Vgl. ook de schriftelijke toelichting zijdens HEM, onder 34, waar wordt gesteld dat het hof zijn overwegingen baseert op “een uitzonderlijke gang van zaken in 0,02% van de markt en niet op 99,98% van de markt waarvan vaststaat dat beide methoden van leeftijdscontrole niet naast elkaar konden bestaan.” Dit betoog ziet eraan voorbij dat dit niet vast staat: dit feit lag nu juist ter beoordeling van het hof voor.
\nZie het interne memo van C1000 van 6 april 2011: “(…) In 2010 is er een 16 tal weken door HEM een test uitgevoerd bij [betrokkene 1] in Alphen aan den Rijn. Dit was mogelijk omdat [betrokkene 1] op dat moment een andere IT infrastructuur had dan C1000. (…)”
\nSchriftelijke toelichting zijdens CBL, onder 26. Vgl. ook de nota van dupliek, onder 6.
\nDeze stukken zijn overgelegd als prod. 1 respectievelijk prod. 2 bij de conclusie van antwoord zijdens Jumbo. Het CBL heeft hier in haar appeldagvaarding (onder 8 en 52) en pleitnota in hoger beroep (onder 38) naar verwezen ter onderbouwing van haar stellingen. Zie ook het proces-verbaal van de door de rechtbank gehouden comparitie van partijen, p. 3.
\nVgl. ook de nota van dupliek, onder 5.
\nSchriftelijke toelichting zijdens HEM, onder 36 jo. 16-19.
\nMede gelet op de volgende (in cassatie onbestreden gebleven) overwegingen van het hof in rov. 2 sub l (“(…) De omvorming van de handreiking naar de Code kwam voort uit de wens om binnen de supermarktbranche concrete minimumnormen vast te leggen die zorgen voor een verdere verbetering van de naleving van de wettelijke eisen door de supermarkten.”) en in rov. 9 (“Tussen partijen is niet in geschil dat de Campagne en de Code bedoeld zijn om een (minimum-)norm te introduceren voor de aangesloten supermarkten ten aanzien van de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de wettelijke verplichting om geen alcohol of tabak te verkopen aan klanten jonger dan de door de wet bepaalde leeftijd. (…), omdat de Campagne en de Code juist invulling geven aan de wijze waarop de wettelijke verplichting door de leden van het CBL zal worden nageleefd.”).
\nDeze verklaring, daterend van 5 januari 2016, is door HEM overgelegd als prod. 26 bij de comparitie van partijen bij de rechtbank. Zie ook rov. 2 sub r van het bestreden arrest.
\nMet betrekking tot de onder i genoemde stelling wordt verwezen naar punten 4.36-4.38 van de inleidende dagvaarding en punt 2.20 van de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens HEM. Voor de onder ii genoemde stelling wordt verwezen naar punt 2.13 van de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens HEM.
\nZo ook het CBL in haar schriftelijke toelichting, onder 31.
\nZie o.m. HvJEU 11 september 2014, C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires, reeds aangehaald, punt 54.
\nA. Jones & B. Sufrin, EU Competition Law. Text, Cases and Materials (2016), p. 193-194, 238; J. Faull e.a., Article 101, in: J. Faull & A. Nikpay (red.), The EU Law of Competition (2014), p. 236. Zie ook R. Whish & D. Bailey, Competition Law (2015), p. 124; E.-J. Mestmäcker & H. Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht (2014), p. 294-295, alsook het Hof in tal van zaken, waaronder HvJEG 6 oktober 2009, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services e.a., reeds aangehaald, punt 58. Overigens geeft HEM dit zelf ook met zoveel woorden aan in haar inleidende dagvaarding, onder 4.17. Gedeeltelijk anders, althans zo lijkt het, de schriftelijke toelichting zijdens HEM, onder 18.
\nPleitaantekeningen in hoger beroep zijdens HEM, onder 2.21-2.22. Zie ook pleitaantekeningen in eerste aanleg zijdens HEM, onder 5.7-5.9.
\nVgl. het laatste deel van zijn verklaring (mijn onderstrepingen)de : “Het was voor mij duidelijk dat Ageviewers te veel weerstand opriep in de supermarktbranche. Nog eenmaal heeft KPN Narrowcasting een poging gewaagd bij een andere retailketen in de Randstad echter ook daar werd duidelijk dat de supermarktbranche niet in zee zou gaan met de bijna waterdichte oplossing van Ageviewers. Daarom heeft KPN Narrowcasting uiteindelijk besloten niet meer met de Ageviewers oplossing aan te bieden om niet eenzelfde boycot over zich af te roepen. Zonder de steun van het CBL kun je de gehele supermarkt markt afschrijven en dat moest ik ten koste van alles voorkomen.”
\nVolgens het subonderdeel verwerpt het hof de aan de orde zijnde stelling van HEM “met de overweging, kort samengevat, dat na 2008 nog door verschillende supermarkten is overwogen het systeem in te voeren (zie ook rov. 16).” (procesinleiding in cassatie, p. 8 - 1e alinea onder ‘Subonderdeel 2.1’).
