Zie ook M.W. Josephus Jitta in zijn annotatie bij Gemeenschappelijk Hof Aruba, Curaçao, Sint Maarten en Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 13 juni 2017, ECLI:NL:OGHACMB:2017:38, Caribisch Juristenblad 2017-3, p. 260.
\nZie bijv. Frielink 2006, p. 159: “Dat (…) zou dan de mogelijkheid meebrengen om in voorkomend geval ook bij overheidsvennootschappen een onderzoek te gelasten”.
\nDe tekst van titel 8 van Boek 2 BWC is ook opgenomen in M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten en D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2013-2014, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 121, Deventer: Kluwer 2014, p. 113-119. Zie over art. 2:276 BWC hierna onder nr. 3.42.
\nVgl. R.F. van den Heuvel, ‘Kroniek Curaçaos enquêterecht 2012-2013’, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten en D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2013-2014, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 121, Deventer: Kluwer 2014, p. 91 (hierna: Van den Heuvel 2014): “sinds 1 januari 2012 is het enquêterecht op Curaçao ingevoerd. Dat heeft in 2012 geleid tot twee beschikkingen en in 2013 tot vier.”
\nHof 17 april 2012, ARO 2012/72 en Hof 29 juni 2012, ARO 2012/102. Zie Hermans, Winters en Van der Schrieck 2014, p. 5 en Van den Heuvel 2014, p. 91 (voetnoot 3). Zie over Hof 29 juni 2012 ook nr. 3.8 van mijn conclusie.
\nHof 5 maart 2013, ARO 2013/58; Hof 29 mei 2013, ARO 2013/95; Hof 15 juli 2013, ARO 2013/113; Hof 25 september 2013, ARO 2013/150. Zie Hermans, Winters en Van der Schrieck 2014, p. 5 en Van den Heuvel 2014, p. 91 (voetnoot 3). Zie over Hof 5 maart 2013 ook nr. 3.9 en over Hof 15 juli 2013 nr. 2.2 en 3.10 van mijn conclusie.
\nHof 25 maart 2014, ARO 2014/79 en Hof 23 januari 2014, ARO 2014/5. Zie J.H. Lemstra en T. Salemink, ‘Kroniek enquêterecht 2014’, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten en D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2014-2015, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 128, Deventer: Kluwer 2015, p. 4 (voetnoot 6). Zie ook R.P. Jager, Het enquêterecht in rechtsvergelijkend perspectief. Nederland, Curaçao, Aruba, de BES-eilanden, Sint-Maarten en Suriname (diss. Leiden), Zutphen: Paris 2014 (hierna: Jager 2014).
\nHof 1 december 2015, ARO 2016/18. Zie B.F. Assink en M.J. Kroeze, ‘Kroniek enquêterecht 2015’, in: M. Holtzer, D. Strik en D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2015-2016, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 134, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 41. Ook nog genoemd had kunnen worden de beschikking in deze zaak van Hof 31 maart 2015, ARO 2015/106. Het werkelijke aantal enquêtebeschikkingen kan dus iets hoger liggen.
\nHof 8 juli 2016, ARO 2016/108; Hof 20 juli 2016 ARO 2016/126 en Hof 1 september 2016, ARO 2016/127. Zie J.W. Groot, M.V.A. Heuten en E.M. Hoogervorst, ‘Kroniek enquêterecht 2016’, in: Y. Borrius, M. Holtzer, D.J. Oranje en I.S. Wuisman (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2016-2017, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 141, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 64. Vgl. de vorige voetnoot. De eveneens in 2016 gewezen (maar niet in de ARO gepubliceerde) uitspraken in deze zaak van Hof 16 februari 2016 (ECLI:NL:OGHACMB:2016:63) en Hof 20 december 2016 (ECLI:NL:OGHACMB:2016:150) worden niet vermeld in de kroniek.
\nL.J. Hijmans van den Bergh, Opeenvolgen van rechtsregels (diss. Utrecht), Utrecht 1928, p 19 (hierna: Hijmans van den Bergh 1928).
