HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181, rov. 3.4.2). Na inwerkingtreding van de KEI-wetgeving in eerste aanleg wordt ingevolge het nieuwe art. 30j Rv zowel in de vorderings- als de verzoekprocedure in aansluiting op de eerste schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten een mondelinge behandeling bepaald. Voor deze mondelinge behandeling is de zojuist genoemde doelstelling verwoord in de aanhef van het nieuwe art. 30k lid 1 Rv, dat volgens de parlementaire geschiedenis op dit punt in de plaats komt van art. 134 Rv over het pleidooi in de dagvaardingsprocedure (zie Kamerstukken II 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 71). Die doelstelling zal na inwerkingtreding van de KEI-wetgeving ook gelden voor de mondelinge behandeling in hoger beroep in de gevallen waarin deze wordt gelast met toepassing van het nieuwe art. 354 Rv in de vorderingsprocedure, respectievelijk het nieuwe art. 360a Rv in de verzoekprocedure.
\n3.3.2 Andere mondelinge behandelingen dan de zojuist vermelde, kunnen in voorkomend geval eveneens tot doel hebben dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten. Zij kunnen echter ook een ander doel hebben, zoals in de dagvaardingsprocedure het geval is bij de schikkings- en inlichtingencomparitie na een tussenuitspraak (art. 87 en 88 Rv, in hoger beroep in verbinding met art. 353 lid 1 Rv), en in hoger beroep bij de comparitie na aanbrengen die plaatsvindt voordat een schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten heeft plaatsgevonden en ertoe dient een schikking te beproeven en afspraken over het procesverloop te maken. Na inwerkingtreding van de KEI-wetgeving vallen andere mondelinge behandelingen dan hiervoor in 3.3.1, tweede alinea, aangeduid, in eerste aanleg en in hoger beroep onder het nieuwe art. 30o lid 1, aanhef en onder c, Rv. Deze bepaling omvat dus zowel mondelinge behandelingen die (mede) tot doel hebben dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten (zoals een pleidooi na een tussenuitspraak die is gevolgd door een aktewisseling), als mondelinge behandelingen die uitsluitend een ander doel hebben (zoals een schikkings- en inlichtingencomparitie na een tussenuitspraak).”
\n3.31 Daarna is Uw Raad ingegaan op de vraag of enkelvoudig dan wel meervoudig moet worden beslist: “Enkelvoudig en meervoudig behandelen en beslissen in eerste aanleg 3.4.1 Art. 15 Rv bevat een algemene regeling voor het enkelvoudig en meervoudig behandelen en beslissen van dagvaardings- en verzoekschriftzaken bij de rechtbank. De hoofdregel is dat zaken worden behandeld en beslist door een enkelvoudige kamer (art. 15 lid 1 Rv). In elke stand van het geding kan de zaak worden verwezen naar de meervoudige kamer, waarna de behandeling wordt voortgezet in de stand waarin zij zich bevindt (art. 15 leden 2 en 3 Rv). De meervoudige kamer kan bepalen dat de behandeling geheel of ten dele geschiedt door een rechter-commissaris (art. 15 lid 4 Rv), en kan de zaak na een tussenvonnis voor verdere behandeling verwijzen naar een enkelvoudige kamer (art. 15 lid 5 Rv).
\nMeervoudig en enkelvoudig behandelen en beslissen in hoger beroep 3.4.2 Art. 16 Rv bevat een algemene regeling voor het meervoudig en enkelvoudig behandelen en beslissen van dagvaardings- en verzoekschriftzaken bij het gerechtshof. Art. 16 lid 1 Rv bepaalt dat bij het gerechtshof zaken worden behandeld en beslist door een meervoudige kamer bestaande uit drie raadsheren, behoudens in de wet genoemde uitzonderingen. Ingevolge art. 16 lid 5 Rv kan de meervoudige kamer van het gerechtshof bepalen dat de behandeling geheel of gedeeltelijk zal geschieden door een (zoveel als mogelijk uit haar midden aangewezen) raadsheer-commissaris; de raadsheer-commissaris oefent daarbij de bevoegdheden uit, aan het gerechtshof toegekend. Art. 16 leden 2-4 Rv regelen dat de in art. 16 lid 2 Rv nader omschreven zaken in elke stand van het geding door de meervoudige kamer ter verdere behandeling en beslissing kunnen worden verwezen naar de enkelvoudige kamer, en dat de enkelvoudige kamer de zaak kan terugwijzen naar de meervoudige kamer.
\n3.4.3 Bij de totstandkoming van art. 16 Rv is niet beoogd de toen bestaande wettelijke regeling voor het meervoudig en enkelvoudig behandelen en beslissen van zaken bij het gerechtshof inhoudelijk te wijzigen (Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht, p. 125). Die regeling was destijds voor het hoger beroep neergelegd in art. 344a (oud) Rv (dagvaardingsprocedure) en art. 429q (oud) Rv (verzoekschriftprocedure). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van laatstgenoemde bepalingen komt naar voren dat zij onder meer ertoe strekten dat appelrechtspraak als hoofdregel meervoudig geschiedt, maar dat de meervoudige kamer van het gerechtshof bevoegd bleef om, overeenkomstig de bestaande praktijk, in bepaalde zaken de behandeling geheel of ten dele ten overstaan van een raadsheer-commissaris te doen plaatsvinden (vgl. Kamerstukken II 1984-1985, 19 099, nr. 6, p. 1, 4, 6).
\n3.4.4 Uit het voorgaande volgt dat in hoger beroep wettelijk de hoofdregel is dat zaken door een meervoudige kamer worden behandeld en beslist (afgezien van de zaken waarvoor art. 16 lid 2 Rv behandeling en beslissing door een enkelvoudige kamer bij het gerechtshof mogelijk maakt, en afgezien van art. 344 Rv). Deze hoofdregel is in lijn met het feit dat de meervoudige behandeling en beslissing in de appelrechtspraak een goede rechtsbedeling bevordert. Verder volgt uit het voorgaande dat de meervoudige kamer de bevoegdheid heeft om te bepalen dat een zaak geheel of gedeeltelijk wordt behandeld ten overstaan van een raadsheer-commissaris.”
\n3.32 Vervolgens komt het regime van [...] /Staat en [...] /Gemeente Amsterdam in beeld: “De regel van het arrest van 2014 3.4.5 Uit hetgeen hiervoor in 3.4.1-3.4.4 omtrent art. 15 Rv en art. 16 Rv is vermeld, volgt op zichzelf bezien niet wanneer in meervoudig te beslissen zaken de mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer dient plaats te vinden, dan wel ten overstaan van een rechter-commissaris, respectievelijk een raadsheer-commissaris kan plaatsvinden. Dit dient nader te worden bepaald met inachtneming van hetgeen is geoordeeld in het hiervoor in 3.3.1 genoemde arrest van 31 oktober 2014 en het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662. In het arrest van 31 oktober 2014 is onder meer geoordeeld dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, in beginsel behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing (rov. 3.4.2; hierna: de regel van het arrest van 2014).
