Onderhandelings- en informatiepositie van de verzekeringnemer. Het hof Arnhem-Leeuwarden legde aan zijn oordeel dat de verzekeringnemer als consument had gehandeld mede ten grondslag dat de verzekeringnemer ten opzichte van de verzekeraar een zwakke onderhandelingspositie had en over minder informatie dan deze beschikte. Dit alles was volgens het hof door de verzekeraar niet betwist. Zoals hiervoor is besproken, is het (daadwerkelijke) informatie- en kennisniveau van een contractant niet relevant bij de vaststelling of hij als consument gehandeld heeft; ook een bovengemiddeld goed geïnformeerde contractant kan een consument zijn. Dat brengt, omgekeerd, ook mee dat een consument zijn kennisachterstand ten opzichte van de verkoper niet aannemelijk hoeft te maken of te bewijzen. Voor zijn zwakke onderhandelingspositie geldt hetzelfde. Een consument wordt als ‘abstracte figuur’ benaderd en wordt zo als het ware geacht een informatieachterstand en een zwakke onderhandelingspositie te hebben ten opzichte van de verkoper, maar vereist is dat niet; deze factoren vormen weliswaar de ratio van consumentenbescherming maar zijn daarvoor geen vereisten. De zojuist genoemde factoren zijn dus niet echt bepalend, maar het is begrijpelijk dat zij wel worden genoemd door de rechter ter versterking van zijn oordeel dat betrokkene consument is, dat wil zeggen niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
\n6.20 Ten slotte. Hoewel het geen bewijs van de juistheid van het hiervoor uitgewerkte standpunt kan zijn, past bij het voorgaande op zich wel goed dat de Geschillencommissie van het Financiële Klachteninstituut Kifid een verzekeringnemer die een onderneming drijft als consument beschouwt. Het Kifid behandelt klachten die door consumenten zijn ingediend tegen financiële dienstverleners. Daarbij beschouwt het als consument iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit vallen. Dit begrip strookt in die zin met dat van de Richtlijn, dat ook daarin de doeleinden waarvoor wordt gehandeld bepalend zijn. In de uitspraken van het Kifid waarin een arbeidsongeschiktheidsverzekering centraal staat met als verzekeringnemer een natuurlijke persoon die als ondernemer optreedt (als zelfstandige of als DGA) wordt deze persoon steeds, zonder nader onderzoek op dit punt, als consument aangeduid. Dat hij een ondernemer is, staat voor het Kifid kennelijk niet aan zijn status als consument (en daarmee aan de ontvankelijkheid van zijn klacht) in de weg. Mij zijn geen uitspraken van de Geschillencommissie bekend waarin deze kwestie expliciet door partijen aan de orde is gesteld.
\n7Vraag 2: is artikel 14 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding?
\n7.1 De tweede prejudiciële vraag luidt als volgt:
\n7.2 Vraag 2 houdt dus in, of een beding als in dit geding aan de orde als oneerlijk te beschouwen is. Ik roep de tekst van artikel 14 van de polisvoorwaarden (PV) in herinnering:
\nArtikel 14 Vaststelling van de uitkering Zolang verzekerde arbeidsongeschikt is, zullen de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarvoor deze zal gelden, worden vastgesteld door de maatschappij aan de hand van gegevens van door de maatschappij aan te wijzen medische en andere deskundigen. Van deze vaststelling zal telkens zo spoedig mogelijk na ontvangst daarvan aan verzekeringnemer mededeling worden gedaan. Indien verzekeringnemer niet binnen 30 dagen zijn bezwaar heeft kenbaar gemaakt, wordt hij geacht het standpunt van de maatschappij te aanvaarden.
\n7.3 Het partijdebat over de vraag, of dit beding als oneerlijk te beschouwen is, geeft aan dat verschillende onderwerpen aan de orde zijn. Nationale-Nederlanden heeft zich op het standpunt gesteld dat van oneerlijkheid geen sprake is. Artikel 14 houdt niet in dat Nationale-Nederlanden als verzekeraar eenzijdig en onherroepelijk de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de duur daarvan kan vaststellen. Het beding ziet slechts op een standpuntbepaling door de verzekeraar. Ook de wijze waarop die standpuntbepaling tot stand komt, is volgens Nationale-Nederlanden niet oneerlijk. [eiser] op zijn beurt wijst op een tweetal pijnpunten. Wat hem betreft is de oneerlijkheid van artikel 14 PV eerst en vooral daarin gelegen dat de verzekeraar bevoegd is om deskundigen aan te wijzen, terwijl de verzekerde hierin geen inspraak heeft. Verder is volgens [eiser] de bezwaartermijn van 30 dagen uit artikel 14 PV op zichzelf een oneerlijk beding, onder meer omdat deze termijn de wettelijke rechten van de verzekeringnemer bij wanprestatie door de verzekeraar op ongepaste wijze beperkt of uitsluit. Volgens Nationale-Nederlanden is de bezwaarregeling echter niet als oneerlijk aan te merken.
\n7.4 Voordat op deze verschillende kwesties kan worden ingegaan, zal een voorvraag moeten worden beoordeeld. De eerste vraag, die door Nationale-Nederlanden is opgeworpen, betreft de vraag of artikel 14 PV als kernbeding moet worden beschouwd, zodat het niet aan een oneerlijkheidsbeoordeling kan worden onderworpen.
\n7.5 Verder houdt partijen verdeeld welke elementen in artikel 14 PV te onderscheiden zijn. Zij lijken het er wel over eens te zijn dat het beding in meerdere elementen uiteenvalt, en dat de bezwaartermijn in ieder geval op zichzelf moet worden beschouwd. Ook de vraagstelling gaat daarvan uit. Wat betreft de overige elementen van artikel 14 PV leggen zij een ander accent: waar voor [eiser] het eenzijdig door verzekeraar aanwijzen van de deskundigen het kardinale punt is, legt Nationale-Nederlanden er, wellicht tegen de achtergrond van enkele uitspraken waarin anders werd aangenomen, de nadruk op de juiste strekking van de bepaling: wat haar betreft gaat om een standpuntbepaling en niet om een beslissing in de zin van een vaststellingsbeding (art. 7:900 lid 2 BW. Ik zal deze drie elementen (standpuntbepaling, eenzijdige aanwijzing van deskundigen en bezwaartermijn) hierna eerst afzonderlijk bespreken, maar vervolgens ook ingaan op hun ‘cumulatieve effect’ (randnummers 7.48 e.v.).
\n7.6 Voordat we aan de oneerlijkheidsbeoordeling kunnen toekomen, zal dus eerst worden onderzocht of artikel 14 PV te beschouwen is als een kernbeding. Daarna volgt de oneerlijkheidsbeoordeling waarbij achtereenvolgens aan bod komen:
\nA. Is artikel 14 PV te beschouwen als een kernbeding?
\n7.7 Volgens Nationale-Nederlanden kan artikel 14 PV niet op oneerlijkheid worden getoetst, omdat de bepaling (voor zover het de standpuntbepaling door de verzekeraar regelt) deel uitmaakt van het eigenlijke voorwerp van de verzekeringsovereenkomst, oftewel een kernbeding vormt. [eiser] heeft dat bestreden.
\n7.8 Hiervoor (randnummer 5.11) is reeds besproken dat kernbedingen van de oneerlijkheidstoetsing zijn uitgezonderd (en slechts op duidelijkheid en begrijpelijkheid kunnen worden getoetst). Kernbedingen zijn bedingen die het ‘eigenlijke voorwerp’ van de overeenkomst betreffen. In het kader van art. 6:231 onder a BW heeft Uw Raad geoordeeld dat dat begrip, gelet op zijn ontstaansgeschiedenis en in het licht van art. 4 lid 2 Richtlijn, zo beperkt mogelijk moet worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat ‘kernbedingen’ veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt. Voor de vaststelling van wat daaronder moet worden verstaan is, volgens Uw Raad, dan ook niet bepalend of het beding in kwestie een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt, maar of het van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn. De (schaarse) rechtspraak van Uw Raad bevestigt aan de ene kant dat niet snel van een kernbeding sprake is, maar heeft als mogelijke andere verklaring dat kernbedingen in de regel niet ter toetsing worden voorgelegd.
\n7.9 Waar het gaat om verzekeringsvoorwaarden heeft het begrip ‘kernbeding’ mogelijk een ruimere betekenis. Met betrekking tot verzekeringsovereenkomsten is in de considerans van de Richtlijn namelijk overwogen, dat die bedingen als kernbeding moeten worden aangemerkt, die “het verzekerde risico en de verbintenis van de verzekeraar duidelijk omschrijven of afbakenen, (…) wanneer deze beperkingen in aanmerking worden genomen bij de berekening van de door de consument betaalde premie (…).” Uit de parlementaire geschiedenis en de literatuur lijkt te volgen dat het hierbij primair gaat om bepalingen omtrent de dekking, oftewel bepalingen die zien op de vraag welke risico’s worden gedekt of op de vraag welke risico’s van dekking uitgesloten zijn.
\nWansink en Van Tiggele-van der Velde betogen in dit verband dat “Voldoende is – in objectieve zin – dat komt vast te staan dat het gaat om een beding dat zo wezenlijk is voor de afbakening van de verzekerde risico’s dat het al dan niet deel uitmaken daarvan van de polisvoorwaarden de schadelast en daarmee de premiestelling rechtstreeks beïnvloedt”. Deze opvatting houdt een nogal ruim kernbeding-begrip in en zondert veel polisbepalingen uit van de oneerlijkheidsbeoordeling. Dat zien we terug in het betoog van Van Ardenne-Dick en Van Tiggele-van der Velde, die tot de kernbedingen ook bedingen rekenen die de verzekeringnemer bepaalde zorgvuldigheidsplichten opleggen, zoals de verplichting om een tegen diefstal verzekerde brommer met een goedgekeurd slot aan een aard- en nagelvast voorwerp vast te zetten, nu de premie lager zal zijn bij meeromvattende zorgvuldigheidsverplichtingen.
\nTegen die achtergrond verbaast het niet dat ook andere geluiden klinken. Zo heeft Loos deze ruime opvatting bestreden: hij wijst erop dat ieder beding dat de verplichtingen van de verzekeraar beperkt van invloed kan zijn op de premiestelling, zodat in feite elk beding in de polisvoorwaarden tot kernbeding kan worden ‘gepromoveerd’, hetgeen volgens hem in strijd is met de Richtlijn. Ook Jongeneel meent dat de vraag of het beding mede de premiestelling kan beïnvloeden tot een te ruime categorie kernbedingen leidt.
\n7.10 Een precieze afbakening lijkt zo niet eenvoudig. Het vertrekpunt is dat kernbedingen in een verzekeringsovereenkomst primair die bedingen betreffen die het verzekerde risico omschrijven of beperken. Zij zijn daarom naar mag worden aangenomen ook van invloed op de premiestelling. Het enkele feit dat (het opgenomen zijn van) een beding de premie mede bepaalt, is op zichzelf echter niet voldoende om het als kernbeding aan te merken: het beding moet ook het verzekerde risico omschrijven of beperken. Het lijkt daarbij goed in het oog te houden dat de lat voor het aannemen van een kernbeding in het algemeen hoog ligt. Dat heeft alles met de achtergrond van de uitsluiting van kernbedingen van de oneerlijkheidsbeoordeling te maken: voorkomen zou moeten worden dat overeenkomsten aan een verkapte rechterlijke iustum pretium-toetsing zouden worden blootgesteld. Dat zien we ook terug in de rechtspraak van Uw Raad. Daaruit blijkt dat het eigenlijk om die bedingen gaat, zonder welke van objectief bepaalbare verbintenissen voor partijen geen sprake meer is. Het wezen van de overeenkomst, in het onderhavige geval een verzekeringsovereenkomst, zou dan ontbreken.
\n7.11 Nationale-Nederlanden heeft haar betoog dat artikel 14 PV een kernbeding zou zijn, als volgt onderbouwd. Het beding vormt het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, omdat Nationale-Nederlanden zich hiermee, niet alleen tot het doen van een uitkering in geval van arbeidsongeschiktheid heeft verplicht, maar ook tot het op zich nemen van een coördinerende rol bij de bepaling van de omvang en duur van haar uitkeringsverplichting die verband houdt met de mate van arbeidsongeschiktheid van de verzekerde. De verzekerde wordt hierdoor in belangrijke mate ontlast, ook financieel gezien. Ook is volgens Nationale-Nederlanden van betekenis dat de te betalen premie mede is afgestemd op de systematiek waarin artikel 14 PV voorziet.
\n7.12 Dit betoog voert naar mijn smaak niet tot de conclusie dat in casu sprake is van een kernbeding. Een kernbeding is aan de orde wanneer het van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst zou ontbreken. Daarvan zou bij verzekeringsovereenkomsten in beginsel sprake zijn wanneer het voorwaarden betreft die de omvang van de dekking bepalen en als zodanig in aanmerking worden genomen bij de premievaststelling. Mijns inziens is dat bij artikel 14 PV niet het geval. De bepaling betreft als zodanig niet een omschrijving of een beperking van het verzekerde risico. In plaats daarvan regelt het hoe de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid in haar werk gaat.
\nDat is zonder twijfel belangrijke materie, zowel voor verzekeraar als verzekerde, maar het gaat te ver om te concluderen dat het gaat om een beding dat van zo wezenlijke betekenis is voor de overeenkomst dat die zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen. De omstandigheid dat de premiestelling, zoals Nationale-Nederlanden betoogt en overigens ook niet onaannemelijk voorkomt, mede wordt bepaald door de in artikel 14 PV vastgelegde systematiek maakt niet dat het alsnog om een kernbeding gaat. Dat een beding mede van invloed is op de premiestelling is, zo werd hiervoor al gesteld, op zichzelf niet voldoende om het een kernbeding te laten zijn: het beding moet ook zien op het ‘wezen’ van de overeenkomst, oftewel (bij een verzekeringsovereenkomst) het verzekerde risico.
\nDaarvan is hier geen sprake.
\n7.13 Met de conclusie dat artikel 14 PV geen kernbeding is, komt de inhoudelijke oneerlijkheidstoets daadwerkelijk in beeld.
\nB. Vaststellingsbeding of standpuntbepaling?
\n7.14 Nationale-Nederlanden heeft de impact van artikel 14 PV voor de verzekerde gerelativeerd door erop te wijzen dat de daarin vastgelegde procedure slechts leidt tot een standpuntbepaling door Nationale-Nederlanden en niet tot een vaststellings- of bewijsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW. Dat is relevant, omdat daarvan in eerdere procedures over gelijksoortige bedingen wel is uitgegaan. De bezwaartermijn die in artikel 14 PV is opgenomen, is bovendien geen vervaltermijn. Dat betekent, aldus Nationale-Nederlanden, dat wanneer de bezwaartermijn ongebruikt is verstreken ‘de verzekeraar duidelijkheid heeft over de ingang en omvang van de uitkering en bij verzekeringnemer het initiatief komt te liggen om aan te tonen dat het standpunt van NN ter zake van de mate van arbeidsongeschiktheid onjuist is’. Nationale-Nederlanden heeft dit alles onderbouwd door te verwijzen naar de Protocollen van het Verbond van Verzekeraars.
\n7.15 Ter voorkoming of beëindiging van onzekerheid of geschil kunnen partijen zich binden aan een tot een vaststelling leidende beslissing over wat tussen hen rechtens is (art. 7:900 lid 1 BW). Een vaststelling kan tot stand komen krachtens een beslissing van partijen gezamenlijk, of krachtens een aan een derde of juist één van hen opgedragen beslissing (art. 7:900 lid 2 BW). Partijen kunnen dus overeenkomen dat één van hen het recht heeft de rechtsverhouding bindend vast te stellen (een vaststellingsbeding). Als een van de partijen op grond van een vaststellingsbeding een beslissing neemt, kan over het aldus ‘beslechte’ punt tussen hen niet (meer) worden getwist (art. 7:904 lid 1 BW). Dat betekent dat bewijs ten aanzien van hetgeen is beslist irrelevant wordt.
