schadevergoedingsverbintenis is (hiervoor randnummers 3.38 e.v.).
\n5Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G De feiten zijn ontleend aan de in cassatie onbestreden rov. 2.1.-2.18. van het arrest van het hof van 14 maart 2017.
\nConclusie van antwoord, productie 3.
\nInleidende dagvaarding, productie 17.
\nIk geef de voorkeur aan (vervoegingen van) prognosticeren boven het in de gedingstukken meestal gehanteerde ‘prognotiseren’.
\nRb. Noord-Holland 3 december 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:11564, NJF 2015/70. Zie over het vonnis A.A.M. van der Steen, ‘Een ondeugdelijke omzetprognose, en nu?’, Juridisch up to Date 2015-0082.
\nHR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, NJ 2003/31 m.nt. J.B.M. Vranken, Prg. 2002/5823 m.nt. A.J.J. van der Heiden en AV&S 2002, p. 120 m.nt. J.W. Hoekzema (Paalman/Lampenier).
\nHof Amsterdam 14 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:821. [betrokkene 2] is senior director Acquisition and Development bij Albert Heijn. [eiseres] meent blijkens subonderdeel 3.4 van het cassatiemiddel dat [betrokkene 2] bij de zitting van 22 april 2016 gerechtelijk zou hebben erkend dat het vestigingsplaatsonderzoek niet aan de verstrekte omzetprognose ten grondslag is gelegd (zie dienaangaande randnummers 4.54 en 4.55).
\nAsser/I.S.J. Houben, Bijzondere overeenkomsten. Deel 7-X. Onbenoemde overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2015, nr. 138. Zie ook J.H. Kolenbrander, Franchise. Een korte introductie, Den Haag: Bju 2018, p. 11. In HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, NJ 2003/31 m.nt. J.B.M. Vranken, Prg. 2002/5823 m.nt. A.J.J. van der Heiden en AV&S 2002, p. 120 m.nt. J.W. Hoekzema (Paalman/Lampenier) sluit Uw Raad in rov. 3.2 aan bij de door A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie voor dat arrest (randnummer 2.6) aangehaalde omschrijving uit Verordening (EEG) nr. 4087/88 van de Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen franchiseovereenkomsten, PbEG 1988, L 359/46, art. 3 onder b.
\nIn diverse andere landen is dat wel het geval. Ook in de DCFR is een regeling gewijd aan de franchiseovereenkomst. Ik volsta met verwijzing naar I.S.J. Houben, J. Sterk en J.A.J. Devilee, ‘Codificatie of zelfregulering in de franchisesector’, MvV 2014, p. 243 e.v.
\nDaarvoor is in het verleden wel gepleit. Zie bijvoorbeeld J.H. Kolenbrander, ‘Franchising’, NJB 2013, p. 2736 e.v. met kritische reactie van J. Burgers, ‘Reactie op artikel Kolenbrander in NJB van 8 november 2013’, NJB 2014, p. 593-594. Ook I.S.J. Houben, J. Sterk en J.A.J. Devilee, ‘Codificatie of zelfregulering in de franchisesector’, MvV 2014, p. 240 e.v. zijn niet zonder meer enthousiast over een regeling in Boek 7 BW.
\nHet is overigens niet uitgesloten dat ook Boek 7 BW in beeld komt, bijvoorbeeld omdat de betreffende samenwerking ook agentuurelementen bevat of omdat de franchiseovereenkomst ook afspraken met betrekking tot huur kent. Zie in dit verband onder meer Asser/I.S.J. Houben, Bijzondere overeenkomsten. Deel 7-X. Onbenoemde overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2015, nrs. 152 e.v.
\nZie eerder onder meer HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0868, Prg. 1996/4459 (Renault), HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, NJ 2003/31 m.nt. J.B.M. Vranken (Paalman/Lampenier), HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2180, RvdW 2016/962 (Luxembourg Designs SA/Habitat Holding BV) (art. 81 RO), HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12 m.nt. J.B.M. Vranken (Street-One) en HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2372, RvdW 2017/953 (X/Coop Groothandel BV).
\nArtikel 3.6 NFC.
\nDe Nederlandse Franchise Code, http://www.denederlandsefranchisecode.nl, inleiding. Zie Kamerstukken II 2015-2016, 31 311, nr. 165 (brief presentatie Nederlandse Franchise Code) en ook J. Teunissen, ‘De NFC: zelfregulering of discussiedocument?’, NJB 2016, p. 1415 e.v.
\nZie onder meer M. de Koning, ‘Het ‘wettelijk haakje’ van de Nederlandse Franchise Code’, NJB 2017, p. 1254 e.v. en H.N. Schelhaas & J.H.M. Spanjaard, ‘Het wetsvoorstel franchise: better think twice!’, Contracteren 2017, p. 113.
\nZie Kamerstukken II 2015-2016, 31 311, nr. 165 (brief presentatie Nederlandse Franchise Code).
\nConcept-wetsvoorstel wettelijke verankering gedragscode franchise en Memorie van Toelichting bij het internetconsultatie-wetsvoorstel Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de introductie van een regeling betreffende de franchiseovereenkomst (regels voor franchising), te raadplegen op https://www.internetconsultatie.nl/franchise.