\nDaarbij is erop gewezen dat deze regel in de afgelopen decennia aan betekenis heeft gewonnen door het toegenomen gewicht van de mondelinge behandeling, en dat mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn op de oordeelsvorming van de rechter, en niet altijd volledig in een proces-verbaal kan worden weergegeven, nog daargelaten dat het opmaken van een proces-verbaal niet in alle gevallen wettelijk is voorgeschreven.”
\n3.33 Ook hier mondt dit uit een in een regime waarin een hoofdregel met uitzonderingen valt te onderscheiden, maar waarbij de hoofdregel ook een beperkt bereik blijkt te hebben (soms zonder meer niet van toepassing is): “Hoofdregel 3.5.1 Indien een zaak meervoudig wordt beslist, brengt de strekking van de hiervoor in 3.4.5 weergegeven regel van het arrest van 2014 mee dat een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, in beginsel dient plaats te vinden ten overstaan van de drie rechters of raadsheren die de beslissing zullen nemen. Van dit doel is in het algemeen sprake bij een mondelinge behandeling die plaatsvindt in aansluiting op de eerste schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten. Daarnaast kan van dit doel sprake zijn bij een mondelinge behandeling in een andere stand van het geding, maar dat hoeft niet het geval te zijn. (Zie hiervoor in 3.3.1-3.3.2) Hoofdregel niet van toepassing 3.5.2 Indien een zaak meervoudig wordt beslist en een mondelinge behandeling niet mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, belet de regel van het arrest van 2014 niet dat de mondelinge behandeling plaatsvindt ten overstaan van een rechter-commissaris respectievelijk raadsheer-commissaris, in plaats van ten overstaan van de drie rechters of raadsheren door wie de beslissing zal worden genomen (vgl. de hiervoor in 3.3.2 genoemde voorbeelden, en zie met betrekking tot de comparitie na aanbrengen in hoger beroep ook rov. 3.9 van het hiervoor in 3.4.5 vermelde arrest van 15 april 2016). De hiervoor in 3.5.1 vermelde hoofdregel, en hetgeen hierna in 3.6.1-3.6.5 wordt overwogen, is dan niet van toepassing.
\nAfwijkingen van de hoofdregel 3.6.1 Hetgeen hierna in 3.6.2-3.6.5 wordt overwogen, geldt voor de mondelinge behandeling die wordt gehouden in een meervoudig te beslissen zaak (in eerste aanleg of in hoger beroep) en die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten (zie hiervoor in 3.5.1).
\n3.6.2 Indien in een meervoudig te beslissen zaak in eerste aanleg of in hoger beroep wordt bepaald dat een mondelinge behandeling zal plaatsvinden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris en die mondelinge behandeling mede tot doel heeft partijen de gelegenheid te geven hun stellingen toe te lichten, gelden, gelet op het voorgaande en de eisen van een goede procesorde, de volgende regels.
\n3.6.3 Uiterlijk bij de oproeping van partijen voor de mondelinge behandeling zal (schriftelijk of elektronisch) aan hen moeten worden meegedeeld dat is bepaald dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris. Aan partijen dient gelegenheid te worden gegeven om te verzoeken dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. Voor het doen van dit verzoek kan een termijn worden gesteld.
\n3.6.4 Zojuist bedoeld verzoek zal, gelet op de hiervoor in 3.5.1 vermelde hoofdregel, in beginsel moeten worden ingewilligd. Het verzoek kan derhalve alleen worden afgewezen op zwaarwegende gronden, die in de uitspraak moeten worden vermeld.
\n3.6.5 Indien op de voet van art. 15 lid 2 Rv of art. 16 lid 3 Rv verwijzing van een zaak van de enkelvoudige kamer naar de meervoudige kamer plaatsvindt na een mondelinge behandeling waarin partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun stellingen toe te lichten en die voorafgaat aan de eerstvolgende uitspraak, dient van de verwijzing mededeling aan partijen te worden gedaan. Aan partijen dient gelegenheid te worden gegeven om te verzoeken dat een mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. Voor het doen van dit verzoek kan een termijn worden gesteld. Voor afwijzing van dit verzoek geldt op overeenkomstige wijze hetgeen in rov. 3.4.4 van het hiervoor in 3.3.1 vermelde arrest van 31 oktober 2014 is overwogen.”
\n3.34 In deze beschikkingen bevestigt Uw Raad de hoofdregel uit [...] /Staat dat een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling in beginsel dient plaats te vinden ten overstaan van de rechter(s) die de beslissing zal (zullen) nemen. Vervolgens heeft Uw Raad die hoofdregel genuanceerd door aan te geven dat deze niet van toepassing is wanneer een mondelinge behandeling niet mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten. Voorbeelden hiervan zijn de schikkings- en inlichtingencomparitie na een tussenuitspraak (art. 87 en 88 Rv, in hoger beroep in verbinding met art. 353 lid 1 Rv), en in hoger beroep bij de comparitie na aanbrengen die plaatsvindt voordat een schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten heeft plaatsgevonden en ertoe dient een schikking te beproeven en afspraken over het procesverloop te maken (rov. 3.3.2 uit beide beschikkingen van 22 december 2017). In diezelfde uitspraken heeft Uw Raad ook een stappenplan gegeven voor het geval dat de meervoudige kamer het voornemen heeft de mondelinge behandeling (die tot doel heeft dat partijen hun stellingen toelichten) te laten plaatsvinden door een uit haar midden aan te wijzen rechter-commissaris (rov. 3.6.1 uit beide beschikkingen).
\n3.35 Dit regime is in de rechtspraak van Uw Raad sinds 22 december 2017 verschillende keren bevestigd.
\n3.36 In de beschikkingen van Uw Raad van 22 december 2017 heeft Uw Raad in rov. 3.7 nog een tweetal opmerkingen ten overvloede gemaakt. De eerste ziet op de verplichting een proces-verbaal op te maken, de tweede, die voor onze zaak nog van belang is, ziet op bewijsverrichtingen: “(i) Van een mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten en die plaatsvindt in een meervoudig te beslissen zaak ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris, dient een proces-verbaal te worden opgemaakt. Dat proces-verbaal dient voorafgaand aan de uitspraak te worden gezonden aan partijen en ter beschikking te worden gesteld van de meervoudige kamer. Anders is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen bij de totstandkoming van de uitspraak door de meervoudige kamer wordt meegewogen (vgl. rov. 3.4.4 van het arrest van 31 oktober 2014).
\n3.37 Uit de laatste opmerking blijkt dat het stappenplan dat Uw Raad in de voornoemde beschikkingen van 22 december 2017 heeft gegeven, niet geldt voor bewijsverrichtingen die in een meervoudig te beslissen zaak plaatsvinden voor een rechter-commissaris. De gedachte is dat de wet daarvoor een specifiek regime kent in art. 155 Rv. Deze bepaling schrijft voor dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, zoveel mogelijk meewerkt aan het wijzen van de einduitspraak. Als daarvan wordt afgeweken, moet die afwijking met de noodzaak daarvan in de uitspraak worden vermeld; tegen die afwijking staat echter geen hogere voorziening open (art. 155 lid 2 Rv).