\n7.16 Of artikel 14 PV een vaststellingsbeding is, is een kwestie van uitleg. Daarbij geldt hetgeen hiervoor (randnummer 5.14) is opgemerkt over uitleg van polisvoorwaarden in het licht van de Richtlijn. De tekst van het beding is niet zonder meer duidelijk: daarin staat dat “de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarvoor deze zal gelden, worden vastgesteld door de maatschappij” (onderstreping van mij, A-G) en dat de verzekeringnemer wordt “geacht het standpunt van de maatschappij te aanvaarden” indien hij de bezwaartermijn ongebruikt laat verstrijken. In ieder geval ontbreekt een term als ‘beslissing’. Dat zou een sterke aanwijzing vormen voor een vaststellingsbeding in de zin van art. 7:900 lid 2 BW.
\nBelangrijker lijkt mij nog dat Nationale-Nederlanden zelf heeft benadrukt dat een gang naar de rechter (of de Geschillencommissie van het Kifid) ‘gewoon’ open blijft staan: dit wordt de verzekeringnemer onder meer door middel van brochures duidelijk gemaakt. Dat sluit ook aan bij de Protocollen, die voorschrijven dat de verzekeraar de verzekerde uitdrukkelijk de mogelijkheid moet bieden de zaak voor te leggen aan de rechter. Deze ruimte voor gewone rechterlijke beoordeling past niet bij een regime van een vaststellingsbeding in de zin van art. 7:900 lid 2 BW. Overigens zou ook een eventuele uitleg contra proferentem¸ die de Richtlijn voorschrijft bij onduidelijke bedingen, meebrengen dat het hier niet om een vaststellingsbeding gaat: dat is immers de voor de consument meest gunstige uitleg.
\n7.17 Wat mij betreft is de meest aannemelijke uitleg daarom dat de uit artikel 14 PV voortvloeiende ‘vaststelling’ door de verzekeraar niet het karakter heeft van een beslissing voortvloeiend uit een vaststellingsbeding in de zin van art. 7:900 lid 2 BW.
\nC. De bezwaartermijn 7.18 [eiser] heeft aangevoerd dat de bezwaartermijn van 30 dagen, die in artikel 14 PV is neergelegd, ook op zichzelf een oneerlijk beding is, omdat deze termijn de wettelijke rechten van de verzekeringnemer bij wanprestatie door de verzekeraar op ongepaste wijze beperkt of uitsluit (als bedoeld in de ‘blauwe lijst’ onder b) en in strijd is met dwingend recht, namelijk de verjaringstermijn van 3 jaar van art. 7:942 lid 1 jo. 7:943 lid 2 BW. Volgens [eiser] gaat het dus om een vervalbeding, met als gevolg dat de verzekeringnemer na ommekomst van 30 dagen aan het ‘standpunt’ van de verzekeraar gebonden is, in weerwil van de dwingende verjaringstermijn. Nationale-Nederlanden heeft dat bestreden, volgens haar is de bezwaartermijn geen vervaltermijn. Ik wijs erop dat de oneerlijkheid volgens [eiser] dus niet zit in de duur van de bezwaartermijn, maar in de gevolgen die worden verbonden aan het onbenut laten verstrijken van die termijn.
\n7.19 Of artikel 14 PV een vervaltermijn inhoudt, is opnieuw een vraag van uitleg. Als het onbenut laten van de bezwaartermijn zou leiden tot verval van recht van de verzekerde om aanspraak te maken op een (hogere) uitkering, dan zou dit inderdaad mogelijkerwijs in strijd kunnen komen met (onder meer) de geldende verjaringstermijn. Gezien het feit dat het gaat om polisvoorwaarden is een uitleg in het licht van de polisvoorwaarden als geheel aan de orde. In dat verband is het standpunt van Nationale-Nederlanden aannemelijk, dat het niet om een vervaltermijn gaat, nu artikel 18 PV een vervaltermijn van een jaar geeft bij een definitieve afdoening; het zou onbegrijpelijk zijn als bij de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid een termijn van slechts 30 dagen zou worden gegeven. De uitleg dat het niet om een vervaltermijn gaat, sluit ook aan bij de Protocollen, die (zoals hiervoor, randnummer 7.16 is opgemerkt) voorschrijven dat de verzekeraar de verzekerde uitdrukkelijk de mogelijkheid moet bieden de zaak voor te leggen aan de rechter. Ook dat wijst erop dat het onbenut laten van de bezwaartermijn door de verzekeringnemer niet leidt tot verval van zijn recht om de vaststelling van de verzekeraar aan te vechten.
\n7.20 Gelet op dit alles meen ik dat geen sprake is van een vervaltermijn. Het recht van de verzekerde om te gaan procederen wordt erdoor niet beperkt. Mede daarom is er, wat mij betreft, geen reden om nader te onderzoeken of het beding een beperking inhoudt als bedoeld onder b van de ‘blauwe lijst’.
\nD. De bevoegdheid van de verzekeraar om deskundigen aan te wijzen 7.21 Volgens [eiser] is het beding in de eerste plaats oneerlijk, omdat, kort gezegd, het de verzekeraar de bevoegdheid geeft om deskundigen aan te wijzen, terwijl hij als verzekerde niet mag meebeslissen over de aan te wijzen deskundigen en over de aan hen verstrekte opdracht.
\n7.22 Daarmee gaat het, zo betoogt hij, om een beding in de zin van de ‘blauwe lijst’ onder m, dan wel onder q en in de zin van de ‘zwarte lijst’ van art. 6:236 onder k BW. Deze bevoegdheid biedt de verzekeraar een onevenredig voordeel ten opzichte van de verzekerde, omdat de verzekeraar kan (blijven) profiteren van eenzijdige rapportages van deskundigen van zijn voorkeur. Bovendien bestaan onder deskundigen soms uiteenlopende opvattingen, zoals bijvoorbeeld over bepaalde beroepsziekten, waarvan verzekeraars kunnen profiteren.
\n7.23 Nationale-Nederlanden heeft hier het volgende tegenover gesteld. Ten eerste heeft zij aangevoerd dat de verzekeringnemer voordeel heeft van artikel 14 PV, omdat die bepaling de verzekeraar verplicht om deskundigen in te schakelen, terwijl de verzekeringnemer anders zelf op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv gehouden zou zijn om aan te tonen dat hij arbeidsongeschikt is, en daarvoor op eigen kosten rapportages door deskundigen zou moeten laten opstellen. Verder heeft Nationale-Nederlanden benadrukt dat de door haar aangewezen deskundigen onderworpen zijn aan tuchtrecht (hiervoor randnummer 4.7) en dat zij als verzekeraar is onderworpen aan verschillende manieren vormen van toezicht waar het gaat om haar behandeling van claims (hiervoor randnummer 4.8). Ten slotte heeft Nationale-Nederlanden een vergelijking gemaakt met de wijze van vaststelling onder de publiekrechtelijke regelingen zoals de Zw en de WIA: ook onder die regimes is de uitkeringsgerechtigde gehouden zich te laten onderzoeken door een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige (hiervoor randnummer 4.5).
\n7.24 Hiervoor (randnummers 5. e.v.) is besproken dat het bij de oneerlijkheidsbeoordeling in de eerste plaats aankomt op een vergelijking met het nationale recht dat van toepassing zou zijn als het beding niet zou gelden.
\n7.25 Tegen deze achtergrond verbaast het niet dat Nationale-Nederlanden een vergelijking maakt met de bewijsrechtelijke positie die een verzekeringnemer zou hebben bij ontstentenis van het beding. Die ziet er als volgt uit.
\n7.26 Om recht te hebben op een uitkering zal vast moeten komen te staan dat bij de verzekerde in relatie tot ziekte of ongeval objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan waardoor verzekerde voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep. Vooropgesteld moet worden dat de vaststelling van (de mate) van arbeidsongeschiktheid altijd een beoordeling vergt door verschillende deskundigen met ieder hun eigen expertise, waaronder een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige. Een beding als artikel 14 PV biedt de verzekeringnemer ontegenzeglijk een voordeel in die zin dat het de verzekeraar verplicht deze deskundigen in te schakelen en hun werkzaamheden te bekostigen. Zou deze verplichting niet in de polisvoorwaarden zijn opgenomen, dan is het immers aan de verzekerde zelf om aan te tonen dat hij recht heeft op een uitkering op grond van de verzekering. In dat geval zal hij zelf de benodigde deskundigenrapporten moeten kunnen overleggen.
\n7.27 Ook in de situatie waarin artikel 14 PV is weggedacht, zal de verzekeringnemer echter verplicht zijn zich te laten onderzoeken door een deskundige. Art. 7:941 BW verplicht de verzekeringnemer/verzekerde immers alle inlichtingen en bescheiden te verstrekken die nodig zijn om zijn claim te onderbouwen. Die verplichting wordt veelal in de verzekeringsvoorwaarden uitgewerkt. In het onderhavige geval bepaalt artikel 13 PV onder meer dat de verzekeringnemer/verzekerde verplicht is “zich op verzoek van de maatschappij te laten onderzoeken door een door de maatschappij aangewezen arts en aan deze alle gewenste inlichtingen te verstrekken”. Een eventuele vernietiging van artikel 14 PV laat deze verplichting van de verzekeringnemer/verzekerde om zijn medewerking te verlenen aan het vaststellen van zijn recht op uitkering onverlet. Als de verzekeringnemer de verplichting van art. 7:941 lid 2 BW niet nakomt, kan de verzekeraar daaraan onder omstandigheden bovendien sancties verbinden (art. 7:941 lid 3 en 4 BW).
\n7.28 Komt het tot een procedure bij de rechter, dan rust op de verzekerde, ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv, de verplichting om te bewijzen dat hij recht heeft op een uitkering onder de verzekering. Er is geen algemene wettelijke verplichting van de verzekeraar om dergelijk onderzoek te faciliteren en te bekostigen. Indien de verzekeraar het standpunt van de verzekerde betwist, kan de rechter een deskundige benoemen. De verzekerde zal aan diens onderzoek moeten meewerken (art. 198 lid 3 Rv). De in dat onderzoek aan de deskundige verstrekte medische gegevens zullen ook met de medisch adviseur van de verzekeraar worden gedeeld. Wel zal de verzekerde inspraak hebben bij de aanwijzing van een bepaalde deskundige: uitgangspunt is dat beide partijen met die keuze moeten instemmen. Ook in de situatie mét beding kan het uiteraard komen tot een procedure bij de rechter en de benoeming van een onafhankelijke deskundige. Het verschil voor de verzekerde is dan dat er in dat geval al een eerste, in opdracht van de verzekeraar opgesteld deskundigenrapport is, dat (vanuit het perspectief van de verzekerde) ‘van tafel moet’.
\n7.29 Het relevante verschil tussen de situatie mét en de situatie zonder beding zit voor de verzekerde dus, zoals [eiser] dan ook benadrukt, in de bevoegdheid van de verzekeraar om in eerste instantie de persoon van de deskundige aan te wijzen en te bepalen welke vraag de deskundige krijgt voorgelegd. Dit benadeelt hem, aldus [eiser] , ook wanneer hij eigen deskundigenrapporten in het geding brengt of als later een door de rechter bevolen deskundigenonderzoek wordt verricht: in dat geval blijft het eerdere, ‘eenzijdige’ rapport immers een rol spelen als bewijsmiddel.
\n7.30 Bezwaren tegen de praktijk dat verzekeraars deskundigen aanwijzen voor het vaststellen van arbeidsongeschiktheid zijn, [eiser] wijst daar ook op, reeds eerder benoemd, onder meer door de Ombudsman Financiële Dienstverlening. Deze schreef in zijn jaarverslag over 2007: “4.3.2 Geen afstemming bij keuringen Ten aanzien van arbeidsongeschiktheidsverzekeringen heb ik gedurende een reeks van jaren, en voor het laatst in mijn jaarverslag over 2005, aanbevolen om bij elk medisch specialistisch onderzoek dat verder gaat dan een controle of bezoek op huisartsenniveau, af te stemmen welke specialist daarvoor zal worden gevraagd. Ook heb ik aanbevolen om af te stemmen welke vragen hem of haar zullen worden voorgelegd over de gevolgen van een ongeval of een ziekte. Helaas moet ik nogal eens constateren dat deze aanbevelingen niet worden nageleefd. Ik vind dat zorgelijk, ook al omdat de bedrijfstak eigenlijk nimmer op mijn suggesties op dit punt heeft gereageerd. Daarom wil ik verzekeraars nog eens op het hart drukken in voorkomende gevallen de genoemde zaken met hun verzekerden af te stemmen. Consumenten moeten er mijns inziens op kunnen vertrouwen dat aanbevelingen van de Ombudsman, waarvan verzekeraars hebben aangegeven deze te zullen volgen, vervolgens niet in de wind worden geslagen. Bovendien kan dat vertrouwen op de verzekeraars zelf terugstralen, omdat de bedoelde afstemming er blijk van geeft dat zij hun verzekerden serieus nemen.”
\n7.31 De Ombudsman herhaalde hiermee een aanbeveling die reeds eerder, onder meer in het jaarverslag over 2005, was gedaan. In dat jaarverslag werd deze aanbeveling als volgt onderbouwd: “4.1.2 Afstemming van specialist en vraagbrief Bij de behandeling van arbeidsongeschiktheidsclaims is het aan te bevelen om bij elk medisch specialistisch onderzoek dat verdergaat dan een controle of bezoek op huisartsenniveau, af te stemmen welke specialist zal worden gevraagd en welke vragen aan hem of haar zullen worden voorgelegd. Mijns inziens is het niet meer van deze tijd dat van twee contractpartners die elkaar serieus en gelijkwaardig achten, één zonder inspraak van de ander uitmaakt welke medisch specialist zal worden benaderd en welke vragen zullen worden voorgelegd. Afstemming op dit punt draagt zonder twijfel bij aan de transparantie van arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. Een dergelijke afstemming is in de letselschadebranche al tientallen jaren goed gebruik en naar mijn weten worden in dat kader geen andere gedragsregels overwogen.
\nIn een enkel geschil over de keuze van de specialist of de inhoud van de vraagbrief kon ik samen met mijn medisch raadsman succesvol bemiddelen. Duidelijk is in ieder geval dat een door beide partijen aanvaarde medicus en vraagbrief de uitkomst van een onderzoek bij voorbaat meer acceptabel maakt. De tegenwerping hierbij dat een letselschadeclaim op basis van wet en jurisprudentie wordt geregeld en een arbeidsongeschiktheidsclaim op basis van een gezamenlijk gesloten contract, vind ik niet zwaarwegend. Voor beide branches gelden immers de voordelen van afstemming vooraf, zoals het eerder accepteren van onderzoek en rapportage, en het uitgangspunt dat contractpartijen elkaar serieus nemen.”
\n7.32 Ook de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van het Kifid heeft zich gebogen over klachten van een verzekerde, die onder meer inhielden dat de verzekerde geen inspraak had gehad in de aanwijzing van de deskundige en evenmin in de hem voorgelegde vragen. Verder had de verzekerde bezwaren tegen de wijze waarop de deskundige zijn onderzoek had uitgevoerd. De Geschillencommissie oordeelde dat een nieuw onderzoek door een onafhankelijke deskundige moest worden uitgevoerd, en overwoog hierbij: “Aangeslotene [de verzekeraar, A-G] dient bij het inschakelen van een medische deskundige rekening te houden met eventuele bezwaren van Consument tegen de aanwijzing van een bepaalde medische deskundige (vanwege bijvoorbeeld twijfel over onafhankelijkheid of deskundigheid) terwijl de vraagstelling in overleg tussen partijen dient te worden opgesteld.”