\nB.C. De Die, ‘Beginselen van overgangsrecht’, AA 40 (1991) 10, p. 105 (hierna: De Die 1991).
\nZie Hijmans van den Bergh 1928, p. 19: “Deze functie van de wet is de eerbiedigende”. Zij beveelt feiten onder de oude wet voorgevallen, ook tijdens haar heerschappij nog naar de oude wet te beoordelen. Zie over deze drie functies bijv. ook G. Knigge, Verandering van wetgeving (diss. Groningen), Arnhem: Gouda Quint 1984, p. 11-12 (hierna: Knigge 1984).
\nDe Die 1991, p. 105 en 109.
\nDe Die 1991, p. 112.
\nDe Die 1991, p. 107, drukt het aldus uit: “het verbinden van rechtsgevolg aan anterieure feiten [is niet] steeds afkeurenswaardig, maar de wetgever begeeft zich hier wel op gevaarlijk terrein.”
\nDe Die 1991, p. 107.
\nZie bijv. Knigge 1984 p. 17-18 (voetnoot 30) en p. 125 (voetnoot 4) voor verwijzingen.
\nW. van Gerven en S. Lierman, Beginselen van Belgisch Privaatrecht I. Algemeen Deel. Veertig jaar later. Privaat- en publiekrecht in een meergelaagd kader van regelgeving, rechtsvorming en regeltoepassing, Mechelen: Kluwer 2010, nr. 66, p. 181.
\nZie par. 5.14 Overgangsrecht van de Aanwijzingen voor de regelgeving (Stb. 2017, 69426). Ik merk op dat op 31 juli 2013 Aanwijzingen voor de regelgeving zijn vastgesteld door de Raad van Ministers van Curaçao (2011/39851). Deze Aanwijzingen voor de regelgeving zijn echter niet in de vorm van een officiële publicatie bekendgemaakt.
\nHof 29 juni 2012, ECLI:NL:OGHACMB:2012:BX0420, ARO 2012/102.
\nHof 5 maart 2013, ECLI:NL:OGHACMB:2013:BZ4843, ARO 2013/58.
\nHof 15 juli 2013, ECLI:NL:OGHACMB:2013:3, ARO 2013/113; JOR 2013/270, m.nt. R.F. van den Heuvel.
\nZie daarover Van den Heuvel en Van Hees in hun JOR-noot 2017/316 onder 14: “Wij werpen (…) nog de vraag op of tegen de eerstefasebeschikking niet ook cassatieberoep had moeten worden ingesteld om met de discussie over de onmiddellijke werking ernst te maken, nu het Hof de uitgangspunten voor het onderzoek in die eerstefasebeschikking immers al had vastgelegd.”
\nZie ook Hof 5 maart 2013, rov. 3.1: “Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat het op grond van artikel 2:271 lid 1 BW ook overigens discretionaire bevoegdheid heeft om het onderzoek te beperken tot bepaalde onderwerpen en/of een bepaald tijdvak (…)”.
\nVgl. het dictum van de beschikking van het Hof van 15 juli 2013, onder verwijzing naar rov. 5.24 van die beschikking. Zie ook nr. 2.1 en nr. 2.11 van mijn conclusie.
\nZie bijv. B.F. Assink | W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht (Deel 2), Deventer: Kluwer 2013, p. 1711 en p. 1713, onder verwijzing naar uitspraken onder de Nederlandse enquêteregeling.
\nVgl. ook onderdeel 4 van het cassatieverzoekschrift.
\nZie over de plannen daartoe ook Jager 2015.
\nArtikel V van de Wijzigingswet Wetboek van Koophandel, enz. (aanvulling bepalingen omtrent de naamlooze vennootschap en de regeling voor het prospectus), Stb. 1928, 216.
\nP. 13 (voetnoot 24).
