{"html": "

De concernenquête ziet immers op het beleid van SNS Reaal en SNS Bank ten aanzien van Property Finance. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.18 terecht en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het gekunsteld zou zijn onderscheid te maken tussen het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal en het beleid en de gang van zaken van SNS Bank ten aanzien van Property Finance. De doorbraak naar SNS Bank wordt in rov. 3.18 gerechtvaardigd vanuit het bereiken van de doeleinden van het enquêterecht, hier in het bijzonder het verkrijgen van openheid van zaken. Mijns inziens ligt in het oordeel van de ondernemingskamer besloten dat ook aan de voorwaarde van art. 2:350 lid 1 BW is voldaan. De gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid zijn opgesomd in rov. 3.133.

\n

De ondernemingskamer spreekt bij de onderdelen a tot en met e van het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. ten aanzien van Property Finance. Ik begrijp dat in het licht van rov. 3.18 zo dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en gang van zaken van SNS Reaal, voor zover SNS Reaal het beleid en de gang van zaken ten aanzien van Property Finance bepaalde en dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en gang van zaken van SNS Bank, voor zover SNS Bank het beleid en de gang van zaken ten aanzien van Property Finance bepaalde. In zoverre is sprake van vereenzelvigingsdenken (zie onder 3.23 hiervoor).

\n

3.54 Tegen deze achtergrond kom ik tot het oordeel dat de standpunten van NLFI en de Staat in de subonderdelen 1.1.1-1.1.3 niet gevolgd kunnen worden. In subonderdeel 1.1.1 wordt miskend dat de uit de Landis-beschikking afgeleide vereisten door de ondernemingskamer op het voorliggende geval zijn toegespitst (zie onder 3.28 en 3.31 hiervoor). Het gaat in zoverre niet om cumulatieve vereisten. De onder (i) genoemde voorwaarde dat sprake moet zijn van een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding is mijns inziens altijd vereist voor het kunnen instellen van een concernenquête. In het oordeel van de ondernemingskamer ligt besloten dat aan deze voorwaarde is voldaan. SNS Bank kwalificeert als groepsmaatschappij in de zin van art. 2:24b BW. Voor het kwalificeren als groepsmaatschappij is echter niet altijd vereist dat sprake is van een (vrijwel) volledige personele unie (de voorwaarde in het subonderdeel onder (ii)) of dat geen sprake is van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid (de voorwaarde in het subonderdeel onder (iii)). Het primaire standpunt van de Staat en NLFI kan dan ook niet worden gevolgd. Subonderdeel 1.1.1 faalt.

\n

3.55 Hieruit volgt dat het in subonderdeel 1.1.2 subsidiair door de Staat en NLFI verdedigde standpunt evenmin kan worden gevolgd. Dit standpunt gaat uit van de benadering van Ingelse, dat als voorwaarde voor het kunnen instellen van een concernenquête altijd geldt dat binnen de dochtermaatschappij geen sprake is van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd beleid. Ik heb hiervoor onder 3.31 uiteengezet dat deze benadering mijns inziens niet juist is. Volgens mij moet voor het kunnen worden ontvangen in een concernenquête worden aangesloten bij het groepsbegrip van art. 2:24b BW. Enige beleidsvrijheid van de groepsgenoot staat niet in de weg aan het kwalificeren als groepsmaatschappij in de zin van art. 2:24b BW. In het oordeel van de ondernemingskamer ligt besloten dat SNS Bank kwalificeert als groepsmaatschappij. Zoals hiervoor onder 3.53 uiteengezet wordt dit ook erkend door SNS Reaal c.s. in hun verweerschrift.

\n

3.56 De in subonderdeel 1.1.3 meer subsidiair verdedigde opvatting van de Staat en NLFI lijkt te zijn ontleend aan de noot van Maeijer onder de Landis-beschikking, waarin hij onder meer heeft opgemerkt: “De maatstaven die de OK overigens in casu (en ook in haar zojuist genoemde uitspraak) aanlegde: economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding en wat de besturen betreft een vrijwel volledige personele unie, worden door de HR in r.o. 3.3.5 vanuit een oogpunt van economische werkelijkheid gesanctioneerd. De HR acht daarbij van belang dat blijkbaar geen sprake was van enig ten opzichte van de moeder zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid. Zoals ook in het aanvullend SER-advies en hierop aansluitend van regeringswege ten aanzien van een specifieke situatie is verwoord, gaat het er mijns inziens om of de moedermaatschappij aldus het beleid en de gang van zaken in de 100%-dochtermaatschappij geheel of in belangrijke mate bepaalt.”

\n

Maeijer brengt in deze passage tot uitdrukking dat er meer ruimte bestaat voor het gelasten van een concernenquête dan in de specifieke situatie die in de Landis-beschikking aan de orde was, waarin de Hoge Raad aannam dat er in dat geval geen sprake was van enig ten opzichte van de moeder bepaald en gevoerd bestuursbeleid. Onder verwijzing naar het aanvullende SER-advies 89/14 stelt hij dat de moedermaatschappij het beleid en de gang van zaken van de dochtermaatschappij geheel of in belangrijke mate moet bepalen. In die specifieke situatie ligt aan dat vereiste de gedachte ten grondslag dat door de dominerende invloed van de moedermaatschappij het voortbestaan van de dochter en daarmee de werkgelegenheid van haar werknemers in gevaar kan komen (zie onder 3.5 hiervoor). In rov. 3.16 heeft de ondernemingskamer deze gedachte terecht en niet onbegrijpelijk vertaald naar de onderhavige situatie door te overwegen dat de problemen van Property Finance van dien aard zijn dat zij SNS Bank en SNS Reaal - en daarmee ook de aandeelhouders van SNS Reaal - gelijkelijk aangaan.

\n

Uit het oordeel van de ondernemingskamer kan mijns inziens niet worden afgeleid dat zij heeft miskend dat de moedermaatschappij het beleid van de 100%-dochtermaatschappij ten minste in belangrijke mate dient te bepalen. De ondernemingskamer heeft weliswaar de precieze mate waarin SNS Bank zelfstandig beleid heeft gevoerd in het midden gelaten (rov. 3.20 en rov. 3.134). De ondernemingskamer gaat er echter in rov. 3.14 en 3.16 wel vanuit dat de mate van beleidsvrijheid beperkt was, door te overwegen dat indien SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van een eigen (rov. 3.14) of zelfstandig (rov. 3.16) beleid. Dat deze ruimte naar het oordeel van de ondernemingskamer beperkt is, volgt mijns inziens ook reeds uit de omstandigheid dat SNS Bank kwalificeert als groepsmaatschappij in de zin van art. 2:24b BW.

\n

In dat oordeel ligt immers besloten dat SNS Reaal daadwerkelijk centrale leiding heeft uitgeoefend. Daarmee staat mijns inziens vast dat SNS Reaal in voldoende - “belangrijke” - mate invloed heeft uitgeoefend op het beleid van haar groepsmaatschappijen voor het kunnen instellen van een concernenquête. Subonderdeel 1.1.3 faalt in zoverre ook. De mogelijkheid die de ondernemingskamer in rov. 3.20 en rov. 3.134 voor de onderzoeker heeft geschapen om de mate van beleidsvrijheid van SNS Bank in het onderzoek te kunnen betrekken is mijns inziens van belang voor het wanbeleid-oordeel. Kennelijk anders dan Eikelboom meen ik dat in de wanbeleidfase niet alsnog kan blijken dat SNS “toch te zelfstandig was voor een concernenquête.” Dat zou zich mijns inziens niet goed verdragen met de gewenste rechtszekerheid bij een ontvankelijkheidsvraag als deze (zie onder 3.27 en 3.35 hiervoor).

\n

3.57 Subonderdeel 1.2 klaagt dat ook als de in subonderdeel 1.1 opgenomen klachten niet opgaan de ondernemingskamer, anders dan zij blijkens onder meer 3.20 en rov. 3.134 heeft gedaan, niet in het midden mocht laten in welke mate SNS Bank zelfstandig beleid heeft gevoerd en de ondernemingskamer de beantwoording van die vraag niet kon en mocht “doorschuiven” naar het te gelasten onderzoek. De ondernemingskamer had het antwoord op die vraag als een factor moeten meewegen bij de beantwoording of aan het raken-vereiste is voldaan. In dit verband kon en mocht de ondernemingskamer ook niet de juistheid in het midden laten van de stelling van NLFI dat het bestuursbeleid van SNS Bank in overwegende mate althans in zeer aanzienlijke mate zelfstandig werd bepaald.

\n

3.58 Nu de in subonderdeel 1.1 opgenomen klachten niet slagen, kom ik toe aan behandeling van subonderdeel 1.2. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zoals hiervoor onder 3.56 is uiteengezet, ziet het in het subonderdeel bedoelde “doorschuiven” van de vraag naar de mate waarin SNS Bank zelfstandig beleid heeft gevoerd (rov. 3.20 en rov. 3.134) slechts op het wanbeleidoordeel. In het kader van de ontvankelijkheid ten aanzien van SNS Bank ligt in het oordeel van de ondernemingskamer besloten dat SNS Reaal in voldoende - “belangrijke” - mate invloed heeft uitgeoefend op het beleid van SNS Bank. Enige ruimte voor het voeren van een eigen beleid staat aan ontvankelijkheid in de concernenquête niet in de weg.

\n

De klacht dat de ondernemingskamer het antwoord op die vraag als een factor had moeten meewegen bij de beantwoording van de vraag of aan het raken-vereiste is voldaan, lijkt te zijn ontleend aan de opvatting van Bartman. De klacht kan niet slagen. Het raken-vereiste kan mijns inziens in de sleutel worden geplaatst van art. 3:303 BW (zie onder 3.33 hiervoor). In de onderhavige zaak, waarin sprake is van 100%-aandelenrelaties (vgl. rov. 3.15 sub a) is betrekkelijk snel aan dit vereiste voldaan (zie onder 3.35 hiervoor). Bij de beantwoording van de vraag of aan het raken-vereiste is voldaan, kon de ondernemingskamer volstaan met de constatering dat enige ruimte voor het voeren van eigen beleid van SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal (rov. 3.14) niet in de weg staat aan het voldoen aan het raken-vereiste.

\n

De ondernemingskamer heeft de stelling van NLFI dat het bestuursbeleid van SNS Bank in overwegende althans zeer aanzienlijke mate zelfstandig werd bepaald niet in het midden gelaten. De ondernemingskamer heeft deze stelling samengevat weergegeven in rov. 3.13, derde gedachtestreepje. De ondernemingskamer heeft het in rov. 3.14 en 3.16 voor het gelasten van een concernenquête mogelijk geacht dat SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van een eigen beleid. In dat oordeel ligt mijns inziens besloten dat de ondernemingskamer NLFI niet heeft gevolgd in haar standpunt dat het bestuursbeleid van SNS Bank “in overwegende althans in zeer aanzienlijke mate” zelfstandig werd bepaald. Een andere lezing strookt ook niet met het aansluiten bij het groepsbegrip van art. 2:24b BW, waarvoor centrale leiding van SNS Reaal wordt aangenomen. Ik wijs verder nog op rov. 3.19 waarin de ondernemingskamer ook de andere elementen van de standpuntbepaling van NLFI - het toezichtrechtelijke regime en de bezwarenbrief - heeft verworpen.

\n

3.59 Subonderdeel 1.3 klaagt dat de ondernemingskamer - blijkens onder meer rov. 3.16, 3.17, 3.18 en 3.20 - heeft miskend dat het bij het gelasten van de concernenquête draait om het gehele (bestuurs)beleid van SNS Bank en niet slechts om het (bestuurs)beleid van SNS Bank ten aanzien van Property Finance.

\n

3.60 De klacht faalt. Uit het gegeven dat de ondernemingskamer zich in de genoemde overwegingen heeft beperkt tot het bestuursbeleid van SNS Bank ten aanzien van Property Finance blijkt mijns inziens juist de beperkte reikwijdte van de concernenquête. De bevoegdheidsdoorbraak naar SNS Bank ziet slechts op het beleid van SNS Bank ten aanzien van haar dochtermaatschappij Property Finance (en dus niet op andere dochtermaatschappijen zoals Regiobank en ASN Bank, vgl. de concernstructuur onder 1.7 hiervoor). Dat in de beschikking van 8 juli 2015 nu juist geen concernenquête is gelast ten aanzien van Property Finance maakt het voorgaande niet anders. De reikwijdte van de concernenquête komt overeen met de beschikking van de ondernemingskamer inzake […] (zie onder 3.41 hiervoor). Ook in die beschikking werd aangenomen dat het onderzoek zich kan uitstrekken tot het door de dochtervennootschappen ten aanzien van de kleindochtervennootschappen gevoerde beleid. Dat laatste volgt reeds uit de Ogem-beschikking (zie ook onder 3.41 hiervoor).

\n

3.61 Subonderdeel 1.4 klaagt dat de ondernemingskamer met haar oordeel in rov. 3.15 heeft miskend dat verwevenheid tussen de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij niet doorslaggevend of in het bijzonder van belang is bij de beantwoording van de vraag of een te gelasten enquête zich kan uitstrekken tot SNS Bank. Het subonderdeel klaagt voorts dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat uit de in rov. 3.15 sub a tot en met h opgesomde feiten en omstandigheden, afzonderlijk of in combinatie, volgt dat is voldaan aan de vereisten voor het gelasten van een concernenquête.

\n

3.62 Bij de beoordeling van deze klachten stel ik voorop dat de feiten en omstandigheden die door de ondernemingskamer zijn genoemd in rov. 3.15 sub a tot en met h in onderlinge samenhang dienen te worden gelezen met onder meer rov. 3.16 (“In het licht van deze feiten en omstandigheden oordeelt de Ondernemingskamer als volgt”). In rov 3.16 constateert de ondernemingskamer onder meer dat het verzoek van VEB c.s. tot het gelasten van een enquête in belangrijke mate betrekking heeft op het beleid van SNS Reaal en SNS Bank ten aanzien van Property Finance. Tegen die achtergrond is het alleszins begrijpelijk dat de ondernemingskamer in rov. 3.15 ook aandacht heeft besteed aan feiten en omstandigheden die betrekking hebben op Property Finance. Ik merk het volgende op over de feiten en omstandigheden onder a tot en met h: a. De omstandigheid dat SNS Reaal in de relevante periode alle aandelen hield in SNS Bank is van belang voor het vaststellen van de juridisch-organisatorische verbondenheid (vgl. art. 2:24 lid 1 onder a BW), die is vereist voor het voldoen aan het groepsbegrip van art. 2:24b BW. Dat de ondernemingskamer tevens vaststelt dat SNS Bank alle aandelen in Property Finance hield, is voorts van belang, omdat de ondernemingskamer het onderzoek in het bijzonder richt op het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal en SNS Bank ten aanzien van Property Finance. Dat door de ondernemingskamer met betrekking tot Property Finance geen concernenquête is gelast, doet aan het voorgaande niet af. Dat in de beschikking van 8 juli 2015 naar het oordeel van de ondernemingskamer onvoldoende is gesteld om Property Finance aan te kunnen merken als groepsmaatschappij (zie onder 3.39 hiervoor) neemt niet weg dat Property Finance in de onderhavige beschikking, gelet op de omstandigheid onder a, kan kwalificeren als dochtermaatschappij. De omstandigheid onder a is door VEB c.s. ten grondslag gelegd aan het verzoek om een concernenquête in het inleidende verzoekschrift en in de pleitnotities namens VEB c.s. van 7 juni 2017. b. De omstandigheid dat de gewone aandelen in SNS Reaal beursgenoteerd waren, dient begrepen te worden in samenhang met rov. 3.17, waarin de ondernemingskamer oordeelt dat het voor de aandeelhouders van SNS Reaal niet kenbaar was in welke mate het gevoerde beleid met betrekking tot Property Finance werd bepaald door het bestuur van SNS Reaal en in welke mate door het bestuur van SNS Bank. Dat Stichting Beheer 50,00000921% van de gewone aandelen hield en de overige aandelen verhandeld werden aan de beurs van Amsterdam (feiten onder 1.2-1.3 hiervoor) maakt de overweging van de ondernemingskamer dat de gewone aandelen in SNS Reaal beursgenoteerd waren niet onbegrijpelijk. Dat de aandelen die Stichting Beheer in SNS Reaal hield niet vrij verhandelbaar waren, doet immers aan de constatering dat de aandelen beursgenoteerd waren niet af.