\nMemorie van Toelichting bij het internetconsultatie-wetsvoorstel Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de introductie van een regeling betreffende de franchiseovereenkomst (regels voor franchising), p. 6. Zie daarover onder meer J. Teunissen, ‘De NFC. Zelfregulering of formele wetgeving?’, NJB 2017, p. 1259 e.v., M. de Koning, ‘Het ‘wettelijk haakje’ van de Nederlandse Franchise Code’, NJB 2017, p. 1251 e.v., J.H.M. Spanjaard, ‘Dwalen over franchise’, Contracteren 2017, p. 92 e.v., H.N. Schelhaas & J.H.M. Spanjaard, ‘Het wetsvoorstel franchise: better think twice!’, Contracteren 2017, p. 105 e.v. en C.T. Klepper en E. Koekoek, ‘De Nederlandse Franchisecode: van zelfregulerende gedragsregels naar wet!’, Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk 2017/132, p. 31 e.v.
\nZie Kamerstukken II 2017-2018, 34 775 XIII, nr. 128. In het regeerakkoord wordt regelgeving aangekondigd die de positie van de franchisenemer in de ‘pre-competitieve fase’ zou moeten versterken. Zie Vertrouwen in de toekomst, p. 35 (www.kabinetsformatie2017.nl/documenten/publicaties/2017/10/10/regeerakkoord-vertrouwen-in-de-toekomst). Zie nog H.N. Schelhaas, ‘Een dynamisch verbintenssenrecht’, NTBR 2018, p. 70-71 die (opnieuw) suggereert dat de enkele wettelijke verankering van de NFC niet het juiste spoor is.
\nZie A.M.A. Schwegler, ‘De zorgplicht van de franchisegever: bijzonder of niet?’, Contracteren 2016, p. 7.
\nZie onder meer J.H. Kolenbrander, Franchise. Een korte introductie, Den Haag: Bju 2018, p. 23-24 en eerder al J.H. Kolenbrander, ‘De ‘prognoseproblematiek’ revisited: een korte bespreking van jurisprudentie aangaande de zorgplicht van de franchisegever’, Contracteren 2012, p. 159.
\nZie bijvoorbeeld HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0868, Prg. 1996/4459 (Renault).
\nZoals deze bij Wet van 29 maart 2016, Stb. 2016/133 (ook wel de ‘Wet op de Acquisitiefraude’ genoemd) is aangepast en aangevuld. De wet is in werking getreden op 1 juli 2016.
\nZie bijvoorbeeld A.M.A. Schwegler, ‘De zorgplicht van de franchisegever: bijzonder of niet?’, Contracteren 2016, p. 5-6.
\nIk volsta met verwijzing naar Asser/I.S.J. Houben, Bijzondere overeenkomsten. Deel 7-X. Onbenoemde overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2015, nrs. 158-159, I.S.J. Houben, J. Sterk en J.A.J. Devilee, ‘Codificatie of zelfregulering in de franchisesector’, MvV 2014, p. 240 e.v. en H.N. Schelhaas & J.H.M. Spanjaard, ‘Het wetsvoorstel franchise: better think twice!’, Contracteren 2017, p. 105 e.v.
\nZie over deze betekenis van zelfregulering in meer algemene zin M.C. Menting, Industry Codes of Conduct in a Multi-Layered Dutch Private Law, diss., Tilburg 2016, hoofdstuk 6 en meer specifiek met betrekking tot (voorlopers van) de NFC ook I.S.J. Houben, J. Sterk en J.A.J. Devilee, ‘Codificatie of zelfregulering in de franchisesector’, MvV 2014, p. 248 e.v. en M. de Koning, ‘Het ‘wettelijk haakje’ van de Nederlandse Franchise Code’, NJB 2017, p. 1252.
\nZie recentelijk, in een geheel andere context overigens, de conclusie van A-G Valk van 30 maart 2018, ECLI:NL:PHR:2018:304, randnummers 2.10. e.v.
\nHR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12 m.nt. J.B.M. Vranken, JOR 2017/152 m.nt. P.G.M. Brouwer en J. Bedaux, JIN 2017/58 m.nt. P.J.B. van Deurzen en Prg. 2017/82 m.nt. A.J.J. van der Heiden (Street-One).
\nHR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, NJ 2003/31 m.nt. J.B.M. Vranken, Prg. 2002/5823 m.nt. A.J.J. van der Heiden en AV&S 2002, p. 120 m.nt. J.W. Hoekzema (Paalman/Lampenier). Zie ook Asser/I.S.J. Houben, Bijzondere overeenkomsten. Deel 7-X. Onbenoemde overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2015, nr. 162 en J.H. Kolenbrander, Franchise. Een korte introductie, Den Haag: Bju 2018, p. 24.
\nHR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, NJ 2003/31 m.nt. J.B.M. Vranken, Prg. 2002/5823 m.nt. A.J.J. van der Heiden en AV&S 2002, p. 120 m.nt. J.W. Hoekzema (Paalman/Lampenier), rov. 3.3.3. Zie ook Asser/I.S.J. Houben, Bijzondere overeenkomsten. Deel 7-X. Onbenoemde overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2015, nr. 162.
\nDeze aan het arrest wel gegeven algemene strekking is kritisch aan de orde gesteld in de conclusie van A-G Valk voor HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12 m.nt. J.B.M. Vranken, JIN 2017/58 m.nt. P.J.B. van Deurzen en JOR 2017/152 m.nt. P.G.M. Brouwer en J. Bedaux en Prg. 2017/82 m.nt. A.J.J. van der Heiden (Street-One), randnummers 2.4. e.v.