\n7.33 Ook de Raad van Toezicht Verzekeringen (thans de Tuchtraad Financiële Dienstverlening) heeft zich, in vergelijkbare zin, uitgesproken over dit probleem. Een verzekerde had geklaagd dat de door de verzekeraar aangewezen deskundige omstreden was, terwijl de verzekeraar niet bereid bleek aan deze bezwaren gehoor te geven. De Raad achtte deze klacht gegrond, en stelde in algemene zin voorop: “Bij de beoordeling van een klacht als vervat in het eerste onderdeel, wordt vooropgesteld dat de bij de uitvoering van de verzekeringsovereenkomst door de verzekeraar te betrachten zorgvuldigheid meebrengt dat binnen de grenzen van redelijkheid wordt voorkomen dat een arts wordt aangewezen in wiens deskundigheid en/of persoon de verzekerde geen vertrouwen kan hebben. In overeenstemming hiermee dient de verzekeraar, veelal in de persoon van de in dit opzicht met de uitvoering van de overeenkomst belaste medisch adviseur zich in een geval als het onderhavige ervan te vergewissen dat over bezwaren van de verzekerde die te zijner kennis zijn gekomen, in voldoende mate overleg wordt gepleegd en kan worden gepleegd, in die zin dat de mogelijkheid om de verzekerde tegemoet te komen niet bij voorbaat van de hand wordt gewezen of wordt overschaduwd door het dreigement van verzekeraar om de uitkering stop te zetten.”
\n7.34 Wervelman noemt deze uitspraak van de Raad van Toezicht juist en begrijpelijk. Ook ondersteunt hij, met enige kanttekeningen, de oproep van de Ombudsman aan verzekeraars om de keuze voor een deskundige met hun verzekeringnemer af te stemmen: “In lijn met het voorgaande kan ik de oproep op zichzelf onderschrijven, zij het dat de uitkomst van de discussie niet mag leiden tot een uiteindelijk dictaat van de persoon van de deskundige door verzekerde. Indachtig de polisvoorwaarde blijft de doorslaggevende beslissing in beginsel rusten bij verzekeraar, die immers uiteindelijk het risico in dekking genomen heeft. Maar dan moet verzekeraar natuurlijk wel de benoeming van de door haar voorgedragen deskundige – ingeval van gemotiveerde betwisting door verzekerde – deugdelijk kunnen beargumenteren.”
\n7.35 De mogelijke nadelen, die de verzekerde kan ondervinden van de benoeming van een deskundige door de verzekeraar, zijn dus door verschillende instanties en ook in de literatuur gesignaleerd, in meer of minder scherpe bewoordingen. Ik merk op dat de verschillende Protocollen voor claims op individuele arbeidsongeschiktheidsverzekeringen geen regeling bevatten voor de situatie dat de verzekerde bezwaren heeft tegen de persoon of tegen de vragen die de deskundige worden voorgelegd. In de versies uit 2011 en 2016 is alleen vastgelegd dat de verzekerde wordt geïnformeerd over de aangezochte deskundigen, hun rol en hetgeen van hen gevraagd of verwacht wordt. Nationale-Nederlanden heeft geen opmerkingen gemaakt waaruit kan worden afgeleid dat zij op dit punt een bepaald beleid voert en wat dit zou inhouden. De in artikel 14 PV neergelegde mogelijkheid om bezwaar te maken ziet alleen op inhoudelijke bezwaren tegen de vaststelling van de verzekeraar. Het is, wat mij betreft, opvallend te noemen dat de uitdrukkelijke oproep van de Ombudsman Financiële Dienstverlening, recentelijk nog door Wervelman herhaald, aan de arbeidsongeschiktheidsverzekeraars om met hun verzekerden in overleg te treden bij het benoemen van deskundigen, niet tot aanpassingen heeft geleid van de Protocollen of (zo lijkt het althans) het eigen beleid van verzekeraars.
\n7.36 De Ombudsman Financiële Dienstverlening onderbouwde zijn aanbeveling onder meer met de observatie dat het gezamenlijk door partijen benoemen van een deskundige in de letselschadebranche de gangbare praktijk is. Volgens de Ombudsman wordt dit verschil in benadering niet gerechtvaardigd door het feit dat aan de regeling van arbeidsongeschiktheidsclaims, anders dan andere letselschadeclaims, een contractuele verhouding tussen claimant en verzekeraar ten grondslag ligt.
\n7.37 In letselschadezaken is inderdaad uitgangspunt dat partijen in samenspraak een deskundige benoemen. Van schetst het volgende beeld: “Het merendeel van de medische expertises in letselschadezaken komt tot stand zonder rechterlijke bemoeienis of tussenkomst. Strikt genomen gelden voor deze buitengerechtelijke expertises niet de in de vorige paragraaf besproken procesrechtelijke bepalingen en uitgangspunten, althans niet rechtstreeks. Toch werken zij indirect door naar de buitengerechtelijke situatie, en zijn er ook overigens goede argumenten om hen ook hier toe te passen. In de eerste plaats geldt ook in de buitengerechtelijke situatie dat de bij het geschil betrokken partijen zich jegens elkaar moeten gedragen in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Specifiek betekent dit bijvoorbeeld, dat zij moeten streven naar een buitengerechtelijke beëindiging van hun geschil en dat zij al datgene moeten doen wat nodig is om een overeengekomen expertise bewijskracht te geven. Langs deze weg komen fundamentele noties, zoals de noodzaak van een zorgvuldige en volledige informatievoorziening, het beginsel van hoor en wederhoor, en de neutraliteit en professionaliteit van de deskundige, ook in de buitengerechtelijke situatie zonder meer tot gelding.”
\n7.38 Op een vergelijkbare manier heeft ook A-G Bakels zich uitgelaten. Partijen dienen zich bij het afwikkelen van schades, ook in het buitengerechtelijke traject, jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW). Dat brengt volgens hem mee dat zij hun medewerking moeten verlenen aan het vaststellen van de vraagstelling aan een te benoemen deskundige en datgene moeten doen wat nodig is om het resulterende bericht of verslag bewijskracht te geven.
\n7.39 Uiteraard ziet het voorgaande op andere gevallen dan het onderhavige, namelijk op de buitencontractuele afwikkeling van letselschades. Dat maakt het echter des te opmerkelijker dat nota bene in een contractuele ‘setting’, zoals bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen het geval is, als uitgangspunt geldt dat er tussen partijen geen afstemming hoeft plaats te vinden over de aan te zoeken deskundige en de hem voorgelegde vragen. Daar kan moeilijk tegen worden ingebracht dat partijen over deze gang van zaken overeenstemming hebben bereikt: de kern van de zaak is immers juist of deze afspraken door de beugel kunnen.
\n7.40 De hier onderzochte wijze van vaststelling van (de mate van) arbeidsongeschiktheid contrasteert wat mij betreft dus ongunstig met de praktijk in letselschadezaken. Een andere mogelijke vergelijking is die met het publiekrechtelijke traject: Nationale-Nederlanden heeft in dit verband zelf aangevoerd dat de systematiek van artikel 14 PV, waarin zij als verzekeraar het initiatief neemt tot selectie en inschakeling van deskundigen, vergelijkbaar is met de systematiek die in het socialezekerheidsrecht wordt gehanteerd.
\n7.41 Van een zekere parallel is inderdaad sprake. Het is daarom niet onjuist om erop te wijzen dat ook bij een beroep op de WIA of de Zw deskundigen worden ingeschakeld, zoals verzekeringsartsen, die verbonden zijn aan het UWV. Opvallend, en dat bevestigt een zekere parallellie, is dat juist ook in dit publiekrechtelijke traject kanttekeningen worden geplaatst bij de wijze waarop deskundigen worden ingeschakeld.
\n7.42 De Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft recentelijk in een door een uitkeringsgerechtigde aangespannen beroepsprocedure, naar aanleiding van het Korošec-arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), overwogen dat de betrokkene gezien de dienstbetrekking tussen het UWV en de verzekeringsarts gerechtvaardigde twijfel kan hebben over de onpartijdigheid van die arts, en dat hij hierdoor ten opzichte van het UWV in een ongelijke positie komt te verkeren. Volgens de CRvB is het de taak van de bestuursrechter om te compenseren voor een dergelijke ongelijke positie. Hij heeft daarbij enkele uitgangspunten geformuleerd. Zo moet de bestuursrechter toetsen of de betrokkene voldoende ruimte heeft gehad tot betwisting van de medische bevindingen van de verzekeringsartsen, en hem zo nodig daartoe alsnog de gelegenheid moet geven. De rechter kan ook een onafhankelijke deskundige benoemen.
\n7.43 Betoogd zou kunnen worden dat een betrokkene in de hiervoor geschetste publiekrechtelijke context meer waarborgen omtrent de onpartijdigheid van een door zijn wederpartij ingeschakelde deskundige moeten worden geboden, dan in de civielrechtelijke context. Onder het publiekrechtelijke regime is het uitgangspunt immers reeds dat de burger zich ten opzichte van het bestuursorgaan (zoals het UWV) in een in verschillende opzichten nadelige positie bevindt, onder meer omdat voor een besluit van een bestuursorgaan het vermoeden van rechtmatigheid geldt, en het aan de burger is om het besluit aan te tasten. Degene die een beroep doet op een van de publiekrechtelijke arbeidsongeschiktheidsregelingen heeft ook geen andere keus dan zich tot het UWV te wenden, nu die instantie met het uitvoeren van de regelingen belast is. In de civiele context heeft een aspirant-verzekeringnemer, althans in theorie, willens en wetens ingestemd met de regeling die de door hem ‘gekozen’ verzekeraar hanteert. Dat maakt de vergelijking met de publiekrechtelijke context wellicht minder bruikbaar. Duidelijk is echter dat, afgaande op de Protocollen van het Verbond van Verzekeraars, geen gemeengoed is dat verzekeraars hun verzekerden inspraak bieden in de keuze voor een bepaalde deskundige of de vraagstelling aan hem; de protocollen schrijven slechts voor dat de verzekerde hiervan in kennis wordt gesteld.
\n7.44 Daarmee contrasteert dat ten aanzien van door het UWV ingeschakelde deskundigen uitdrukkelijk erkend is dat gerechtvaardigde twijfels over hun onpartijdigheid kunnen bestaan. Ook is uitgangspunt dat de betrokkene voor de nadelen die hij hiervan ondervindt, moet worden gecompenseerd, hetzij doordat hij in de procedure bij het UWV de bevindingen van de deskundigen heeft kunnen weerleggen, hetzij doordat hij dit ten overstaan van de bestuursrechter alsnog kan doen. De bestuursrechter ziet erop toe dat betrokkene daadwerkelijk voor zijn achterstand gecompenseerd wordt. Anders dan Nationale-Nederlanden aanvoert, is de door haar gehanteerde systematiek in dit opzicht dus niet vergelijkbaar met die van het UWV.
\n7.45 Het wordt tijd om de balans op te maken. De vraag die voorligt, is of een verzekerde door de in artikel 14 PV vastgelegde bevoegdheid van de verzekeraar om deskundigen te benoemen en de vraagstelling te bepalen, in een nadelige positie komt te verkeren ten opzichte van de situatie zonder dat beding. Om vast te stellen of ook sprake is van een aanmerkelijke verstoring, komt het er uiteindelijk op aan of de voordelen die de verzekerde geniet, waaronder het voordeel dat de verzekeraar het initiatief neemt tot het benoemen van deze deskundigen en hiervoor de kosten draagt (daarbij in aanmerking genomen dat hij hiervoor premie heeft betaald), hem compenseren voor het mogelijke nadeel dat een deskundige wordt benoemd waartegen hij om enige reden bezwaren heeft.
\n7.46 Hiervoor (randnummers 7.31-7.41) is aan de orde gekomen dat er zeker het een en ander aan te merken is op de praktijk van ‘eenzijdige’ benoeming van een deskundige door een verzekeraar. De afwezigheid van een inspraakmogelijkheid voor de verzekeringnemer staat haaks op het in letselschadezaken algemeen aanvaarde uitgangspunt dat partijen, in ieder geval moeten proberen de schadeafwikkeling in onderling overleg te regelen. Ook in het bestuursrecht is erkend dat een uitkeringsgerechtigde op achterstand kan komen te staan doordat zijn ‘wederpartij’, het UWV, bevoegd is om deskundigen te benoemen. Hiervoor bestaan compensatiemechanismen, zoals de actieve rol van de rechter, die passen bij de bestuursrechtelijke context.
\n7.47 Het door Nationale-Nederlanden genoemde kostenvoordeel voor de verzekerde compenseert hem niet zonder meer voor de nadelen die hij mogelijkerwijs van het beding ondervindt. Het risico voor de verzekerde bij benoeming van een deskundige, over wiens onpartijdigheid gerechtvaardigde twijfel bestaat, is immers dat zijn claim door de verzekeraar wordt afgewezen, waarna hij alsnog op eigen kosten zal moeten procederen om zijn zienswijze kenbaar te kunnen maken. Daarbij staat hij bovendien in die zin op achterstand dat hij het op basis van eerdere rapporten tot stand gekomen standpunt van tafel moet proberen te krijgen. Artikel 14 PV kan de verzekeringnemer daarom een nadeel opleveren.
\nE. Cumulatief effect 7.48 Hoewel de vraag is of zich hier een geval als in het arrest Radlinger (hiervoor randnummer 5.13) voordoet (is in casu wel sprake van verschillende bedingen?), lijkt het in het verlengde van dat arrest wel van belang dat in casu ook het cumulatieve effect van de verschillende elementen uit artikel 14 PV wordt beoordeeld. Duidelijk is dat de rechtsgevolgen van de hiervoor (randnummer 7.5) genoemde elementen van artikel 14 PV zich tegelijk kunnen voordoen: het gaat immers om een standaardproces dat altijd wordt doorlopen indien een verzekerde zich arbeidsongeschikt meldt en aanspraak maakt op een uitkering. Dat betekent dat in dit geval moet worden beoordeeld of en zo ja in hoeverre sprake is van benadeling van de verzekeringnemer door de eenzijdige benoeming van deskundigen, het karakter van vaststelling door de verzekeraar en de gevolgen van het niet (tijdig) maken van bezwaar in samenhang beschouwd.
\n7.49 Die beschouwing levert wat mij betreft het volgende op. Artikel 14 PV levert de verzekeringnemer in die zin voordelen op, dat hij daardoor een voortvarende en door de verzekeraar gefaciliteerde en bekostigde beoordeling van zijn arbeidsongeschiktheid verkrijgt, waartegen hij bezwaar kan maken. Hij wordt dus in belangrijke mate ontlast. Zijn mogelijke nadeel zit erin dat een deskundige kan worden benoemd die sceptisch staat tegenover zijn specifieke aandoening; de mogelijkheid om bezwaar te maken en eventueel in rechte te ageren zijn in die zin beperkt dat een reeds bestaand rapport dan zal moeten worden ‘aangevallen’. Deze nadelen worden wat betreft echter daardoor gerelativeerd, dat artikel 14 PV niet als vaststellingsbeding moet worden beschouwd; als het wel om een vaststellingsbeding zou gaan, zou voor procederen over de beslissing immers veel minder ruimte bestaan, en dat is mijns inziens niet het geval. Ook het ongebruikt laten verstrijken van de bezwaartermijn levert in dat opzicht geen extra nadelen voor de verzekeringnemer op: de ‘vaststelling’ is nog altijd ‘gewoon’ aan te vechten. Het nadeel voor de verzekeringnemer is dat hij daartoe met eigen deskundigenrapporten zal moeten komen en zal moeten proberen de reeds tot stand gekomen rapportages onderuit te halen (dit alles wellicht in een procedure bij de rechter).
\nF. Slotsom 7.50 De slotvraag is of de nadelen die de verzekeringnemer van het beding ondervindt ook een aanzienlijke verstoring opleveren in het evenwicht tussen partijen, waarmee de verzekeringnemer niet zou hebben ingestemd als hij op eerlijke wijze had kunnen onderhandelen. Die aanzienlijke verstoring wordt vastgesteld door middel van een vergelijking met het geldende recht.