\nOok het CBL gaat in haar schriftelijke toelichting (onder 34-36) van deze lezing van de klacht uit.
\nIk sluit me daarbij aan bij de schriftelijke toelichting zijdens CBL (onder 34-36), waarin wordt betoogd dat i) de processtukken voldoende steun bieden voor ’s hofs uitleg en ii) HEM belang mist bij haar klacht.
\nZie de inleidende dagvaarding, onder 4.48-4.50 (kiezen, gebruiken en invoeren); de pleitaantekeningen in eerste aanleg zijdens HEM, onder 5.2 (gebruiken) en de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens HEM, onder 2.15 (kiezen en overwegen).
\nDoor het subonderdeel wordt overigens niet betoogd dat dit wel het geval zou zijn.
\nVgl. HvJEU 11 september 2014, C-382/12 P, MasterCard, ECLI:EU:C:2014:2201, punt 161 (met verwijzingen naar eerdere rechtspraak) alsmede GvEA 2 mei 2006, T-328/03, O2, ECLI:EU:T:2006:116, punten 68-79. Uit rov. 14 (voorlaatste zin) van het bestreden arrest volgt dat het hof hier in de onderhavige zaak ook vanuit gaat (“Daarbij moet de actuele context worden onderzocht waarbinnen de mededinging zonder de Campagne of de Code zou bestaan.”).
\nZie Rb. Rotterdam 7 april 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2189 (Executieveilingen), JOR 2016/158, rov. 9.3 (“Nu er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking behoeven de concrete effecten van die beperking niet te worden onderzocht. Ook in die zin is de counterfactual analyse die door Lexonomics is gemaakt (…) niet relevant.”). Vgl. ook de noot van A. Gerbrandy bij HvJEU 4 juni 2009, C-8/08, T-Mobile, ECLI:EU:C:2009:343, CMLR 2010, p. 1206 e.v.. Voorts wijs ik erop dat de Commissie de counterfactual analyse in haar Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van art. 101 VWEU op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (PbEU 2011/C, 11/01) enkel noemt bij gevolgbeperkingen (zie punt 29).
\nZie hiervóór, onder 3.13. Vgl. ook E.M.M. Besselink, ‘Groupement des Cartes Bancaires en de mededingingsbeperkende strekking van overeenkomsten’, MP 2014/305, onder ‘Gevolgen voor de ‘strekking’toets’: “Met andere woorden: de strekking van een gedraging kan niet worden aangetoond door de gevolgen ervan te bespreken.”
\nHet hof stelt dit zelf ook vast in rov. 2 van het bestreden arrest. Ik merk volledigheidshalve op dat het CBL in hoger beroep wel enkele “aanvullingen” op en “kanttekeningen” bij de feitenvaststelling van de rechtbank heeft aangedragen. Zie de appeldagvaarding, onder 6-9.
\nProcesinleiding in cassatie, p. 8. Het subonderdeel zelf geeft niet aan tegen welke overwegingen van het hof wordt opgekomen. Ik merk voorts op dat de bevinding van OmniCLES dat sprake is van substituten enkel wordt gerelateerd aan verstoring van de mededinging op de markt van leeftijdscontrolesystemen. Zie de inleidende dagvaarding, onder 4.51; eerste rapport OmniCLES (overgelegd als prod. 16 bij inleidende dagvaarding), p. 57-62; aanvullend rapport OmniCLES (overgelegd als aanvullende prod. 27 ten behoeve van de comparitie bij de rechtbank), p. 13-14. De stelling dat de mededinging tussen supermarkten hierdoor wordt beperkt zie ik daar niet terug.
\nUit het vonnis van de rechtbank blijkt niet welke partijen op welke markt met elkaar zouden concurreren en dus ook niet tussen wie de concurrentie zou worden beperkt. Vgl. ook R.G.J. Gehring & G.J. van Midden, ‘CBL en Jumbo sluiten Ageviewers feitelijk uit’, JutD 2016/55, afl. 9, p. 9-11.
\nNaar verwachting zijn de aan de leeftijdscontrole door eigen kassamedewerkers toe te rekenen kosten op het totaal van de lopende bedrijfskosten zeer gering. Ook om die reden kan er in redelijkheid geen sprake zijn van een verboden mededingingsbeperking. Ik verwijs naar HvJEG 12 september 2000, C-180/98 tot en met C-184/98, Pavlov e.a., ECLI:EU:C:2000:428, punt 95: “De kosten van de aanvullende pensioenregeling zijn slechts van marginale en indirecte invloed op de totale kosten van de door zelfstandige medisch specialisten aangeboden diensten.” In feitelijke instanties is door HEM niet gesteld dat de kosten die de supermarkten maken voor het uitvoeren van leeftijdscontrole als gevolg van de Campagne en/of de Code op elkaar zijn afgestemd en dat om die reden de concurrentie zou zijn vervalst.