\nG.H.A. Grosheide, ‘Het ontwerp van wet op de naamlooze vennootschap’, ARS 1927/09, p. 352. Voorts wordt in dit verband verwezen naar P.J. Dortmond, ‘Het beruchte recht van enquête (van 1910 tot 1928)’, in: Willems’ wegen (Willems-bundel), Deventer: Kluwer 2010.
\nZie in algemene zin over de motieven voor en achtergrond van invoering en herziening van Boek 2 BWC de MvT bij de Landsverordening herziening Boek 2 BW, p 1. Zie specifiek over de motieven voor en achtergrond van invoering van het recht van enquête de MvT bij de Landsverordening herziening Boek 2 BW, p 33. De relevante passage op p. 33 is geciteerd in nr. 3.3 van mijn conclusie.
\nZie bijv. Frielink en Wezeman 2011, p. 708: “De wens tot invoering van een meer omvattend enquêterecht leeft in het Caribische deel van het Koninkrijk al lang, met name in de advocatuur”.
\nZie de MvT bij de Landsverordening herziening Boek 2 BW, p. 40. Zie voor de relevante passage op p. 40 hierna in nr. 3.22 van mijn conclusie.
\nLandsverordening van de 23ste oktober 2000 regelende het overgangsrecht ter gelegenheid van de invoering van de boeken 1, 3, 5, 6, 7 en 8 van het Burgerlijk Wetboek (Publicatieblad 2000/119).
\nLandsverordening van de 16de februari 2004 tot wijziging van de wetgeving in verband met de invoering van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (Publicatieblad 2004/16).
\nLandsverordening van de 15de december 2011 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (Publicatieblad 2011/66).
\nMemorie van Toelichting bij de Landsverordening van de 15de december 2011 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, p. 40.
\nZie o.a. de MvT bij de Landsverordening herziening Boek 2 BW, p. 3, onder Belangrijkste wijzigingen en aanvullingen, sub 14: “In een nieuwe titel (artikel 270-286) wordt een voor alle rechtspersonen geldende enquêteregeling ingevoerd. De volgens de huidige tekst voor de stichting geldende regeling (artikel 54 e.v.) wordt in verband hiermee geschrapt.”
\nPublicatieblad 2004/19.
\nOp het oordeel onder (iv) ben ik hiervoor ingegaan (nr. 3.11). Het oordeel (v) komt hierna aan de orde in nr. 3.36.
\nHof 29 juni 2012, rov. 3.2.
\nParlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoering Boeken 3, 5 en 6, p. 11-12 en p. 12-13, aangehaald in voetnoot 19 van het cassatieverzoekschrift.
\nKamerstukken II 2013/14, 34011, 3, 31, aangehaald in voetnoot 20 van het cassatieverzoekschrift.
\nZie over de achtergrond daarvan ook De Die 1991, p. 105 en p. 111-112.
\nZie laatstelijk HR 11 november 2016, NJ 2017/75 rov. 5.2.2 en rov. 5.3.2. Zie ook nr. 3.4 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:513) voor HR 11 november 2016 en nr. 2.2-2.3 van de conclusie (ECLI:NL:PHR:2013:BY1880) van A-G Vlas voor HR 1 februari 2013, NJ 2013/82, beiden met verdere verwijzingen. Zie voor ondernemingsrechtelijke literatuur Jager 2014, p. 15 en Frielink 2017, p. 16-18. Zie in meer algemene zin over concordantie van rechtspraak bijv. G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba (diss.), Deventer: Kluwer 2010, p. 237 (hierna: Lewin 2010) en H.J. van Kooten, ‘Over de rol van concordantie van rechtspraak bij de invulling van leemtes in de wet’, WPNR 2015/7045, p. 27-32. Zie ook reeds P. van Schilfgaarde, ‘Concordantie in het privaatrecht’, WPNR 1999/6356, p. 318-321.