\n

c. Dat de gewone aandelen beursgenoteerd waren, is ook mede van belang in het licht van de omstandigheid genoemd onder c dat SNS Reaal in jaarverslagen, aandeelhoudersvergaderingen, persberichten, trading updates, investor days en andere externe communicatie steeds informatie heeft verschaft en verantwoording heeft afgelegd over het beleid van SNS Bank (inclusief Property Finance) als onderdeel van haar concern. Volgens de klacht valt niet in te zien dat uit deze omstandigheid volgt dat de moedermaatschappij geheel of in belangrijke mate het beleid van die dochtermaatschappij bepaalt. Wat daarvan ook zij, is het niet onbegrijpelijk dat de ondernemingskamer deze omstandigheid in het bijzonder van belang heeft geacht voor het gelasten van een concernenquête met betrekking tot SNS Bank. De omstandigheid dat SNS Reaal als moedermaatschappij richting aandeelhouders communiceerde over het gevoerde en te voeren beleid van SNS Bank draagt bij aan het vereiste van centrale leiding door SNS Reaal (en daarmee aan een economische eenheid als vereiste voor het groepsbegrip van art. 2:24b BW). Deze omstandigheid is door VEB c.s. ten grondslag gelegd aan het verzoek tot een concernenquête in het inleidende verzoekschrift en in de pleitnotities namens VEB c.s. van 7 juni 2017. d. Dat er tussen de raden van commissarissen van SNS Reaal en SNS Bank een volledige personele unie bestond, is van belang in het licht van de juridisch-organisatorische verbondenheid (vgl. art. 2:24a lid 1 onder b BW). Deze omstandigheid draagt daarmee ook bij aan een van de vereisten voor het groepsbegrip van art. 2:24b BW. Dat de raad van commissarissen niet is belast met het besturen van de vennootschap en niet het beleid van de vennootschap bepaalt, doet daaraan niet af. Deze omstandigheid is door VEB c.s. ten grondslag gelegd aan het verzoek tot een concernenquête in het inleidende verzoekschrift en in de pleitnotities namens VEB c.s. van 7 juni 2017. e. Dat gemiddeld de helft van de bestuurders van SNS Reaal zitting had in het bestuur van SNS Bank draagt ook op niet onbegrijpelijke wijze bij aan de vereisten voor het groepsbegrip van art. 2:24b BW. Dat anders dan in de Landis-beschikking wat de samenstelling van de onderscheiden besturen betreft niet sprake is van een vrijwel volledige personele unie ziet eraan voorbij dat dit in de Landis-beschikking een op dat geval toegespitste omstandigheid was en dat het ontbreken van een vrijwel volledige personele unie op bestuursniveau niet zonder meer in de weg hoeft te staan aan het gelasten van een concernenquête. Deze omstandigheid is door VEB c.s. ten grondslag gelegd aan het verzoek tot een concernenquête in het inleidende verzoekschrift en in de pleitnotities namens VEB c.s. van 7 juni 2017.

\n

f. Dat de bestuurders van SNS Reaal en SNS Bank waren vertegenwoordigd in het centrale risicocomité van Property Finance en in de kredietcommissie draagt ook op niet onbegrijpelijke wijze bij aan de vereisten voor het groepsbegrip van art. 2:24b BW. De belangrijkste aanwijzing voor centrale leiding is immers de aanwezigheid van een gecentraliseerd planning- en controlesysteem. Deze omstandigheid is door VEB c.s. ten grondslag gelegd aan het verzoek tot een concernenquête. Ik wijs ter illustratie nog op de volgende uitwerking in paragraaf 7.2 van het inleidende verzoekschrift van de VEB.: “SNS REAAL presenteerde in het jaarverslag 2006 het instellen van het centrale risicocomité als een belangrijke wijziging van de risicobeheerstructuur. Daarbij speelde met name dat SNS Property Finance ten opzichte van de rest van de groep grote kredieten verstrekte, zodat het van belang was om deze door een speciaal opgericht comité te laten beoordelen en fiatteren. Kredieten van meer dan EUR 25 miljoen moesten door het centrale risicocomité worden goedgekeurd.

\n

In het centrale risicocomit[é], namen, naast functionarissen van SNS Property Finance zelf, vertegenwoordigers plaats uit de raden van bestuur van SNS REAAL en SNS Bank. Namens SNS REAAL waren dit Latenstein van Voorst (CFO) en Hinssen. Namens SNS Bank waren dit (opnieuw) Hinssen (CEO) en Kroeze (CFO). De eerste daad van het centrale risicocomité was het vaststellen van de nieuwe kredietfiatteringsbevoegdheden. Deze bevoegdheden werden afgestemd met de Kredietcommissie van de RvC van SNS REAAL en goedgekeurd door de voltallige RvC van SNS REAAL. Gegeven de bezetting van het centrale risicocomité, was de informatie die het ter kennis kwam, dus ook bekend op het niveau van de raden van bestuur van SNS REAAL en SNS Bank [voetnoten verwijderd, A-G].”

\n

Deze omstandigheid benadrukt ook weer de verwevenheid tussen het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal en het beleid en gang van zaken van SNS Bank ten aanzien van Property Finance (zie rov. 3.18 waarin de ondernemingskamer “in het licht van dit alles” spreekt van een “gekunsteld” onderscheid). g. De omstandigheid dat SNS Reaal op 4 december 2006 een verklaring als bedoeld in art. 2:403 lid 1 sub f BW heeft afgegeven draagt ook op niet onbegrijpelijke wijze bij aan de vereisten voor het groepsbegrip van art. 2:24b BW. Het element economische eenheid is opgenomen in art. 2:24b BW met het oog op de verslaggeving in de geconsolideerde jaarrekening. De begrippen groep en groepsmaatschappij worden in vele wettelijke bepalingen in het jaarrekeningenrecht gebruikt. Een van die bepalingen is art. 2:403 BW. Als aan de in lid 1 van die bepaling opgenomen voorwaarden is voldaan, behoeft een tot een groep behorende rechtspersoon de jaarrekening niet overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW in te richten. Een van die voorwaarden, onder lid 1 sub f, is de zogenoemde 403-verklaring. Dat een dergelijke verklaring is afgegeven draagt bij aan het oordeel dat SNS Bank kwalificeert als groepsmaatschappij van SNS Reaal. Ook zonder dat een 403-verklaring is afgegeven kan uiteraard sprake zijn van een groepsmaatschappij. Daaraan doet niet af dat een dergelijke verklaring kan bijdragen aan het oordeel dat sprake is van een groepsmaatschappij, in het bijzonder aan het element van de economische eenheid. Deze omstandigheid is door VEB c.s. ten grondslag gelegd aan het verzoek tot een concernenquête in het inleidende verzoekschrift en in de pleitnotities namens VEB c.s. van 7 juni 2017. h. Met de laatste omstandigheid brengt de ondernemingskamer tot uiting dat sprake was van een financieel sterke verbondenheid en afhankelijkheid tussen SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance, als gevolg van de binnen het concern gehanteerde financiering van het eigen vermogen van SNS Bank door vreemd vermogen aangetrokken door SNS Reaal - de zogenoemde double leverage - en door de funding van Property Finance door SNS Bank. Deze omstandigheid is gekoppeld aan de mate waarin SNS Reaal c.s. inzicht hadden in de aan Property Finance verbonden risico’s en consequenties voor de continuïteit van het concern als geheel (rov. 3.133 sub e, onder verwijzing naar rov. 3.68, zie ook rov. 3.67). Deze omstandigheid wordt ook genoemd in het verweerschrift namens SNS Reaal c.s. van 26 april 2017. Deze omstandigheid draagt ook op niet onbegrijpelijke wijze bij aan het oordeel van de ondernemingskamer dat de problemen bij Property Finance van dien aard waren dat zij SNS Bank en SNS Reaal - en daarmee ook de aandeelhouders van SNS Reaal - gelijkelijk aangaan (rov. 3.16).

\n

Al met al komen de feiten en omstandigheden die de ondernemingskamer in rov. 3.15 heeft genoemd mij overtuigend voor. Zij dragen op niet onbegrijpelijke wijze bij aan de vraag of een te gelasten concernenquête zich kan uitstrekken tot SNS Bank. Bij het antwoord op die vraag dient immers te worden aangesloten bij het groepsbegrip van art. 2:24b BW (zie onder 3.35 hiervoor). In rov. 3.15 sub a tot en met h, in samenhang gelezen met de overige rechtsoverwegingen, met name de omstandigheden genoemd in rov. 3.17, ligt mijns inziens besloten dat SNS Bank kwalificeert als groepsmaatschappij in de zin van art. 2:24b BW. Daarmee falen de klachten van subonderdeel 1.4.

\n

3.63 Subonderdeel 1.5 klaagt dat de ondernemingskamer met haar oordeel in rov. 3.16 dat de problemen van Property Finance van dien aard worden geacht dat zij SNS Bank en SNS Reaal - en daarmee ook de aandeelhouders van SNS Reaal - gelijkelijk aangaan, heeft miskend dat dat gelijkelijk aangaan - wat daaronder ook precies moet worden verstaan - niet meebrengt dat het beleid en de gang van zaken van SNS Bank de belangen van de aandeelhouders van SNS Reaal evenzeer en op gelijke wijze raken als het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal zelf. Het subonderdeel klaagt voorts dat het oordeel van de ondernemingskamer innerlijk tegenstrijdig is met het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.30 van de tussenbeschikking van 8 juli 2015 in de onderhavige zaak. In ieder geval is volgens het subonderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk in welk opzicht hetgeen de ondernemingskamer overweegt relevant is voor de beantwoording van de vraag of een concernenquête ten aanzien van SNS Bank kan worden gelast.

\n

3.64 Het subonderdeel treft geen doel. Ik merkte al op dat de overwegingen van de ondernemingskamer over de concernenquête in onderlinge samenhang moeten worden gelezen. In rov. 3.14 verwijst de ondernemingskamer naar het raken-vereiste. In rov. 3.15 somt de ondernemingskamer een aantal feiten en omstandigheden op die in het bijzonder van belang zijn bij beantwoording van de vraag of een concernenquête met betrekking tot SNS Bank kan worden gelast. In het kader van het raken-vereiste is met name de omstandigheid in rov. 3.15 onder h, over de financiële verbondenheid en afhankelijkheid, van belang. Ik merkte hiervoor onder 3.33 en 3.35 al op dat het raken-vereiste in de sleutel van art. 3:303 BW kan worden geplaatst en dat zeker bij 100%-aandelenrelaties snel aan het raken-vereiste wordt voldaan. Tegen deze achtergrond komt de ondernemingskamer in rov. 3.16 terecht en niet onbegrijpelijk tot het oordeel dat aan het raken-vereiste is voldaan. De aandeelhouders van SNS Reaal worden immers zodanig geraakt door de problemen van Property Finance dat het uiteindelijk leidt tot een interventie door de Staat in de vorm van de Onteigening. De relevantie van rov. 3.16 is dus gelegen in het toetsen of is voldaan aan het raken-vereiste.

\n

Van innerlijke tegenstrijdigheid van het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.16 van de onderhavige beschikking met het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.30 van de beschikking van 8 juli 2015 is mijns inziens geen sprake. In rov. 3.30 van de beschikking van 8 juli 2015 komt de ondernemingskamer tot het oordeel dat onvoldoende is gebleken dat is voldaan aan de vereisten voor het instellen van een concernenquête ten aanzien van Property Finance. Ik heb dat oordeel hiervoor onder 3.39 zo begrepen dat de ondernemingskamer kennelijk van oordeel was dat onvoldoende is komen vast te staan dat sprake was van het daadwerkelijk uitoefenen van centrale leiding ten aanzien van Property Finance. In dat licht is ook te begrijpen dat de ondernemingskamer in die beschikking niet verwijst naar het raken-vereiste. Dat komt pas aan de orde als is komen vast te staan dat is voldaan aan het groepsbegrip van art. 2:24b BW. In de onderhavige beschikking komt de ondernemingskamer tot het oordeel dat is voldaan aan de vereisten voor het instellen van een concernenquête ten aanzien van SNS Bank. Nu in het oordeel van de ondernemingskamer besloten ligt dat SNS Bank voldoet aan het groepsbegrip van art. 2:24b BW, komt vervolgens in rov. 3.16 de vraag aan de orde of aan het raken-vereiste wordt voldaan.

\n

3.65 Subonderdeel 1.6 klaagt dat de ondernemingskamer met haar oordeel in rov. 3.17 dat bij de beantwoording van de vraag of een te gelasten enquête zich ook kan uitstrekken tot SNS Bank van belang is dat het voor de aandeelhouders van SNS Reaal niet kenbaar zou zijn geweest in welke mate het gevoerde beleid met betrekking tot Property Finance werd bepaald door het bestuur van SNS Reaal en in welke mate door het bestuur van SNS Bank een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Volgens het subonderdeel heeft de ondernemingskamer miskend dat voor de beantwoording van die vraag slechts van belang is in welke mate het beleid van SNS Bank met betrekking tot Property Finance daadwerkelijk werd bepaald door (het bestuur van) SNS Reaal en niet de kenbaarheid daarvan voor de aandeelhouders van SNS Reaal.

\n

Het subonderdeel klaagt daarnaast dat de ondernemingskamer met de voorbeelden in rov. 3.17 heeft miskend dat die voorbeelden hooguit zouden kunnen illustreren in welke mate SNS Reaal het beleid en de gang van zaken van Property Finance bepaalde en niet in welke mate SNS Reaal het beleid en de gang van zaken van SNS Bank met betrekking tot Property Finance bepaalde. De door de ondernemingskamer gegeven voorbeelden betreffen volgens het subonderdeel uitsluitend uitingen van SNS Reaal die betrekking hebben op het beleid en/of de gang van zaken van Property Finance en zien niet op het beleid van SNS Bank met betrekking tot Property Finance.

\n

Het subonderdeel klaagt verder dat de ondernemingskamer heeft miskend dat voor de beantwoording van de vraag of een te gelasten enquête zich ook kan uitstrekken tot SNS Bank niet van belang is of het in rov. 3.17 bedoelde onderscheid “lijkt” te hebben bestaan, maar hooguit of het bedoelde onderscheid inderdaad bestond, hetgeen de ondernemingskamer niet heeft vastgesteld en ten onrechte blijkens rov. 3.20 en rov. 3.134 in het midden heeft gelaten.

\n

3.66 De eerste klacht van het subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van rov. 3.17. Met de overweging dat het voor aandeelhouders van SNS Reaal ook niet kenbaar was in welke mate het gevoerde beleid met betrekking tot Property Finance werd bepaald door SNS Reaal en in welke mate door SNS Bank heeft de ondernemingskamer mijns inziens slechts een bijkomende omstandigheid genoemd die duidt op het bestaan van een economische eenheid.

\n

De tweede klacht van het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Ik merkte hiervoor onder 3.53 op dat de ondernemingskamer de in rov. 3.17 genoemde voorbeelden lijkt te hebben ontleend aan de pleitnotities namens VEB c.s. voor de zitting van 8 juni 2017. VEB c.s. merkten over deze voorbeelden op dat SNS Reaal daarmee in haar verweerschrift de gemeenschappelijke leiding van SNS Reaal heeft bevestigd en dat deze - door de ondernemingskamer in rov. 3.17 aangehaalde - voorbeelden formeel deels besluiten waren van SNS Bank, die SNS Reaal als haar eigen besluiten presenteerde.

\n

De derde klacht van het subonderdeel bouwt voort op subonderdeel 1.1.3 en deelt in het lot van dat subonderdeel.