\nHR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12 m.nt. J.B.M. Vranken, JIN 2017/58 m.nt. P.J.B. van Deurzen en JOR 2017/152 m.nt. P.G.M. Brouwer en J. Bedaux en Prg. 2017/82 m.nt. A.J.J. van der Heiden (Street-One).
\nZie onder meer H. Boom, ‘De zorgplicht van de franchisegever voor verschafte prognoses aan de (aspirant-)franchisenemer’, Bb 2017, p. 127 e.v., P.S. Bakker, ‘Onjuiste informatieverschaffing en franchise’, Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk 2017/218, p. 26 e.v. en M. Raas en R.B. Musters, ‘Franchiseprognoses volgens de zaak Street-One: aansprakelijkheid halverwege Paalman/Lampenier en de Nederlandse Franchise Code?’, Contracteren 2017, p. 77 e.v. Ook A.J.J. van der Heiden in de noot bij het arrest in Prg. 2017/82 en T.H.M. van Wechem en Jac. Rinkes, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2017, p. 992 e.v. lijken gematigd positief.
\nJ.B.M. Vranken in zijn noot bij HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12 (Street-One) onder 5 e.v.
\nIn die Memorie van Toelichting wordt het geheel achter wege blijven van een prognose van omzet en exploitatiekosten op p. 30 ‘zeer onwenselijk’ en een ‘duidelijke rode vlag’ genoemd. Zie ook J.B.M. Vranken in zijn noot bij HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12 (Street-One) onder 13 e.v.
\nZie bijvoorbeeld Asser/I.S.J. Houben, Bijzondere overeenkomsten. Deel 7-X. Onbenoemde overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2015, nr. 163, J. Teunissen, ‘De NFC: zelfregulering of discussiedocument?’, NJB 2016, p. 1417 en J.H. Kolenbrander, Franchise. Een korte introductie, Den Haag: Bju 2018, p. 24.
\nDat is wat anders dan artikel 3.6 onder d NFC lijkt voor te schrijven. Die tekst lijkt een garantieverbintenis van de franchisegever in te houden (instaan voor de deugdelijkheid). Dat sluit in ieder geval niet aan bij de stand van de rechtspraak. Zo terecht A-G Valk voor HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12 m.nt. J.B.M. Vranken, JOR 2017/152 m.nt. P.G.M. Brouwer en J. Bedaux, JIN 2017/58 m.nt. P.J.B. van Deurzen en Prg. 2017/82 m.nt. A.J.J. van der Heiden (Street-One), randnummers 2.7. e.v. Zie ook M. de Koning, ‘Het ‘wettelijk haakje’ van de Nederlandse Franchise Code’, NJB 2017, p. 1255 en A.J.J. van der Heiden in zijn noot bij HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, Prg. 2017/82 (Street-One).
\nZie onder meer I.S.J. Houben, J. Sterk en J.A.J. Devilee, ‘Codificatie of zelfregulering in de franchisesector’, MvV 2014, p. 242 e.v., H.N. Schelhaas & J.H.M. Spanjaard, ‘Het wetsvoorstel franchise: better think twice!’, Contracteren 2017, p. 114 overigens mede onder verwijzing naar het vonnis van de rechtbank in de onderhavige procedure en ook J.B.M. Vranken in zijn noot bij HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12 (Street-One) onder 8.
\nZie A.M.A. Schwegler, ‘De zorgplicht van de franchisegever: bijzonder of niet?’, Contracteren 2016, p. 7.
\nVeel zaken staan in de praktijk in een dwalingssleutel, ook al wordt er vaak naast vernietiging ook schadevergoeding gevorderd of wordt er, zoals in Paalman/Lampenier en ook in de onderhavige zaak, juist afgezien van vernietiging. Zie onder meer J.H. Kolenbrander, ‘De ‘prognoseproblematiek’ revisited: een korte bespreking van jurisprudentie aangaande de zorgplicht van de franchisegever’, Contracteren 2012, p. 159 e.v., J.H.M Spanjaard, ‘Dwalen over franchise’, Contracteren 2017, p. 94 e.v. en H.N. Schelhaas & J.H.M. Spanjaard, ‘Het wetsvoorstel franchise: better think twice!’, Contracteren 2017, p. 113 e.v.
\nAls ik goed zie, is hier nog van onontgonnen terrein sprake. Ik trof op www.rechtspraak.nl enkel de uitspraken in de onderhavige procedure aan.
\nZie onder meer Rb. Utrecht 23 november 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BU5842 (Kweekel Advies & Training c.s./X), Rb. Utrecht 12 december 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY6869 (Tahama BV/The Readshop II BV), Rb. Limburg 26 februari 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:2557 (X/MultiVlaai Retail BV) en Hof Den Bosch 15 september 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3583 (X/ToFuel BV).
\nZie onder meer Hof Den Bosch 12 maart 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ4057 (X/Biretco BV), Rb. Noord-Holland 15 januari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:173, Rb. Zeeland-West Brabant 15 juni 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:3723 (X/Biretco BV), Rb. Noord-Holland 28 december 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:11505 (Van Vuuren vof/Albert Heijn Franchising), Hof Amsterdam 14 februari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:455 (X/Tot Straks BV) en Rb. Den Haag 21 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:3348 (De IJsvogelgroep BV/X).