\n7.51 In dat verband is uitgangspunt ook de situatie zonder beding voor de verzekeringnemer in die zin ongunstig is, dat hij (ook dan) eigen deskundigenrapporten zal moeten produceren om zijn aanspraak op uitkering te bewijzen. Het verschil is dat er in dat geval niet al een in opdracht van de verzekeraar opgesteld deskundigenrapport ligt dat ‘van tafel moet’.
\n7.52 Bedacht moet echter worden dat, ook in de situatie zonder beding op grond van art. 7:941 BW, de verzekeringnemer verplicht is zijn medewerking te verlenen aan de vaststelling van zijn recht op uitkering. Op grond van de polisvoorwaarden van Nationale-Nederlanden (artikel 13 PV) is hij bovendien gehouden zich aan onderzoek door een deskundige te onderwerpen. Ook zonder laatstgenoemd beding heeft de verzekeraar het recht bewijs te leveren voor zijn positie.
\n7.53 Verder is het mijns inziens geen gegeven dat de verzekeringnemer er nadeel van ondervindt dat er, indien hij de vaststelling van de verzekeraar aanvecht, reeds een ‘eenzijdig’ deskundigenrapport bestaat dat vervolgens steeds tot uitgangspunt blijft strekken. Komt het tot een procedure bij de rechter, dan hebben reeds opgestelde deskundigenrapporten ingevolge de hoofdregel van art. 152 lid 2 Rv vrije bewijskracht. Artikel 14 PV houdt immers niet in dat de partijen gebonden zijn aan de oordelen van de deskundigen (maar slechts dat de verzekeraar de mate van arbeidsongeschiktheid vaststelt op basis van die oordelen). Art. 152 lid 2 Rv biedt de rechter de ruimte om bezwaren van de verzekeringnemer tegen reeds bestaande deskundigenrapporten, waaronder bezwaren tegen de persoon van de deskundige, mee te wegen.
\n7.54 Ik kom dus tot een andere slotsom dan het hof Arnhem-Leeuwarden en de rechtbank Rotterdam in eerdere zaken over vergelijkbare bedingen. Die andere uitkomst wordt naar mijn mening vooral hierdoor verklaard, dat er in bedoelde uitspraken vanuit werd gegaan dat de verzekeraar op grond van het beding eenzijdig de mate van arbeidsongeschiktheid kan bepalen, in wezen een partijbeslissing, welke vaststelling in het licht van art. 7:904 lid 1 BW door de rechter alleen marginaal getoetst wordt. Volgens mij is in het geval van artikel 14 PV van een eenzijdige vaststelling in de zin van art. 7:900 BW, en daarmee van een marginale toetsing in het licht van art. 7:904 lid 1 BW, echter geen sprake.
\n7.55 Slotsom. Hoewel dus serieuze vraagtekens te plaatsen zijn bij de eenzijdige wijze van schadevaststelling bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen waarin artikel 14 PV voorziet, ben ik er niet van overtuigd dat deze bepaling een oneerlijk beding oplevert, in die zin dat de verzekeringnemer zonder het beding in een (aanzienlijk) gunstiger positie zou verkeren. Daarbij dient te worden bedacht dat de vraag die voorligt niet is of er een eerlijker of redelijker beding mogelijk is. Aan de orde is niet of de verzekeringnemer in een ongunstiger positie verkeert ten opzichte van een betere of wellicht ideale situatie (één waarin betrokkene inspraak heeft bij de benoeming van een deskundige en de vraagstelling bijvoorbeeld), maar of hij in een zodanig ongunstiger positie verkeert ten opzichte van het geldende recht dat rechterlijk ingrijpen noodzakelijk is. Wat mij betreft is dat uiteindelijk, alles afwegende, niet het geval.
\n7.56 Ik kan mij zeer wel voorstellen, en zou het ook wenselijk vinden, dat verbetering wordt gerealiseerd aan het front van de wijze waarop claims door arbeidsongeschiktheidsverzekeraars worden behandeld, maar het kader van een rechterlijke oneerlijkheidstoetsing na een beroep op Richtlijn 93/13/EEG is hiervoor niet het geëigende middel. Uiteindelijk is het niet aan de rechter om ‘redelijker’ of ‘eerlijker’ bedingen te construeren. De Richtlijn biedt bescherming tegen (in verhouding tot het geldende recht) zeer nadelige bedingen. Voor artikel 14 PV geldt weliswaar dat vriendelijker alternatieven vanuit het perspectief van de verzekerde denkbaar zijn en ook (mij) wenselijk voorkomen, maar daarmee is het nog niet een voorbeeld van een zodanig nadelig beding dat het door rechterlijk ingrijpen moet worden ‘uitgeschakeld’. Wat dit betreft zit ik in de kern op hetzelfde spoor als de Ombudsman en ook Wervelman: het is aan de ‘branche’, aan verzekeraars dus, om deze handschoen op te pakken.
\n7.57 Kort samengevat luidt het antwoord op vraag 2 – moet artikel 14 PV als oneerlijk worden beschouwd? – dus ontkennend.
\n8Vraag 3: het belang van een second opinion 8.1 Vraag 3 houdt in of bij de oneerlijkheidsbeoordeling nog van belang kan zijn of de verzekerde recht heeft op een second opinion. Voluit luidt die vraag als volgt:
\n8.2 De achtergrond van deze vraag is ongetwijfeld dat een eventuele mogelijkheid van een second opinion in positieve zin zou kunnen meewegen, zodat een eventueel door artikel 14 PV veroorzaakt nadeel daardoor zou kunnen worden opgeheven. Hoewel ik, zoals zojuist duidelijk is geworden (randnummer 7.56), van oordeel ben dat artikel 14 PV de oneerlijkheidstoets kan doorstaan, zodat ‘compensatie’ door een eventuele second opinion niet nodig is, zal ik toch op deze vraag ingaan. Niet ondenkbaar is dat Uw Raad anders denkt over de beantwoording van vraag 2.
\n8.3 In ieder geval is deze kwestie in de feitenrechtspraak aan de orde geweest. Zo beoordeelde het hof Arnhem-Leeuwarden een beding dat vergelijkbaar is met het onderhavige als oneerlijk. Het hof verwierp daarbij het verweer van de verzekeraar dat de verzekeringnemer recht had op een contra-expertise, nu dat recht en de bijbehorende kostenregeling niet in de verzekeringsvoorwaarden waren opgenomen, zodat de verzekeringnemer dat alles niet kon afdwingen. De rechtbank Rotterdam oordeelde in gelijke zin over een soortgelijk beding.
\n8.4 Deze uitspraken stellen terecht aan de orde, of een (voor de verzekerde) belangrijk punt, in dit geval (het recht op) een second opinion, wel in de verzekeringsvoorwaarden is vastgelegd. Ook in de onderhavige procedure heeft Nationale-Nederlanden aangevoerd dat een dergelijke mogelijkheid bestaat, maar ter onderbouwing alleen op het Protocol 2001 gewezen, waarin de mogelijkheid van een second opinion is opgenomen. Opgemerkt moet worden dat het Protocol 2001 niet voorziet in een recht van de verzekeringnemer op een second opinion, maar dat dit alleen als mogelijkheid wordt genoemd. Over een kostenregeling is niets opgenomen. Het Protocol 2016 voorziet wel in een recht op een second opinion:
\n3.1 Als de verzekerde het niet eens is met het besluit van de verzekeraar, dan heeft hij de mogelijkheid om hernieuwd (medisch of arbeidskundig) onderzoek te laten doen (een second opinion). De verzekeraar informeert de verzekerde na een schademelding altijd en uitdrukkelijk over deze mogelijkheid en vermeldt daarbij dat hierover eerst contact moet worden gezocht met de verzekeraar, omdat niet altijd alle soorten kosten worden vergoed.
\n8.5 In mijn opvatting waarin artikel 14 PV de oneerlijkheidstoets kan doorstaan, is ‘compensatie’ door een eventuele second opinion niet nodig. Uiteraard is het wel zo dat zo’n mogelijkheid, wat er verder ook zij van de precieze inrichting daarvan (de ene second opinion-optie is de andere niet) de balans nog wat verder laat doorslaan in de richting van ‘niet oneerlijk’. Op een vergelijkbare manier kan voor diegenen die bij vraag 2 op een ander spoor zitten dan ik, de mogelijkheid van een second opinion de balans positief beïnvloeden. Of dat werkelijk het geval is, zal dan wel afhangen van de vraag waarin het oneerlijke van artikel 14 PV dan precies zit, omdat vervolgens de vraag is of de herbeoordelingsmogelijkheid dat nadeel wel (voldoende) compenseert.
\n8.6 Is dat nadeel bijvoorbeeld dat, zoals hiervoor is aangeduid, de verzekeringnemer geen inspraak heeft gehad bij de benoeming van de eerste deskundige of bij de vraagstelling, dan kan een herbeoordeling door een nieuwe deskundige dat moeilijk repareren. Ik ga er daarbij van uit dat een second opinion alleen inhoudt dat een tweede deskundige de reeds bestaande beoordeling opnieuw beziet. In die situatie wordt bijvoorbeeld niet gecorrigeerd voor een mogelijk gebrek aan ‘onbevangenheid’ of zelfs onpartijdigheid van de eerste deskundige, en evenmin voor bezwaren van de verzekeringnemer tegen de vraagstelling die is voorgelegd. Dit ligt weer anders als onder een second opinion ook wordt begrepen een volledige herbeoordeling door een in samenspraak aangewezen deskundige, die in de plaats treedt van de reeds bestaande deskundigenbeoordeling. Dat is echter geen gangbare invulling van het begrip second opinion.
\n8.7 Overigens zal, als al gewicht wordt toegekend aan het bestaan van een recht op een second opinion, moeten komen vast te staan dat de verzekeringnemer daarop inderdaad een afdwingbaar recht heeft en dat de verzekeringnemer daadwerkelijk op dat recht is gewezen. Het enkele feit dat het recht is opgenomen in een Protocol is daarvoor mijns inziens onvoldoende: verzekeraars zijn hieraan weliswaar gebonden, maar niet is gesteld of gebleken dat verzekeringnemers ook (voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst) van dat Protocol op de hoogte worden gesteld.
\n8.8 Afgezien van de zojuist al aangestipte punten, ten eerste dat ‘herbeoordeling’ diverse, voor de verzekerde meer en minder vriendelijke, vormen kan hebben en ten tweede dat de aanspraak op herbeoordeling in meer of minder ‘softe’ vorm (van coulance tot afdwingbare aanspraak) kan worden geboden, zie ik geen aanleiding voor het aanwijzen en bespreken van andere aandachtspunten in het kader van vraag 3.
\n8.9 De slotsom luidt als volgt. Vraag 3 kan zo worden begrepen, dat deze inhoudt of de mogelijkheid van een second opinion van doorslaggevend belang kan zijn bij de oneerlijkheidsbeoordeling. Nu artikel 14 PV die beoordeling volgens mij ook zonder de inachtneming van de mogelijkheid van een second opinion kan doorstaan, luidt het antwoord op vraag 3 dat deze omstandigheid niet zonder belang is bij de beoordeling van het onderhavige beding, maar wat mij betreft geen doorslaggevende betekenis heeft.
\n9Vraag 4 en 5: bewijsrechtelijke consequenties van vernietiging 9.1 De vierde en vijfde prejudiciële vragen die de rechtbank ter beantwoording heeft voorgelegd, luiden als volgt:
\nIndien artikel 14 van de polisvoorwaarden als een oneerlijk beding moet worden aangemerkt, heeft de rechtbank nog de navolgende vragen:
\n9.2 Deze vragen veronderstellen een positieve beantwoording van vraag 2 (al dan niet na meewegen van factoren als genoemd in het kader van vraag 3). In mijn opvatting zouden we dan strikt genomen niet aan beantwoording hoeven toekomen. Voor het geval Uw Raad een ander oordeel over de oneerlijkheid van artikel 14 PV zou zijn toegedaan, zal ik er toch op ingaan.
\n9.3 Indien artikel 14 van de polisvoorwaarden als een oneerlijk beding moet worden aangemerkt, bepaalt art. 6 van de Richtlijn dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat het nationale recht inhoudt dat oneerlijke bedingen de consument niet binden (in zoverre gaat het hier dus om een vraag van nationaal recht). In het Nederlandse recht moet een richtlijnconforme toepassing van de sanctie van vernietiging ex art. 6:233 onder a BW daarin voorzien (hiervoor randnummer 5.34). Het oneerlijke beding dient uiteindelijk dus als ongeschreven te worden beschouwd. De vraag is dan: als er verder niets door partijen is overeengekomen over de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid, hoe dient de mate van arbeidsongeschiktheid dan te worden vastgesteld? Hiervoor is al aan de orde geweest dat in een dergelijk geval het initiatief in verband met de bewijslast ex art. 150 Rv bij de verzekeringnemer ligt (hiervoor randnummer 7.26). De verzekeraar kan en mag uiteraard tegenbewijs leveren, en van de verzekeringnemer kan verlangd worden dat hij zich binnen redelijke grenzen door deskundigen van de verzekeraar laat onderzoeken.
\n9.4 De volgende vraag is dan of een verzekeraar in een gerechtelijke procedure een beroep kan doen op rapportages die reeds op grond van artikel 14 PV, en daarmee dan veronderstellenderwijs op grond van een oneerlijk beding, tot stand zijn gekomen.
\n9.5 Mijns inziens heeft het aanmerken van artikel 14 PV als een oneerlijk beding niet tot gevolg dat aan de rapportages, die op basis van dat artikel tot stand zijn gekomen, geen enkele betekenis meer zou kunnen toekomen. In het kader van de Richtlijn zal de rechter de vernietigingssanctie richtlijnconform moeten toepassen; hij kan de gevolgen van de vernietiging dus niet beperken voor zover dat afbreuk zou doen aan de doelstelling van de Richtlijn, die inhoudt dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Het aanmerken van artikel 14 PV als oneerlijk beding heeft tot gevolg dat het betreffende artikel buiten beschouwing dient te blijven. De vraag is wat de precieze consequenties daarvan zijn. Mij lijkt dat de verzekeringnemer, door de vernietiging van artikel 14 PV in elk geval niet gebonden is aan de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid door de verzekeraar op basis van de eenzijdig gemaakte rapportages. Zijn er verder nog consequenties?
\n9.6 In de literatuur is opgemerkt dat het gevolg van het aanmerken van een dergelijke bepaling als oneerlijk beding zou kunnen zijn dat de betreffende rapportages onrechtmatig zouden zijn verkregen en als zodanig van het bewijs zouden moeten worden uitgesloten. Het enkele wegvallen van artikel 14 PV betekent echter niet dat reeds opgestelde deskundigenrapporten onrechtmatig zijn verkregen; artikel 13 PV en art. 7:941 BW bieden daarvoor immers op zichzelf een grondslag. Bovendien geldt dat in een civiel geding onrechtmatig verkregen bewijs kan worden gebruikt. Uw Raad heeft in dat kader overwogen dat de omstandigheid dat bewijs onrechtmatig is verkregen, niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat het gebruik van het bewijs ook onrechtmatig is en dat er door een rechter geen acht mag worden geslagen op het bewijs. In beginsel wegen het algemene belang dat de waarheid aan het licht komt en het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te maken zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Er zijn bijkomende omstandigheden vereist die maken dat het verkregen bewijs als onrechtmatig verkregen wordt aangemerkt, bijvoorbeeld dat het bewijs is verkregen door een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. Het aanmerken van een beding als het onderhavige als oneerlijk levert naar mijn mening niet zodanige bijkomende omstandigheden op.