\n3.38 In dit regime zou, zo heeft Asser al in zijn noot bij [...] /Staat betoogd, de hoofdregel uit dat arrest met betrekking tot rechterswisselingen (de uitspraak moet worden gedaan door de rechters die bij de mondelinge behandeling aanwezig waren) niet gelden voor bewijsverrichtingen. De vraag is hoe zich dit verhoudt tot het onmiddellijkheidsbeginsel dat toch als een fundamenteel beginsel van procesrecht moet worden aangemerkt. De Groot betoogt dat zodra een getuigenverhoor ook het karakter van een mondelinge behandeling krijgt, de hoofdregel uit het arrest [...] /Staat in acht moet worden genomen. Dat lijkt mij ook duidelijk. Maar ook wanneer het getuigenverhoor een zuiver getuigenverhoor blijft, zal de centrale gedachte uit het arrest [...] /Staat in het gedrang komen wanneer de raadsheer-commissaris die het getuigenverhoor afneemt, wegens een wisseling niet mede de uitspraak wijst zonder dat daarvan met opgave van de reden voor de wisseling melding wordt gemaakt.
\nDaarbij is niet behulpzaam dat art.155 Rv, noch in het eerste lid, noch in het tweede lid, een sanctie stelt op de niet-inachtneming van de hoofdregel uit het eerste lid van deze bepaling (dat de rechter voor wie het bewijs is bijgebracht ook zoveel mogelijk de einduitspraak wijst); art. 155 lid 2 Rv sluit bovendien iedere hogere voorziening tegen een afwijking van de hoofdregel uit het eerste lid uit. Hoewel Uw Raad zich tot op heden niet over deze kwestie heeft uitgelaten, lijkt – gegeven de arresten [...] /Staat en [...] /Gemeente Amsterdam – niet onverdedigbaar dat dit rechtsmiddelenverbod van art. 155 lid 2 Rv wordt doorbroken zodat alsnog wordt opgekomen tegen afwijking van de voornoemde hoofdregel uit art 155 lid 1 Rv, indien in de uitspraak niet de noodzaak van de rechterswisseling wordt vermeld (zoals dat is voorgeschreven in art. 155 lid 2 Rv).
\nOp dit spoor zit Asser bijvoorbeeld. In vergelijkbare zin heeft A-G Wesseling-van Gent zich eerder ook al, overigens onder verwijzing naar Asser, uitgelaten, zij het dat zij doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 155 lid 2 Rv (ingevolge de arresten uit 2014 en 2016) beperkt tot het geval van een rechterswisseling na een bewijsverrichting die op een zitting heeft plaatsgevonden. Dit lijkt mij het juiste spoor. De hoofdregel van art. 155 lid 1 Rv is nu eenmaal een uitvloeisel van het onmiddellijkheidsbeginsel, dat door Uw Raad in 2014 tot een fundamenteel beginsel van procesrecht is verheven. Het beperken van de mogelijkheid tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 155 lid 2 Rv tot bewijsverrichtingen die op een zitting hebben plaatsgevonden, vormt daarbij de logische consequentie van de arresten van 2014 en 2016.
\nOnderdeel V: schending van het onmiddellijkheidsbeginsel door de rechterswisselingen?
\n3.39 Dan kom ik nu toe aan de behandeling van de klachten van onderdeel V. Daarin beklaagt To Concept zich over schending van het onmiddellijkheidsbeginsel, zoals dat ook voortvloeit uit art. 6 EVRM en (deels) tot uitdrukking komt in art. 155 Rv. To Concept brengt in dit verband in beeld dat:
\nDeze omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, leveren volgens To Concept een schending op van art. 6 EVRM, zodat alle in cassatie bestreden arresten moeten worden vernietigd (procesinleiding van To Concept, randnummer 5.9). Ik beoordeel deze omstandigheden niet alleen in combinatie maar ook afzonderlijk, omdat op een enkele plaats in de procesinleiding de indruk wordt gewekt dat zij ook als zodanig al een schending van het onmiddellijkheidsbeginsel opleveren.
\n3.40 De eerste omstandigheid die To Concept in randnummers 5.1 en 5.8 van haar procesinleiding heeft benoemd, gaat uit van een algemene rechtsregel die inhoudt dat het niet toegestaan is om in één procedure meerdere malen raadsheren te vervangen zonder partijen daarover op voorhand te informeren en zonder opgaaf van een reden, terwijl er ook geen kenbare reden is voor de verschillende rechterswisselingen (behoudens dat één raadsheer in de loop van de procedure is gedefungeerd).
\n3.41 Een dergelijke algemene rechtsregel vindt geen steun in het stelsel zoals dat door Uw Raad is ontwikkeld in de arresten [...] /Staat en [...] /Gemeente Amsterdam. Dit stelsel heb ik hiervoor (randnummers 3.6 e.v.) uitvoerig besproken. Daarover merk ik in dit verband nog kort het volgende op.
\n3.42 In deze arresten heeft Uw Raad ten aanzien van rechterswisseling(en) na een mondelinge behandeling en voorafgaand aan een uitspraak (1) een hoofdregel geformuleerd (een mondelinge behandeling dient in beginsel plaats te vinden voor alle rechters die op de zaak zullen beslissen) (randnummers 3.7 en 3.8), (2) erkend dat de hoofdregel niet zonder uitzondering is (een rechterswisseling is nu eenmaal niet altijd te vermijden en soms zelfs geboden (defungeren, ziekte of overlijden; rov. 3.4.3; hiervoor randnummer 3.9)), (3) een stappenplan uiteengezet voor het geval van die hoofdregel moet worden afgeweken (randnummer 3.10), en (4) tevens een aantal verfijningen gegeven (zoals dat de mededelingsplicht van het gerecht ter zake van een rechterswisseling na een mondelinge behandeling, vervalt na een daarop volgende rechterlijke beslissing (randnummers 3.16-3.18).
\n3.43 Het huidige stelsel gaat dus niet uit van een algemene rechtsregel die inhoudt dat het niet toegestaan is om in één procedure raadsheren meerdere malen te vervangen zonder voorafgaande mededeling aan partijen en zonder opgaaf van een reden. De verplichtingen die voor het gerecht voortvloeien uit het onmiddellijkheidsbeginsel komen in het huidige stelsel namelijk ‘pas’ dan in beeld, wanneer de rechterswisseling heeft plaatsgevonden ná een mondelinge behandeling, maar ook in zo’n situatie wordt de soep – als gezegd – niet zo heet gegeten als deze wordt opgediend.
\n3.44 De tweede omstandigheid die To Concept aanwijst in randnummers 5.1, 5.4 en 5.5 van haar procesinleiding ter onderbouwing van haar conclusie dat het hof het onmiddellijkheidsbeginsel heeft geschonden, heeft betrekking op het pleidooi. To Concept acht het onmiddellijkheidsbeginsel geschonden, omdat uiteindelijk geen van de raadsheren die het eindarrest hebben gewezen het pleidooi heeft bijgewoond, terwijl daarvan ook geen proces-verbaal is opgemaakt.