\nZie onder meer P.S. Bakker, ‘Onjuiste informatieverschaffing en franchise’, Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk 2017/218, p. 26 e.v. (onder 3.2), M. Raas en R.B. Musters, ‘Franchiseprognoses volgens de zaak Street-One: aansprakelijkheid halverwege Paalman/Lampenier en de Nederlandse Franchise Code?’, Contracteren 2017, p. 80 en T.H.M. van Wechem en Jac. Rinkes, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2017, p. 993. Zie overigens eerder al E.B.M. Brons-Stikkelbroeck en J.J.W. Kappert, ‘Uitsluiting van dwaling in franchiseovereenkomsten’, Contracteren 2010, p. 5 e.v.
\nZie in dit verband ook J. Teunissen, ‘De NFC: zelfregulering of discussiedocument?’, NJB 2016, p. 1418.
\nDoor in onderhandeling te treden komen partijen tot elkaar te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding. Dit brengt mee dat partijen rekening dienen te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Vgl. HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, NJ 2005/467 (CBB/JPO), rov. 3.6.
\nHR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958/67 m.nt. L.E.H. Rutten.
\nZo bijvoorbeeld A-G Valk in zijn conclusie voor HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12 m.nt. J.B.M. Vranken, JOR 2017/152 m.nt. P.G.M. Brouwer en J. Bedaux, JIN 2017/58 m.nt. P.J.B. van Deurzen en Prg. 2017/82 m.nt. A.J.J. van der Heiden (Street-One), randnummer 2.5.
\nZie de noot bij HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, NJ 2003/31, Prg. 2002/5823 m.nt. A.J.J. van der Heiden en AV&S 2002, p. 120 m.nt. J.W. Hoekzema (Paalman/Lampenier) onder 14 en 15.
\nIk weet wel dat ook in het kader van wilsgebreken wel is bepleit dat aansprakelijkheid niet beperkt zou moeten blijven tot het negatief belang en zich ook zou moeten kunnen uitstrekken tot het positief belang, maar met Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Algemeen overeenkomstenrecht. Deel 6-III, Deventer: Kluwer 2014, nr. 641 meen ik dat dit niet de stand van ons recht is. Anders is bepleit door A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, diss., Deventer: Kluwer 1992, p. 141 e.v. en door M.M. van Rossum, Dwaling, in het bijzonder bij koop van onroerend goed, diss., Deventer: Kluwer 1991, p. 50 e.v.
\nZie onder meer J.H. Kolenbrander, ‘De ‘prognoseproblematiek’ revisited: een korte bespreking van jurisprudentie aangaande de zorgplicht van de franchisegever’, Contracteren 2012, p. 159 e.v. die spreekt van een ‘forse’ en ‘verregaande’ zorgplicht en tevens van een ‘bijzondere zorgplicht’.
\nT. Hartlief, ‘Is de zorgplicht ons een zorg?’, NJB 2017, p. 1241.
\nZo ook A-G Valk in zijn conclusie voor HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12 m.nt. J.B.M. Vranken, JOR 2017/152 m.nt. P.G.M. Brouwer en J. Bedaux, JIN 2017/58 m.nt. P.J.B. van Deurzen en Prg. 2017/82 m.nt. A.J.J. van der Heiden (Street-One), randnummer 2.5., A.M.A. Schwegler, ‘De zorgplicht van de franchisegever: bijzonder of niet?’, Contracteren 2016, p. 7 e.v., M. Raas en R.B. Musters, ‘Franchiseprognoses volgens de zaak Street-One: aansprakelijkheid halverwege Paalman/Lampenier en de Nederlandse Franchise Code?’, Contracteren 2017, p. 80 e.v.
\nInmiddels zit ook Kolenbrander op dat spoor. Zie J.H. Kolenbrander, Franchise. Een korte introductie, Den Haag: Bju 2018, p. 25.
\nHR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12 m.nt. J.B.M. Vranken, JIN 2017/58 m.nt. P.J.B. van Deurzen en JOR 2017/152 m.nt. P.G.M. Brouwer en J. Bedaux en Prg. 2017/82 m.nt. A.J.J. van der Heiden (Street-One), rov. 5.3. Vranken maakt in zijn noot onder 9 e.v. overigens enkele relativerende opmerkingen over (de praktische betekenis van) het onderscheid tussen beide situaties.
\nParl.Gesch. Boek 6, p. 914. Kritisch Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, diss., Deventer: Kluwer 1998, nr. 4.34. Met instandhouding van de overeenkomst en schadevergoeding ex art. 6:162 BW is uiteraard een vergelijkbaar resultaat haalbaar, maar dat is een surrogaat-oplossing. In het verleden is herhaaldelijk analoge toepassing van art. 6:230 en 3:54 lid 2 BW bepleit. Zie M.W. Hesselink, ‘Vragen bij de toepassing van artikel 6:230 BW (II, slot)’, WPNR 6192 (1995), p. 566-567 en A.C. van Schaick, ‘Wijzigingsbevoegdheden’, in B.W.M. Nieskens-Isphording e.a. (red.), Van nieuw BW naar BW, Zwolle: Tjeenk Willink 1993, p. 233 met verdere verwijzingen.
\nZie onder meer A.C. van Schaick, ‘Wijzigingsbevoegdheden’, in B.W.M. Nieskens-Isphording e.a. (red.), Van nieuw BW naar BW, Zwolle: Tjeenk Willink 1993, p. 222-223 en T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:228 BW, aant. 2 (W.L. Valk).
\nMvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 915. Behulpzaam is het door Hijma geïntroduceerde onderscheid tussen ‘alomvattend’ en ‘localiseerbaar’ nadeel. Van ‘alomvattend’ nadeel is sprake wanneer de dwalende bij juiste voorstelling van zaken geen overeenkomst zou hebben gesloten, van ‘localiseerbaar’ nadeel wanneer hij dan wel een andere overeenkomst zou hebben gesloten maar dan met een andere inhoud. In het eerste geval is vernietiging de enige optie en is er geen ruimte voor wijziging van de overeenkomst, in het tweede geval wel. Zie Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, diss., Deventer: Kluwer 1998, nr. 4.35 slot.
\nZie in dit verband bijvoorbeeld A.C. van Schaick, ‘Wijzigingsbevoegdheden’, in B.W.M. Nieskens-Isphording e.a. (red.), Van nieuw BW naar BW, Zwolle: Tjeenk Willink 1993, p. 222 e.v., A.C. van Schaick, ‘De overschatting van art. 6:230 lid 2 BW’, WPNR 6550 (2003), p. 777 en ook M.W. Hesselink, ‘Vragen bij de toepassing van artikel 6:230 BW (I)’, WPNR 6191 (1995), p. 545. Kritisch is A-G Bakels in zijn conclusie voor HR 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7321, NJ 2002/106 (Ruinemans/Heijmeijer), randnummer 2.21.
\nZie daarover F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, diss., Deventer: Kluwer 1993, p. 26 e.v. en T. Hartlief, Ontbinding, diss., Deventer: Kluwer 1994, p. 207-209.
\nAndersom heeft art. 6:230 BW dan juist wel meerwaarde in die gevallen waarin bijvoorbeeld van overmacht sprake is. Prijsverlaging via art. 6:74 (of 6:162) BW is dan niet mogelijk, toepassing van art. 6:230 BW wel. Zie bijvoorbeeld A.C. van Schaick, ‘De overschatting van art. 6:230 lid 2 BW’, WPNR 6550 (2003), p. 775 naar aanleiding van een geval waarin de non-conformiteit van de zaak niet aan de verkoper kan worden toegerekend.
\nVgl. M.W. Hesselink, ‘Vragen bij de toepassing van artikel 6:230 BW (I)’, WPNR 6191 (1995), p. 542 die zich daarbij afzet tegen A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, diss., Deventer: Kluwer 1992, p. 133-134 die ruimte ziet voor vergoeding van vertragingsschade via art. 6:230 BW. Zie ook L. Reurich, Het wijzigen van overeenkomsten en de werking van de redelijkheid en billijkheid, Deventer: Kluwer 2005 die in hoofdstuk 5 een visie op art. 6:230 BW ontwikkelt die ruimte laat voor vergoeding van schade langs die weg (p. 91).
\nParl.Gesch. Boek 6, p. 915.
\nA.C. van Schaick, ‘De overschatting van art. 6:230 lid 2 BW’, WPNR 6550 (2003), p. 775. Op een zelfde spoor zitten M.W. Hesselink, ‘Vragen bij de toepassing van artikel 6:230 BW (I)’, WPNR 6191 (1995), p. 542 en M.E.M.G. Peletier, Rechterlijke vrijheid en partij-autonomie, diss., Den Haag: Bju 1999, p. 44. Zie ook A-G Bakels in zijn conclusie voor HR 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7321, NJ 2002/106 (Ruinemans/Heijmeijer), randnummer 2.41, dezelfde, in zijn conclusie voor HR 6 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9250, JOL 2002/665 (Nuon/X), randnummers 2.15 e.v. en Asser/A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Verbintenissenrecht. Deel 6-II. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, nr. 630. Anders bijvoorbeeld A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, diss., Deventer: Kluwer 1992, p. 133 e.v.
\nVanuit dit perspectief plaatst A.C. van Schaick, ‘De overschatting van art. 6:230 lid 2 BW’, WPNR 6550 (2003), p. 777 e.v. vraagtekens bij de uitkomst in HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2509, NJ 1998/659 (Luycks/Kroonenberg) en HR 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7321, NJ 2002/106 (Ruinemans/Heijmeijer).
\nIn het kader van de vraag of de franchisegever een beroep op dwaling kan uitsluiten (hiervoor randnummer 3.26) kan ook de vraag aan de orde komen of hij zich tegen toepassing van art. 6:230 BW kan wapenen. In dit verband kan erop worden gewezen dat onder meer in de overnamepraktijk hardop wordt gesuggereerd in geval van uitsluiting van het beroep op dwaling uitdrukkelijk ook toepassing van art. 6:230 BW uit te sluiten. Ik volsta met verwijzing naar M.B. Krestin, ‘Is er bij uitsluiting van een beroep op vernietiging wegens dwaling in overnamecontracten nog ruimte voor wijziging ex artikel 6:230 BW?’, V&O 2010, p. 145 e.v., R.J. Tjittes, ‘Remedies bij inbreuken op garanties in overnamecontracten’, Contracteren 2015, p. 110 e.v. en M.J.E. van den Bergh, ‘Uitsluiten van ontbinding en vernietiging in overnamecontracten’, Contracteren 2018, p. 16 e.v.