\nIn mijn eerdere conclusie verwees ik reeds naar Jager 2014, p. 15: “Daar de Curaçaose enquêteregeling (…) op meerdere onderdelen inhoudelijke overeenkomsten [vertoont] met de Nederlandse enquêteregeling, alsmede dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de eerstgenoemde regeling blijkt dat zij [is] afgestemd op de Nederlandse enquêteregeling van 1971 (art. 2:344 e.v. BW), ga ik ervan uit dat de Curaçaose enquêteregeling, althans delen daarvan, concordant bedoeld zijn. Zulks brengt mee dat zij concordant moet worden uitgelegd. De op het Nederlandse enquêterecht gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad speelt derhalve, tenzij uit de inhoud van dan wel de toelichting bij een bepaald artikel blijkt dat deze niet concordant bedoeld is, een belangrijke rol bij de uitleg van het Curaçaose (…) enquêterecht.” Vgl. ook Frielink 2017, p. 18: “Hoezeer het wellicht politiek-maatschappelijk begrijpelijk is dat in deze fase van de geschiedenis de samenwerking binnen het Koninkrijk niet altijd even optimaal is, zal desondanks het uitgangspunt dienen te zijn dat voor divergentie en disconcordantie een rationele, rechtspolitieke rechtvaardiging vereist is. Het beginsel van rechtszekerheid brengt dat met zich”. In gelijke zin ook reeds Frielink en Wezeman 2011, p. 707.
\nZie Jager 2014, p. 15 onder verwijzing naar Lewin 2010, p. 237.
\nZie specifiek voor het enquêterecht MvT bij de Landsverordening herziening Boek 2 BW, p. 33. De desbetreffende passage uit de MvT is geciteerd in nr. 3.3 van mijn conclusie.
\nMvT bij de Landsverordening herziening Boek 2 BW, p. 1 (Algemeen, onder 2).
\nZie bijv. artikel 1 Sr, artikel 16 Gw en artikel 7 EVRM.
\nVgl. artikel 2:7 lid 2 BWC.
\nAldus ook Van den Heuvel en Van Hees in hun JOR-noot 2017/316 onder 6. In die zin vormt de enquêterechtelijke variant van het legaliteitsbeginsel geen “ander spoor” dan de redelijkheid en billijkheid (vgl. voetnoot 12 van het cassatieverzoekschrift).
\nVgl. bijv. J.M. de Jongh, ‘Het loyaliteitsstemrecht. Een terreinverkenning’, Ondernemingsrecht 2009, 105, par. 44, onder verwijzing naar J.H. Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel (diss. Maastricht), Den Haag: Sdu 2002, p. 308 e.v., 319 e.v. en 329 e.v. (over variërende toetsingsintensiteiten).
\nZie Van den Heuvel en Van Hees in JOR 2017/316, onder 5.
\nZie het Rapport Cools/Kroeze 2009, p. 93 (66 van de in totaal 510 over de periode 1971-2007) en A.J.F. Lafarre, B.C.J. Schippers, S.F.W. van den Bosch, C.F. van der Elst en G.J.H. van der Sangen, Doelbereiking en effectiviteit van de wet aanpassing enquêterecht in de praktijk (WODC-rapport 2791), Tilburg: Tilburg University 2018 (hierna: Rapport Lafarre/Schippers/Van den Bosch/Van der Elst/Van der Sangen 2018), p. 55 en p. 57 (15 van de in totaal 381 over de periode 2008-2016).
\nMvT bij de Landsverordening herziening Boek 2 BW, p. 35 (artikel 276, onder 2).
\nAldus ook Van den Heuvel en Van Hees in hun JOR-noot 2017/316, onder 4.
\nZie het Rapport Cools/Kroeze 2009, p. 35 (156 van de 407 in de periode 1994-2007) en het Rapport Lafarre/Schippers/Van den Bosch/Van der Elst/Van der Sangen 2018, p. 81 (198 van de 381 in de periode 2008-2016). Het percentage zaken waarin onmiddellijke voorzieningen worden getroffen lijkt over de jaren wel toe te nemen, van 39% in de periode 1994-2007, naar 46% in de periode 2008-2013 tot 59% in de periode 2013-2016.