\n3.45 Hier speelt het door Uw Raad in het arrest [...] /Staat geformuleerde overgangsrecht To Concept parten (rov. 3.4.6). Uw Raad heeft immers geoordeeld dat de regels uit het arrest enkel van toepassing zijn op een mondelinge behandeling die ná 31 oktober 2014 heeft plaatsgevonden of zal plaatsvinden (randnummer 3.11). Het pleidooi in deze zaak is gehouden op 19 mei 2014, zodat het in het voornoemde arrest geformuleerde regime niet op deze zaak van toepassing is.
\n3.46 Zou het pleidooi in onze zaak hebben plaatsgevonden na 31 oktober 2014 dan had dat voor To Concept in cassatie echter niets meer uitgemaakt. Na het pleidooi heeft het hof namelijk een tussenarrest gewezen (het eerste tussenarrest) als gevolg waarvan de verplichting van het gerecht om partijen in te lichten over een rechterswisseling zou zijn vervallen. Dit is de consequentie van één van de verfijningen uit het arrest [...] /Gemeente Amsterdam (hiervoor randnummers 3.16-3.18). Vanaf het moment waarop het eerste tussenarrest is gewezen, zou het op de weg van de partijen hebben gelegen om initiatieven met betrekking tot de rechterswisselingen (na het gehouden pleidooi) te ontplooien. Daaraan doet niet af dat het hof geen proces-verbaal van het pleidooi heeft opgemaakt.
\n3.47 Daarmee valt dus ook het doek voor de stelling van To Concept dat het hof (ook) in het kader van het pleidooi schending van het onmiddellijkheidsbeginsel kan worden verweten.
\n3.48 De laatste pijl op de boog van To Concept heeft betrekking op het getuigenverhoor. To Concept heeft in dit verband aangevoerd dat de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden voor een raadsheer-commissaris die het eindarrest niet heeft meegewezen, hetgeen in haar visie (ook) in strijd is met het onmiddellijkheidsbeginsel.
\n3.49 Onder verwijzing naar mijn uiteenzetting in randnummers 3.37 en 3.38 meen ik dat ook dit betoog To Concept geen soelaas biedt. Strikt genomen had het hof in zijn eindarrest, conform art. 155 lid 2 Rv, de noodzaak van de vervanging van de raadsheer-commissaris mr. E.K. Veldhuijzen van Zanten ten overstaan van wie de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, moeten vermelden. Dat heeft het hof niet gedaan. Naar de huidige stand van de rechtspraak valt hiertegen niet op te komen ingevolge het rechtsmiddelenverbod van art. 155 lid 2 Rv. Ik heb hiervoor (randnummer 3.38) al aangegeven dat verdedigbaar is dat het rechtsmiddelenverbod zou moeten worden doorbroken wanneer een partij, zoals in ons geval To Concept, stelt benadeeld te zijn door de niet-achtneming van zowel de hoofdregel uit art. 155 lid 1 Rv als de ‘motiveringsregel’ uit het tweede lid van deze bepaling. Tot op heden heeft Uw Raad zich over dit niet onbelangrijke punt nog niet expliciet uitgelaten.
\n3.50 De hiervoor besproken omstandigheden leveren in dit geval gelet op de stand van de rechtspraak van Uw Raad als zodanig geen schending van het onmiddellijkheidsbeginsel op. Dat wordt niet anders wanneer zij in onderlinge samenhang worden beoordeeld.
\n3.51 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat onderdeel V faalt.
\n3.52 Ik veroorloof me desondanks op te merken dat het resultaat niet zonder meer bevredigt. In de onderhavige zaak zijn in één appelinstantie zeven rechters gewisseld en heeft bovendien geen van de rechters die de tussenarresten en het eindarrest hebben gewezen het pleidooi bijgewoond. In het huidige stelsel waarbij de verplichting van het gerecht om partijen in te lichten over een rechterswisseling vervalt zodra na de mondelinge behandeling een (tussen)arrest is gewezen, is de kwaliteit van rechtspraak niet optimaal gegarandeerd, lopen we althans het risico dat daarbij serieuze vraagtekens worden geplaatst door (een der) procespartijen. In de onderhavige zaak heeft To Concept bijvoorbeeld specifieke klachten geformuleerd in het kader van onderdelen I en III naar aanleiding van volgens haar foutieve beslissingen die zij in ieder geval mede in verband brengt met de verschillende rechterswisselingen.
\nWat mij betreft is van belang dat juist verfijningen als de zojuist genoemde bijna ongemerkt (het blijft immers binnen de regels; het was aan partijen om initiatief te nemen) tot gevolg kunnen hebben dat in een concrete zaak de grondgedachte (de beslissende rechter was er bij op de cruciale momenten (mondelinge behandeling e.d.)) geweld wordt gedaan. Ook in de onderhavige zaak waarin in totaal zeven rechters vanaf het pleidooi tot en met het eindarrest zijn gewisseld, zeilt het hof langs alle klippen (door het overgangsrecht en doordat To Concept na de tussenuitspraak na pleidooi geen initiatief heeft genomen). Maar is met deze regels echt gewaarborgd dat het verhandelde ter zitting daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van de beslissing? Heeft de mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting werkelijk kunnen bijdragen aan de uiteindelijke oordeelsvorming? Niet voor niets toch heeft Uw Raad het onmiddellijkheidsbeginsel in het trendsettende arrest [...] /Staat tot een beginsel van fundamenteel procesrecht verheven?
\n3.53 Uiteindelijk is dit beginsel toch beter gediend wanneer het gerecht gehouden is iedere rechterwisseling op voorhand, bijvoorbeeld via het ‘digitaal roljournaal’, aan partijen kenbaar te maken. Op deze wijze worden partijen in de gelegenheid gesteld te overwegen of zij een eventuele nieuwe mondelinge behandeling zullen verzoeken ten overstaan van (onder meer) de nieuwe rechter. Dat systeem is ook beter werkbaar dan een stelsel waarin het initiatief bij partijen ligt en dat niet alleen hen met de lasten opzadelt (het is lukraak informeren naar een mogelijke rechterwisseling waarbij niet uitgesloten is bovendien dat partijen net te laat zijn, omdat al een (tussen)uitspraak die (mogelijk) allerlei eindbeslissingen omvat, is gewezen), maar ook de gerechten (zij moeten immers dergelijke lukrake berichten beantwoorden). In het voorgestelde stelsel hoeft voor overbelasting van de gerechten en de rechter niet te worden gevreesd. Het standaard inlichten van partijen over een rechterswisseling is niet te veel gevraagd. Partijen zullen niet steeds voor een nieuwe mondelinge behandeling opteren en als zij daartoe al wel een verzoek doen, heeft de rechter bij de beoordeling daarvan reële ruimte om dat verzoek af te wijzen in het belang van een voortvarende procesvoering (hiervoor randnummers 3.10, 3.13 en 3.19).
\n3.54 Ik kom nu toe aan de bespreking van de overige onderdelen (onder de in de procesinleiding gebruikte kopjes) in de reguliere volgorde.