\nVoor andere dan uit de wet voortvloeiende schadevergoedingsverbintenissen is de schadestaatprocedure strikt genomen ook niet geschreven. Zie A.C. van Schaick, ‘De overschatting van art. 6:230 lid 2 BW’, WPNR 6550 (2003), p. 774. Er wordt echter ook op gewezen dat als de rechter in een dergelijk geval toch verwijst en partijen daarover niet klagen, de schadestaatprocedure feitelijk toch toepassing krijgt in een geval waarvoor de procedure eigenlijk niet geschreven is. Zie in dit verband T.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure, Deventer: Kluwer 2012, nr. 408 onder verwijzing naar HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2012:AD8044, NJ 2003/256 m.nt. H.J. Snijders (Van den Ameele BV/Buyck), rov. 3.2, alsmede de conclusie voor het arrest van A-G De Vries Lentsch-Kostense, randnummer 12 en de noot van H.J. Snijders bij dit arrest, randnummer 3. onder f. die overigens niet tegen een zekere uitbreiding op proceseconomische gronden van de actieradius van de schadestaatprocedure lijkt.
\n1 maart 2017 is de dag van inwerkingtreding van de wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de digitalisering voor vorderingsprocedures bij de Hoge Raad. Zie Besluit van 25 januari 2017, Stb. 2017/16. Zie over het moment van inwerkingtreding van art. 30n Rv voor procedures in feitelijke instanties nader voetnoot 79.
\nDaartoe wordt gewezen op HR 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3336, RvdW 2015/1268, JIN 2016/36 m.nt. J. van Weerden en JVggz 2016/2 m.nt. F.L.G. Geisel.
\nParl. Gesch. Boek 3, p. 915 (tweede alinea).
\nWet van 13 juli 2016 tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht, Stb. 2016/288. De afkorting KEI staat voor ‘Kwaliteit En Innovatie van de rechtspraak’.
\nHR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259, RvdW 2018/86 (X/Stichting Maatschappelijke Ondersteuning Voor Elkaar), HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264, RvdW 2018/67 (S/Stichting Islamitisch Primair Onderwijs Rijnmond), conclusie A-G Wesseling-van Gent van 16 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:164, randnummer 2.29 en Kamerstukken II 2014-2015, 34 509, nr. 3, p. 71 (Memorie van Toelichting KEI-wetgeving).
\nEnkele regels uit de KEI-wetgeving zijn per 1 september 2017 integraal ingevoerd. Zie art. I van het Besluit van 24 april 2017 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van diverse onderdelen van de Wet van 13 juli 2016 tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht, Stb. 2017/174.
\nConclusie plv. P-G Langemeijer vóór HR 9 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:718, RvdW 2018/243 (Top Mehrwert/Getronics), randnummer 2.53, conclusie A-G Wesseling-van Gent van 16 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:164, randnummer 2.24, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 134 Rv, aant. 8 (P.E. Ernste) en J. Ekelmans, In eerste aanleg, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 83, Conclusie plv. P-G Langemeijer vóór HR 9 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:718, RvdW 2018/243 (Top Mehrwert/Getronics), randnummer 2.53, conclusie A-G Wesseling-van Gent van 16 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:164, randnummer 2.24, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 91 Rv, aant. 2 (R.H. de Bock) en Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 258.
\nConclusie plv. P-G Langemeijer vóór HR 9 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:718, RvdW 2018/243 (Top Mehrwert/Getronics), voetnoot 46, conclusie A-G Wesseling-van Gent van 16 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:164, randnummer 2.25 en Kamerstukken II 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 74 (Memorie van Toelichting KEI-wetgeving).
\nOok [eiseres] neemt blijkens de tekst van subonderdeel 1.1 tot uitgangspunt dat art. 30n Rv in deze zaak niet rechtstreeks toepasselijk is.
\nArt. 30n Rv is met ingang van 1 september 2017 in werking getreden voor vorderingsprocedures bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland. Zie art. II lid 1 onder A van het Besluit van 24 april 2017 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van diverse onderdelen van de Wet van 13 juli 2016 tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht, Stb. 2017/174.
\nHR 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3336, RvdW 2015/1268, JIN 2016/36 m.nt. J. van Weerden en JVggz 2016/2 m.nt. F.L.G. Geisel.
\nIn diezelfde zin conclusie A-G Wesseling-van Gent van 16 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:164, randnummer 2.26. Wesseling-van Gent wijst er in randnummer 2.27 van haar conclusie verder op dat een proces-verbaal een zekere waarborg biedt dat hetgeen ter zitting is voorgevallen bij de totstandkoming van de uitspraak wordt meegewogen. Zij verwijst daartoe naar HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181 m.nt. W.D.H. Asser, JIN 2014/225 m.nt. N. de Boer en JBPr 2015/18 m.nt. G. van Rijssen ([...] c.s./Staat der Nederlanden).
\nZie randnummer 6 van de repliek in cassatie en voorts de in randnummer 2.49 van deze conclusie genoemde brief van de cassatieadvocaat van [eiseres] van 24 april 2018.
\nIn het subonderdeel wordt niet aangevoerd dat de verklaring van [betrokkene 2] zou inhouden dat aan de aan [eiseres] voorgelegde omzetprognose geen referentiewinkels ten grondslag hebben gelegen. Over een zodanige verklaring wordt in cassatie voor het eerst bij brief van 24 april 2018 gesproken (hiervoor randnummer 2.49). Daartoe wordt verwezen naar een brief van de advocaten in feitelijke instanties van [eiseres] aan het hof van 31 mei 2017. Deze laatste brief is (hoewel kennelijk bij partijen bekend) in cassatie niet eerder genoemd of gefourneerd. In dat licht behoeft dit standpunt geen bespreking. [eiseres] verwijst naar HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders (mr. Wertenbroek q.q./ [...] c.s.).