\n9.7 In een gerechtelijke procedure zou een verzekeraar de betreffende rapportages in het geding kunnen brengen als zijnde een partijexpertise om zo tegenbewijs te leveren ten aanzien van de standpunten van de verzekerde (op wie immers in beginsel ex art. 150 Rv de stelplicht en de bewijslast rust). De deskundigen die de betreffende rapportages hebben voortgebracht, dienen alsdan te worden aangeduid als door de verzekeraar aangezochte partijdeskundigen. De rapportage van een door een partij aangezochte deskundige heeft vrije bewijskracht. De overtuigende kracht van dergelijke rapportages van een door een partij aangezochte deskundige zal minder zijn dan een deskundigenbericht dat tot stand is gekomen met toepassing van de regeling van art. 194 e.v. Rv. Het onderscheid is voornamelijk gelegen in de objectiviteit van de (formulering van de) voorgelegde vragen. De rechter kan oordelen dat het rapport van een partijdeskundige niet als een onafhankelijk deskundigenrapport geldt, zeker wanneer het rapport zowel wat betreft de inhoud als de wijze van totstandkoming ervan, gemotiveerd door de wederpartij is betwist. In dat geval heeft hij de ruimte om daaraan, met toepassing van art. 152 Rv, geen of beperkte bewijskracht toe te kennen. Op die manier wordt gecompenseerd voor een eventueel gebrek aan objectiviteit van de aangezochte deskundige; daarvoor is niet nodig dat reeds bestaande deskundigenrapporten bij voorbaat geheel van het bewijs worden uitgesloten.
\n9.8 Dit is ook de aanpak die werd gevolgd door de feitenrechters die in eerdere procedures over gelijksoortige bedingen als het onderhavige tot het oordeel kwamen dat sprake was van een oneerlijk beding. De rechtbank Rotterdam overwoog dat de reeds opgemaakte rapporten hadden te gelden als niet op verzoek van beide partijen tot stand gekomen, zodat partijen daaraan niet waren gebonden. In het licht van de bezwaren van de verzekeringnemer tegen het reeds bestaande rapport werd een nieuwe deskundige benoemd. Het hof Arnhem-Leeuwarden overwoog dat een reeds tot stand gekomen rapport van de medisch deskundige als uitgangspunt kon gelden, omdat de verzekeringnemer daartegen geen bezwaren had. De overige rapporten van de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige werden echter, in het licht van concrete bezwaren van de verzekeringnemer, beoordeeld als ongeschikt voor het bepalen van de mate van arbeidsongeschiktheid. Ook in deze zaak werd een nieuwe deskundige benoemd. Dat lijkt mij een juiste benadering. Ik benadruk daarbij dat, zoals hiervoor is toegelicht (randnummers 7.28 e.v.), de rechter ook rekening kan houden met bezwaren van de verzekeringnemer tegen reeds bestaande rapportages zonder dat het daaraan ten grondslag liggende beding eerst als oneerlijk wordt beoordeeld.
\n9.9 De vierde prejudiciële vraag kan dus, kort samengevat, bevestigend beantwoord worden: reeds tot stand gekomen rapportages blijven niet zonder meer buiten beeld, maar kunnen, dat wil zeggen mogen, een rol spelen in het verdere verloop van de procedure.
\n9.10 De rechtbank heeft verder nog een aantal omstandigheden benoemd, en gevraagd of zij van invloed kunnen zijn op het antwoord op vraag 4. De vraag is of een rol kan spelen dat: a. de rapportages zijn opgemaakt door een externe deskundige dan wel door een deskundige in (loon)dienst van de verzekeraar? b. de verzekerde al dan niet commentaar heeft kunnen leveren op de conceptrapportages? c. de verzekerde al dan niet bezwaar heeft gemaakt tegen de persoon van de deskundige en/of de inhoud van de (concept)rapportages? d. de verzekerde was voorzien van juridische bijstand ten tijde van het opmaken van de rapportages? e. de rapportages betrekking hebben op verleden, heden of toekomst?
\n9.11 Als gezegd kan bewijs slechts onder uitzonderlijke omstandigheden als onrechtmatig verkregen worden uitgesloten, bijvoorbeeld als het is verkregen ten koste van een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene (hiervoor randnummer 9.5). De genoemde omstandigheden leveren geen uitzonderlijke omstandigheden op, die tot uitsluiting van de rapportages (en daarmee tot een nadere specificering van of zelfs tot een uitzondering op het antwoord op vraag 4) moeten leiden. Ook hier zij echter benadrukt dat de rechter bij zijn waardering van reeds opgemaakte rapporten acht kan slaan op bezwaren van de verzekeringnemer tegen het rapport of de wijze van totstandkoming. Elk van de genoemde omstandigheden kan daarbij in de rechterlijke waardering worden betrokken.
\n9.12 Vraag 5, ten slotte, stelt aan de orde of een door de rechter benoemde deskundige kennis mag nemen van op grond van artikel 14 PV tot stand gekomen rapportages. Hiervoor is in het kader van vraag 4 overwogen dat reeds bestaande rapportages een rol mogen spelen in de besluitvorming door de rechter. Een door de rechter benoemde deskundige zal moeten beschikken over alle feiten die op zijn vakgebied liggen en die tussen partijen in geschil zijn. Hiermee zou onverenigbaar zijn dat een door de rechter benoemde deskundige niet zou mogen beschikken over reeds bestaande rapportages, die de rechter wel in zijn beoordeling kan betrekken. Dat wil niet zeggen dat hij steeds alle bestaande rapporten moet ontvangen en daarmee rekening moet houden, maar leidend lijkt mij dat hij in staat moet worden gesteld om een optimale bijdrage te leveren aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing. Voor zover vrees bestaat dat de deskundige zich door de eerdere rapporten zou laten beïnvloeden, geldt dat hij op grond van art. 198 lid 1 Rv gehouden is zijn onderzoek onpartijdig en naar beste weten te verrichten. Deze verplichting vormt een voldoende waarborg tegen eventuele beïnvloeding.
\n9.13 Het antwoord op vraag 5 luidt dus bevestigend.
\n10Beantwoording van de prejudiciële vragen 10.1 De prejudiciële vragen zou ik als volgt willen beantwoorden.
\nAntwoord: a. van belang is in de eerste plaats of de verzekeringnemer een natuurlijke persoon is. Is de verzekeringnemer een rechtspersoon, dan is de Richtlijn niet van toepassing. b. Is de verzekeringnemer een natuurlijk persoon, dan zal in de tweede plaats aan de hand van de verzekeringsvoorwaarden moeten worden bepaald of hij de verzekering heeft afgesloten voor een doel dat buiten zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening is gelegen. Dat is mijns inziens niet het geval als het gaat om een verzekering die ertoe strekt het inkomen van de verzekerde bij arbeidsongeschiktheid aan te vullen. In zo’n geval is de Richtlijn van toepassing c. Wie feitelijk de premie betaalt, is zonder belang.
\nAntwoord: het antwoord luidt voor beide elementen ontkennend.
\nAntwoord: Deze vraag wordt zo begrepen, dat deze inhoudt of de mogelijkheid van een second opinion van doorslaggevend belang kan zijn bij de oneerlijkheidsbeoordeling. Nu artikel 14 PV die beoordeling volgens mij ook zonder de inachtneming van de mogelijkheid van een second opinion kan doorstaan, luidt het antwoord op vraag 3 dat deze omstandigheid weliswaar niet zonder belang is bij de beoordeling van het onderhavige beding, maar dat zij wat mij betreft geen doorslaggevende betekenis heeft.
\nIndien artikel 14 van de polisvoorwaarden als een oneerlijk beding moet worden aangemerkt, heeft de rechtbank nog de navolgende vragen:
\nAntwoord (in geval van een eventuele bevestigende beantwoording van vraag 2): reeds tot stand gekomen rapportages mogen, als verklaringen van een partijdeskundige, een rol spelen in het verdere verloop van de procedure.
\nAntwoord (in geval van eventuele bevestigende beantwoording van vraag 2): het antwoord luidt bevestigend.
\n11Conclusie De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen zoals hiervoor (randnummer 10.1) is weergegeven.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Het tussenvonnis van 7 maart 2018 is gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:RBDHA:2018:2733.
\nRichtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Pb EEG L 95/29.
\nZo schrijft het Verbond van Verzekeraars in zijn Protocol bij claim op individuele arbeidsongeschiktheidsverzekeringen: “Wel kan gesteld worden dat arbeidsongeschiktheidsverzekeringen de volgende kenmerken als grote gemene deler hebben: De mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarover deze zal gelden wordt door de verzekeraar vastgesteld. Verzekeraars doen dit aan de hand van door hun aan te wijzen (medische) deskundigen.” Zie Verbond van Verzekeraars, Protocol bij claim op individuele arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, 2016, p. 2.
\nZie twee arresten in dezelfde zaak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 22 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:2316 en 30 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6941 (X/Achmea), Rb. Rotterdam 23 november 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:9380, JA 2017/60 m.nt. E.J. Wervelman, Rb. Gelderland 27 september 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:4961, AR 2017/5048 en Rb. Den Haag 2 februari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:1860.
\nP. Leerink, ‘Oneerlijke bedingen in de arbeidsongeschiktheidsverzekering (AOV)’, TAV 2016, p. 163 e.v., P. Corver, ‘Een oneerlijk beding in een arbeidsongeschiktheidsverzekering’, PensioenAdvies 2017/116 en de annotatie van E.J. Wervelman bij Rb. Rotterdam 23 november 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:9380, JA 2017/60.
\nZie Verbond van Verzekeraars, Protocol bij claim op individuele arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, 2016, randnummers 3.1-3.3.
\nZie de twee arresten van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 22 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:2316 en 30 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6941 (X/Achmea) en Rb. Rotterdam 23 november 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:9380, JA 2017/60 m.nt. E.J. Wervelman.
\nRb. Den Haag 2 februari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:1860, rov. 4.2.
\nHet gaat om de Polisvoorwaarden bij de Arbeidsongeschiktheidsverzekering van Nationale-Nederlanden, polismantel 440-04, productie 2 bij inleidende dagvaarding.
\nRb. Den Haag 15 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:16419. De op www.rechtspraak.nl gepubliceerde versie van dit tussenvonnis wijkt overigens tekstueel op enkele punten af van het tussenvonnis dat zich in het procesdossier bevindt en dat in deze conclusie gedeeltelijk wordt geciteerd.
\nBedoeld is vermoedelijk: “voor”.
\nDe percentages verwijzen naar het gedeelte van de verzekerde jaarrente dat wordt uitgekeerd. Zie verder randnummer 4.16, hierna.
\nDeze diagnose is vergelijkbaar met de diagnose ‘overspannen’. Zie B. Terluin, J.A.M. Winnubst en K. Gill, ‘Kenmerken van patiënten met de diagnose ‘psychische’ surmenage' in de huisartspraktijk’, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 1995, p. 1785.
\nDe Hemochromatose Vereniging Nederland beschrijft dit ziektebeeld als volgt: “Hemochromatose is één van de meest voorkomende erfelijke ziektes. Bij een patiënt met hemochromatose neemt het lichaam te veel ijzer uit het voedsel op. Dit ijzer stapelt zich op in het lichaam. De Nederlandstalige benaming van deze ziekte is “ijzerstapeling”. Het lichaam kan het te veel aan ijzer niet zelf afvoeren. In het begin heeft dit geen ernstige gevolgen. Het ijzer wordt dan veilig opgeslagen, voornamelijk in de lever. De stapeling blijft echter doorgaan. Dit kan leiden tot schade aan organen als de lever, de alvleesklier, de schildklier en het hart en aan de gewrichten. Er is geen helder en eenduidig ziektebeeld. Hemochromatose uit zich veelal in vage klachten als chronische vermoeidheid, gewrichtsproblemen, buikklachten, diabetes, leverfunctieafwijkingen, hormonale stoornissen, huidverkleuringen en libidoverlies. Door deze veelheid aan mogelijke klachten, welke niet uniek zijn voor hemochromatose, denken artsen niet altijd aan hemochromatose als mogelijk[e] oorzaak. Indien een arts wel aan hemochromatose denkt is de diagnose eenvoudig te stellen.” Zie https://hemochromatose.nl/hemochromatose-in-het-kort/.
\nDe Sarcoïdose Belangenvereniging Nederland beschrijft dit ziektebeeld als volgt: “Sarcoïdose is een zeldzame ziekte waarbij, door onbekende oorzaak, ontstekingen ontstaan. Bij zo’n ontsteking hopen witte bloedcellen zich op. Deze ophopingen heten granulomen. De ontstekingen kunnen vrijwel overal in het lichaam voorkomen. De meest voorkomende klacht is vermoeidheid, dit ervaren veel mensen met sarcoïdose als de voornaamste beperking.” Zie https://sarcoidose.nl/over-sarcoidose/.
\nDeze weergave is ontleend aan rov. 4.2. en 4.3. van het tussenvonnis van 15 november 2017.
\nDe navolgende weergave van het verweer van Nationale-Nederlanden is ontleend aan rov. 4.4. en 4.5. van het tussenvonnis van 15 november 2017.
\nZie de Productwijzer individuele Arbeidsongeschiktheidsverzekering (AOV) van het Verbond voor Verzekeraars, p. 2: “De AOV is een verzekering voor ondernemers. Hieronder vallen ook: directeur-grootaandeelhouders (DGA’s); zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers); vrije beroepsbeoefenaren.” Nationale-Nederlanden heeft benadrukt dat de verzekering die [eiser] heeft afgesloten ook alleen voor ondernemers toegankelijk is (schriftelijke opmerkingen, randnummer 3.3.14). Werknemers kunnen ook arbeidsongeschiktheidsverzekeringen afsluiten, die dan als strekking hebben de uitkering uit hoofde van (publiekrechtelijke regelingen als) de WIA aan te vullen. Zie bijvoorbeeld de TAF Werknemers-AOV, in het bijzonder de TAF Inkomensbeschermer (CL TIB 04-2018). De (polisvoorwaarden bij) de verzekering maken (voor zover ik heb kunnen nagaan) duidelijk of de verzekering bedoeld is voor werknemers in loondienst of voor ondernemers.
\nCBS, De arbeidsmarkt in cijfers 2017, Den Haag: Centraal Bureau voor de Statistiek 2017, p. 22-23.
\nSchriftelijke opmerkingen [eiser] , randnummers 2.10-2.13.
\nEr is niet één algemeen geldende definitie van dit begrip, maar als uitgangspunt kan de definitie van het CBS worden genomen: een zelfstandige is iemand die arbeid verricht voor eigen rekening en risico, en dus geen werknemer is. Zie CBS, De arbeidsmarkt in cijfers 2017, Den Haag: Centraal Bureau voor de Statistiek 2017, p. 118.
\nArt. 3 lid 1 Zw en art. 8 lid 1 WIA jo. art. 3 lid 1 Zw.
\nZie E.J. Wervelman, De particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering, diss., Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 9-12.
\nMeer precies is iemand arbeidsongeschikt in de zin van de WIA als hij niet in staat is een bepaald minimuminkomen (het ‘maatmaninkomen’) te verwerven (art. 4 en 5 WIA) en arbeidsongeschikt in de zin van de Ziektewet als hij niet in staat is zijn eigen werk nog te verrichten (art. 19 Zw).
\nDe Wet Arbeid Zelfstandigen, die hierin voorzag, is in 2004 afgeschaft, kort gezegd omdat uit onderzoek naar voren kwam dat zelfstandigen geen gebruik meer van de wet wensten te maken: zij vonden de premies te hoog en de daartegenover staande uitkeringen te laag. Zie E.J. Wervelman, De particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 8.
\nZoals hiervoor (randnummer 4.1) is opgemerkt is dit het uitgangspunt van het Verbond van Verzekeraars.
\nArt. 6 lid 1 onder d Ziektewet en art. 8 lid 1 WIA.
\nKort gezegd werd het onwenselijk geacht dat de DGA feitelijk zelf zijn (mate van) arbeidsongeschiktheid kon vaststellen. Zie E.J. Wervelman, De particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 12-13.
\nDeze procedure is vastgelegd in het Schattingsbesluit Arbeidsongeschiktheidswetten, Stb. 2000/37. Zie voor een beschrijving ook G.J.J. Heerma van Voss en B. Barentsen, Inleiding Nederlands sociaal recht, Den Haag: Bju 2017, p. 300-302.
\nDe WIA bevat geen van de Awb afwijkende bezwaartermijn.