\nOnderdeel I: geen (gemotiveerd) oordeel vorderingen onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking 3.55 Onderdeel I is, zo blijkt uit de inleiding op de klachten, gericht tegen rov. 11.7 en 11.8 uit het derde tussenarrest en rov. 14.13. uit het eindarrest. Volgens To Concept heeft het hof in deze rechtsoverwegingen enkel (gemotiveerd) beslist op de vorderingen op grond van wanprestatie. Door niet gemotiveerd te beslissen op de vorderingen op de overige grondslagen (onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking) heeft het hof volgens To Concept art. 23 Rv geschonden, althans is zijn oordeel ter zake onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
\n3.56 In haar toelichting in de procesinleiding gaat To Concept eerst in op de rechtsklacht die tegen de genoemde rov. 11.7 en 11.8 alsmede rov. 14.13. is gericht (randnummers 1.3-1.6). Daarna gaat To Concept in de randnummers 1.8-1.12 van haar procesinleiding in op haar tegen rov. 14.13. gerichte motiveringsklachten. Ik zal de klachten in deze volgorde behandelen en dus eerst ingaan op de rechtsklacht.
\n3.57 Art. 23 Rv bepaalt dat de rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht. Om te kunnen bepalen of de rechter dat inderdaad heeft gedaan, is het niet alleen van belang te kijken naar hetgeen door partijen is gevorderd of verzocht, maar vervolgens ook naar hetgeen uiteindelijk door de rechter is beslist.
\n3.58 Voor het eerste is (uitleg van) het petitum (en indien dit in de loop van de procedure, op de voet van art. 129 en 130 respectievelijk art. 283 Rv en in hoger beroep ex art. 353 respectievelijk art. 362 Rv, is gewijzigd: van het gewijzigde petitum) bepalend. Het petitum is, kort gezegd, de eis of het verzoek waarin de dagvaarding of het verzoekschrift pleegt uit te monden. Bij de vraag wat de rechter uiteindelijk heeft beslist op het petitum, is (uitleg van) het dictum beslissend. Of de rechter zich schuldig heeft gemaakt aan schending van art. 23 Rv, is, kortom afhankelijk van zowel (uitleg van) het petitum als van (uitleg van) het dictum. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad dient uitleg van het dictum te geschieden in het licht van de overwegingen waarop het berust. Deze drie elementen (petitum, dictum en de rechtsoverwegingen waarop dat berust) loop ik hierna langs.
\n3.59 Het petitum van To Concept, zoals dit blijkt uit de dagvaarding in eerste aanleg (hiervoor randnummer 2.1) luidt dat de rechtbank (uitvoerbaar bij voorraad):
\n3.60 Dit petitum is nadien niet aangevuld of anderszins gewijzigd.
\n3.61 Het hof heeft in eerste instantie in rov. 11.6, 11.7 en 11.8 van het derde tussenarrest als volgt overwogen: “11.6 In haar memorie na enquête heeft To Concept aangevoerd dat het hof terug dient te komen op zijn beslissing in 4.5.5 van het tussenarrest van 2 september 2014. Het hof heeft in dit onderdeel van het tussenarrest - kort weergegeven - overwogen dat de door To Concept aangevoerde feiten en omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat CZ de Studentenpolis apart zou positioneren en dat de door To Concept gestelde, voor CZ ontstane, verplichting te veel in het vage is gelaten.
\nTo Concept voert in de memorie na enquête aan dat het hier om een evidente feitelijke en juridische onjuistheid gaat. Het hof ziet in het door To Concept aangevoerde geen reden om terug te komen op deze beslissing. Nog steeds heeft To Concept onvoldoende duidelijk aangegeven welke verplichting hierdoor voor CZ zou ontstaan en wat zij op die grond, derhalve anders dan de hiervoor weergegeven verwijten, CZ verwijt.
\n11.7 Het hof passeert eveneens het verzoek van To Concept om dit verwijt dan maar als onrechtmatige daad van CZ in zijn oordeel te betrekken. Immers, van een onrechtmatige daad in een contractuele situatie is slechts sprake indien de gedraging onafhankelijk van de schending van de verbintenis een onrechtmatige daad oplevert. Voor zover het hof het onderhavige verwijt van To Concept begrijpt, is daarvan in dit geval geen sprake, althans heeft To Concept dit onvoldoende duidelijk gemaakt.
\n11.8 Nu thans de primaire grondslag van de vordering - een toerekenbare tekortkoming bij de uitvoering van de overeenkomst tussen CZ en To Concept - is komen vast te staan, zal het hof niet ingaan op de diverse kennelijk subsidiaire grondslagen van de vordering, zoals ongerechtvaardigde verrijking.”
\nVervolgens heeft het hof in rov. 14.13. en in rov. 14.14. van het eindarrest, nadat het in de daaraan voorafgaande rov. 14.7.-14.12., kort samengevat, heeft geoordeeld dat de door CZ op 23 december 2005 aangeleverde webmodule aan alle eisen voldeed en dat To Concept haar schade niet aannemelijk heeft gemaakt (voor zover thans van belang) als volgt geoordeeld: “14.13. De vorderingen van To Concept strekkende tot vergoeding van schade moeten dan ook, gelet op het voorgaande en de overwegingen in de tussenarresten, worden afgewezen. Haar vordering te gelasten dat CZ bepaalde gegevens in het geding brengt, moet ook worden afgewezen. Dit geldt ook voor de door To Concept gevorderde verklaring voor recht dat CZ jegens To Concept wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, althans zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt, ook voor zover het betreft de niet tijdige levering van de module. Immers, anders dan ten tijde van het tussenarrest 20 juni 2017 is overwogen in 11.4, is thans, nu geen schade aannemelijk is geworden, niet meer voldoende gesteld welk belang To Concept heeft bij die verklaring voor recht.
\n14.14.
\nDe conclusie van het voorgaande is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het in hoger beroep gevorderde moet worden afgewezen (..).”
\nDit alles mondt uit in het volgende dictum van het eindarrest (voor zover thans relevant): “15. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis van 5 juni 2013, waarvan beroep; wijst af het in hoger beroep gevorderde; (…)”
\n3.62 Uit het voorgaande blijkt dat het hof, het dictum gelezen in het licht van de rechtsoverwegingen waarop het berust, op alle vorderingen uit het petitum (hiervoor randnummer 3.59) heeft beslist. Van een schending van art. 23 Rv is dus geen sprake. De rechtsklacht van onderdeel I mist feitelijke grondslag en faalt daarmee.
\n3.63 Vervolgens werpt To Concept in dit onderdeel een aantal tegen rov. 14.13. uit het eindarrest gerichte motiveringsklachten op. Deze in randnummer 1.2 van de procesinleiding geformuleerde klachten heeft To Concept in randnummer 1.7 gepreciseerd: voor zover art. 14.13. uit het eindarrest moet worden aangemerkt als beslissing op de vorderingen gegrond op onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking is deze beslissing onbegrijpelijk gemotiveerd en heeft het hof geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven. Uitwerking en toelichting is te vinden in randnummers 1.8 tot en met 1.12 van de procesinleiding. Kort samengevat heeft To Concept in dit verband het volgende aangevoerd:
\n3.64 Met deze motiveringsklachten stelt To Concept de afwijzing van de vorderingen (betreffende de verklaringen voor recht en de verwijzing naar de schadestaatprocedure) op basis van onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking ter discussie. De eerste motiveringsklacht heeft daarbij betrekking op het oordeel van het hof dat To Concept haar schade ook op die grondslagen niet aannemelijk heeft gemaakt, terwijl de andere twee motiveringsklachten meer de nadruk leggen op de grondslagen zelf en hetgeen To Concept daarover in de procedure naar voren heeft gebracht. Omdat zij onderling uiteindelijk toch nauw samenhangen, bespreek ik deze motiveringsklachten hierna gezamenlijk.