\n

3.67 Subonderdeel 1.7 klaagt dat voor zover het oordeel van de ondernemingskamer, dat het “in het licht van dit alles” “gekunsteld” zou zijn een zodanig onderscheid te maken tussen het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal en het beleid en de gang van zaken van SNS Bank ten aanzien van Property Finance dat het beleid van SNS Reaal wel onderzocht zou kunnen worden en het beleid van SNS Bank niet, voortbouwt op rov. 3.14-3.17, de subonderdelen 1.1.1-1.6 ook het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.18 vitiëren.

\n

Het subonderdeel klaagt voorts dat de ondernemingskamer in rov. 3.18 heeft miskend dat in een geval als het onderhavige aan de doeleinden van het enquêterecht - in het bijzonder het verkrijgen van openheid van zaken - voldoende recht kan worden gedaan door het gelasten van een onderzoek naar het beleid van SNS Reaal ten aanzien van SNS Bank en/of door de onderzoekers op de voet van art. 2:351 lid 2 BW te machtigen tot het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers en het zich doen tonen van de bezittingen van SNS Bank en/of Property Finance. Dit geldt volgens het subonderdeel temeer indien zoals in het onderhavige geval geen verzoek is gedaan tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij SNS Bank en niet te verwachten valt dat in een eventuele tweede fase van de enquêteprocedure een verzoek zal worden gedaan tot het treffen van definitieve voorzieningen.

\n

3.68 Nu geen van de klachten van de subonderdelen 1.1.1-1.6 slaagt, deelt de eerste klacht van subonderdeel 1.7 in het lot van de voorgaande klachten.

\n

Ook de zelfstandige klacht van subonderdeel 1.7 gericht tegen rov. 3.18 gaat niet op. Het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.18 komt erop neer dat zij een doorbraak van de enquêtebevoegdheid naar SNS Bank in het licht van de doelstellingen van het enquêterecht - in het bijzonder het verkrijgen van openheid van zaken - noodzakelijk heeft geacht. Het toewijzen van een enquête is een discretionaire bevoegdheid van de ondernemingskamer. Voor de concernenquête betekent dit mijns inziens dat de ondernemingskamer in het licht van de doelstellingen van het enquêterecht moet afwegen of de doorbraak naar een groepsmaatschappij gerechtvaardigd is (zie ook onder 3.35 hiervoor). Dat heeft de ondernemingskamer in rov. 3.18 terecht en niet onbegrijpelijk gedaan.

\n

Mijns inziens moet deze rov. 3.18 in samenhang worden gelezen met rov. 3.111-3.126 onder het kopje “De doelstellingen van het enquêterecht en de afweging van belangen”. Daaruit blijkt ook dat de ondernemingskamer bij haar afweging van belangen oog heeft gehad voor de belangen van SNS Reaal c.s.

\n

Het subonderdeel miskent dat met een onderzoek naar het beleid van SNS Reaal ten aanzien van SNS Bank niet hetzelfde kan worden bereikt als met een concernenquête ten aanzien van SNS Bank. Bij een concernenquête wordt het beleid van SNS Bank zelf, en daarmee ook haar beleid ten aanzien van Property Finance, voorwerp van onderzoek. In rov. 3.122 oordeelt de ondernemingskamer in dit verband dat een “een algemeen maatschappelijk belang bestaat bij het verkrijgen van openheid van zaken over het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. en bij een eventueel oordeel van de rechter daarover” (zie ook onder 3.20 hiervoor). De mogelijkheid van art. 2:351 lid 2 BW is ook iets anders en gaat minder ver dan de concernenquête (zie onder 3.3 hiervoor).

\n

3.69 Subonderdeel 1.8 klaagt dat de ondernemingskamer met haar oordeel in rov. 3.19 dat de omstandigheid dat SNS Bank en Property Finance onderhevig waren aan een ander toezichtrechtelijk regime niet van voldoende gewicht is om een concernenquête naar SNS Reaal en SNS Bank ontoelaatbaar te achten, heeft miskend dat die omstandigheid wél dat gewicht heeft. De ondernemingskamer heeft althans mede in het licht van de stellingen van NLFI, de Staat en SNS Reaal c.s. niet naar behoren gemotiveerd waarom die omstandigheid niet van voldoende gewicht zou zijn en welk gewicht zij dan wel aan die omstandigheid heeft toegekend. De ondernemingskamer had de omstandigheid kenbaar moeten betrekken bij de beantwoording van de vraag of binnen SNS Bank sprake was van enig ten opzichte van SNS Reaal zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid en/of bij de beantwoording van de vraag of het beleid van SNS Bank geheel of in belangrijke mate werd bepaald door SNS Reaal. De ondernemingskamer heeft volgens het subonderdeel onvoldoende op de stellingen van NLFI, de Staat en/of SNS Reaal c.s. gerespondeerd.

\n

3.70 Voordat ik toekom aan de beoordeling van de klachten van subonderdeel 1.8, breng ik in kaart op welke stellingen van NLFI, de Staat en SNS Reaal het subonderdeel zich beroept. Het standpunt van NLFI is samengevat weergegeven in rov. 3.13, derde gedachtestreepje. NLFI heeft zich erop beroepen dat het bestuursbeleid van SNS Bank “in overwegende althans in zeer aanzienlijke mate zelfstandig [werd] bepaald, zoals de toezichthouder ook eiste.” Dit standpunt is ontleend aan het verweerschrift namens NLFI van 26 april 2017: “Het bestuursbeleid van SNS Bank werd echter in overwegende, althans zeer aanzienlijke mate, zelfstandig bepaald. De toezichthouder eiste dat ook en toetste daarop. Zou de aandeelhouder, SNS Reaal, het beleid bij SNS Bank hebben bepaald, dan zou de toezichthouder die situatie niet hebben geaccepteerd. De belangen tussen SNS Bank en SNS Reaal liepen immers ook niet per definitie parallel, nu SNS Reaal zich mede om haar verzekeringsdochter, Reaal, had te bekommeren.”

\n

SNS Reaal c.s. hebben de genoemde omstandigheid aangevoerd ter onderbouwing van hun stelling dat SNS Bank als business unit was gericht op het bankbedrijf en een zelfstandig bestuursbeleid voerde op commercieel, operationeel en financieel gebied. De Staat heeft deze stellingen van NLFI en SNS Reaal c.s. onderschreven.

\n

3.71 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het oordeel van de ondernemingskamer moet zo begrepen worden dat de door de toezichthouder vereiste mate van beleidsvrijheid van SNS Bank niet in de weg staat aan het door de ondernemingskamer aannemen van centrale leiding van SNS Reaal in de zin van het groepsbegrip van art. 2:24b BW. Ik memoreer dat ook uit de eigen stellingen van SNS Reaal c.s., die blijkens dit subonderdeel door de Staat worden onderschreven, volgt, dat ten aanzien van SNS Bank aan het groepsbegrip wordt voldaan (zie de aangehaalde passage uit het verweerschrift namens SNS Reaal c.s. onder 3.53 hiervoor). Dat de omstandigheid dat de toezichthouder - De Nederlandsche Bank (DNB) - niet heeft geoordeeld dat een zelfstandige beleidsbepaling bij SNS Bank ontbrak en niet op die grond heeft ingegrepen naar het oordeel van de ondernemingskamer van onvoldoende gewicht is, is ook in het licht van de vastgestelde feiten niet onbegrijpelijk.

\n

Ik wijs in dit verband met name op de uitlatingen van de toenmalige directeur toezicht bij DNB over het niet-ingrijpen bij SNS Reaal c.s., weergegeven in rov. 2.87 van de bestreden beschikking. Het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.19 dat de omstandigheid dat SNS Bank en Property Finance onderhevig waren aan een ander toezichtrechtelijk regime niet van voldoende gewicht is om een concernenquête naar SNS Reaal en SNS Bank ontoelaatbaar te achten, is mijns inziens, ook in het licht van de stellingen van NLFI, de Staat en SNS Reaal c.s., toereikend gemotiveerd. Ik merk in dit verband nog op dat dit oordeel niet op zichzelf staat (rov. 3.19 begint met: “Tegenover dit alles”), maar in onderlinge samenhang moet worden gezien met de voorgaande rechtsoverwegingen.

\n

Met name in rov. 3.15 en 3.17 heeft de ondernemingskamer omstandigheden opgesomd die erop wijzen dat SNS Bank is aan te merken als groepsmaatschappij in de zin van art. 2:24b BW.

\n

3.72 Subonderdeel 1.9 klaagt dat de ondernemingskamer met haar oordelen in rov. 3.12-3.20 en het daarop gebaseerde dictum heeft miskend dat zij is gebonden aan haar eerdere in rov. 3.30 van de tussenbeschikking van 8 juli 2015, bij wege van bindende eindbeslissing, gegeven oordeel omtrent de toepasselijke juridische maatstaf voor het gelasten van een concernenquête. Volgens het subonderdeel heeft de ondernemingskamer in die tussenbeschikking het hebben van (enige) ruimte voor het voeren van een eigen, zelfstandig beleid beslissend geacht voor de beoordeling of een concernenquête kan worden gelast. Als een rechter een feitelijk of juridisch geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, mag hij daar in beginsel niet op terugkomen. Volgens het subonderdeel had de ondernemingskamer daarom ook bij de beoordeling of ten aanzien van SNS Bank een enquête kon worden gelast tot uitgangspunt moeten nemen dat een concernenquête niet kon worden gelast indien bij SNS Bank sprake was van (enige) ruimte voor het voeren van een eigen, zelfstandig beleid. Het subonderdeel klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door dit een en ander te miskennen.

\n

3.73 Het subonderdeel gaat er terecht vanuit dat een rechter in beginsel niet kan terugkomen op een bindende eindbeslissing. De leer van de bindende eindbeslissing houdt in dat een rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, hieraan in beginsel in het verdere verloop van het geding aan gebonden is. Een bindende eindbeslissing is dus een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een feitelijk of juridisch geschilpunt. Het uitgangspunt dat de rechter aan zijn eigen eindbeslissing is gebonden, vindt zijn grondslag in de eisen van een goede procesorde en heeft een op beperking van het debat gerichte functie. De eisen van een goede procesorde brengen echter tevens mee dat een de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing, berust op onjuiste feitelijke of juridische grondslag, onder omstandigheden bevoegd is over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

\n

3.74 Met een bindende eindbeslissing wordt meestal op een overweging in een tussenbeschikking gedoeld. Het subonderdeel beroept zich op rov. 3.30 van de beschikking van 8 juli 2015. In die overweging (weergegeven onder 2.4 hiervoor) heeft de ondernemingskamer beslist dat al met al onvoldoende is gebleken dat is voldaan aan de vereisten voor het instellen van een concernenquête ten aanzien van Property Finance. Over de vraag of ten aanzien van SNS Bank is voldaan aan de vereisten voor het instellen van een concernenquête heeft de ondernemingskamer de beslissing aangehouden, omdat het debat over die vraag naar haar oordeel nog niet was voltooid (rov. 3.32, zie ook rov. 3.12 van de beschikking van 26 juli 2018). In rov. 3.30 heeft de ondernemingskamer aan het oordeel dat geen concernenquête ten aanzien van Property Finance wordt gelast ten grondslag gelegd dat het bestuur van Property Finance “een zekere beleidsvrijheid” zou hebben gehad, terwijl in de beschikking van 26 juli 2018 wordt aangenomen dat “enige ruimte” voor het voeren van eigen beleid van SNS Bank niet in de weg staat aan het instellen van een concernenquête (rov. 3.14 en rov. 3.16). Komt de ondernemingskamer hier terug van een eerdere beslissing?

\n

3.75 In zijn noot onder de bestreden beschikking lijkt Bartman het oordeel van de ondernemingskamer aldus te begrijpen: “Wat niettemin opvalt is de wijze waarop de OK thans de Landis-beschikking uitlegt en toepast. Werd de concernenquête ten aanzien van Property Finance nog geweigerd wegens aanwezigheid van “een zekere beleidsvrijheid” van haar bestuur ten opzichte van de SNS-concernleiding, thans oordeelt de OK dat het feit dat SNS Bank “enige ruimte had voor het voeren van eigen beleid” aan een concernenquête niet in de weg hoeft te staan (r.o. 3.14). De OK wijst in r.o. 3.15 op een aantal feitelijke verwevingsfactoren die zij in dit verband van belang acht. Al met al duidt dit toch op een aanzienlijke tournure in de opvatting van de OK. Het lijkt erop alsof zij hiermee enigszins afstand neemt van het gedachtengoed van haar vroegere voorzitter Peter Ingelse, die het gebrek aan zelfstandige beleidsruimte van een dochter juist beslissend achtte voor een doorbraak van enquêtebevoegdheid.”

\n

Het beroep dat het subonderdeel doet op de leer van de bindende eindbeslissing is kennelijk ontleend aan deze vermeende “tournure” in de opvatting van de ondernemingskamer over de wijze waarop de Landis-beschikking moet worden uitgelegd. Ik merkte hiervoor al op dat de beslissing van de ondernemingskamer volgens mij minder verrassend is dan sommige auteurs het doen voorkomen (zie onder 3.42 hiervoor). Het afwijzen van de concernenquête met betrekking tot Property Finance kan mijns inziens zo begrepen worden, dat mede in verband met de eigen stellingen van VEB c.s., onvoldoende is komen vast te staan dat daadwerkelijk centrale leiding werd uitgeoefend ten aanzien van Property Finance (zie onder 3.39 hiervoor).

\n

In rov. 3.30 van de beschikking van 8 juli 2015 lees ik niet dat de ondernemingskamer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud voor het verdere verloop van het geding, in het bijzonder met betrekking tot de vraag of een concernenquête ten aanzien van SNS Bank kan worden gelast, heeft beslist dat een concernenquête slechts mogelijk is indien de groepsgenoot in geen enkel opzicht zelfstandig bestuurdersbeleid zou hebben gevoerd. De ondernemingskamer heeft het oordeel in de tussenbeschikking blijkens rov. 3.14 van de beschikking van 26 juli 2018 ook niet als zodanig opgevat. Ik merk op dat voor de vraag of sprake is van een bindende eindbeslissing de bedoeling van de rechter in beginsel beslissend is.

\n

Dit wordt slechts anders indien partijen het oordeel in rov. 3.30 redelijkerwijs niet anders hebben kunnen begrijpen dan dat voor het verdere verloop van het geding zou vaststaan dat een concernenquête ten aanzien van een groepsgenoot uitsluitend mogelijk is indien de groepsgenoot in geen enkel opzicht een zelfstandig bestuursbeleid zou hebben gevoerd. Uit rov. 3.30 volgt niet een dergelijke strenge juridische maatstaf voor het gelasten van een concernenquête, waar de ondernemingskamer voor het verdere verloop van het geding bij wege van bindende eindbeslissing aan zou zijn gehouden. Het subonderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag en faalt daarmee.

\n

Onderdeel 2: Het beleid ten aanzien van Property Finance na de acquisitie Het tweede onderdeel klaagt dat het oordeel dat de ondernemingskamer in rov. 3.34 voorop stelt en de daarop voortbouwende onderdelen in rov. 3.36-3.67, uitmondend in de conclusie in rov. 3.68, de slotsom in rov. 3.133 en het dictum, getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet naar behoren zijn gemotiveerd. Het onderdeel is opgebouwd uit twee subonderdelen, waarvan het tweede subonderdeel is uitgewerkt in drie delen.

\n

3.76 Subonderdeel 2.1 klaagt dat de ondernemingskamer kennelijk gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken die betrekking hebben op het beleid of de gang van zaken van Property Finance heeft aangemerkt als gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van SNS Reaal c.s. De ondernemingskamer heeft volgens het subonderdeel miskend dat gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Property Finance niet zonder meer kunnen worden aangemerkt als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van SNS Reaal c.s, ook niet als eerstgenoemde redenen SNS Reaal c.s. gelet op de in rov. 3.34 onder a tot en met c genoemde omstandigheden “rechtstreeks aangingen”.