\nDit Protocol is in de loop der jaren meerdere keren aangepast en heeft een iets andere naam gekregen. Hierna wordt verwezen naar de verschillende versies als ‘Protocol 2001’, ‘Protocol 2011’ en ‘Protocol 2016’ en ook naar ‘de Protocollen’.
\nZie Verbond voor Verzekeraars, Codewijzer Zelfregulering, 2017, p. 17.
\nDeze beschrijving is mede gebaseerd op de beschrijving door E.J. Wervelman, ‘De particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen en J.G.J. Rinkes, Verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2015, nr. 24.2, op de beschrijvingen in de verschillende Protocollen van het Verbond van Verzekeraars en verder op randnummers 2.3.5-2.3.9 van de schriftelijke opmerkingen van Nationale-Nederlanden en de als productie 1 daarbij overgelegde brochure Arbeidsongeschiktheid en re-integratie van Nationale-Nederlanden.
\nZie E.J. Wervelman, ‘De particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen en J.G.J. Rinkes, Verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2015, nr. 24.2.6.1.
\nE.J. Wervelman, De particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 335-337.
\nSchriftelijke opmerkingen Nationale-Nederlanden, randnummer 2.3.6.
\nSchriftelijke opmerkingen Nationale-Nederlanden, randnummers 2.3.1., 2.3.5. en 4.6.6.
\nSchriftelijke opmerkingen Nationale-Nederlanden, randnummers 2.4.2 e.v.
\nZie hierover ook D.P.C.M. Hellegers, ‘Klachtenbehandeling en geschillenbeslechting in het verzekeringsrecht’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen en J.G.J. Rinkes, Verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2015, nr 4.
\nNiet alleen de verzekeringnemer, maar ook de verzekerde kan zich tot de Geschillencommissie wenden: het begrip ‘consument’ dat het Kifid hanteert, is niet beperkt tot de persoon die als contractspartij van de financiële dienstverlener optreedt. Zie Reglement Geschillencommissie financiële dienstverlening (Kifid), 1 april 2017, art. 60.
\nVoorheen ook bij de Ombudsman Financiële Dienstverlening; sinds 1 april 2017 behandelt deze geen klachten meer, maar is deze taak overgegaan naar de Geschillencommissie van het Kifid. Zie Reglement Geschillencommissie financiële dienstverlening (Kifid), 1 april 2017, art. 2.1 onder a.
\nDe Tuchtraad beoordeelt klachten op grond van het Reglement Tuchtraad Financiële Dienstverlening (Assurantiën), zie http://tuchtraadfd.nl/reglement/.
\nZie Tekst & Commentaar Verzekeringsrecht, commentaar op art. 4:25 Wft (M.M.R. van Ardenne-Dick), Deventer: Kluwer 2018.
\nZie voor een overzicht ook K. Engel, ‘De arbeidsongeschiktheidsverzekering van de zelfstandige ondernemer’, TvC 2015, p. 137-140.
\nOm de gedachten te bepalen is een aantal (op internet beschikbare) polisvoorwaarden bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen bekeken. Het gaat daarbij om de volgende polisvoorwaarden: Aegon Arbeidsongeschiktheidsverzekering, Bijzondere voorwaarden nr. 1449, Allianz Fundament Arbeidsongeschiktheidsverzekering, Verzekeringsvoorwaarden FAOV17, Voorwaarden Reaal Ondernemers AOV, nr. 0117, Movir Voorwaarden van verzekering Vaste kostenverzekering (VK)/Waarnemingsverzekering (WN), versienummer VK 2016/01 en WK 2016/01, Movir, De Soepel & Zeker AOV, voorwaarden van verzekering, versienummer S&Z 2018/01, Interpolis Vastelasten- en Waarnemingskostenverzekering, Aanvullende voorwaarden (Model 42713), Interpolis Arbeidsongeschiktheidsverzekering, Algemene voorwaarden (42705), De Amersfoortse, Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering Model 188, Avéro Achmea, Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering, Modelnummer 42804, Centraal Beheer, Arbeidsongeschiktheidsverzekering, nummer 43005, Delta Lloyd, Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandig ondernemers (Sommenverzekering), O 03.2.30 K, De Goudse, CompleetVerzekerd Mijn bedrijf Ondernemers-AOV, Aanvullende voorwaarden versie 3.0, Polisvoorwaarden TAF GoedGezekerd AOV, QL GG 03-2015, TAF Maandlastbeschermer, nummer CL MLB 11-2015 en TAF Inkomensbeschermer, CL TIB 04-2018 Bijvoorbeeld de “CompleetVerzekerd Mijn bedrijf Ondernemers-AOV” van De Goudse.
\nBijvoorbeeld de “Arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandig ondernemers” van Delta Lloyd.
\nZoals in het onderhavige geval. Zie schriftelijke opmerkingen Nationale-Nederlanden, randnummer 3.3.10.
\nCentraal Beheer, Arbeidsongeschiktheidsverzekering, nummer 43005, art. 1.2, Avéro Achmea, Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering, Modelnummer 42804, art. 1.2, Delta Lloyd, Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandig ondernemers (Sommenverzekering), O 03.2.30 K, randnummer 2.
\nZie op dit punt ook randnummers 3.3.1-3.3.16 van de schriftelijke opmerkingen van Nationale-Nederlanden.
\nInterpolis Arbeidsongeschiktheidsverzekering, Algemene voorwaarden (42705), randnummer 3, Avéro Achmea, Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering, Modelnummer 42804, randnummer 1.3, Voorwaarden Reaal Ondernemers AOV, nr. 0117, nr. 3.1, Movir, De Soepel & Zeker AOV, voorwaarden van verzekering, versienummer S&Z 2018/01, nr. 1.1, Delta Lloyd, Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandig ondernemers (Sommenverzekering), O 03.2.30 K, randnummer 1.1., Allianz Fundament Arbeidsongeschiktheidsverzekering, Verzekeringsvoorwaarden FAOV17, randnummer 3.1. Vergelijkbaar: Aegon Arbeidsongeschiktheidsverzekering, Bijzondere voorwaarden nr. 1449, randnummer 1, De Goudse, CompleetVerzekerd Mijn bedrijf Ondernemers-AOV, Aanvullende voorwaarden versie 3.0, randnummer 1.1, De Amersfoortse, Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering Model 188 (onder “Wat is het doel van uw arbeidsongeschiktheidsverzekering?” op p. 1).
\nGebruikelijk in de branche is om maximaal 80% van het inkomen te verzekeren, hetgeen lijkt ingegeven door de gedachte dat een volledig verzekerd inkomen geen enkele inkomensachteruitgang betekent bij arbeidsongeschiktheid waardoor een prikkel tot reactivering ontbreekt. Zie de noot van E.J. Wervelman bij Rb. Limburg 6 december 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:12135, JA 2018/54 en art. 24.1 van de Polisvoorwaarden 440-04 van Nationale-Nederlanden.
\nZie artikel 15.2 van de Polisvoorwaarden 440-04 van Nationale-Nederlanden.
\nBijvoorbeeld de TAF Maandlastbeschermer, nummer CL MLB 11-2015, en de TAF Inkomensbeschermer, CL TIB 04-2018. Deze verzekeringen zijn gericht op werknemers en vullen de uitkering aan die de werknemer ontvangt op grond van de WIA.
\nBijvoorbeeld de Interpolis Vastelasten- en Waarnemingskostenverzekering, Aanvullende voorwaarden (Model 42713).
\nPolisvoorwaarden TAF GoedGezekerd AOV, QL GG 03-2015.
\nInterpolis Vastelasten- en Waarnemingskostenverzekering, Aanvullende voorwaarden (Model 42713). Bij sommige verzekeringen wijst de aanduiding erop dat zij als doel hebben ervoor te zorgen dat de verzekerde bepaalde beroeps- of bedrijfsgerelateerde kosten kan blijven betalen, maar is het recht op uitkering daarvan niet afhankelijk, althans niet blijkens de polisvoorwaarden: de voorwaarden bij de Vaste Kostenverzekering/Waarnemingsverzekering van Movir (VK 2016/01 en WK 2016/01) bijvoorbeeld bevatten daarvoor geen aanknopingspunten, terwijl de naam van de verzekering daar wel op wijst. Dit geldt ook voor de TAF Maandlastbeschermer, nummer CL MLB 11-2015.
\nZo schrijft Interpolis op haar website: “De Vastelastenverzekering in het InkomensZekerPlan van Interpolis verzekert u voor de extra kosten van een vervanger. De Vastelastenverzekering is een apart af te sluiten aanvullende verzekering” en: “Voor vrije beroepen kunt u kiezen voor een hoger maximaal verzekerd inkomen. U kunt tot € 250.000,- per jaar verzekeren. Ook kunt u 2 aanvullende verzekeringen afsluiten [de Vastelastenverzekering en de Waarnemingskostenverzekering.. Zo zorgt u ervoor dat uw praktijk open blijft.” Zie https://www.interpolis.nl/zakelijk/verzekeren/arbeidsongeschiktheidsverzekering/dekking. Movir schrijft op haar website over de Vaste Kostenverzekering en de Waarnemingsverzekering: “De Vaste kostenverzekering kan bovenop de Langlopende verzekering worden gesloten. Hierdoor kunt u meer dan 80% van uw inkomen verzekeren.” https://movir.nl/arbeidsongeschiktheidsverzekering/Beroeps-AOV/aanvullende-verzekeringen/.
\nDe verhoging van de AOW-leeftijd leidde dan ook tot inkomenshiaten voor verzekerden die 65 als eindleeftijd waren overeengekomen; sindsdien hebben verzekeraars de eindleeftijd verhoogd naar 67 jaar. Zie bijvoorbeeld de Kamerbrief van staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Klijnsma van 15 januari 2016, Kamerstukken II 2015-2016, 32 163, nr. 39.
\nInterpolis Vastelasten- en Waarnemingskostenverzekering, Aanvullende voorwaarden (Model 42713), randnummer 7.
\nZie Verbond van Verzekeraars, Productwijzer individuele arbeidsongeschiktheidsverzekering (AOV), p. 2 en E.J. Wervelman, ‘De particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen en J.G.J. Rinkes, Verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2015, nr. 24.2.
\nZie hof Leeuwarden 10 mei 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ4378, NTFR 2011/1260 m.nt M.E. Kastelein, HR 25 februari 1981, ECLI:NL:HR:1981:AW9733, BNB 1981/93, HR 9 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AW941, BNB 1982/231 m.nt. J. Verburg, hof Arnhem 27 april 1971, ECLI:NL:GHARN:1971:AX4921, BNB 1972/8 en HR 20 januari 1954, ECLI:NL:HR:1954:AY2784, BNB 1954/75.
\nDaarvan lijkt sprake te kunnen zijn als de verzekering alleen dekking biedt voor ziekte of invaliditeit die tijdens of door de beroepsuitoefening zijn ontstaan: hof Arnhem 27 april 1971, ECLI:NL:GHARN:1971:AX4921, BNB 1972/8. De enkele omstandigheid dat een uitkering onder de verzekering kan worden aangewend om een vervanger aan te stellen om het beroep of bedrijf gaande te houden betekent echter niet dat de kosten als bedrijfsaangelegenheden kunnen worden gezien: HR 20 januari 1954, ECLI:NL:HR:1954:AY2784, BNB 1954/75.
\nHR 20 januari 1954, ECLI:NL:HR:1954:AY2784, BNB 1954/75.
\nEen ondernemer is volgens de Wet IB 2001 een natuurlijke persoon die een onderneming voert, ook als hij dit doet in de vorm van een eenmanszaak, vof of maatschap. Zie H.P.A.M. van Arendonk e.a. (red.), Wegwijs in de Inkomstenbelasting, Amersfoort: Sdu 2017, nrs. 3.2.1-3.2.3.
\nMeer specifiek als loon uit een voormalige dienstbetrekking: art. 3.100 onder a Wet IB 2001 jo. art. 34 lid 1 Wet op de Loonbelasting (Wet LB 1964) jo. art. 11 lid 1 onder a sub 6 en art. 11 lid 2 Uitvoeringsbesluit Loonbelasting 1965. Zie H.P.A.M. van Arendonk e.a. (red.), Wegwijs in de Inkomstenbelasting, Amersfoort: Sdu 2017, nr. 7.1.
\nHof Leeuwarden 10 mei 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ4378, NTFR 2011/1260 m.nt M.E. Kastelein, rov. 4.5. en de beleidsregel Besluit Inkomstenbelasting, lijfrenten en rechten op periodieke uitkeringen, Stcrt. 2015/29065, onder 3.2.1: “De genoemde aanspraken hebben altijd betrekking op de persoon in privé. Dat wil zeggen dat ook als een ondernemer de verzekerde persoon is en de premies betaalt, de betalingen niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht, maar aftrekbaar zijn als uitgaven voor inkomensvoorzieningen.”
\nDe arbeidsovereenkomst met de DGA kan op grond van art. 40 Fw door de curator worden ontbonden, maar de DGA komt geen beroep op de loongarantieregeling toe. Zie P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en insolventierecht, Deventer: Kluwer 2017, nrs. 8.5.2-8.5.3 en Tekst & Commentaar Insolventierecht, commentaar op art. 40 Fw (I.M.A. Lintel).
\nRichtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Pb EEG L 95/29.
\nZie onder meer HvJ EG 27 juni 2000, C-240-244/98, ECLI:EU:C:2000:346, NJ 2000/730 (Océano), rov. 25, HvJ EG 4 juni 2009, ECLI:EU:C:2009:350, RvdW 2009/1070 (Pannon), rov. 22, HvJ EU 14 juni 2012, C-618/10, ECLI:EU:C:2012:349, NJ 2012/512 m.nt. M.R. Mok, MvV 2012, p. 295 e.v. m.nt. R. Meijer, TvC 2012, p. 286 e.v. m.nt. M.B.M. Loos (Banco Espanol de Crédito/Calderon Camino), rov. 39 en HvJ EU 6 oktober 2009, C-40/08, ECLI:EU:C:2009:615, NJ 2010/11 m.nt. M.R. Mok (Asturcom), rov. 29. Zie voorts C.M.D.S. Pavillon, Open normen in het Europees consumentenrecht. De oneerlijkheidsnorm in vergelijkend perspectief, diss., Deventer: Kluwer 2011, nr. 14 e.v.
\nLater zijn enkele bepalingen van die afdeling (waaronder art. 6:238 BW) naar aanleiding van een advies van de Europese Commissie alsnog gewijzigd. Zie Kamerstukken II 1998-1999, 26 470, nr. 3 (MvT) en C.M.D.S. Pavillon, ‘De invloed van Europese richtlijnen op de Nederlandse regeling van algemene voorwaarden (afdeling 6.5.3 BW)’, in A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse Privaatrecht, Deel II. Bijzonder Deel, Deventer: Kluwer 2014, p. 243-244.
\nHR 19 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2435, NJ 1998/6 (Assoud/SNS).
\nZie M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Bju 2018, nrs. 169 e.v. met verwijzingen.
\nHvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341 (Asbeek Brusse), rov. 30.
\nHoewel de term ‘verkoper’ de indruk zou kunnen wekken dat de Richtlijn alleen ziet op koopovereenkomsten, gaat het blijkens de definitie van de term om alle overeenkomsten waarbij één contractspartij handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf en de andere niet. Zie Pfeiffer, ‘IV. Definition des Begriffs des Gewerbetreibenden in lit. c’, in E. Grabitz, M. Hilf e.a. (red.), Das Recht der Europäischen Union, München: Beck 2009, nrs. 15-27.
\nDit is in de onderhavige situatie van belang, nu bij verzekeringsovereenkomsten naast degene die de overeenkomst sluit (de verzekeringnemer) ook een verzekerde en, bij een sommenverzekering, mogelijk ook een begunstigde betrokken zijn. Zie daarover randnummer 4.19.
\nTen behoeve van de leesbaarheid verwijs ik steeds naar het ‘HvJ EU’, ook daar waar strikt genomen ‘HvJ EG’ zou moeten staan.