\n3.65 In rov. 14.13. van het eindarrest heeft het hof eerst overwogen dat de vorderingen tot vergoeding van schade ‘gelet op het voorgaande en de overwegingen in de tussenarresten’ moeten worden afgewezen. Vervolgens heeft het geoordeeld dat hetzelfde geldt voor de vordering te gelasten dat CZ bepaalde gegevens in het geding brengt en ook voor de door CZ gevorderde verklaring voor recht dat CZ wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, althans zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt, ook voor zover het betreft de niet tijdige levering van de module. De motivering volgt daarna: anders dan ten tijde van het derde tussenarrest is overwogen in rov. 11.4 is ‘thans’, nu geen schade aannemelijk is geworden, niet meer voldoende gesteld welk belang To Concept heeft bij die verklaring voor recht.
\n3.66 Bij eerste lezing lijkt het hiervoor weergegeven oordeel van het hof te ‘wringen’, springt althans niet meteen in het oog dat met het oordeel over de wanprestatie-vorderingen ook het doek valt voor de vorderingen die op de andere grondslagen gebaseerd zijn. To Concept kan worden toegegeven dat het strakker en inzichtelijker had kunnen worden opgeschreven, wat er nu staat verdient wat mij betreft inderdaad niet de schoonheidsprijs, maar uiteindelijk is toch wel duidelijk waarom het hof tot deze beslissing komt. To Concept is deze procedure tegens CZ vooral gestart, omdat zij meende provisie te zijn misgelopen als gevolg van de ‘handelwijze’ van To Concept. Om die schade vergoed te krijgen, heeft To Concept haar geld gezet op verschillende grondslagen (wanprestatie, onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking) en in dat kader, kort gezegd, steeds dezelfde feiten en verwijten centraal gesteld.
\nZo heeft To Concept het in randnummers 128.-132. van haar memorie van grieven (onder het kopje “IV.4 Schade en vordering om overlegging bescheiden”) en in randnummers 90. e.v. van haar akte inbrenging schadestaat, steeds over, onder andere, misgelopen provisies over de studentenpolissen. De door haar in beeld gebrachte schade ziet dus steeds op alle drie de grondslagen. De feiten en omstandigheden die To Concept aan haar onrechtmatigedaadsvordering en ongerechtvaardigde verrijkingsvordering ten grondslag heeft gelegd, brengen – in hoofdlijnen – in beeld dat CZ (vrij vertaald) ervan door is gegaan met een idee waarmee To Concept als eerste was gekomen (namelijk het aanbieden van een specifiek op jongeren, vooral studenten, gerichte zorgverzekering).
\nIn de kern was dat ook het (belangrijkste) verwijt in het kader van de wanprestatie-grondslag. In dat verband betoogde To Concept eerst en vooral dat CZ niet gerechtigd was (vanwege de gestelde exclusiviteitsafspraak) een eigen jongerenpolis, identiek aan de Studentenpolis van To Concept, in 2006 aan te bieden.
\n3.67 Uit het voorgaande volgt dat nu het hof de op het voornoemde verwijt gebaseerde wanprestatie-grondslag van To Concept (schending van exclusiviteit) heeft afgewezen, daarmee in zoverre ook het doek valt voor de onrechtmatige daads-grondslag en de ongerechtvaardigde verrijkingsgrondslag. Ter nadere toelichting dient het volgende. Het debat was in het derde tussenarrest al sterk versmald: zo was schending van exclusiviteit als kernverwijt al afgewezen en bleef van de andere in het kader van wanprestatie gemaakte verwijten alleen niet-tijdige levering van de webmodule over. In rov. 11.8 in dat zelfde arrest geeft het hof vervolgens aan niet toe te hoeven komen aan de andere ‘kennelijk subsidiaire’ grondslagen, kennelijk omdat deze in zoverre geen zelfstandige betekenis hebben. Dat laatste verklaart ook dat het hof in rov. 14.13., op het moment dat duidelijk was dat To Concept in het kader van (wat nog was overgebleven van) de wanprestatiegrondslag geen schade aannemelijk heeft gemaakt, de vorderingen (zowel wat de gevorderde verklaringen voor recht als de verwijzing naar de schadestaat betreft) voor alle drie grondslagen heeft afgewezen.
\n3.68 To Concept kan worden toegegeven dat het hof een en ander inzichtelijker had kunnen verwoorden, maar onbegrijpelijk is het uiteindelijk niet. Wat mij betreft falen de in dit onderdeel tegen de motivering van het hof geformuleerde klachten.
\n3.69 De slotsom is dat onderdeel I faalt.
\nOnderdeel II: hanteren onjuiste maatstaf uitleg overeenkomst 3.70 Dit onderdeel is gericht tegen rov. 4.5.1. tot en met 4.5.10.4. van het eerste tussenarrest en valt uiteen in een drietal klachten:
\n3.72 In de Haviltex-maatstaf is de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen niet beslissend, maar komt het in beginsel aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de betreffende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
\n3.73 De klachten falen. Het hof heeft weliswaar niet expliciet de Haviltex-maatstaf genoemd en deze evenmin geformuleerd, maar daartoe was het hof ook niet gehouden. Uiteindelijk heeft het hof echter wel in overeenstemming met deze maatstaf geoordeeld.
\n3.74 Wat betreft de door To Concept gestelde exclusiviteit, heeft het hof in rov 4.5.2.1. immers eerst opgemerkt dat het op grond van het naar voren gebrachte, geen expliciete afspraak tussen partijen kan vaststellen op grond waarvan van een exclusiviteit sprake was, waarna het vervolgens heeft beoordeeld in de rov. 4.5.2.2. e.v. of To Concept er, desondanks, in het licht van de omstandigheden (waaronder verklaringen en gedragingen van CZ) op mocht vertrouwen dat een dergelijke exclusiviteit gold.
\n3.75 Uiteindelijk heeft het hof ook deze vraag ontkennend beantwoord, waarbij het overigens, en ook dat is in lijn met de Haviltex-maatstaf (wat hebben partijen uit elkaars verklaringen en gedragingen opgemaakt en wat mochten zij te dien aanzien van elkaar verwachten?), de mogelijke consequenties voor CZ en hetgeen in dat licht voor de hand lag, heeft betrokken:
\n3.76 Op een vergelijkbare manier valt het oordeel van het hof ten aanzien van de door To Concept gestelde afspraak ter zake van het apart positioneren van de Studentenpolis te waarderen. Ook hier heeft het hof de Haviltex-maatstaf niet genoemd, maar valt zijn oordeel daarmee wel te verenigen, omdat daaruit blijkt dat het op zoek is naar (een grondslag voor) reële verwachtingen. In rov. 4.5.5. heeft het hof, kort gezegd, geoordeeld dat To Concept niet nader heeft geconcretiseerd noch concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan To Concept dat apart positioneren mocht aannemen. Uiteindelijk is het hof aan een werkelijke toets niet toegekomen, omdat de gestelde voor CZ ontstane verplichting zo te veel in het vage is gelaten (en daarom ook passeert het hof het gedane bewijsaanbod).