\n

Het beleid en de gang van zaken van Property Finance zelf kunnen geen voorwerp zijn van het onderzoek, omdat niet is voldaan aan de vereisten voor het instellen van een concernenquête met betrekking tot Property Finance. Volgens het subonderdeel heeft de ondernemingskamer miskend dat dat gevolg niet kan worden “omzeild” door gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Property Finance als het ware toe te rekenen aan SNS Reaal c.s. De ondernemingskamer heeft het in rov. 3.34 gehanteerde criterium “rechtstreeks aangingen” rechtens onjuist en/of op onbegrijpelijke wijze toegepast. In ieder geval is de vooropstelling in rov. 3.34 zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

\n

3.77 Subonderdeel 2.2 klaagt dat de in subonderdeel 2.1 opgenomen klachten ook de oordelen van de ondernemingskamer in rov. 3.36-3.67, de conclusie in rov. 3.68, de slotsom in rov. 3.133 en het dictum vitiëren, omdat deze oordelen in ieder geval deels voortbouwen op de vooropstelling van de ondernemingskamer in rov. 3.34. Subonderdeel 2.2.1 werkt deze voortbouwklacht nader uit voor rov. 3.38, 3.46, 3.47 en 3.48, subonderdeel 2.2.2 voor rov. 3.68 en subonderdeel 2.2.3 voor rov. 3.133 en het dictum.

\n

3.78 De vooropstelling van de ondernemingskamer in rov. 3.34 houdt het volgende in: “De Ondernemingskamer oordeelt als volgt en stelt daarbij het volgende voorop. Gelet op (a) de hierboven onder 3.15 beschreven verwevenheid tussen SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance, (b) de aanzienlijke omvang van Property Finance in relatie tot het gehele SNS-concern en (c) het belang dat SNS Reaal c.s. hechtten aan de groei van de activiteiten van Property Finance, heeft te gelden dat de hierna te bespreken redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken SNS Reaal c.s. rechtstreeks aangingen, ook voor zover die redenen betrekking hebben op het beleid van Property Finance zelf.”

\n

3.79 In de aansluitende rov. 3.35, waarover in cassatie niet wordt geklaagd, voegt de ondernemingskamer daar aan toe: “Ten tijde van de overname deed zich een aantal feiten en omstandigheden voor die SNS Reaal c.s. noopten tot inachtneming van bijzondere zorgvuldigheid bij de integratie en verdere ontwikkeling van Property Finance. Kort gezegd zijn die omstandigheden de volgende (zie ook hiervoor onder 3.29):

\n
-vastgoedfinanciering, in het bijzonder financiering van projectontwikkeling buiten Nederland, vergt specifieke kennis en ervaring waarover SNS Reaal voorafgaand aan de acquisitie niet of nauwelijks beschikte;
\n
-binnen het (aangebleven) management van Property Finance lag de nadruk op commercie en groei, terwijl in de due diligence onderzoeken gebreken in de administratie en risicobeheersing aan het licht waren gekomen alsmede een gebrek aan prioriteit van het management om daarin verbetering aan te brengen;
\n
-met de overname van Property Finance ontstond een concentratierisico gelet op de omvang van de portefeuille aan vastgoedfinancieringen gerelateerd aan de totale balans van SNS Reaal c.s., welk risico mede bepaald wordt door de conjunctuurgevoeligheid van de portefeuille van Property Finance.”
\n

3.80 In de daaropvolgende rov. 3.36-3.67 beoordeelt de ondernemingskamer of er gegronde redenen zijn voor twijfel aan het beleid van SNS Reaal c.s. ten aanzien van Property Finance na de acquisitie. De ondernemingskamer respondeert daarmee - aldus rov. 3.31 - op de door VEB c.s. aangevoerde gronden van het enquêteverzoek genoemd in rov. 3.2 onder b (misstanden bij Property Finance), onder c (risicobeheer van SNS Reaal c.s. ten aanzien van Property Finance) en onder d (het beleid van SNS Reaal c.s. ten aanzien van Property Finance).

\n

3.81 De conclusie over het beleid ten aanzien van Property Finance na de acquisitie in rov. 3.68 luidt als volgt: “Uit het voorafgaande blijkt dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SNS Reaal c.s. in de periode vanaf de acquisitie van Property Finance tot de Onteigening te twijfelen. Die twijfel heeft in het bijzonder betrekking op de kwaliteit van de administratie en het risicobeheer van de bestaande portefeuille en de beoordeling van de kredietaanvragen in het licht van de strategie gericht op groei in de eerste jaren na de acquisitie, de timing en het tempo van de wijzigingen van het beleid en de strategie ten aanzien van Property Finance in de periode vanaf 2008, toen de markt verslechterde, en de mate waarin SNS Reaal c.s. inzicht hadden in de aan Property Finance verbonden risico’s en de consequenties van de risico’s voor de continuïteit van het concern als geheel.”

\n

3.82 Uit rov. 3.133 volgt dat het onderzoek volgens de ondernemingskamer in ieder geval betrekking moet hebben op de volgende onderwerpen die betrekking hebben op het beleid van SNS Reaal c.s. ten aanzien van Property Finance na de acquisitie: “b. de vraag of de door SNS Reaal c.s. vanaf de overname tot en met 2008 nagestreefde en gerealiseerde groei van Property Finance, gepaard is gegaan met een voldoende zorgvuldige beoordeling van de kredietaanvragen. (zie 3.38-3.42); c. de mate waarin de administratie en het risicobeheer van Property Finance ten tijde van de acquisitie en nadien tekortschoot, de mate waarin SNS Reaal c.s. zich daarvan bewust was en de wijze waarop SNS Reaal c.s. hebben gereageerd op geconstateerde tekortkomingen (zie 3.43-3.49); d. de vraag of SNS Reaal c.s. tijdig hebben gereageerd op de verslechtering van de onroerend goed markten, zowel met betrekking tot het beheer van de bestaande projecten van Property Finance als met betrekking tot de aanpassing van de (groei)strategie van Property Finance en de besluitvorming die in dat verband heeft plaatsgevonden (zie 3.45 en 3.50-3.67); e. de mate waarin SNS Reaal c.s. inzicht hadden in de aan Property Finance verbonden risico’s en de consequenties van de risico’s voor de continuïteit van het concern als geheel (zie 3.68);”.

\n

3.83 Tegen deze achtergrond kom ik toe aan de beoordeling van de klachten van onderdeel 2. Het onderdeel faalt. Subonderdeel 2.1 berust op een verkeerde lezing van de vooropstelling van de ondernemingskamer in rov. 3.34. De ondernemingskamer grijpt in rov. 3.34 terug naar de overwegingen over het gelasten van een concernenquête in rov. 3.12-3.20. Dat blijkt met name uit de omstandigheid die de ondernemingskamer in rov. 3.34 onder a noemt, waarin wordt teruggegrepen op de verwevenheid tussen SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance als beschreven in rov. 3.15. Het “rechtstreeks aangingen” in rov. 3.34 kan ook begrepen worden als een terugverwijzen naar de overwegingen over de concernenquête. In rov. 3.16 heeft de ondernemingskamer immers overwogen dat zij de problemen van Property Finance van dien aard acht dat die problemen SNS Bank en SNS Reaal gelijkelijk aangaan.

\n

Deze vooropstelling van rov. 3.34 getuigt in zoverre niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. De ondernemingskamer heeft gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van SNS Reaal c.s. vastgesteld ten aanzien van Property Finance. Daarmee is de reikwijdte van de concernenquête niet miskend en heeft geen “omzeiling” plaatsgevonden van de afwijzingen van de concernenquête met betrekking tot Property Finance. Ik memoreer dat de reikwijdte van de concernenquête gelijk is aan die in de zaak […] (zie onder 3.41 hiervoor). Dat de bevoegdheidsdoorbraak is beperkt tot SNS Bank, neemt niet weg dat het onderzoek zich kan uitstrekken tot het door SNS Reaal c.s. ten aanzien van SNS Property Finance gevoerde beleid.

\n

Dat volgt uit de Ogem-beschikking (zie ook onder 3.41 hiervoor). Dat heeft niet hetzelfde effect als wanneer ook een concernenquête met betrekking tot Property Finance was gelast. Als de concernenquête zich zou uitstrekken tot Property Finance zou ook het beleid van Property Finance zelf voorwerp van de enquête kunnen worden. Het oordeel van de ondernemingskamer heeft een beperktere strekking, door het beleid van SNS Reaal c.s., dat gelet op rov. 3.12-3.20 over de concernenquête voorwerp kan zijn van enquête, in het onderzoek te betrekken. Daarbij kan het gaan om beleid van SNS Reaal c.s. ten aanzien van dochtermaatschappij Property Finance. Dat de ondernemingskamer gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van SNS Reaal c.s. heeft vastgesteld blijkt ook uit rov. 3.68 en rov. 3.133 en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen.

\n

Subonderdeel 2.1, en de daarop voortbouwende klachten in subonderdeel 2.2, missen in zoverre feitelijke grondslag.

\n

Onderdeel 3: De acquisitie van Property Finance door SNS Reaal in 2006 3.84 Het derde onderdeel klaagt dat de beslissing van de ondernemingskamer tot het gelasten van een onderzoek met betrekking tot het onderwerp “de mate waarin SNS Reaal c.s. zich rekenschap hebben gegeven van de voorafgaand aan de overname van Property Finance geïdentificeerde risico’s” en de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang in rov. 3.22-3.30 (en rov. 3.133 sub a) van een onjuiste rechtsopvatting getuigen en/of niet naar behoren zijn gemotiveerd. Het onderdeel is uitgewerkt in drie subonderdelen.

\n

3.85 Subonderdeel 3.1 klaagt dat de ondernemingskamer heeft miskend dat zij uitsluitend een onderzoek mag gelasten naar onderwerpen ten aanzien waarvan gegronde redenen zijn gebleken om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. Mocht de beschikking zo moeten worden gelezen dat de ondernemingskamer in rov. 3.30 wel tot het oordeel is gekomen dat ten aanzien van het bedoelde onderwerp sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen, dan is de beschikking op dat punt onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Indien en voor zover de ondernemingskamer in rov. 3.130 ook doelt op het in rov. 3.133 sub a genoemde onderwerp is die overweging in het licht van rov. 3.30 zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

\n

3.86 De rechtsklacht van het subonderdeel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. In de MHS/Cordial c.s.-beschikking (zie onder 3.43 hiervoor) heeft de Hoge Raad bevestigd dat het door de ondernemingskamer te bevelen onderzoek niet beperkt hoeft te blijven tot de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken die de ondernemingskamer ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Het staat de ondernemingskamer vrij de onderzoeker op te dragen of toe te staan ook andere bezwaren in zijn onderzoek te betrekken. Dit strookt met de grote mate van vrijheid die de ondernemingskamer toekomt bij het bepalen van de omvang van een door haar te bevelen onderzoek. De Hoge Raad heeft in dit verband wel de voorwaarde gesteld dat die andere te onderzoeken bezwaren voldoende samenhang vertonen met de bezwaren die ten grondslag zijn gelegd aan het oordeel dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Of sprake is van voldoende samenhang is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De door het subonderdeel verdedigde rechtsopvatting, die ervan uitgaat dat de ondernemingskamer ten aanzien van onderwerpen waarvan niet is gebleken van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid niet kunnen en mogen worden betrokken in een onderzoek, is dus te streng. De rechtsklacht faalt.

\n

De motiveringsklacht over rov. 3.30 slaagt evenmin. Deze motiveringsklacht gaat uit van een verkeerde lezing van de beschikking. Uit de beschikking blijkt niet dat de ondernemingskamer in rov. 3.30 wel tot het oordeel is gekomen dat ten aanzien van het bedoelde onderwerp sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. Aan het slot van rov. 3.30 overweegt de ondernemingskamer immers: “Nu zich, zoals hierna zal blijken ook andere reden voordoen om een onderzoek te gelasten, zal de hier opgeworpen vraag in dat onderzoek betrokken kunnen worden.”

\n

In rov. 3.130 overweegt dat de ondernemingskamer dat zij “een onderzoek [zal] gelasten naar de hieronder genoemde onderwerpen ten aanzien waarvan gegronde redenen zijn gebleken om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken”. In rov. 3.133 somt de ondernemingskamer de onderwerpen op ten aanzien waarvan gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid zijn gebleken en die dus in ieder geval, zo volgt ook uit de MHS/Cordial c.s.-beschikking, in het onderzoek dienen te worden betrokken. In rov. 3.134 voegt de ondernemingskamer daar twee onderwerpen aan toe ten aanzien waarvan geen gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid zijn gebleken, maar waaraan de onderzoekers volgens de ondernemingskamer in hun onderzoek wel aandacht kunnen besteden.

\n

In rov. 3.133 onder a heeft de ondernemingskamer onder verwijzing naar rov. 3.30 als een van de onderwerpen waarop het onderzoek in het bijzonder betrekking dient te hebben opgenomen de mate waarin SNS Reaal c.s. zich rekenschap hebben gegeven van de voorafgaand aan de overname van Property Finance geïdentificeerde risico’s. Nu uit rov. 3.30 volgt dat ten aanzien van dit onderwerp geen gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken zijn gebleken, had dit onderwerp niet in rov. 3.133 opgenomen moeten worden, maar in rov. 3.134, als een van de onderwerpen waaraan in het onderzoek aandacht zou kunnen worden besteed. Deze motiveringsklacht is in zoverre terecht voorgesteld.

\n

Tot cassatie kan dit mijns inziens niet leiden. Deze kennelijke vergissing van de ondernemingskamer leent zich voor verbeterde lezing door de Hoge Raad.

\n

3.87 Subonderdeel 3.2 klaagt dat de ondernemingskamer heeft miskend dat een onderwerp ten aanzien waarvan geen gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen zijn gebleken, slechts kan en mag worden betrokken in een onderzoek dat zij gelast naar onderwerpen ten aanzien waarvan wél gegronde redenen zijn gebleken om aan een juist beleid of juist gang van zaken te twijfelen, indien tussen de onderwerpen een voldoende nauw verband bestaat. Het subonderdeel klaagt voorts dat de beslissing van de ondernemingskamer onbegrijpelijk is, omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat het onderwerp “de mate waarin SNS Reaal c.s. zich rekenschap hebben gegeven van de voorafgaand aan de overname van Property Finance geïdentificeerde risico’s” (rov. 3.133 sub a) in voldoende nauw verband staat met de in rov. 3.133 sub b tot en met h genoemde onderwerpen die betrekking hebben op de periode na de acquisitie en van geheel andere aard zijn.

\n

3.88 Het subonderdeel gaat uit van een juiste rechtsopvatting. In de MHS/Cordial c.s.-beschikking heeft de Hoge Raad bevestigd dat de ondernemingskamer het betrekken van onderwerpen ten aanzien waarvan geen gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken zijn gebleken slechts kan toestaan als die onderwerpen voldoende samenhang vertonen met bezwaren die ten grondslag zijn gelegd aan het oordeel dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Of sprake is van voldoende samenhang in deze zin is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

\n

De klacht treft geen doel. Ik ben van mening dat uit de beschikking onmiskenbaar volgt dat sprake is van voldoende samenhang in deze zin tussen het in rov. 3.133 sub a genoemde onderwerp “de mate waarin SNS Reaal c.s. zich rekenschap hebben gegeven van de voorafgaand aan de overname van Property Finance geïdentificeerde risico’s” waaraan in het onderzoek aandacht kan worden besteed en de onderwerpen genoemd in rov. 3.133 sub b tot en met h ten aanzien waarvan van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken is gebleken en die dus in ieder geval in het onderzoek dienen te worden betrokken. Het subonderdeel beroept zich op een feitelijk onderscheid tussen het onderwerp van rov. 3.133 sub a - dat ziet op de periode voorafgaand aan de overname van Property Finance - en de overige onderwerpen van rov. 3.133 sub b tot en met h, die betrekking hebben op de periode na de overname.