\nHvJ EG 22 november 2001, gevoegde zaken C-541/99 en C-542/99, ECLI:EU:C:2001:625 (Cape/Idealservice).
\nHvJ EU 3 september 2015, C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538 (Costea).
\nHvJ EU 3 september 2015, C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538 (Costea), rov. 27. Vgl. HvJ EG 14 maart 1991, C-361/89, ECLI:EU:C:1991:118 (Di Pinto): dat een handelaar (iemand die handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf) onvoorbereid is en dus over (te) weinig kennis beschikt, brengt niet mee dat hij als consument kan worden gezien (rov. 18).
\nHvJ EU 3 september 2015, C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538 (Costea), rov. 29.
\nHvJ EU 19 november 2015, C-74/15, ECLI:EU:C:2015:772 (Tarcău).
\nHvJ EU 14 september 2016, C-534/15, ECLI:EU:C:2016:700 (Dumitraş).
\nHvJ EU 19 november 2015, C-74/15, ECLI:EU:C:2015:772 (Tarcău), rov. 27, herhaald in HvJ EU 14 september 2016, C-534/15, ECLI:EU:C:2016:700 (Dumitraş), rov. 32. Overigens lijkt het criterium, of de activiteiten ‘niets te maken hebben met de uitoefening van een beroep of bedrijf’ strenger dan de maatstaf uit het Costea-arrest, maar het HvJ EU heeft bevestigd dat niet bedoeld is af te wijken van eerdere rechtspraak, namelijk in HvJ EU 25 januari 2018, C-498/16, ECLI:EU:C:2018:37 (Schrems/Facebook Ireland Limited), rov. 30-32. Zie M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Bju 2018, nr. 26a.
\nHvJ EU 14 september 2016, C-534/15, ECLI:EU:C:2016:700 (Dumitraş), rov. 39 en HvJ EU 19 november 2015, C-74/15, ECLI:EU:C:2015:772 (Tarcău), rov. 29.
\nHvJ EU 14 september 2016, C-534/15, ECLI:EU:C:2016:700 (Dumitraş), rov. 34 en HvJ EU 19 november 2015, C-74/15, ECLI:EU:C:2015:772 (Tarcău), rov. 29.
\nZie hierover M.Y. Schaub, ‘Wie is consument?’, TvC 2017, p. 36 e.v.
\nAsser/A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Verbintenissenrecht. Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, nr. 500.
\nAldus A.S. Hartkamp, ‘Oneerlijke contractsbedingen en de gevolgen van hun niet-verbindendheid’, Ars Aequi 2017, p. 222.
\nTer bevestiging van de conclusie dat het HvJ EU op dit punt een objectieve benadering voorstaat, wordt in de literatuur nog gewezen op het arrest Gruber, waarin het HvJ EU oordeelde dat een verkoper er op grond van wat hem daarover door zijn wederpartij was meegedeeld vanuit mocht gaan dat die wederpartij voor bedrijfsdoeleinden handelde, ook al bleek dat later deels anders te zijn (HvJ EG 20 januari 2005, C-464/01, Jur. 2005, p. I-439 (Gruber/Bay Wa)). Het is echter de vraag in hoeverre dit arrest van betekenis is voor de uitleg van de Europese consumentenrichtlijnen, omdat dit oordeel van het HvJ ziet op en ook in de sleutel staat van de regels over rechtsmacht in consumentenzaken in het Europese Executieverdrag. Zie M.Y. Schaub, ‘Wie is consument?’, TvC 2017, p. 35.
\nM.Y. Schaub, ‘Wie is consument?’, TvC 2017, p. 36 e.v.
\nDit begrip is dus iets ruimer dan het Nederlandse begrip ‘algemene voorwaarden’ uit art. 6:231 BW, nu de Richtlijn niet de eis stelt dat een beding moet zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen.
\nC.M.D.S. Pavillon, Open normen in het Europees consumentenrecht. De oneerlijkheidsnorm in vergelijkend perspectief, diss., Deventer: Kluwer 2011, nr. 23 en M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Bju 2018, nrs. 15-15a.
\nHR 19 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2435, NJ 1998/6 (Assoud/SNS) en HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1563, NJ 2004/567 m.nt. Jac. Hijma (Parkwoningen Hoge Weide). Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1521 (MvT Inv.) en 1527 (MvA II Inv.).
\nHvJ EU 21 april 2016, C-377/14, ECLI:EU:C:2016:283, JOR 2016/238 m.nt. T.M.C. Arons (Radlinger).
\nAldus C.M.D.S. Pavillon, Open normen in het Europees consumentenrecht. De oneerlijkheidsnorm in vergelijkend perspectief, diss., Deventer: Kluwer 2011, nrs. 103 en 122-123.
\nZie bijvoorbeeld C.M.D.S. Pavillon, Open normen in het Europees consumentenrecht. De oneerlijkheidsnorm in vergelijkend perspectief, diss., Deventer: Kluwer 2011, nr. 19. Ook Hendrikse en Rinkes gaan er vanuit dat eerst de ‘Nederlandse’ uitlegmaatstaven worden toegepast, en dat pas daarna, bij eventuele onduidelijkheid, de Richtlijn in beeld komt: M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes, Verzekeringsvoorwaarden en de consument, Zutphen: Paris 2010, p. 59-77.
\nHR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 m.nt. C.J.H. Brunner (Haviltex).
\nHR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284 (Chubb/Dagenstaed).
\nVolgens Van Tiggele-van der Velde kan hiervan worden uitgegaan bij alle verzekeringen die gesloten zijn op de zogenoemde provinciale markt. Dit zijn alle consumentenverzekeringen als ook de (niet ter beurze gesloten) bedrijfsmatige verzekeringen. Zie N. van Tiggele-van der Velde, ‘Uitleg in het verzekeringsrecht’, AV&S 2012/9 en Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde en F.R. Salomons, Deel 7-IX*. Verzekering, Deventer: Kluwer 2012, nrs. 64 en 360 en M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes, Verzekeringsvoorwaarden en de consument, Zutphen: Uitgeverij Paris 2010, p. 59-77.
\nZie voor beschouwingen over de vraag welke gezichtspunten bij deze objectieve uitleg relevant (kunnen) zijn mijn conclusie vóór HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1055, RvdW 2017/660, JA 2017/115 m.nt. M. Oudenaarden (Delta Lloyd/X.), randnummers 3.11 e.v. en verder N. van Tiggele-van der Velde, ‘Uitleg in het verzekeringsrecht’, AV&S 2012/9.
\nHR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284 (Chubb/Dagenstaed). Zie ook HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601, RvdW 2018/482 (Shaken baby), rov. 3.3.2 e.v.
\nAsser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde en F.R. Salomons, Deel 7-IX*. Verzekering , Deventer: Kluwer 2012, nr. 361 met verdere verwijzingen.
\nHvJ EU 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282, NJ 2014/355 m.nt. M.R. Mok (Kásler en Kaslerné Rabai), rov. 74.
\nIn het kader van de toepassing van de Richtlijn is uitleg contra preferentem een regel van dwingend recht, en niet slechts een gezichtspunt bij de uitleg van een beding. Zie Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde en F.R. Salomons, Deel 7-IX*. Verzekering, Deventer: Kluwer 2012, nr. 358.
\nZie M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Bju 2018, nr. 338 en Asser/A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Verbintenissenrecht. Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, nr. 494. M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, diss., Deventer: Kluwer 2001, nr. 207 spreekt van ‘zacht richtlijnenrecht’.
\nHvJ EU 26 april 2012, C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242, NJ 2012/404 m.nt. M.R. Mok en TvC 2012, p. 280 e.v. m.nt. J.H.M. Spanjaard (NFH/Invitel) en HvJ EU 21 maart 2013, C-92/11, ECLI:EU:C:2013:180 (RWE Vertrieb AG).
\nAldus C.M.D.S. Pavillon, ‘De Europese lijst van verdachte bedingen: oranje, blauw of toch een tint van grijs?’, in Jac. Hijma (red.), Een kwart eeuw (H.J. Snijders-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 355, en instemmend M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Bju 2018, nr. 339.
\nZie hierover M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Bju 2018, nrs. 288-289, Jac. Hijma, Algemene voorwaarden, Mon. BW B55, Deventer: Kluwer 2010, nr. 28 en Asser/A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Verbintenissenrecht. Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, nrs. 492-498.
\nC.M.D.S. Pavillon, Open normen in het Europees consumentenrecht. De oneerlijkheidsnorm in vergelijkend perspectief, diss., Deventer: Kluwer 2011, nr. 165.
\nC.M.D.S. Pavillon, ‘De Europese lijst van verdachte bedingen: oranje, blauw of toch een tint van grijs?’, in Jac. Hijma (red.), Een kwart eeuw (H.J. Snijders-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 345. Er zijn ook bedingen die op de grijze of zwarte lijst staan, maar niet op de blauwe lijst; art. 6:236 onder g, dat als onredelijk bezwarend aanmerkt een beding dat de wettelijke verjarings- of vervaltermijn voor het geldend maken van zijn recht door een wederpartij verkort tot minder dan een jaar, staat bijvoorbeeld niet als zodanig op de blauwe lijst. Zie Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:236 BW, aant. 4.7 en 6:237 BW, aant. 3.4 (E.H. Hondius).
\nM.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Bju 2018, nrs. 240-243, C.M.D.S. Pavillon, ‘Wat maakt een beding oneerlijk? Het Hof wijst ons (eindelijk) de weg’, TvC 2014, p. 169 en Jac. Hijma, Algemene voorwaarden, Mon. BW B55, Deventer: Kluwer 2010, nr. 42, die betoogt dat gevallen van ‘kennelijke versluiering’ moeten worden uitgezonderd in die zin dat daaraan wel een sanctie zou moeten kunnen worden verbonden. In HR 7 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5078, RvdW 2007/1052 (X. c.s./ABN Amro Bank N.V.) liet Uw Raad het oordeel van het hof, dat het feit dat een beding niet transparant is geformuleerd op zichzelf geen grond oplevert om het onredelijk bezwarend te achten, met toepassing van art. 81 RO in stand.
\nZo bijvoorbeeld C.M.D.S. Pavillon, ‘Wat maakt een beding oneerlijk? Het Hof wijst ons (eindelijk) de weg’, TvC 2014, p. 169.
\nHvJ EU 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282, NJ 2014/355 m.nt. M.R. Mok (Kásler en Kaslerné Rabai), rov. 74. Zie ook HvJ EU 21 maart 2013, C-92/11, ECLI:EU:C:2013:180 (RWE Vertrieb AG).
\nHvJ EU 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164 (Aziz).
\nHvJ EU 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164 (Aziz), rov. 68.
\nHvJ EU 16 januari 2014, C-226/12, ECLI:EU:C:2014:10 (Constructora Principado).
\nC.M.D.S. Pavillon, Open normen in het Europees consumentenrecht. De oneerlijkheidsnorm in vergelijkend perspectief, diss., Deventer: Kluwer 2011, nrs. 30-33.
\nC.M.D.S. Pavillon, ‘Wat maakt een beding oneerlijk? Het Hof wijst ons (eindelijk) de weg’, TvC 2014, p. 165-166.
\nParl. Gesch. Boek 6 (Inv.) p. 1580 (MvT Inv.).
\nZie onder meer M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Bju 2018, nr. 212 met verwijzingen.
\nHvJ EU 16 januari 2014, C-226/12, ECLI:EU:C:2014:10 (Constructora Principado), rov. 29.
\nC.M.D.S. Pavillon, ‘Wat maakt een beding oneerlijk? Het Hof wijst ons (eindelijk) de weg’, TvC 2014, p. 166.
\nHvJ EU 21 april 2016, C-377/14, ECLI:EU:C:2016:283, JOR 2016/238 m.nt. T.M.C. Arons (Radlinger).
\nHvJ EU 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164 (Aziz), rov. 69.
\nHvJ EU 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164 (Aziz), rov. 71.
\nHvJ EU 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282, NJ 2014/355 m.nt. M.R. Mok (Kásler en Kaslerné Rabai), rov. 74. Dit is hetzelfde consumentbegrip als gehanteerd wordt in het Europese merkenrecht. Zie HvJ EU 16 juli 1998, C-210/96, ECLI:EU:C:1998:369 (Gut Springenheide), rov. 37.
\nVolgens Pavillon is dat het geval. Zie C.M.D.S. Pavillon, ‘Wat maakt een beding oneerlijk? Het Hof wijst ons (eindelijk) de weg’, TvC 2014, p. 167.
\nDit EU-rechtelijke consumentbegrip is bekritiseerd, omdat het zou uitgaan van een onrealistisch hoog kennisniveau. Om die reden voorziet de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn 2005/29/EG) in uitzonderingsposities voor kwetsbare groepen consumenten. Zie B. Duivenvoorde, The Consumer Benchmarks in the Unfair Commercial Practices Directive, diss., 2014, p. 13-27.
\nDat onderscheid wordt bijvoorbeeld gemaakt door C.M.D.S. Pavillon, ‘Wat maakt een beding oneerlijk? Het Hof wijst ons (eindelijk) de weg’, TvC 2014, p. 167-168, hoewel zij tot de slotsom komt dat de Nederlandse omstandighedentoets in één fase is toegestaan.
\nHR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:773, NJ 2017/394 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2017/164 m.nt. C.W.M. Lieverse (A./Dexia), rov. 3.7.1-3.7.8.
\nHvJ EG 4 juni 2009, C-243/08, ECLI:EU:C:2009:350, RvdW 2009/1070 (Pannon), rov. 42-43, voortbouwend op HvJ EG 1 april 2004, C‑237/02, ECLI:EU:C:2004:209, NJ 2005/75 (Freiburger Kommunalbauten).
\nHvJ EG 4 juni 2009, C-243/08, ECLI:EU:C:2009:350, RvdW 2009/1070 (Pannon), rov. 42 en in gelijke zin HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135, NJ 2013/431 m.nt. H.J. Snijders (Van Marrum B.V./Wolff).
\nHvJ EG 27 juni 2000, C-240-244/98, ECLI:EU:C:2000:346, NJ 2000/730 (Océano), rov. 24. Volgens het HvJ EU werd de consument door een dergelijk beding in een nadelige positie gebracht, doordat hij mogelijk ver zou moeten reizen en (voor hem) hoge kosten zou moeten maken om voor de rechter te verschijnen, terwijl de verkoper erdoor in staat wordt gesteld alle met zijn beroepswerkzaamheden verband houdende geschillen te concentreren bij de rechter van zijn plaats van vestiging, waardoor het hem makkelijker valt zijn comparitie te regelen en deze minder kosten voor hem meebrengt (rov. 22-23).
\nHR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135, NJ 2013/431 m.nt. H.J. Snijders (Van Marrum B.V./Wolff).
\nNamelijk het arrest HvJ EG 1 april 2004, C‑237/02, ECLI:EU:C:2004:209, NJ 2005/75 (Freiburger Kommunalbauten).
\nZie M.B.M. Loos, Algemene Voorwaarden, Den Haag: Bju 2018, nr. 175.
\nHvJ EU 26 oktober 2006, C-168/05, ECLI:EU:C:2006:675, JBPR 2007/26 m.nt. G.J. Meijer en I.P.M. van den Nieuwendijk (Mostaza Claro).
\nHvJ EU 6 oktober 2010, C-40/08, ECLI:EU:C:2009:615, NJ 2010/11 m.nt. M.R. Mok (Asturcom).
\nKamerstukken II 2012-2013, 33611, nr. 3, p. 7 (MvT).
\nHvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341 (Asbeek Brusse).