\n3.77 Uit het voorgaande volgt dat de rechtsklachten in onderdeel II falen wegens gemis aan feitelijke grondslag.
\n3.78 Daarmee komen de door To Concept in randnummers 2.2 en 2.8 (exclusiviteit) en 2.11 (apart positioneren) geformuleerde motiveringsklachten in beeld. Zij houden, kort samengevat, in dat voor het geval het hof de Haviltex-maatstaf wel heeft toegepast het zijn uitlegoordeel met betrekking tot de genoemde onderwerpen onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Ook deze klachten missen wat mij betreft doel.
\n3.79 Vooropgesteld zij dat toepassing van de Haviltex-maatstaf sterk met de waardering van de feiten verweven, zodat de ruimte voor controle in cassatie beperkt is. Uiteraard kan het oordeel van de feitenrechter met motiveringsklachten worden bestreden, maar indien de feitenrechter in zijn motivering ervan blijk heeft gegeven dat hij de juiste maatstaf heeft gehanteerd én dat hij alle relevante omstandigheden van het geval bij zijn oordeel heeft betrokken, kan zijn oordeel in cassatie moeilijk worden aangetast; de enkele omstandigheid dat een andere uitleg op basis van de stellingen van de partijen denkbaar is, maakt het oordeel van de feitenrechter in ieder geval niet onbegrijpelijk.
\n3.80 Tegen deze achtergrond kan zowel de redenering van het hof (randnummers 3.74-3.75) als de conclusie waarin zij uitmondt, namelijk dat To Concept niet mocht vertrouwen op exclusiviteit, door de beugel. Daarmee faalt de tegen dit oordeel geformuleerde motiveringsklacht.
\n3.81 De motiveringsklacht die To Concept in dit verband ter zake van het oordeel van het hof in rov. 4.5.5. over het apart positioneren heeft geformuleerd (randnummer 2.11 van haar procesinleiding) faalt strikt genomen wegens het ontbreken van feitelijke grondslag: het hof is op dat punt immers niet werkelijk aan een toetsing aan de hand van de Haviltex-maatstaf toegekomen (hiervoor randnummer 3.76). Wat het hof daar doet, is overigens niet onbegrijpelijk.
\n3.82 In dit verband heeft To Concept haar pijlen gericht op rov. 4.5.2.6. van het eerste tussenarrest waarin het hof, nadat het heeft geoordeeld dat To Concept er niet op mocht vertrouwen dat sprake was van exclusiviteit, heeft overwogen dat het op de weg van To Concept lag om de door haar gewenste exclusiviteit expliciet naar reikwijdte te specificeren en hierover concrete afspraken met CZ te maken, vooral vanwege de vergaande gebondenheid die exclusiviteit voor CZ zou hebben doen ontstaan. Nu, zo vervolgt het hof, To Concept hierover niets concreets heeft gesteld, kan ook om die reden de door haar gestelde exclusiviteit niet worden aangenomen. To Concept meent dat dit oordeel niet met voldoende redenen is omkleed en zij wijst vervolgens op een aantal door haar gestelde omstandigheden.
\n3.83 Deze klachten bieden To Concept mijns inziens geen soelaas, al was het maar omdat het uiteindelijke oordeel van het hof (dat reeds te vinden is in rov. 4.5.2.2. van het eerste tussenarrest) dat niet kan worden vastgesteld dat To Concept mocht vertrouwen op de door haar gestelde exclusiviteit ter zake van de Studentenpolis, zelfstandig wordt gedragen door de aan rov. 4.5.2.6. voorafgaande overwegingen (rov. 4.5.2.2. tot en met rov. 4.5.2.5.). Het hof had rov. 4.5.2.6. in feite ook achterwege kunnen laten.
\n3.84 Daaruit volgt reeds dat To Concept geen belang heeft bij de specifiek tegen rov. 4.5.2.6. gerichte motiveringsklachten, zodat zij reeds om deze reden falen. Volledigheidshalve merk ik op dat hetgeen het hof in deze rechtsoverweging heeft geoordeeld een begrijpelijkheidstoets zeer wel kan doorstaan (zie ook hiervoor randnummer 3.75).
\n3.85 In randnummer 2.14 heeft To Concept het hof ten slotte verweten dat het in rov. 4.5.5. in verband met het gestelde apart positioneren door CZ van de Studentenpolis van To Concept, het door haar gedane bewijsaanbod met betrekking tot haar stelling dat het vergoedingenoverzicht een belangrijk onderdeel van de afspraken van partijen weergaf, ten onrechte heeft gepasseerd. Daarbij heeft To Concept verwezen naar randnummer 44. van haar memorie van grieven waarin zij bewijs heeft aangeboden door het benoemen van een zorgverzekeringsexpert. Deze klacht faalt reeds omdat bewijslevering niet aan de orde is als de rechter van oordeel is dat de partij, die het betreffende bewijsaanbod heeft gedaan, niet aan haar stelplicht heeft voldaan (art. 149 Rv). Dat is hier aan de orde. Het hof heeft immers in genoemde rov. 4.5.5., in cassatie onweersproken, geoordeeld dat To Concept haar stelling dat zij erop mocht vertrouwen dat CZ de Studentenpolis apart zou positioneren, niet heeft geconcretiseerd waarmee de door haar gestelde voor CZ ontstane verplichting in het vage is gelaten. Daarop strandt ook de laatste klacht van dit onderdeel.
\n3.86 Uit het voorgaande volgt dat onderdeel II faalt.
\nOnderdeel III: innerlijke tegenstrijdigheid van de rechtsoverwegingen van het hof met betrekking tot wanprestatie als grondslag en de schadebegroting in dat verband 3.87 Dit onderdeel is, zo blijkt uit de inleiding, gericht tegen rov. 14.7.-14.13. To Concept stelt in dit verband aan de orde dat het oordeel van het hof in rov. 14.9. van het eindarrest dat de module van 23 december 2005 voldeed aan de afgesproken eisen, haaks staat op de eerdere overwegingen van het hof in rov. 4.5.8. van het eerste tussenarrest en in rov. 11.3.7 van het derde tussenarrest (randnummer 3.2 nader uitgewerkt in randnummer 3.8 van de procesinleiding). Verder klaagt To Concept in dit onderdeel dat het hof geen oordeel heeft gegeven over haar stelling dat CZ is tekortgeschoten in de verwerking van de aanvragen van de Studentenpolis (randnummer 3.9 van de procesinleiding). Tot slot betoogt To Concept in dit onderdeel dat het oordeel van het hof in rov. 14.10.-14.13. dat To Concept niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden als gevolg van het te laat ter beschikking stellen van de webmodule, onbegrijpelijk is: het hof heeft weliswaar een juiste maatstaf voor de begroting van schade gehanteerd, maar deze vervolgens onjuist althans onbegrijpelijk toegepast (randnummers 3.2 en 3.11-3.13 van de procesinleiding).