\n

Dat onderscheid is mijns inziens niet beslissend voor de hier bedoelde samenhang (zie ook onder 3.46 hiervoor). Het lijkt mij niet onbegrijpelijk dat de ondernemingskamer heeft gemeend dat de mate waarin SNS Reaal c.s. zich rekenschap hebben gegeven van de voorafgaand aan de overname van Property Finance geïdentificeerde risico’s kan meewegen, door licht te werpen op of kleuring te geven aan het voorwerp van onderzoek als bedoeld in rov. 3.133 sub b tot en met h. In rov. 3.29 heeft de ondernemingskamer uiteengezet dat met betrekking tot de overname van Property Finance zich omstandigheden voordeden die “noopten tot inachtneming van grote zorgvuldigheid bij de integratie, de risicobeheersing en het toezicht en bij de groeistrategie na de overname”.

\n

De ondernemingskamer heeft, nog steeds in rov. 3.29, in het bijzonder het oog op de omstandigheden dat “de activiteiten van Property Finance niet aansloten bij de bestaande activiteiten van SNS Reaal c.s., dat met de overname een concentratierisico ontstond (…), dat Property Finance gericht was op groei, vooral in het buitenland (terwijl SNS Reaal zich van oudsher richtte op de Nederlandse markt), dat uit de due diligence onderzoeken was gebleken dat ten aanzien van risicobeheer en compliance serieuze tekortkomingen bestonden en dat in de commerciële cultuur van Property Finance die onderwerpen geen prioriteit hadden.” De onderwerpen genoemd in rov. 3.133 sub b tot en met h hebben voor een belangrijk deel betrekking op het beleid en de gang van zaken van SNS Reeal c.s. ten aanzien van de verwezenlijking van deze risico’s vanaf de overname van Property Finance.

\n

Dat geldt met name voor de onderwerpen genoemd in rov. 3.133 onder b tot en met e (weergegeven onder 2.10 en 3.82 hiervoor).

\n

Het doel van de enquête is met name gelegen in het verkrijgen van openheid van zaken. In rov. 3.119 merkt de ondernemingskamer in dit verband op dat “[v]oor de hand ligt dat SNS Reaal c.s. vooral stukken hebben overgelegd die steun bieden aan hun verweer en dat zij in deze procedure niet hebben gestreefd naar volledige openheid van zaken. Het ligt mede daarom voor de hand dat er nog talloze andere interne stukken van SNS Reaal c.s. bestaan die licht kunnen werpen op het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de hierboven besproken onderwerpen in de periode 2006 tot 1 februari 2013.” In rov. 3.30 noemt de ondernemingskamer een voorbeeld van zo’n intern stuk dat licht kan werpen op het beleid en de gang van zaken en dat (daarom) in het onderzoek kan worden betrokken: “Ook is, op basis van de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van 8 oktober 2006 (…) niet duidelijk in welke mate de raad van commissarissen zich een beeld heeft gevormd van de risico’s verbonden aan de acquisitie van Property Finance voordat met die overname werd ingestemd.” De door de Hoge Raad vereiste voldoende samenhang komt dus ook in rov. 3.119 tot uiting. Ik merk nog op dat mijns inziens niet zwaar getild dient te worden aan de motivering van de voldoende samenhang tussen onderwerpen die in het onderzoek kunnen worden betrokken en onderwerpen waarop het onderzoek in ieder geval betrekking dient te hebben.

\n

3.89 Subonderdeel 3.3 klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.30 bovendien zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen de ondernemingskamer in rov. 3.27 heeft overwegen. De bestreden beschikking is wat dit betreft innerlijk tegenstrijdig.

\n

3.90 Van innerlijke tegenstrijdigheid tussen rov. 3.27 en rov. 3.30 is mijns inziens geen sprake. In rov. 3.27 heeft de ondernemingskamer overwogen dat de omstandigheden genoemd in rov. 3.25 en 3.26 niet de conclusie rechtvaardigen dat de overname van Property Finance op zichzelf een gegronde reden is om aan een juist beleid te twijfelen.

\n

In rov. 3.27 heeft de ondernemingskamer voorts overwogen dat “[n]iet gebleken is dat dat er ten tijde van de overname risico’s verbonden waren aan Property Finance die SNS Reaal kende of had behoren te kennen en op grond waarvan SNS Reaal had moeten afzien van de overname”.

\n

In rov. 3.30 heeft de ondernemingskamer overwogen dat de feitelijke gang van zaken bij de acquisitie - waartoe ook behoort het korte tijdbestek waarbinnen tot de overname is besloten - de vraag oproept of SNS Reaal c.s. zich voldoende rekenschap hebben gegeven van de geïdentificeerde risico’s. Deze overweging staat mijns inziens in de sleutel van de in rov. 3.29 genoemde omstandigheden (zie over die omstandigheden ook onder 3.88 hiervoor). Dat er naar het oordeel van de ondernemingskamer geen risico’s waren verbonden aan de overname van Property Finance die SNS Reaal ertoe hadden moeten brengen af te zien van de overname (rov. 3.27), doet er niet aan af dat zich “[m]et betrekking tot de overname van Property Finance wel omstandigheden voor[deden] die noopten tot inachtneming van grote zorgvuldigheid bij de integratie, de risicobeheersing en het toezicht en bij de groeistrategie na de overname.” (rov. 3.29). Het subonderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag en faalt daarmee.

\n

Onderdeel 4: Informatieverschaffing door SNS Reaal aan het beleggend publiek over de problemen bij Property Finance en het inzicht dat de jaarrekeningen en jaarverslagen van SNS Reaal verschaften in de financiële en operationele toestand van SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance 3.91 Het vierde onderdeel klaagt dat de oordelen van de ondernemingskamer in rov. 3.75 en rov. 3.134 getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet naar behoren zijn gemotiveerd. Het onderdeel is uitgewerkt in één subonderdeel.

\n

3.92 Subonderdeel 4.1 klaagt dat de ondernemingskamer in wezen een onderzoek gelast met betrekking tot onderwerpen - genoemd in rov. 3.2 sub e (misleidende althans ontoereikende informatieverschaffing door SNS Reaal aan het beleggend publiek) en sub f (het gebrekkige inzicht dat de jaarrekeningen en jaarverslagen van SNS Reaal verschaften) - ten aanzien waarvan, mede blijkens rov. 3.74 geen gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken zijn vastgesteld, terwijl bovendien zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat die onderwerpen in voldoende nauw verband staan met de onderwerpen ten aanzien waarvan volgens de ondernemingskamer wél gegronde redenen zijn gebleken om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. De klacht bouwt in zoverre voort op de subonderdelen 3.1 en 3.2, door de daarin opgenomen klachten mutatis mutandis van overeenkomstige toepassing te verklaren op de oordelen van de ondernemingskamer in rov. 3.75 en rov. 3.134.

\n

Het subonderdeel klaagt voorts dat voor zover het oordeel zo moet worden begrepen dat de ondernemingskamer zich zou hebben beperkt tot het de onderzoekers expliciet toestaan of uitnodigen de bedoelde onderwerpen, kort gezegd de vraag of de informatievoorziening van SNS Reaal aan het beleggend publiek adequaat was, in hun onderzoek te betrekken, zonder deze werkelijk onderwerp te maken van het onderzoek, het oordeel eveneens getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De ondernemingskamer heeft in dat verband miskend dat het geven van de vrijheid om “aandacht te besteden” aan de bedoelde onderwerpen op een lijn moet worden gesteld met het gelasten van een onderzoek naar die onderwerpen.

\n

3.93 De klachten van onderdeel 4 delen in het lot van het vorige onderdeel. In rov. 3.134 heeft de ondernemingskamer geoordeeld dat de onderzoekers - indien zij daartoe aanknopingspunten zien in hun onderzoeksbevindingen in de relatie tot de publieke mededelingen van SNS Reaal - bij hun onderzoek aandacht kunnen besteden aan de vraag of de informatievoorziening van SNS aan het beleggend publiek bij Property Finance en over de financiële en operationele toestand van SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance in de periode waarop het onderzoek betrekking heeft, adequaat was. De ondernemingskamer verwijst daarvoor terug naar rov. 3.75. De achtergrond van de door de ondernemingskamer in rov. 3.134 en rov. 3.75 gegeven indicatie om dit onderwerp in het onderzoek te betrekken, blijkt uit de aan rov. 3.75 voorafgaande overweging. In deze rov. 3.74 heeft de ondernemingskamer overwogen: “3.74 Zoals volgt uit de bespreking hierboven van het beleid en de gang van zaken vanaf de acquisitie van Property Finance tot de Onteigening, zijn er vraagtekens te plaatsen bij de externe mededelingen van SNS Reaal over de gang van zaken bij Property Finance. Omdat thans nog onduidelijkheden bestaan over het door SNS Reaal c.s. gevoerde beleid ten aanzien van Property Finance en over de vraag welke informatie binnen SNS Reaal op welk moment bestond over de gang van zaken en de toestand van Property Finance, kan nog niet goed beoordeeld worden in hoeverre de informatieverschaffing door SNS Reaal aan het beleggend publiek misleidend was.”

\n

Het oordeel van de ondernemingskamer dat er vraagtekens zijn te plaatsen bij de externe mededelingen van SNS Reaal over de gang van zaken bij Property Finance stoelt dus op de eerdere overwegingen over het beleid en de gang van zaken vanaf de acquisitie van Property Finance tot aan de Onteigening (rov. 3.31-3.68). Hieruit volgt mijns inziens dat onmiskenbaar sprake is van voldoende samenhang met onderwerpen ten aanzien waarvan door de ondernemingskamer wel gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken zijn vastgesteld (zie rov. 3.133 onder b tot en met e). Vergelijk overigens over informatieverschaffing aan het beleggend publiek en het door de jaarrekeningen en jaarverslagen verschaffen van inzicht in de financiële en operationele toestand van de onderneming ook rov. 3.133 onder f tot en met h (weergegeven onder 2.10 hiervoor). Ik ben van mening dat in de gegeven omstandigheden sprake is van voldoende samenhang in de zin van de MHS/Cordial c.s.-beschikking tussen de in rov. 3.134 vermelde vraag of kort gezegd de informatievoorziening van SNS Reaal aan het beleggend publiek adequaat was en de in de in rov. 3.133 genoemde onderwerpen. Daarop stuit het eerste deel van de klacht van subonderdeel 4.1 af.

\n

3.94 Ook het tweede deel van de klacht van subonderdeel 4.1 faalt. Het door de ondernemingskamer toestaan dat de onderzoeker aandacht kan besteden aan een onderwerp ten aanzien waarvan de ondernemingskamer geen gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid heeft vastgesteld, kan niet op een lijn worden gesteld met het gelasten van een onderzoek naar dat onderwerp. Het subonderdeel gaat in zoverre uit van een onjuiste rechtsopvatting. In mijn conclusie voor de MHS/Cordial c.s.-beschikking merkte ik hierover het volgende op: “Als in de beschikking wel is bepaald dat onderwerpen, die niet kwalificeren als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of waarvan de gegrondheid in de beschikking in het midden wordt gelaten, in het onderzoek kunnen worden betrokken of aan die onderwerpen in het onderzoek aandacht mag worden besteed, geldt het idee dat die onderwerpen in het onderzoek kunnen worden betrokken tot op zekere hoogte. Die feiten en omstandigheden zijn weliswaar geen zelfstandig voorwerp van onderzoek. Maar die feiten en omstandigheden kunnen door de onderzoeker in het onderzoek worden betrokken voor zover die feiten en omstandigheden licht kunnen werpen op of kleuring kunnen geven aan een eventueel wanbeleidsoordeel op grond van de vastgestelde gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Die feiten en omstandigheden kunnen geen zelfstandige basis opleveren voor het oordeel wanbeleid, maar kunnen meewegen bij dat oordeel.”

\n

Mijns inziens is deze opvatting bevestigd door de Hoge Raad in rov. 3.4.3 van de MHS/Cordial c.s.-beschikking.

\n

4De conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

\n

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 26 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2651, JOR 2018/275 m.nt. S.M. Bartman, Ondernemingsrecht 2019/41 m.nt. F. Eikelboom, JIN 2018/184 m.nt. P. Haas, rov. 2.1-2.92.

\n

Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 8 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2779, JOR 2015/260 m.nt. C.D.J. Bulten, Ondernemingsrecht 2015/92 m.nt. P.M. Storm, AA20150678 m.nt. B.F. Assink.

\n

HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2456, NJ 2017/74 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2017/1 m.nt. K. Spruitenburg en HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2518.

\n

Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 26 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2651, JOR 2018/275 m.nt. S.M. Bartman, Ondernemingsrecht 2019/41 m.nt. F. Eikelboom, JIN 2018/184 m.nt. P. Haas. De beschikking is ook besproken door C.E.J.M. Hanegraaf, ‘SNS, een drama in drie bedrijven. Derde Bedrijf: de concernenquête bij SNS Bank in het licht van de Landis-beschikking’, Bb 2019/48 (hierna: Hanegraaf 2019a) en H.J. ter Meulen, E.M. Soerjatin & J.A.I. Verheul, ‘Kroniek enquêterecht 2018’, in: Y. Borrius e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2018-2019, Deventer: Wolters Kluwer 2019/1.2.4.2 en 1.2.3.6.1 (hierna: Ter Meulen et al. 2019).

\n

Binnen de driemaandentermijn van art. 426 lid 1 Rv.

\n

HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2005/127 m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2005/58 m.nt. F.J.P van den Ingh, Ondernemingsrecht 2005, 80 m.nt. S.J. Spanjaard, AA20051041 m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Landis).

\n

HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316, JOR 2019/125 m.nt. J.M. Blanco Fernández (MHS/Cordial c.s.). Zie over deze uitspraak ook A.H.B. Bouman, ‘Hoe ver mag een onderzoek in een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer gaan?’, JutD 2019/69 en C.E.J.M. Hanegraaf, ‘Het enquêterecht van Curaçao en Nederland, concordantie in de ware zin van het woord’, Bb 2019/52 (hierna: Hanegraaf 2019b).

\n

Zie Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 30 oktober 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AN7011, JOR 2003/282 m.nt. T.M. Stevens (Landis), rov. 3.18: “VEB c.s. hebben verzocht het onderzoek ook betrekking te laten hebben op de 100% dochtervennootschappen van Landis: Landis Group B.V., Landis Group International B.V. en Detron Group B.V. Nadat Kuiken c.s. in hun verweer erop hadden gewezen dat VEB c.s. geen aandeelhouders van die vennootschappen zijn en dat zij niet hebben aangegeven waarom van vereenzelviging van die dochters met Landis zou kunnen worden gesproken, hebben VEB c.s. ter mondelinge behandeling uitvoerig gemotiveerd waarom volgens hen ook dit deel van hun verzoek voor inwilliging in aanmerking komt. Zij hebben onder meer aangevoerd dat de vennootschappen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden en dat er wat de samenstelling van de onderscheiden besturen betreft sprake was van een vrijwel volledige personele unie. Kuiken c.s. hebben dit betoog geheel onbesproken gelaten. Dit zo zijnde en gelet op het feit dat hetgeen VEB c.s. terzake hebben aangevoerd het desbetreffende verzoek afdoende schraagt, zal de Ondernemingskamer bepalen dat het onderzoek mede betrekking zal hebben op genoemde dochtervennootschappen.”

\n

HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2005/127 m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2005/58 m.nt. F.J.P van den Ingh, Ondernemingsrecht 2005, 80 m.nt. S.J. Spanjaard, AA20051041 m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Landis), rov. 3.3.4-3.3.5. Hierna verwijs ik kortheidshalve naar deze beschikking als: de Landis-beschikking.

\n

Aldus Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/736. Zie ook onder 2.11 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2005:AR8899) voor de Landis-beschikking, met verwijzing naar een vorige druk van dit Asser-deel.

\n

Zie HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8831, NJ 2002/225 m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2002/29, Onder nemingsrecht 2002, 16 m.nt. P.G.F.A. Geerts (De Vries Robbé), rov. 3.3, waarover ook rov. 3.3.2 van de Landis-beschikking.