\nHvJ EG 27 juni 2000, ECLI:EU:C:2000:346, NJ 2000/730 (Océano), rov. 29, HvJ EU 21 november 2002, C-473/00, ECLI:EU:C:2002:705, NJ 2003/703 m.nt. M.R. Mok (Cofidis), rov. 32-35, HvJ EU 26 oktober 2006, C-168/05, ECLI:EU:C:2006:675, JBPR 2007/26 m.nt. G.J. Meijer en I.P.M. van den Nieuwendijk (Mostaza Claro), rov. 25, HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 m.nt. H.B. Krans, JIN 2013/179 m.nt. F. Oostlander, JBPR 2014/2 m.nt. F.J.H. Hovens, Ars Aequi 2014, p. 358 e.v. m.nt. W.H. van Boom, TvC 2013, p. 262 e.v. m.nt. M.B.M. Loos en R.R.M. de Moor en TvPP 2014, p. 81 e.v. m.nt C.M.D.S. Pavillon (Heesakkers/Voets), rov. 3.7.1 en HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866, NJ 2016/439 m.nt.
\nH.B. Krans (Beermann/Dexia), rov. 3.7. Dat is alleen anders, wanneer de consument zich ertegen verzet dat de rechter een oneerlijk beding buiten toepassing laat: HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341 (Asbeek Brusse), rov. 49. Zie over ambtshalve toepassing van EU-(consumenten)recht onder meer M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, diss., Deventer: Kluwer 2001, nrs. 463-469, A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht, diss., Deventer: Kluwer 2012, nrs. 143-144, Asser/A.S. Hartkamp, Deel 3-I. Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2015, nrs. 129 en 249-253, A. Ancery en B. Krans, ‘Ambtshalve toepassing van consumentenrecht: grensbepaling en praktische kwesties’, Ars Aequi 2016, p. 825-830, Landelijk overleg vakinhoud civiel en kanton (LOVCK), Rapport Ambtshalve toetsing II, november 2014 (een derde versie van dit rapport wordt voorbereid, maar was op het moment van schrijven van deze conclusie nog niet gepubliceerd), en H.J.
\nSnijders, ‘New Developments in National Rules for ex Officio Raising of Points of Community Law by National Courts’, in A.S. Hartkamp e.a. (red.), The influence of EU law on national private law. Volume I: General Part, Deventer: Kluwer 2014, nr. 1.A.5.
\nHvJ EG 4 juni 2009, C-243/08, ECLI:EU:C:2009:350, RvdW 2009/1070 (Pannon).
\nIn die zin reeds C.J.A. Seinen en A.G.F. Ancery, ‘Vorderingen in b2c-verstekken: toetsen of toewijzen?’, TCR 2015, p. 83 e.v. en HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 m.nt. H.B. Krans, JIN 2013/179 m.nt. F. Oostlander, JBPR 2014/2 m.nt. F.J.H. Hovens, Ars Aequi 2014, p. 358 e.v. m.nt. W.H. van Boom, TvC 2013, p. 262 e.v. m.nt. M.B.M. Loos en R.R.M. de Moor en TvPP 2014, p. 81 e.v. m.nt C.M.D.S. Pavillon (Heesakkers/Voets), rov. 3.9.2.
\nZie bijvoorbeeld (met betrekking tot het begrip kernbeding) HR 19 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2435, NJ 1998/6 (Assoud/SNS).
\nHvJ 14 juni 2012, C-618/10, ECLI:EU:C:2012:349, NJ 2012/512 m.nt. M.R. Mok, MvV 2012, p. 295 e.v. m.nt. R. Meijer en TvC 2012, p. 286 e.v. m.nt. M.B.M. Loos (Banco Espanol de Crédito/Calderon Camino), rov. 65.
\nHR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 m.nt. H.B. Krans, JIN 2013/179 m.nt. F. Oostlander, JBPR 2014/2 m.nt. F.J.H. Hovens, Ars Aequi 2014, p. 358 e.v. m.nt. W.H. van Boom, TvC 2013, p. 262 e.v. m.nt. M.B.M. Loos en R.R.M. de Moor en TvPP 2014, p. 81 e.v. m.nt C.M.D.S. Pavillon (Heesakkers/Voets), rov. 3.7.3. Zie, ook over de vraag of vernietiging wel een toereikende sanctie is, Jac. Hijma, Algemene voorwaarden, Mon. BW B55, Deventer: Kluwer 2010, nrs. 44-44a.
\nHvJ 14 juni 2012, C-618/10, ECLI:EU:C:2012:349, NJ 2012/512 m.nt. M.R. Mok, MvV 2012, p. 295 e.v. m.nt. R. Meijer en TvC 2012, p. 286 e.v. m.nt. M.B.M. Loos (Banco Espanol de Crédito/Calderon Camino), rov. 69-71.
\nHR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2275, NJ 2017/347, WR 2017/137 m.nt. P.G.A. van der Sanden en JHV 2017/38 m.nt. J. Briedé.
\nConclusie A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2017:483) vóór HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2275, NJ 2017/347, WR 2017/137 m.nt. P.G.A. van der Sanden en JHV 2017/38 m.nt. J. Briedé.
\nDat was al eerder opgemerkt door C.M.D.S. Pavillon, ‘Het Europese verbod op de herziening van oneerlijke bedingen: welke ruimte is er nog voor dwingend en aanvullend nationaal recht?’, TvPP 2015, p. 72.
\nHR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2275, NJ 2017/347, WR 2017/137 m.nt. P.G.A. van der Sanden en JHV 2017/38 m.nt. J. Briedé.
\nHvJ EU 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282, NJ 2014/355 m.nt. M.R. Mok (Kásler en Kaslerné Rabai), rov. 81-82. Deze zaak is een voorbeeld van de problematiek van foreign currency mortgages die in verschillende landen in Centraal- en Oost-Europa spelen. Zie daarover C. Mak, E. Mak en V. Mak, ‘De verwijzende rechter’, NJB 2017, p. 1724 e.v. en de reactie daarop van C. Timmermans, ‘EU prejudiciële vragen van lagere nationale rechters mogelijk blijk van rechterlijk activisme?, NJB 2017, p. 2462 e.v.
\nZie op dit punt de conclusie van A-G Wahl voor dit arrest (ECLI:EU:C:2014:85), randnummer 88.
\nZie ook de conclusie van A-G Wahl voor dit arrest (ECLI:EU:C:2014:85), randnummers 92 e.v.
\nOok in verstekzaken: HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 m.nt. H.B. Krans, JIN 2013/179 m.nt. F. Oostlander, JBPR 2014/2 m.nt. F.J.H. Hovens, Ars Aequi 2014, p. 358 e.v. m.nt. W.H. van Boom, TvC 2013, p. 262 e.v. m.nt. M.B.M. Loos en R.R.M. de Moor en TvPP 2014, p. 81 e.v. m.nt C.M.D.S. Pavillon (Heesakkers/Voets), rov. 3.7.3 en 3.9.2.
\nHet Nederlands BW kent diverse instrumenten die in het teken staan van relativering van de gevolgen van nietigheid of vernietiging. Zie onder meer art. 3:41 en 42, 3:53 lid 2 en ook 3:54 en 6:230 BW.
\nIn deze weergave is ervoor gekozen twee elementen (‘stappen’) in de toetsing te onderscheiden. Hiervoor (randnummer 5.27) is al uitgelegd dat het uiteindelijk toch gaat om één vraag.
\nDe term verzekerde heeft een andere betekenis die bovendien afhangt van het type verzekering. Zie hierover randnummers 4.19 e.v.
\nDit zou anders kunnen zijn indien de begunstiging wordt gezien als een derdenbeding: bij aanvaarding daarvan wordt de begunstigde immers ingevolge art. 6:254 BW partij bij de overeenkomst. Zie verder hierna, randnummer 6.8.
\nZie schriftelijke opmerkingen [eiser] , randnummers 2.16-2.17.
\nSchriftelijke opmerkingen [eiser] , randnummer 2.17.
\nZie Asser/A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Verbintenissenrecht. Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, nr. 564.
\nDeze derde wordt door aanvaarding partij bij een bestaande overeenkomst (art. 6:254 lid 1 BW). Zie daarover in het kader van verzekeringsovereenkomsten Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde en F.R. Salomons, Deel 7-IX*. Verzekering, Deventer: Kluwer 2012, nrs. 383-391.
\nZie bijvoorbeeld Ktr. Amsterdam 17 januari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:324, RVR 2017/31, rov. 19. In dat geval had het beroep van de huurder op de Richtlijn echter betrekking op het derdenbeding zelf, dus niet op andere bedingen uit de overeenkomst (een erfpachtakte tussen de gemeente en de verhuurder).
\nDit in tegenstelling tot een verzekerde, die geen partij is bij de verzekeringsovereenkomst.
\nBetoogd wordt wel dat ook de aanwijzing van een derde als begunstigde bij een sommenverzekering een derdenbeding is. In die opvatting zou ook een begunstigde zich op de Richtlijn kunnen beroepen. Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde en F.R. Salomons, Deel 7-IX*. Verzekering, Deventer: Kluwer 2012, nr. 686.
\nDaargelaten het geval dat niet duidelijk is met wie de verzekeraar heeft gecontracteerd: bij onzekerheid over wie contractspartij is, kan eventueel van belang zijn, zij het niet beslissend, wie feitelijk de rekeningen betaalt. Zie in dit verband bijvoorbeeld, zij het dat het daar ging om de vraag aan wie werd betaald, HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2245, NJ 1998/544 m.nt. C.J.H. Brunner (Waarnemend tandarts).
\nZie voor het overzicht hiervoor randnummer 4.14 en de voetnoten daarbij.
\nCentraal Beheer, Arbeidsongeschiktheidsverzekering, nummer 43005, art. 1.2, Avéro Achmea, Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering, Modelnummer 42804, art. 1.2, Delta Lloyd, Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandig ondernemers (Sommenverzekering), O 03.2.30 K, randnummer 2.
\nZie op dit punt ook, uitgebreid, randnummers 3.3.1-3.3.16 van de schriftelijke opmerkingen van Nationale-Nederlanden.
\nZie Tekst & Commentaar Verzekeringsrecht, commentaar bij art. 7:925 lid 1 BW (J.H. Wansink en N. van Tiggele-van der Velde).
\nZie uitgebreid Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde en F.R. Salomons, Deel 7-IX*. Verzekering , Deventer: Kluwer 2012, nrs. 27-29.
\nInterpolis Arbeidsongeschiktheidsverzekering, Algemene voorwaarden (42705), randnummer 3, Avéro Achmea, Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering, Modelnummer 42804, randnummer 1.3, Voorwaarden Reaal Ondernemers AOV, nr. 0117, nr. 3.1, Movir, De Soepel & Zeker AOV, voorwaarden van verzekering, versienummer S&Z 2018/01, nr. 1.1, Delta Lloyd, Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandig ondernemers (Sommenverzekering), O 03.2.30 K, randnummer 1.1., Allianz Fundament Arbeidsongeschiktheidsverzekering, Verzekeringsvoorwaarden FAOV17, randnummer 3.1. Vergelijkbaar: Aegon Arbeidsongeschiktheidsverzekering, Bijzondere voorwaarden nr. 1449, randnummer 1, De Goudse, CompleetVerzekerd Mijn bedrijf Ondernemers-AOV, Aanvullende voorwaarden versie 3.0, randnummer 1.1, De Amersfoortse, Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering Model 188 (onder “Wat is het doel van uw arbeidsongeschiktheidsverzekering?” op p. 1).
\nBijvoorbeeld de TAF Maandlastbeschermer, nummer CL MLB 11-2015, en de TAF Inkomensbeschermer, CL TIB 04-2018. Deze verzekeringen zijn gericht op werknemers en vullen de uitkering aan die de werknemer ontvangt op grond van de WIA.
\nBijvoorbeeld de Interpolis Vastelasten- en Waarnemingskostenverzekering, Aanvullende voorwaarden (Model 42713).
\nPolisvoorwaarden TAF GoedGezekerd AOV, QL GG 03-2015.
\nInterpolis Vastelasten- en Waarnemingskostenverzekering, Aanvullende voorwaarden (Model 42713). Bij sommige verzekeringen wijst de aanduiding erop dat zij als doel hebben ervoor te zorgen dat de verzekerde bepaalde beroeps- of bedrijfsgerelateerde kosten kan blijven betalen, maar is het recht op uitkering daarvan niet afhankelijk, althans niet blijkens de polisvoorwaarden: de voorwaarden bij de Vaste Kostenverzekering/Waarnemingsverzekering van Movir (VK 2016/01 en WK 2016/01) bijvoorbeeld bevatten daarvoor geen aanknopingspunten, terwijl de naam van de verzekering daar wel op wijst. Dit geldt ook voor de TAF Maandlastbeschermer, nummer CL MLB 11-2015.
\nZo schrijft Interpolis op haar website: “De Vastelastenverzekering in het InkomensZekerPlan van Interpolis verzekert u voor de extra kosten van een vervanger. De Vastelastenverzekering is een apart af te sluiten aanvullende verzekering.” en: “Voor vrije beroepen kunt u kiezen voor een hoger maximaal verzekerd inkomen. U kunt tot € 250.000,- per jaar verzekeren. Ook kunt u 2 aanvullende verzekeringen afsluiten [de Vastelastenverzekering en de Waarnemingskostenverzekering.. Zo zorgt u ervoor dat uw praktijk open blijft.” Zie https://www.interpolis.nl/zakelijk/verzekeren/arbeidsongeschiktheidsverzekering/dekking. Movir schrijft op haar website over de Vaste Kostenverzekering en de Waarnemingsverzekering: “De Vaste kostenverzekering kan bovenop de Langlopende verzekering worden gesloten. Hierdoor kunt u meer dan 80% van uw inkomen verzekeren.” https://movir.nl/arbeidsongeschiktheidsverzekering/Beroeps-AOV/aanvullende-verzekeringen/.
\nIn deze zin reeds K. Engel, ‘De arbeidsongeschiktheidsverzekering van de zelfstandige ondernemer’, TvC 2015, p. 139.
\nZo ook Hof Arnhem-Leeuwarden 22 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:2316, AR 2016/1012 (X./Achmea), rov. 4.9. De rechtbank Gelderland wees een tussenvonnis waarin zij partijen de gelegenheid gaf zich bij akte over de genoemde vraag uit te laten. In deze zaak is voor zover mij bekend nog geen eindvonnis gewezen. Zie Rb. Gelderland 27 september 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:4961, AR 2017/5048 (X./Achmea).
\nHof Arnhem-Leeuwarden 30 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6941, AR 2016/2542 (X./Achmea), rov. 2.5 en Rb. Rotterdam ECLI:NL:RBROT:2016:9380, JA 2017/60 m.nt. E.J. Wervelman (X./Amersfoortse), rov. 4.12.
\nZo achtte het Hof Arnhem-Leeuwarden 22 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:2316, AR 2016/1012 (X./Achmea), rov. 4.9 van belang dat niet was gesteld of gebleken dat de uitkeringen werden gebruikt voor de voortzetting van de onderneming.
\nHof Arnhem-Leeuwarden 22 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:2316, AR 2016/1012 (X./Achmea), rov. 4.9 en Rb. Rotterdam ECLI:NL:RBROT:2016:9380, JA 2017/60 m.nt. E.J. Wervelman (X./Amersfoortse), rov. 4.12.
\nHof Arnhem-Leeuwarden 30 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6941, AR 2016/2542 (X./Achmea), rov. 2.5 en Rb. Rotterdam ECLI:NL:RBROT:2016:9380, JA 2017/60 m.nt. E.J. Wervelman (X./Amersfoortse), rov. 4.12.
\nHof Arnhem-Leeuwarden 22 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:2316, AR 2016/1012 (X./Achmea), rov. 4.9.
\nDaarop wijst bijvoorbeeld de verwijzing naar dat arrest in Hof Leeuwarden 10 mei 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ4378, NTFR 2011/1260 m.nt M.E. Kastelein.
\nHR 20 januari 1954, ECLI:NL:HR:1954:AY2784, BNB 1954/75.
\nHof Arnhem-Leeuwarden 30 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6941, AR 2016/2542 (X./Achmea), rov. 2.5.
\nHvJ EU 3 september 2015, C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538 (Costea), rov. 27. Zie hiervoor randnummer 5.5.
\nZie bijvoorbeeld M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes, Verzekeringsvoorwaarden en de consument, Zutphen: Uitgeverij Paris 2010, p. 17.