\nHR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders ([...] /NOM), herhaald in HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders (mr. Wertenbroek q.q./ [...] c.s.), H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 162 en H.E. Ras en A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 17.
\nBijvoorbeeld HR 19 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6464, NJ 1980/124 m.nt. W.H. Heemskerk (British Caledonian Airways/Turner) en daarover onder meer H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2003 (oude druk), nr. 196, B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, diss., Deventer: Kluwer 2004, nrs. 281-282, F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep, diss., Deventer: Kluwer 2005, nr. 395 en F.B. Bakels, ‘Enkele processuele onevenwichtigheden in de rechtspraak over het hoger beroep in burgerlijke zaken’, WPNR 5951 (1990), p. 145 e.v.
\nHR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278, NJ 2006/120 ([...] /Geju), HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ3242, NJ 2004/76, Ars Aequi 2004, p. 282 e.v. m.nt. G.R. Rutgers en JBPr 2004/18 m.nt. M.A.J.G. Janssen (Clickly), HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6830, NJ 2006/620, JBPr 2006/20 m.nt. A. Hammerstein (Eurol/Eurochemie), HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6231, RvdW 2009/275, H.E. Ras en A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 26, H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 162 en Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent, Deel 4. Hoger beroep, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 117.
\nDaartoe wordt verwezen naar randnummers 2.2 e.v., 4.4.1 tot en met 4.4.14 (grief B), 4.9.1 tot en met 4.9.18 (grief G), 4.10.1 tot en met 4.10.14 (grief H), 4.11.1 tot en met 4.11.10 (grief I), 4.12.1 tot en met 4.12.12 (grief J) en 4.14.2 (grief L) van de memorie van antwoord in het incidenteel appel van de zijde van Albert Heijn.
\nDaartoe verwijst [eiseres] naar randnummers 3.1-3.2 e.v. in het bijzonder 7.1 tot en met 7.8 (grief G), 8.1 tot en met 8.6 (grief H) en 9.1 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel van de zijde van Albert Heijn.
\nDaartoe wordt verwezen naar randnummers 8.1 tot en met 11.17 respectievelijk 13.1 tot en met 13.15 van de memorie van antwoord met betrekking tot de grieven 6 tot en met 9 en 10 in het principaal appel.
\nZie onder meer HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1557, RvdW 2014/898, JBPr 2014/39 m.nt. G.C.C. Lewin, H.E. Ras en A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 40, Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent, Deel 4. Hoger beroep, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 117 en Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H.A. Groen, Deel 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2015, nr. 283.
\nDaartoe wordt verwezen naar randnummers 8.1 tot en met 11.17 respectievelijk 13.1 tot en met 13.15 van de memorie van antwoord met betrekking tot de grieven 6 tot en met 9 en 10 in het principaal appel.
\nVerwezen wordt naar randnummers 3.1 tot en met 3.91, 8.1 tot en met 11.17 respectievelijk 13.1 tot en met 13.15 van de memorie van antwoord met betrekking tot de grieven 2 tot en met 5, 6 tot en met 9 en 10 in het principaal appel.
\nDaartoe wordt verwezen naar onder meer randnummers 2.1, in het bijzonder 2.7 tot en met 2.9, 2.29 en 2.30 van de inleidende dagvaarding, randnummers 6.34 en 6.35 van de conclusie van antwoord in reconventie, randnummers 2.1 e.v., in het bijzonder 2.2, 2.3 en 3.1 van de comparitieaantekeningen, randnummers 3.1 tot en met 3.28, in het bijzonder 3.4, 3.11 tot en met 3.15 e.v., 3.85 en 6.1 tot en met 6.5 van de memorie van antwoord en randnummers 2.1 e.v. en 4.4 van de pleitaantekeningen in hoger beroep.
\nDaartoe wordt verwezen naar onder meer randnummers 1.56 e.v., 2.2 e.v. in het bijzonder 2.12 tot en met 2.27, 2.43 en 2.44 van de inleidende dagvaarding, randnummers 6.40 tot en met 6.48 in het bijzonder 6.41 sub a tot en met j van de conclusie van antwoord in reconventie, randnummers 2.55 e.v., 3.29 e.v. in het bijzonder 3.34 tot en met 3.43, 3.44 tot en met 3.64 en 3.65 tot en met 3.75 e.v. in het bijzonder 3.80 e.v. van de memorie van antwoord.
\nDaartoe wordt verwezen naar grieven 3, 4 en 5 in het principaal appel en de toelichting daarop in randnummers 4.3.1 tot en met 4.5.4 van de memorie van grieven.
\nDaartoe wordt verwezen naar onder meer randnummers 2.47 tot en met 2.53 van de inleidende dagvaarding, randnummers 6.49 tot en met 6.62 van de conclusie van antwoord in reconventie en randnummers 4.1 tot en met 5.5, 8.1 tot en met 8.23 in het bijzonder 8.17 en 8.22 van de memorie van antwoord. [eiseres] en de rechtbank spreken in dat verband van een ‘initiële prognose’. Albert Heijn bestrijdt die kwalificatie als ‘prognose’. Ik zal daarom hierna spreken over ‘de omzetinschatting’ of over de inschatting van de omzet. Overigens geeft het hof aan (rov. 2.4.) dat de aanvankelijke inschatting ook wel wordt aangeduid als initiële prognose, waarna ook het hof deze terminologie gebruikt onder 3. Beoordeling.