\n

Zie hierover recent ook, met verdere verwijzingen, onder 3.3 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:354) voor HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:146, RvdW 2019/208 (Europa Leasing).

\n

Kamerstukken II 1967/68, 9596, nr. 3, p. 4 (onder verwijzing naar het antwoord op het verslag van de Commissie van Voorbereiding inzake de Wet tot wijziging van de zesde titel, eerste Boek van het Wetboek van Koophandel, p. 63).

\n

Aldus de Hoge Raad in rov. 3.3.2 van de Landis-beschikking. In HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4943, NJ 2011/338 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011/178 m.nt. A. Doorman (Bamford/TESN), rov. 3.4.4 wordt de concernenquête omschreven als “het (mede) instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een of meer dochtermaatschappijen van een concern.”

\n

P.M. Storm, Corporate Litigation bij de Ondernemingskamer, Den Haag: BJu 2018, p. 112 (hierna: Storm 2018).

\n

De Hoge Raad verwijst in rov. 3.3.4 van de Landis-beschikking naar de in de literatuur gebruikte term “bevoegdheidsdoorbraak”. Deze term kan worden toegeschreven aan Uniken Venema, zie C.Æ. Uniken Venema, ‘Enquêterecht en groepsverhoudingen’, in: R.C.J. Galle & M.J.G.C. Raaijmakers (red.), Na twintig jaar Boek 2 BW, Uitgave vanwege het Schoordijk Instituut/Center for Company Law, Zwolle: Tjeenk Willink 1996, p. 175-231 (hierna: Uniken Venema 1996). Aldus ook J.M.M. Maeijer onder 1 van zijn noot onder de Landis-beschikking in NJ 2005/127. Uniken Venema gebruikte de term “bevoegdheidsdoorbraak” “vanwege de daarin tot uiting komende analogie van deze figuur met de reeds jarenlang bekende rechtelijke figuur van de ‘aansprakelijkheids-doorbraak’.” Zie Uniken Venema 1996, p. 210 (voetnoot 50).

\n

J.M.M. Maeijer, ‘Nogmaals: uitbreiding van het enquêterecht’, De NV 1992, 70/5, p. 118 (hierna: Maeijer 1992). Zie hierover ook onder 2.13 van mijn conclusie voor de Landis-beschikking. Maeijer reageert in dat artikel op A.G. van Solinge, ‘Uitbreiding van het enquêterecht’, De NV 1992, 70/2, p. 26-32 (hierna: Van Solinge 1992).

\n

Zie Maeijer 1992, p. 116: “[I]k heb gefungeerd (…) als voorzitter van de SER-Commissie die het advies wijziging enquêterecht (SER-uitgave 88/14) en het aanvullend advies (89/21) heeft voorbereid: adviezen waarop de Staatssecretaris van Justitie zijn wetsontwerp tot wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête (nr 22 400) grotendeels heeft gebaseerd. Onbevooroordeeld ten aanzien van het wetsontwerp ben ik dus niet: het zij zo.”

\n

Aanvullend advies wijziging enquêterecht, SER-uitgave 89/21, p. 7. Zie hierover ook rov. 3.3.3 van de Landis- beschikking en onder 2.13 van mijn conclusie voor de Landis-beschikking.

\n

Aanvullend advies wijziging enquêterecht, SER-uitgave 89/21, p. 13.

\n

Aanvullend advies wijziging enquêterecht, SER-uitgave 89/21, p. 13.

\n

Aanvullend advies wijziging enquêterecht, SER-uitgave 89/21, p. 14.

\n

Aanvullend advies wijziging enquêterecht, SER-uitgave 89/21, p. 14. Zie ook verder op dezelfde pagina: “de onderneming van een dochter, welke dochter onder invloed van de moeder verkeert, kan, de overige omstandigheden in aanmerking genomen, geacht worden mede door de moeder te worden in stand gehouden, met als consequentie dat een vakorganisatie welke leden telt onder het daarin werkzame personeel, bevoegd is een enquête te verzoeken naar (onder meer) het financiële beleid van de moeder ten aanzien van de dochter. Een op deze redenering gebaseerd verzoek om een enquête bij de moeder heeft zich tot dusver in de praktijk nog niet voorgedaan, maar de raad acht de (juridische) mogelijkheid van zulk een verzoek alleszins plausibel.”

\n

Kamerstukken II 1991/92, 22400, nr. 3, p. 10.

\n

Kamerstukken II 1991/92, 22400, nr. 3, p. 10. Zie hierover ook rov. 3.3.3 van de Landis-beschikking en onder 2.14 van mijn conclusie voor de Landis-beschikking.

\n

Kamerstukken II 1991/92, 22400, nr. 3, p. 14. Zie hierover ook rov. 3.3.3 van de Landis-beschikking en onder 2.14 van mijn conclusie voor de Landis-beschikking.

\n

Zie Kamerstukken II 1991/92, 22400, nr. 5, p. 4: “De leden van de GPV-fractie constateerden vervolgens dat is afgezien van een regeling ten aanzien van concernverhoudingen. In de eerste plaats vroegen zij waarom in de memorie van toelichting de concernproblematiek uitsluitend benaderd is vanuit werknemersbelang. Weliswaar formuleert de SER daarover een standpunt, maar waarom wordt daar niet nader op in gegaan, zoals wel het geval is met betrekking tot de regeling voor de werknemersorganisaties?”

\n

Kamerstukken II 1991/92, 22400, nr. 6, p. 11. Zie hierover C.A. Boukema & A.F.M. Dorresteijn, ‘Het enquêterecht in ontwikkeling’, TVVS 1994, 109, par. 3 (hierna: Boukema & Dorresteijn 1994): “Ten slotte valt op dat de concernrechtelijke uitleg beperkt is gebleven tot de enquêtebevoegdheid van een vereniging van werknemers. Maar ook minderheidsaandeelhouders van de dochter kunnen er belang bij hebben een enquête in te stellen bij de moeder. En voor het omgekeerde geldt dat wellicht nog sterker: een enquête bij de dochter, in te stellen door de aandeelhouders van de moeder. Op de vraag van de GPV-fractie (…) reageerde de staatssecretaris met het niet terzake doende argument ‘dat het aspect van de werknemers (…) van groter belang is dan dat van de werkgevers in het concern’ (…)”.

\n

Handelingen II 1992/93, nr. 65, p. 4667.

\n

Handelingen II 1992/93, nr. 65, p. 4670.

\n

Aldus onder 2.15 van mijn conclusie voor de Landis-beschikking.

\n

Zie voor deze gedachte bijv. ook al Boukema & Dorresteijn 1994, par. 3, W.J. Slagter, ‘25 jaar Ondernemingskamer’, in: R.H. van het Kaar (red.), 25 jaar ondernemingskamer. De betekenis van de OK voor ondernemend Nederland (Sinzheimer cahiers 11), Den Haag: Sdu 1996, p. 14 (hierna: Slagter 1996) en Uniken Venema 1996, p. 222-223.

\n

Aanvullend advies wijziging enquêterecht, SER-uitgave 89/21, p. 8. Zie ook onder 2.13 van mijn conclusie voor de Landis-beschikking. Zie voor een andersluidende interpretatie Uniken Venema 1996, p. 222 (“In het (…) ‘Aanvullende advies’ van de SER werd zonder enige toelichting aangenomen dat er in verband met aandeelhoudersenquêtes géén behoefte bestaat aan een mogelijkheid van een bevoegdheidsdoorbraak.”). Hiertegen reeds P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht (diss. Groningen), Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht deel 46, Deventer: Kluwer 2004, p. 119 (hierna: Geerts 2004).

\n

In chronologische volgorde kan onder meer, zonder pretentie van volledigheid, worden gewezen op: Van Solinge 1992, Maeijer 1992, Boukema & Dorresteijn 1994, Slagter 1996, Uniken Venema 1996, F.J.P. van den Ingh, ‘Enquête in concernverhoudingen’, JORplus 2002, p. 4-8 en F.J.P. van den Ingh, ‘Enquête in concernverhoudingen II’, JORplus 2003/2, p. 55-58, Geerts 2004, p. 115-128, M.W. Josephus Jitta, ‘Enkele gedachten over het formele enquêterecht; is het efficiënt wanneer de dienstmaagd moeder wordt?’, in: M.W. Josephus Jitta & M.R. Mok, Het recht van enquête onderzocht (Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht 2004), Deventer: Kluwer 2004, p. 33, P.A. Olden, ‘Boekbespreking’ [diss. Geerts], Ondernemingsrecht 2004, 153 (hierna: Olden 2004), E.M.

\n

Soerjatin, ‘Kroniek enquêterecht 2004’, in: G. van Solinge, M. Holtzer & A.F.J.A. Leijten (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2004-2005, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 82, Deventer: Kluwer 2005, p. 76-79 (hierna: Soerjatin 2005), H.M. de Mol van Otterloo, ‘De enquêteprocedure; gedachten over wetswijzigingen’, in: G. van Solinge, M. Holtzer & A.F.J.A. Leijten (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2004-2005, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 82, Deventer: Kluwer 2005, p. 187-191 (hierna: De Mol van Otterloo 2005), A.C. Zweedijk, ‘Bevoegdheidsdoorbraak bij het verzoeken van een concernenquête’, V&O 2005, p. 82-85, S.M.

\n

Bartman, ‘De concernenquête na Landis’, WPNR 2005/6628, p. 551-558 (hierna: Bartman 2005), M. Ziekman, ‘Landis-uitspraak gaat uit van economische werkelijkheid’, Advocatenblad 2005, p. 392-396, C. de Groot, ‘Een doorbraak in de concernenquête’, O&F 2005, afl. 69, p. 22-25, P.G.F.A. Geerts, ‘Kroniek enquêterecht 2005’, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2005-2006, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 87, Deventer: Kluwer 2006, p. 10-13 (hierna: Geerts 2006), P.M. Storm, ‘Kroniek enquêterecht 2007’, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2007-2008, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 97, Deventer: Kluwer 2008, p. 14, J.W.H. van Wijk, ‘Kroniek enquêterecht 2008’, in: M.

\n

Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2008-2009, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 99, Deventer: Kluwer 2009, p. 14-15 (hierna: Van Wijk 2009), P. Ingelse, ‘Mede-ondernemen en concernenquête’, TAO 2012, p. 32-33 (hierna: Ingelse 2012), G. van Solinge, ‘Doorbraak van enquêtebevoegdheid in internationale concernverhoudingen’, in: F. Ibili, M.E. Koppenol-Laforce & M. Zilinsky (red.), IPR in de spiegel van Paul Vlas, Deventer: Kluwer 2012, p. 202-204 (hierna: Van Solinge 2012), I. Tax, ‘De SNS-beschikking van 8 juli 2015: een pragmatische keuze’, MvO 2015, p. 11, S.F. van Dalen, ‘De economische werkelijkheid en enquêtebevoegdheid’, O&F 2015, afl. 2, p. 10, 13, B.F.

\n

Assink & M.J. Kroeze, ‘Kroniek enquêterecht’, in: M. Holtzer, D. Strik & D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2015-2016, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 134, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 47-48 (hierna: Assink & Kroeze 2016), T. Drenth, ‘Bottom-up concernenquête door de verschaffer van vreemd vermogen’, MvO 2017, afl. 3/4, p. 98 (hierna: Drenth 2017), A. Van Wees & F. Eikelboom, ‘Overvloed en onbehagen aan het IJdok; Kroniek enquêterecht 2017’, in: Y. Borrius e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2017-2018, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 152, Deventer: Wolters Kluwer 2018/7.1.1, K. Spruitenburg, De enquêtegerechtigden bij de NV en de BV.

\n

Een onderzoek naar de toegang tot het enquêterecht bij de NV en de BV (diss. Nijmegen), Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 153, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 153-179 (hierna: Spruitenburg 2018) en M.W. Josephus Jitta, Boekbespreking [diss. Spruitenburg], Ondernemingsrecht 2019/19, par. 7. De concernenquête komt ook in vele handboeken aan bod, zie o.a.: Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/738-747, Assink/Slagter, Compendium Ondernemingsrecht (Deel 2), Deventer: Kluwer 2013, § 91.1 en § 92.2, Bartman/Dorresteijn/Olaerts, Van het concern, Deventer: Wolters Kluwer 2016/IX.2.4, Van der Heijden/Van der Grinten/Dortmond, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr. 364, Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht (Pitlo-serie nr. 2), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 668-671, Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman/Schoonbrood, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2017/120 en Storm 2018, p. 112-118.

\n

In die zin ook reeds, met verwijzingen, onder 2.16 van mijn conclusie voor de Landis-beschikking.

\n

Storm 2018, p. 110. Op p. 111 (voetnoot 76) merkt hij over rov. 3.3.4 van de Landis-beschikking op: “Alleen al het gebruik van meer dan 125 woorden in één zin doet vrezen voor de logica van de redenering.”

\n

Evenwichtig Ondernemingsbestuur, SER-uitgave 08/01.

\n

Evenwichtig Ondernemingsbestuur, SER-uitgave 08/01, p. 56.

\n

Evenwichtig Ondernemingsbestuur, SER-uitgave 08/01, p. 56-57. Zie ook Kamerstukken II 2010/11, 32887, nr. 3, p. 9.

\n

Kamerstukken II 2010/11, 32887, nr. 3, p. 9-10. Zie ook Kamerstukken II 2010/11, 32887, nr. 6, p. 2.

\n

Stb. 2012, 274.

\n

Aldus bijv. Storm 2018, p. 118.

\n

De uitkomsten van de evaluatie, uitgevoerd door onderzoekers van Tilburg University, zijn opgenomen als bijlage bij Kamerstukken II 2017/2018, 29752, nr. 10.

\n

Kamerstukken II 2018/19, 29752, nr. 12, p. 4.

\n

Zie het voorontwerp van de Wet aanpassing geschillenregeling en verduidelijk ontvankelijkheidseisen enquêteprocedure, dat op 22 augustus 2019 is gepubliceerd op https://www.internetconsultatie.nl/geschillenregelingenenquete.

\n

Een bevoegdheidsdoorbraak naar een kleindochter acht ik overigens onder omstandigheden niet uitgesloten. Zie ook onder 2.15 van mijn conclusie voor de Landis-beschikking. Uit de rechtspraak van de ondernemingskamer zijn mij twee gevallen bekend waarin een concernenquête mede betrekking had op een kleindochtervennootschap: Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 17 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:743, ARO 2014/61 (Fuhler Beheer), rov. 3.11 en Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 16 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2670, ARO 2015/165 (Clifden), rov. 3.7. Zie hierover ook Storm 2018, p. 116 en Spruitenburg 2018, p. 167.

\n

Zie bijv. Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 7 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2896, ARO 2015/171 (Phanos Reit), rov. 3.5 en Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 22 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3892, ARO 2015/211 (Schoenaker Holding), rov. 3.13. Zie ook reeds Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 27 april 2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AG3797, JOR 2000/127 m.nt. F.J.P van den Ingh, Ondernemingsrecht 2000, 23 m.nt. G.P.F.A. Geerts (Bot Bouw), rov. 4.5.

\n

HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466 m.nt. J.M.M. Maeijer, TVVS 1990, p. 127 e.v. m.nt. Th.S. IJsselmuiden (Ogem). Zie voor deze wetsgeschiedenis ook onder 3 van de conclusie van A-G Mok (ECLI:NL:PHR:1990:AC1234) voor de Ogem-beschikking en onder 4.2-4.16 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2009:BD5516) voor HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516, NJ 2011/210 m.nt. W.J.M. van Veen, JOR 2009/192 m.nt. J.J.M. van Mierlo onder JOR 2009/193, Ondernemingsrecht 2009, 118 m.nt. P.M. Storm (KPNQwest).

\n

HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516, NJ 2011/210 m.nt. W.J.M. van Veen, JOR 2009/192 m.nt. J.J.M. van Mierlo onder JOR 2009/193, Ondernemingsrecht 2009, 118 m.nt. P.M. Storm (KPNQwest), rov. 3.2.2-3.2.3.