\nDit ligt ook in de rede gezien de stellingen van HEM, die op dit punt inhouden – in de woorden van het hof – dat er “geen logische verklaring” voor is dat geen enkel CBL-lid de invoering van het systeem wilde overwegen en dat er voor de collectieve uitsluiting van het systeem “een economisch motief” is (rov. 13, 2e en 3e volzin).
\nZo ook de schriftelijke toelichting zijdens CBL, onder 44. Dat het hof wel degelijk het onderscheid voor ogen heeft gehad tussen strekkingsbeperkingen en gevolgbeperkingen blijkt ook hieruit dat het in rov. 14 e.v. ingaat op de vraag of de Campagne en de Code een beperking van de mededinging tot gevolg hebben.
\nIn rov. 4.20 heeft de rechtbank overwogen: “Deze gesignaleerde nadelen van het systeem – die ongetwijfeld ook van invloed (kunnen) zijn geweest op de afzet van het systeem, wellicht ook in het geval van C1000/Jumbo – zullen aan de orde kunnen komen bij de begroting van de schade in een schadestaatprocedure.” Het CBL heeft daartegen gegriefd (appeldagvaarding, onder 52) waarop HEM heeft gerespondeerd (memorie van antwoord, onder 3.55-3.59).
\nVgl. ook de schriftelijke toelichting zijdens HEM, onder 40, waar wordt gesteld dat de bezwaren wellicht relevant zouden kunnen zijn bij de vraag naar de mededingingsbeperkende gevolgen, maar niet bij de vraag naar de mededingingsbeperkende strekking.
\nInleidende dagvaarding, onder 4.50. Zie ook punt 4.54 van de inleidende dagvaarding (“heimelijke afspraken van het CBL en Jumbo om met de [Campagne en de Code] de mededinging te verhinderen door het gebruik van effectieve leeftijdscontrolesystemen in de CBL-supermarkten uit te sluiten.”) en punt 2.15 van de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens HEM.
\nBetoogd werd dat dit oordeel in strijd is met de vaste rechtspraak van het CBb en de Hoge Raad, waaruit zou volgen dat de rechtbank de merkbaarheid nog zelfstandig had moeten toetsen (zie de appeldagvaarding, onder 46-50). Op dat moment bestond er nog discussie over de plaats van de merkbaarheidstoets bij strekkingsbeperkingen (zie hiervóór, onder 3.5, voetnoot 23).
\nZie hierover de derde klacht van subonderdeel 2.1 (hiervóór, onder 5.43-5.44).
\nVgl. ook de volgende overweging in rov. 16 van het bestreden arrest (in het kader van de vraag of de Campagne en de Code gevolgbeperkingen zijn): “Dat de keuze van de supermarkten is ingegeven door de Campagne en de Code kan dan ook niet met een voldoende mate van zekerheid worden aangenomen.”
\nRichtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, PbEU 2014, L 349/1.
\nArt. 17 lid 2 luidt: “Kartelinbreuken worden geacht schade te berokkenen. De inbreukpleger heeft het recht dit vermoeden te weerleggen.” De Nederlandse wetgever heeft deze bepaling geïmplementeerd in art. 6:193l BW, dat luidt: “Een kartel, dat een inbreuk op het mededingingsrecht vormt, wordt vermoed schade te veroorzaken.”
\nZie punten 14 en 47 van de considerans bij de Richtlijn.
\nHR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, NJ 2015/82, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.5.2.
\nHR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2004:368, NJ 2014/368, m.nt. T. Hartlief, rov. 3.6.2.
\nVerordening (EG) nr. 1/2003 van 15 december 2002 van de Raad betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb EG 2003, L 1/1. Zoals bekend is art. 81 EG thans art. 101 VWEU.
\nHet Hof van Justitie hanteert vast de genoemde bewijslastverdeling, zie HvJEU 7 januari 2004, gevoegde zaken C-204/00 P e.a., Aalborg Portland, ECLI:EU:C:2004:6, punten 78-79, herhaald in HvJEU 17 juni 2010, C-413/08, Lafarge, ECLI:EU:C:2010:346, NJ 2010/469, m.nt. M.R. Mok, punten 29-30. Het Hof heeft hieraan evenwel de volgende nuancering toegevoegd: “Hoewel de wettelijke bewijslast volgens die beginselen op de Commissie of op de betrokken onderneming of vereniging rust, kunnen de door een partij aangevoerde feiten van dien aard zijn dat zij de andere partij verplichten een verklaring of rechtvaardiging te geven, zonder welke mag worden geconcludeerd dat het bewijs is geleverd.” (Aalborg, punt 79. Zie ook Lafarge, punt 30).
\nHR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345, NJ 2013/155, m.nt. M.R. Mok (ANVR/IATA).
\nVgl. Asser/Asser 3 Bewijs (2017), nr. 304: “Het feitelijk ‘vermoeden’ kan alleen worden gebaseerd op vaststaande feiten die tezamen genomen kunnen leiden tot het bewijs van het probandum. Dat is wel een minimumeis.” (onderstreping toegevoegd; A-G).