\nDe hypothetische feitelijke grondslag in cassatie houdt in dat eiser in cassatie zich ook kan baseren op feiten die hij in vorige instanties heeft aangevoerd en waarvan de rechter niet heeft vastgesteld of deze (al dan niet) juist zijn. Dit beginsel berust op de gedachte dat de bestreden uitspraak ook stand moet kunnen houden, indien de feiten, die door de in het ongelijk gestelde partij zijn gesteld en waarvan de juistheid door de rechter uitdrukkelijk of stilzwijgend in het midden is gelaten, juist zijn. Zie Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H.A. Groen, Deel 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2015, nr. 284.
\nIn dat kader wordt gewezen op onder meer randnummers 3.29 tot en met 3.48 van de memorie van antwoord in het bijzonder 3.43 en 3.44, 3.48 en 3.73 en randnummers 4.1 e.v. van de pleitaantekeningen in hoger beroep.
\nDaartoe wordt gewezen op randnummers 3.48 tot en met 3.57 van de memorie van antwoord en randnummers 4.4-4.7 en 6.1 van de pleitaantekeningen in hoger beroep.
\nHR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12 m.nt. J.B.M. Vranken, JOR 2017/152 m.nt. P.G.M. Brouwer en J. Bedaux, JIN 2017/58 m.nt. P.J.B. van Deurzen en Prg. 2017/82 m.nt. A.J.J. van der Heiden.
\nVerwezen wordt naar randnummers 4.1 tot en met 4.24 in het bijzonder 4.9, 4.10 tot en met 4.12 en 4.17 tot en met 4.19 e.v. van de memorie van antwoord.
\nVoor stellingen (a) tot en met (d) wordt verwezen naar randnummers 4.2, 4.9 en 4.18 verwijzend naar randnummers 3.88 en 3.89 van de memorie van antwoord.
\nVerwezen wordt naar randnummers 1.56 e.v., 2.2 e.v. in het bijzonder 2.12 tot en met 2.27, 2.43 en 2.44 van de inleidende dagvaarding, randnummers 6.40 tot en met 6.48 in het bijzonder 6.41 sub a tot en met j van de conclusie van antwoord in reconventie, randnummers 1.2 en 2.4 e.v. van de comparitie-aantekeningen en randnummers 2.55 e.v., 3.29 e.v. in het bijzonder 3.34 tot en met 3.43, 3.44 tot en met 3.64 en 3.65 tot en met 3.75 e.v. in het bijzonder 3.80 e.v., 4.12 en 4.19 van de memorie van antwoord.
\nDaartoe wordt verwezen naar randnummers 1.16-1.17, 1.26-1.27, 1.31 e.v. in het bijzonder 1.40 e.v., 1.90 en 2.26 van de inleidende dagvaarding, randnummers 6.24 en 6.32 tot en met 6.35 van de conclusie van antwoord in reconventie, randnummer 1.4 van de comparitieaantekeningen, randnummers 2.81, 2.136, 3.88-3.91, 4.9-4.11, 4.19 en 7.12 van de memorie van antwoord en randnummers 3.1 e.v. van de pleitaantekeningen in hoger beroep.
\nDaartoe wordt verwezen naar randnummers 1.56 e.v., 2.2 e.v. in het bijzonder 2.12 tot en met 2.27, 2.43 en 2.44 van de inleidende dagvaarding, randnummers 6.40 tot en met 6.48 in het bijzonder 6.41 sub a tot en met j van de conclusie van antwoord in reconventie, randnummers 2.55 e.v., 3.29 e.v. in het bijzonder 3.34 tot en met 3.43, 3.44 tot en met 3.64 3.65 tot en met 3.75 e.v. in het bijzonder 3.80 e.v. en 4.9 tot en met 4.19 van de memorie van antwoord alsmede randnummers 4.1 e.v. van de pleitaantekeningen in hoger beroep.
\nGewezen wordt op randnummers 7.4 tot en met 7.17 (misleidende reclame/mededelingen), 7.18 tot en met 7.25 (reflexwerking art. 6:193a e.v. BW), 7.26 tot en met 7.28 (acquisitiefraude), 7.29 (inbreuk informatierecht), 7.30-7.31 (profiteren wanprestatie C1000) en 7.32 tot en met 7.36 (art. 6:166 BW) van de memorie van antwoord.
\nDaartoe wordt verwezen naar onder meer randnummers 6.4 tot en met 6.16 en 6.60 van de conclusie van antwoord in reconventie, randnummers 3.1 en 3.2 van de comparitieaantekeningen, randnummers 2.17 e.v. in het bijzonder 2.37 tot en met 2.48 en 4.18 van de memorie van antwoord en randnummers 2.2, 2.3, 6.1 en 6.2 van de pleitaantekeningen in hoger beroep.
\nZie onder meer M.Y. Schaub, Wilsgebreken, Mon.BW B3, Deventer: Kluwer 2015, nr. 62 en T&C Burgerlijk Wetboek, art. 3:44, aant. 6 (Jac. Hijma).
\nZie bijvoorbeeld M.Y. Schaub, Wilsgebreken, Mon.BW B3, Deventer: Kluwer 2015, nr. 63 en de daar genoemde jurisprudentie.