\n

Vgl. HR 5 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB9154, NJ 1991/62 m.nt. J.M.M. Maeijer (Nedlloyd), waarover Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/747. Zie in deze zin ook Q.L.C.M. Bongaerts, ‘De enquêtebevoegdheid van de curator – nuttig gereedschap of dode letter?’, WPNR 2018/7218, p. 963 (voetnoot 16): “maatschappelijk belang [als bedoeld in rov. 3.122 van de bestreden beschikking, A-G] en openbaar belang [als bedoeld in art. 2:345 lid 2 BW, A-G] lijken mij inwisselbare begrippen.” In de onderhavige zaak heeft de advocaat-generaal bij het ressortsparket overigens niet ex art. 2:345 lid 2 BW om redenen van openbaar belang een enquête verzocht.

\n

Zie bijv. rov. 3.127 van de bestreden beschikking over “doel en strekking van de Interventiewet”, onder verwijzing naar HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2456, NJ 2017/74 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2017/1 m.nt. K. Spruitenburg, rov. 3.6: “Anders dan de Staat c.s. aanvoeren, staan doel en strekking van de Interventiewet niet in de weg aan ontvankelijkheid van VEB c.s. en Stichting Beheer.” Vgl. voor het enquêterecht bijv. al de conclusie van A-G Mok (ECLI:NL:PHR:1990:AC1234) voor HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466 m.nt. J.M.M. Maeijer, TVVS 1990, p. 127 e.v. m.nt. Th.S. IJsselmuiden (Ogem) onder 3 (“Strekking en doelstellingen enquêterecht”) en onder 3.2 (“Ter beoordeling van deze middelen lijkt het nuttig doel en strekking van het enquêterecht (…) nader te onderzoeken.”).

\n

Zie in de onderhavige zaak bijv. Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 8 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2779, JOR 2015/260 m.nt. C.D.J. Bulten, Ondernemingsrecht 2015/92 m.nt. P.M. Storm, AA20150678 m.nt. B.F. Assink, rov. 3.18. Dat is overigens niet nieuw. Vgl. bijv. al de beschikking waarin voor het eerst een concernenquête op verzoek van aandeelhouders werd toegewezen: Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 27 april 2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AG3797, JOR 2000/127 m.nt. F.J.P van den Ingh, Ondernemingsrecht 2000, 23 m.nt. G.P.F.A. Geerts (Bot Bouw), rov. 4.5. Zie verder bijv. Hof Amsterdam (ondernemingskamer), JOR 2002/192 m.nt. M.W. Josesphus Jitta (Janson Holding), rov. 3.8.

\n

Vgl. in ander verband, over het (onder)scheiden van het aandeel en aandeelhouderschap, onder 3.10 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:BB3523) voor HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523, NJ 2008/105 m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2008/11 m.nt. A. Doorman, Ondernemingsrecht 2008, 11 m.nt. P.J. Dortmond & M.W. Josephus Jitta (DSM).

\n

HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486 m.nt. J.J.M Maeijer, JOR 2003/161 m.nt. M.W. Josephus Jitta, Ondernemingsrecht 2003, 37 m.nt. P.D. Olden & C.C. Borgart (Scheipar), rov. 3.5.2. Vgl. ook onder 2.10 van de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2003:AF9440) voor de Scheipar-beschikking.

\n

Zie daarover, met verdere verwijzingen, onder 3.18 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:354) voor HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:146, RvdW 2019/208 (Europa Leasing). Zie recent ook C.E.J.M. Hanegraaf, ‘Het enquêterecht en de economische werkelijkheid’, Bb 2019/32 en C.E.J.M. Hanegraaf, ‘Het enquêterecht en de harde juridische werkelijkheid voor economisch gerechtigden’, Bb 2019/34.

\n

Aldus onder 2.15 van mijn conclusie voor de Landis-beschikking.

\n

Zie ook Geerts 2004, p. 115. Zie hierover bijv. ook reeds Aanvullend advies wijziging enquêterecht, SER-uitgave 89/21, p. 7.

\n

Aldus ook onder 3.19 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:354) voor HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:146, RvdW 2019/208 (Europa Leasing), onder verwijzing naar mijn ‘Der Ring des Nibelungen en het ondernemingsrecht’, WPNR 2014/7037 (hierna: Timmerman 2014).

\n

Zie de verwijzingen in voetnoot 55 onder 3.19 van mijn conclusie ECLI:NL:PHR:2018:354) voor HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:146, RvdW 2019/208 (Europa Leasing).

\n

Evenzo J.M.M. Maeijer onder 4 van zijn noot onder de Landis-beschikking in NJ 2005/127.

\n

Zie HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4943, NJ 2011/338 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011/178 m.nt. A. Doorman (Bamford/TESN), rov. 3.4.4.

\n

HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2014/259 m.nt. P.D. Olden, Ondernemingsrecht 2014/124 m.nt. C.D.J. Bulten, AA2014732 m.nt. B.F. Assink, JIN 2014/109 m.nt. P. Haas (Slotervaartziekenhuis).

\n

Dat is, na(aast) de Scheipar-beschikking uit 2003 en de Landis-beschikking uit 2005, (HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0710, NJ 2010/370; JOR 2010/226 m.nt. G. van Solinge (e-Traction)), HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6077, NJ 2010/665 m.nt. P. van Schilfgaarde & S. Perrick; JOR 2010/337 m.nt. M. Brink (Butôt), HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4943, NJ 2011/338 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011/178 m.nt. A. Doorman (Bamford/TESN) en HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304 m.nt. P. van Schilfgaarde; JOR 2013/166 m.nt. A. Doorman; AA20130466 m.nt. B.F. Assink; JIN 2013/77 m.nt. M.C. van Rijswijk (Chinese Workers). Zie over deze rechtspraak onder 3.10 e.v. van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:354) voor HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:146, RvdW 2019/208 (Europa Leasing).

\n

HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2014/259 m.nt. P.D. Olden, Ondernemingsrecht 2014/124 m.nt. C.D.J. Bulten, AA20140732 m.nt. B.F. Assink, JIN 2014/109 m.nt. P. Haas (Slotervaartziekenhuis), rov. 5.2.2.

\n

HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2014/259 m.nt. P.D. Olden, Ondernemingsrecht 2014/124 m.nt. C.D.J. Bulten, AA20140732 m.nt. B.F. Assink, JIN 2014/109 m.nt. P. Haas (Slotervaartziekenhuis), rov. 5.3.2.

\n

Anders: P. van Schilfgaarde onder 6 van zijn noot onder de Slotervaartziekenhuis-beschikking in NJ 2014/296 en H. Koster, ‘Enquête Slotervaartziekenhuis en de overweging ten overvloede van de Hoge Raad’, Ondernemingsrecht 2014/118, onder 2.

\n

Zie bijv. Kamerstukken II 1967/68, 9596, nr. 3, p. 4: “Met het opnemen van het enquêterecht in de wettelijke bepalingen omtrent de naamloze vennootschap van 1928 was in de eerste plaats bedoeld een minderheid van aandeelhouders (in het bijzonder in een vennootschap met aandelen aan toonder) te beschermen tegen een gebrek aan openheid en een onbevredigende gang van zaken.” Zie ook onder 4.6-4.7 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2009:BD5516) voor HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516, NJ 2011/210 m.nt. W.J.M. van Veen, JOR 2009/192 m.nt. J.J.M. van Mierlo onder JOR 2009/193, Ondernemingsrecht 2009, 118 m.nt. P.M. Storm (KPNQwest).

\n

Evenzo B.F. Assink op p. 741 (voetnoot 43) van zijn noot in AA20140732 onder de Slotervaartziekenhuis-beschikking.

\n

Zie ook B.F. Assink op p. 741 (voetnoot 43) van zijn noot in AA20140732 onder de Slotervaartziekenhuis-beschikking.

\n

Aldus ook onder 3.3 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:365) voor HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1279, NJ 2019/335 (Xeikon).

\n

Evenzo P. van Schilfgaarde onder 6 van zijn noot onder de Slotervaartziekenhuis-beschikking in NJ 2014/296.

\n

HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2456, NJ 2017/74 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2017/1 m.nt. K. Spruitenburg, rov. 3.5.4. Zie over de vergelijking van de SNS-casus met de Slotervaartziekenhuis-casus ook onder 4.23-4.31 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:536) voor de SNS-beschikking uit 2016.

\n

In die zin B.F. Assink op p. 685 van zijn noot onder Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 8 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2779 (SNS) in AA20150678. Zie daarover ook onder 4.34-4.36 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:536) voor de SNS-beschikking van de Hoge Raad uit 2016.

\n

P. van Schilfgaarde onder 10 van zijn noot onder de SNS-beschikking in NJ 2017/74. Zie ook al P. van Schilfgaarde onder 6 van zijn noot onder de Slotervaartziekenhuis-beschikking in NJ 2014/296.

\n

B.F. Assink op p. 684 van zijn noot onder Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 8 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2779 (SNS) in AA20150678. Zie in deze zin ook reeds B.F. Assink op p. 741-742 van zijn noot onder de Slotervaartziekenhuis-beschikking in AA20140732.

\n

B.F. Assink op p. 682 van zijn noot onder Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 8 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2779 (SNS) in AA20150678 en P. van Schilfgaarde onder 11 van zijn noot onder de SNS-beschikking in NJ 2017/74, beiden onder verwijzing naar mijn ‘Structuur en gedragsnorm in de ondernemingsrechtspraak van de Hoge Raad’, WPNR 2013/6969, p. 245-248.

\n

Vgl. onder 4.36 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:536) voor de SNS-beschikking uit 2016.

\n

Evenzo De Mol van Otterloo 2005, p. 189.

\n

In deze zin bijv. ook Geerts 2006, p. 12.

\n

Aldus bijv. C.D.J. Bulten onder 9 van haar noot onder de SNS-beschikking van 8 juli 2015 in JOR 2015/260. Zie verder ook Spuitenburg 2018, p. 162 en Hanegraaf 2019a, p. 210.

\n

Zie in deze zin ook onder 2.15 van mijn conclusie voor de Landis-beschikking. Zie recent bijv. Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 1 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:361, NJ 2019/134, JOR 2018/93 m.nt. F. Eikelboom (Europa Leasing), rov. 3.22. Cassatieberoep tegen deze beschikking is met toepassing van art. 81 RO verworpen in HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:146, RvdW 2019/208 (Europa Leasing). De afwijzing van de concernenquête door de ondernemingskamer in rov. 3.22 werd in cassatie niet bestreden. Zie ook onder 3.24 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1354) voor HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:146, RvdW 2019/208 (Europa Leasing).

\n

Aldus Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/261.

\n

Deze verbinding tussen art. 2:24a en 2:24b BW wordt bijv. ook gelegd in het Aanvullend advies wijziging enquêterecht, SER-uitgave 89/21, p. 7.

\n

Aldus Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/252.

\n

S.M. Bartman onder 8 van zijn noot onder de bestreden beschikking in JOR 2018/275.

\n

Vgl. ook onder 2.15 van mijn conclusie voor de Landis-beschikking.

\n

Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/261. Zie over het vereiste van centrale leiding in de wetgeschiedenis bijv. ook, met verwijzingen, onder 7.4-7.6 van de conclusie van A-G Wattel (ECLI:NL:PHR:2011:BQ2860) voor HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2860, BNB 2012/27 m.nt. O.C.R. Marres, FED 2012/18 m.nt. M.C. Cornelisse.

\n

In deze zin bijv. ook F.J.P. van den Ingh onder 5 van zijn noot onder de Landis-beschikking in JOR 2005/58.

\n

Zie bijv. Aanvullend advies wijziging enquêterecht, SER-uitgave 89/21, p. 7 en Th.S. IJsselmuiden in zijn noot onder de Ogem-beschikking in TVVS 1990, p. 132. Zie ook mijn Over multinationale ondernemingen en medezeggenschap van werknemers. Een ondernemingsrechtelijke studie (diss. Utrecht), Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht deel 4, Deventer: Kluwer 1988, p. 55.

\n

Zie ook S.M. Bartman onder 6 van zijn noot onder de bestreden beschikking in JOR 2018/275: “De (resterende) beleidsvrijheid van het dochterbestuur kan een indicatie vormen bij toepassing van dit risicocriterium, maar doorslaggevend mag het niet zijn. Rechters zijn sowieso niet geschikt om die beleidsvrijheid te meten. Dat bovendien – misschien wel juist! – ook een dochter met beleidsvrijheid tot aanzienlijke schadegevolgen voor de aandeelhouders in de moeder kan leiden, heeft deze zaak wel genoegzaam aangetoond.”

\n

Aldus Ingelse 2012, p. 32. Een van de vragen die Ingelse onbesproken laat, is (zie p. 32, voetnoot 29) of “doorbraak ook mogelijk [is] als het beleid van de dochter niet volledig maar in overwegende mate wordt bepaald”. Bij de bijdrage wordt overigens ook de kanttekening geplaatst (op p. 27, voetnoot 1) dat: “De inhoud is geschreven op persoonlijke titel en weerspiegelt niet noodzakelijkerwijs de opvattingen van de Ondernemingskamer noch die van de schrijver als lid van die kamer.”

\n

Zie bijv. Assink/Slagter, Compendium Ondernemingsrecht (Deel 2), Deventer: Kluwer 2013, § 91.1, p. 1623 (voetnoot 110), Drenth 2017, p. 98, en Spruitenburg 2018, p. 163.

\n

Evenzo Geerts 2006, p. 13. Zie ook Van Solinge 2012, p. 203.

\n

Zie naast Ingelse 2012, p. 32 in die zin bijv. ook Bartman/Dorresteijn/Olaerts, Van het concern, Deventer: Wolters Kluwer 2016/IX.2.4 en Spruitenburg 2018, p. 162-163.

\n

Vgl. ook Timmerman 2014, p. 1027.

\n

J.M.M. Maeijer onder 3 van zijn noot onder de Landis-beschikking in NJ 2005/127. Vgl. hierover S.J. Spanjaard onder 22 van zijn noot onder de Landis-beschikking in Ondernemingsrecht 2005, 80.

\n

Zie daarover bijv. Storm 2018, p. 113-114, met rechtspraakverwijzingen.

\n

Zie onder 2.15 van mijn conclusie voor de Landis-beschikking, onder verwijzing naar Olden 2004.

\n

Evenzo Spruitenburg 2018, p. 170. Zie daarover overigens ook reeds Geerts 2004, p. 121. Vgl. naar aanleiding van de Landis-beschikking ook Geerts 2006, p. 11.

\n

Aldus S.M. Bartman onder 8 van zijn noot onder de bestreden beschikking in JOR 2018/275.

\n

Zie onder 2.15 van mijn conclusie voor de Landis-beschikking. Zie over deze voorwaarde ook Geerts 2004, p. 120-121.

\n

Aldus Geerts 2006, p. 11-12. Zie ook Bartman 2005, p. 556.

\n

Aldus Storm 2018, p. 115.

\n

Aldus Bartman 2005, p. 556.

\n

Zie in deze zin bijv. Van Wijk 2009, p. 15. Zie ook Soerjatin 2005, p. 79 en Bartman 2005, p. 556.

\n

Zie in deze zin bijv. Geerts 2006, p. 11-12. Zie ook Van Solinge 2012, p. 203-204 en Storm 2018, p. 115-116.

\n

Zie Geerts 2004, p. 121 (voetnoot 272), met rechtspraakverwijzingen.

\n

Zie Geerts 2006, p. 12 (voetnoot 10), Storm 2018, p. 115 en Spruitenburg 2018, p. 170 (voetnoot 83), allen met rechtspraakverwijzingen. Zie ook Assink/Slagter, Compendium Ondernemingsrecht (Deel 2), Deventer: Kluwer 2013, § 92.1, p. 1650-1651.

\n

Uiteraard is het om te kunnen worden ontvangen in een concernenquête voor de verzoeker ook van belang (vgl. art. 2:349 lid 1 BW) om zijn bezwaren tegen zowel het beleid en de gang van zaken van de moedermaatschappij als het beleid en de gang van zaken van de groepsgenoot waarop het enquêteverzoek betrekking heeft kenbaar te maken. Aldus ook Storm 2018, p. 116 en Spruitenburg 2018, p. 170.

\n

Zie over dat onderscheid tussen ontvankelijkheid en toewijzing ook onder 2.15 van mijn conclusie voor de Landis-beschikking.

\n

Zie hierover ook, met verdere verwijzingen, onder 3.24, van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:354) voor HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:146, RvdW 2019/208 (Europa Leasing).

\n

Zie bijv. Assink/Slagter, Compendium Ondernemingsrecht (Deel 2), Deventer: Kluwer 2013, § 92.1, p. 1658.

\n

Zie C.D.J. Bulten onder 9 van haar noot onder de beschikking in JOR 2015/260 en P.M. Storm in zijn noot onder de beschikking in Ondernemingsrecht 2015/92 onder 3. B.F. Assink laat de overwegingen over de concernenquête in zijn noot in AA20150678 rusten. Hij volstaat (op p. 679, voetnoot 7) met de opmerking “dat de Ondernemingskamer hier klaarblijkelijk beoogt aan te sluiten bij de richting die de Hoge Raad tot op heden heeft gegeven wat betreft de mogelijkheid van een groeps(genoten)enquête, in het bijzonder in HR 4 februari 2005, NJ 2005/127 (Landis Group) en HR 8 april 2011, NJ 2011/338 (TESN).” Wel uitgesproken kritisch zijn Bartman/Dorresteijn/Olaerts, Van het concern, Deventer: Wolters Kluwer 2016/IX.2.4.

\n

Zie bijv. B.F. Assink in zijn noot onder de beschikking in AA20150678, p. 685 (voetnoot 49): “Dit zal één van de laatste beschikkingen zijn geweest in Ondernemingskamerzaken waarin inmiddels oud-voorzitter Ingelse als raadsheer ‘zat’, en dus niet de minste. Ter gelegenheid van zijn afscheid verscheen een feestbundel met opstellen, getiteld Ik ben niet overtuigd, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2015. Aan die titel moest ik weleens denken bij het schrijven van deze annotatie.” Zie ook https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Gerechtshoven/Gerechtshof-Amsterdam/Nieuws/Paginas/Laatste-zitting-van-Peter-Ingelse,-voorzitter-van-de-ondernemingskamer.aspx. Vgl. ook S.M. Bartman onder 5 van zijn noot onder de bestreden beschikking in JOR 2018/275.

\n

Vgl. HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607, NJ 2017/202 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2017/30 m.nt. A. Hammerstein, Ondernemingsrecht 2017/50 m.nt. M.H.C. Sinninghe Damsté, AA20180141 m.nt. C.J.M. Klaassen (Meavita), rov. 3.3.3. Zie hierover ook reeds P.M. Storm in zijn noot onder de beschikking in Ondernemingsrecht 2015/92 en Assink & Kroeze 2016, p. 78-79.

\n

Zie het Verzoekschrift tot het bevelen van een onderzoek ex art. 2:345 BW van de VEB (nr. 1 in het procesdossier), onder 2.6.1-2.6.8 (p. 19-21).

\n

Zie het Verweerschrift van SNS Reaal c.s. (nr. 4 in het procesdossier), onder 71-79 (p. 32-36).

\n

Zie het Verweerschrift ten aanzien van de bevoegdheid en ontvankelijkheid van verzoekers tot het instellen van een verzoek ex art. 2:345 BW van Property Finance onder 32-50 (p. 9-14).

\n

Zie onder 78 (p. 35-36) van het Verweerschrift zijdens SNS Reaal c.s., onder verwijzing naar nummer 7.4.4 en nummer 7.6.16 van het Verzoekschrift zijdens VEB c.s. Onder nummer 7.4.4 (p. 61) van het Verzoekschrift zijdens VEB c.s. is opgenomen: “Daarnaast lijkt er bij de bestuurders van SNS REAAL ook desinteresse te hebben bestaan ten aanzien van de activiteiten van SNS Property Finance. In het boek Giftig Krediet wordt bijvoorbeeld besproken dat de CFO van SNS REAAL die zitting had in het centrale risicocomité, in de eerste negen maanden van 2007 slechts 5 van de 37 vergaderingen van het comité bijwoonde. Ook zouden de bestuurders van SNS REAAL zich vrijwel nooit hebben laten zien op het hoofdkantoor van SNS Property Finance in Leusden.

\n

Kennelijk zagen zij Bouwfonds Property Finance als een bedrijf dat, zonder aansturing door SNS REAAL zou bijdragen aan het resultaat van de groep [voetnoten verwijderd, curs. in origineel, A-G].” Onder nummer 7.6.16 (p. 69) is opgenomen: “In het boek Giftig Krediet wordt beschreven dat het bestuur van SNS REAAL verder had willen gaan dan deze opdeling in een Core en een Non-Core. Het had eigenlijk de bedrijfsactiviteiten van heel SNS Property Finance willen beëindigen. Op suggestie van het bestuur van SNS Property Finance gebeurde dat echter niet. Het bestuur van SNS REAAL besloot te communiceren dat slechts een deel van SNS Property Finance werd afgebouwd. Aldus wekte SNS REAAL in de markt de suggestie dat het Core gedeelte van SNS Property Finance gezond zou zijn geweest en zou bijdragen aan de toekomstige resultaten van de groep [voetnoten verwijderd, curs. in origineel, A-G].” Zie ook onder 44 (p. 12) van het Verweerschrift zijdens Property Finance, onder verwijzing naar nummer 7.4.4 en nummer 7.4.11 van het Verzoekschrift zijdens VEB c.s.

\n

Onder nummer 7.4.11 (p. 63) is opgenomen: “Op basis van het voorgaande zijn er gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij SNS REAAL. Een moedervennootschap behoort sturing en leiding te geven aan haar dochtervennootschap(pen). Het bestuur is verantwoordelijk voor het beheersen van alle risico’s verbonden aan ondernemingsactiviteiten. Onderdeel daarvan is dat zij toeziet op een juiste administratieve organisatie en interne controle bij haar dochter(s), alsmede de rapportering hiervan aan haar. In geval van een gebrekkige administratieve organisatie en interne controle bij een dochtervennootschap moet de moedervennootschap ingrijpen. Het niet (tijdig) treffen van maatregelen levert gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken.

\n

Het bestuur van SNS REAAL heeft verzuimd om tijdig adequate maatregelen te treffen (zie naast het voorgaande ook paragraaf 7.6 hierna) [voetnoten verwijderd, A-G].”

\n

Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 4 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1951, ARO 2013/120 (Slotervaartziekenhuis). Cassatieberoep tegen de beschikking op andere gronden dan niet toelaten van een concernenquête is door de Hoge Raad verworpen in HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2014/259 m.nt. P.D. Olden, Ondernemingsrecht 2014/124 m.nt. C.D.J. Bulten, AA2014732 m.nt. B.F. Assink, JIN 2014/109 m.nt. P. Haas (Slotervaartziekenhuis).

\n

Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 31 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2437, ARO 2013/127 ([…]).

\n

Storm 2018, p. 116.

\n

Zie onder rov. 9.1-9.3 van de Ogem-beschikking. T.M. Stevens drukt het onder 6 van zijn noot onder Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 30 oktober 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AN7011, JOR 2003/282 (Landis) aldus uit: “Argument vóór een concernenquête is dat het “beleid”, het kernbegrip uit de enquêteregeling, blijkens HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem), in concernverband moet worden begrepen als het concernbeleid, ongeacht in welke groepsmaatschappij dat beleid zich manifesteert.” Zie hierover ook J.M.M. Maeijer onder 3 van zijn noot onder de Ogem-beschikking in NJ 1990/466 en onder 4 van zijn onder de Landis-beschikking in NJ 2005/127.

\n

Zie S.M. Bartman onder 6 van zijn noot onder de beschikking in JOR 2018/275, F. Eikelboom op p. 231 van zijn noot onder de beschikking in Ondernemingsrecht 2019/41 en P. Haas onder 15 van zijn noot onder beschikking in JIN 2018/184. Evenzo Hanegraaf 2019a, p. 211.

\n

Aldus Ter Meulen et al. 2019/1.2.3.6.1.

\n

Aldus P. Haas onder 14 van zijn noot onder de beschikking in JIN 2018/184.

\n

Aldus F. Eikelboom op p. 231 van zijn noot onder de beschikking in Ondernemingsrecht 2019/41.

\n

Aldus S.M. Bartman onder 7 van zijn noot onder de beschikking in JOR 2018/275.

\n

HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316, JOR 2019/125 m.nt. J.M. Blanco Fernández (MHS/Cordial c.s.), rov. 3.4.3.

\n

Zie onder 3.8 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1513) voor HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316, JOR 2019/125 m.nt. J.M. Blanco Fernández (MHS/Cordial c.s.).

\n

HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316, JOR 2019/125 m.nt. J.M. Blanco Fernández (MHS/Cordial c.s.), rov. 3.4.2.

\n

Hanegraaf 2019b spreekt in dit verband van “concordantie in de ware zin van het woord”.

\n

In deze zin ook J.M. Blanco Fernández onder 1 van zijn noot onder de beschikking in JOR 2019/125.

\n

Vgl. J.M. Blanco Fernández die onder 12 van zijn noot onder de beschikking in JOR 2019/125 deze vrijheid doortrekt naar de onderzoeker om het onderzoek naar eigen inzicht uit te voeren, met als begrenzing de aanwijzingsbevoegdheid van de raadsheer-commissaris in de zin van art. 2:350 lid 4 BW.

\n

Zie ook onder 3.21 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1513) voor HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316, JOR 2019/125 m.nt. J.M. Blanco Fernández (MHS/Cordial c.s.).

\n

Kenbaar uit 2.6 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1513) voor HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316, JOR 2019/125 m.nt. J.M. Blanco Fernández (MHS/Cordial c.s.).

\n

Zie onder 3.26 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1513) voor HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316, JOR 2019/125 m.nt. J.M. Blanco Fernández (MHS/Cordial c.s.).

\n

Aldus J.M. Blanco Fernández onder 9 van zijn noot onder de beschikking in JOR 2019/125.

\n

Aldus Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/261. Zie ook onder 3.29 hiervoor.

\n

Zie onder 4.1-4.4 (p. 11) van de Pleitnotities mrs. P.J. van der Korst, J. van Bekkum en T. Salemink namens VEB c.s. d.d. 8 juni 2017 (nr. 31 in het procesdossier). De aangehaalde onderdelen verwijzen naar het Verweerschrift namens SNS Reaal c.s. d.d. 26 april 2017 (nr. 22 in het procesdossier).

\n

Aldus ook Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/261.

\n

Zie onder 11-13 (p. 15) en onder 63-77 (p. 35-40) van het Verweerschrift namens SNS Reaal c.s. d.d. 26 april 2017 (nr. 22 in het procesdossier).

\n

Zie onder 3.1-3.6 (p. 3-4) van het Verweerschrift namens NLFI d.d. 26 april 2017 (nr. 20 in het procesdossier).

\n

Zie onder 70-73 (p. 37-38) van het Verweerschrift namens SNS Reaal c.s. d.d. 26 april 2017 (nr. 22 in het procesdossier). Vgl. ook onder 66 (p. 36) waarin de omstandigheid dat sprake is van een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW als een minimumvereiste voor het instellen van een concernenquête wordt genoemd. Dat sprake moet zijn van een vrijwel volledige personele unie wordt overigens ten onrechte ook als een minimumvereiste genoemd.

\n

In deze zin ook S.M. Bartman onder 6 en 8 van zijn noot onder de bestreden beschikking in JOR 2018/275.

\n

Vgl. Geerts 2004, p. 123.

\n

J.M.M. Maeijer onder 3 van zijn noot onder de Landis-beschikking in NJ 2005/127.

\n

Zie ook P. Haas onder 16 van zijn noot onder de bestreden beschikking in JIN 2018/184 en F. Eikelboom onder 3.2 van zijn noot onder de bestreden beschikking in Ondernemingsrecht 2019/41.

\n

F. Eikelboom onder 3.2 van zijn noot onder de bestreden beschikking in Ondernemingsrecht 2019/41.

\n

Zie S.M. Bartman onder 6 van zijn noot onder de bestreden beschikking in JOR 2018/275: “De (resterende) beleidsvrijheid van het dochterbestuur kan een indicatie vormen bij toepassing van dit risicocriterium [bedoeld is: het raken-vereiste, A-G], maar doorslaggevend mag het niet zijn.” Zie in die zin ook reeds Bartman/Dorresteijn/Olaerts, Van het concern, Deventer: Wolters Kluwer 2016/IX.2.4.

\n

Zie met name onder 3.4 (p. 3) van het Verweerschrift namens NLFI d.d. 26 april 2017 (nr. 20 in het procesdossier). Zie ook de overige vindplaatsen genoemd in voetnoot 10 van het cassatieverzoekschrift.

\n

Verzoekschrift tot het bevelen van een onderzoek ex art. 2:345 BW van de VEB (nr. 1 in het procesdossier), onder 2.6.1 (“haar directe 100% dochtervennootschap SNS Bank en haar voormalige indirecte 100% dochtervennootschap SNS Property Finance” en Pleitnotities mrs. P.J. van der Korst, J. van Bekkum en T. Salemink namens VEB c.s. d.d. 8 juni 2017 (nr. 31 in het procesdossier), onder 4.2 (“SNS Bank was een 100% dochtervennootschap van SNS REAAL”).

\n

Verzoekschrift tot het bevelen van een onderzoek ex art. 2:345 BW van de VEB (nr. 1 in het procesdossier), onder 2.6.3 (“SNS REAAL, SNS Bank en SNS Property Finance vormden in de relevante periode een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de jaarverslagen van SNS REAAL, waarin de hele groep, inclusief SNS Bank en SNS Property Finance, als een economische eenheid onder gemeenschappelijke leiding werd gepresenteerd.”) en onder 2.6.6 (“Hierbij komt dat vanaf in ieder geval 2009 uit de jaarverslagen van SNS REAAL nadrukkelijk blijkt dat zij ook in de praktijk de strategie en het beleid van SNS Property Finance bepaalde”) en Pleitnotities mrs. P.J. van der Korst, J. van Bekkum en T. Salemink namens VEB c.s. d.d. 8 juni 2017 (nr. 31 in het procesdossier), onder 4.2 ( “SNS REAAL en SNS Bank vormden in de relevante periode een onderdeel van een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de jaarverslagen van SNS REAAL.”).

\n

Verzoekschrift tot het bevelen van een onderzoek ex art. 2:345 BW van de VEB (nr. 1 in het procesdossier), onder 2.6.4 sub (i) (“tussen de RvC’s van SNS REAAL en SNS Bank bestond een volledige personele unie”) en Pleitnotities mrs. P.J. van der Korst, J. van Bekkum en T. Salemink namens VEB c.s. d.d. 8 juni 2017 (nr. 31 in het procesdossier), onder 4.2 (“tussen de RvC’s van SNS REAAL en SNS Bank bestond in de betrokken periode een volledige personele unie”).

\n

Verzoekschrift tot het bevelen van een onderzoek ex art. 2:345 BW van de VEB (nr. 1 in het procesdossier), onder 2.6.4 sub (iii) (“in de periode vanaf 1 januari 2006 tot en met de Onteigening had gemiddeld de helft van de bestuurders van SNS REAAL ook zitting in het bestuur van SNS Bank.”) en Pleitnotities mrs. P.J. van der Korst, J. van Bekkum en T. Salemink namens VEB c.s. d.d. 8 juni 2017 (nr. 31 in het procesdossier), onder 4.2 (“in de betrokken periode had gemiddeld de helft van de bestuurders van SNS REAAL ook zitting in het bestuur van SNS Bank”).

\n

Zie ook Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/261, onder verwijzing naar M.P. van Achterberg, De juridische definitie van het economische verschijnsel concern in het ondernemingsrecht (diss. VU Amsterdam), Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 33, Deventer: Kluwer 1989, p. 34, 51 en 82.

", "next": 238782}