\n3.88 De eerste motiveringsklacht van To Concept (randnummers 3.7-3.8 van de procesinleiding) treft geen doel. Het hof heeft in rov. 11.3.2 van het derde tussenarrest het probandum aan de zijde van CZ nader uitgewerkt door drie eisen te benoemen waaraan de eenvoudige webmodule, die CZ aan To Concept moest leveren, diende te voldoen. In dit kader is de derde eis (door het hof in rov. 11.3.2 genoemd onder c)) van belang, namelijk dat de aspirant-verzekeringnemer/student in de module de Studentenpolis moest kunnen vinden. Deze eis heeft het hof in dezelfde rov. 11.3.2 nader uitgewerkt. Daar overweegt het hof dat het niet onredelijk is dat een student ten behoeve van het vinden van de Studentenpolis in de module onder meer het collectiviteitsnummer van To Concept zou moeten invullen. Evenmin onredelijk is het volgens het hof dat To Concept (in afwachting van een meer geavanceerde webmodule) een duidelijke toelichting met het betreffende collectiviteitsnummer op de website van Studenten.net of Studentenpolis.nl zou plaatsen.
\n3.89 Vervolgens heeft het hof in rov. 11.3.5 van ditzelfde tussenarrest geoordeeld dat CZ in het bewijs dat aan de zojuist genoemde derde eis was voldaan niet is geslaagd, omdat – kort gezegd – niet is gebleken dat een aspirant-verzekeringnemer/student uiterlijk vanaf de publiciteitscampagne van 6 december 2005 – terecht zou zijn gekomen bij de Studentenpolis. Daaruit heeft het hof als volgt geconcludeerd: “11.3.7 Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat CZ niet in haar bewijsopdracht is geslaagd. (…)”
\nDaarmee heeft het hof vastgesteld dat CZ op 6 december 2005 niet aan de derde eis voldeed. Of dat met de kennelijk later, op 23 december 2005, aangeleverde webmodule wel het geval is, is ook nog maar de vraag, zo blijkt uit het vervolg in dezelfde rov. 11.3.7: “(…) Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde bewijsmiddelen zelfs zodanig sterk, dat indien To Concept het bewijs had moeten leveren dat CZ niet uiterlijk op 2 december 2005 een webmodule, zoals in 4.5.8 van het tussenarrest beschreven, aan haar ter beschikking had gesteld, To Concept in dit bewijs was geslaagd. Het heeft er zelfs alle schijn van dat een dergelijke simpele webmodule voor het eerst is aangeleverd bij de e-mail van 23 december 2005, terwijl het nog de vraag is of de aspirant-verzekeringnemer/student vervolgens er zeker van kon zijn dat hij bij de juiste - de door CZ met To Concept overeengekomen - Studentenpolis terecht was gekomen.” [onderstrepingen van mij, A-G] 3.90 Anders dan To Concept in randnummer 3.8 van haar procesinleiding suggereert, heeft het hof in deze rov. 11.3.7 geen definitieve beslissing gegeven over de vraag of de (kennelijk) op 23 december 2005 aangeleverde webmodule aan (met name) de eerder genoemde derde eis voldeed. Het hof werpt hier enkel de vraag op of die (kennelijk) later geleverde webmodule wel aan die derde eis voldeed. Aanleiding voor opwerpen van die vraag was, zo kan worden afgeleid uit de eerste zinsnede van rov. 11.3.7 (“Op grond van het voorgaande”), de inhoud van de afgelegde getuigenverklaringen die door het hof in rov. 11.3.5 zijn besproken. Dat het hof deze vraag in dit derde tussenarrest aan de orde heeft gesteld, maar (nog) niet heeft beantwoord, maakt dat partijen op de beantwoording daarvan door het hof in een later arrest, bedacht moesten zijn. Van een inhoudelijke strijdigheid (‘haaks staan op’) van rov. 14.9. uit het eindarrest - die overigens voortbouwt op rov. 14.7. (zie randnummers 2.53-2.54) - met rov. 11.3.7 uit het derde tussenarrest is in ieder geval geen sprake. De hierop gerichte motiveringsklacht mist daarom doel.
\n3.91 Daarmee kom ik toe aan de in randnummer 3.9 van de procesinleiding geformuleerde motiveringsklacht. In dit kader verwijt To Concept het hof dat het geen oordeel heeft gegeven over het door haar jegens CZ gemaakte verwijt dat CZ tekortgeschoten is in de verwerking van de aanvragen van de Studentenpolis (hiervoor randnummer 2.21 onder iii.). Dit verwijt heeft het hof in rov. 4.5.3. van het eerste tussenarrest met zoveel woorden genoemd. Het hof is aan dit verwijt verder inderdaad niet meer toegekomen, maar was daartoe ook niet gehouden. Het hof heeft immers in rov. 14.10.-14.12. van zijn eindarrest geoordeeld dat To Concept niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij als gevolg van de te late levering van de webmodule (die uiteindelijk aan alle eisen voldeed; rov. 14.9., zie hiervoor), enige schade heeft geleden; zij heeft die webmodule toen geweigerd en To Concept heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij deze webmodule wel op 2 december 2005 had gebruikt als deze toen zou zijn aangeleverd.
\nDaarmee hoefde het hof niet meer in te gaan op het verwijt dat CZ de handmatige verwerking van de aanvragen niet of met veel vertraging heeft gedaan. To Concept had bij een inhoudelijke behandeling van dit verwijt geen belang meer; zij heeft er kennelijk zelf voor gekozen (zo stelt het hof dat vast) om niet de uiteindelijk geleverde webmodule, die volgens het hof aan alle eisen voldeed, te gebruiken maar om de aanvragen handmatig te blijven doen met als gevolg dat zij niet tijdig verwerkt konden worden. Het voorgaande ligt besloten in rov. 14.10.-14.12. Daarmee valt ook het doek voor deze motiveringsklacht.
\n3.92 In randnummers 3.10-3.13 van haar procesinleiding stelt To Concept, ten slotte, de manier waarop het hof de schadebegrotingsmaatstaf heeft gehanteerd aan de orde. Volgens To Concept is het oordeel van het hof in rov. 14.10. tot en met 14.12. dat zij de webmodule die op 23 december 2005 ter beschikking is gesteld ook niet zou hebben gebruikt als deze op 2 december 2005 ter beschikking zou zijn gesteld, gelet op haar stellingen, onbegrijpelijk. Ook deze motiveringsklacht faalt. Nu het hof in zijn eindarrest de vraag die het hof in zijn derde tussenarrest heeft opgeworpen (hiervoor randnummers 3.89-3.90) definitief heeft beantwoord (in rov. 14.9.) mocht het hof daaraan ook, in het licht van de tot op dat moment naar voren gebrachte stellingen van To Concept (die steeds de ondeugdelijkheid van de webmodule benadrukten (reden waarom de module werd geweigerd en dus niet werd gebruikt)), de conclusie verbinden dat nu gebleken is dat To Concept de webmodule van 23 december 2005, die aan de afgesproken eisen voldeed, heeft geweigerd, ook niet zou hebben gebruikt wanneer deze al op 2 december 2005 zou zijn geleverd. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.
\n3.93 Omdat alle in dit kader geformuleerde klachten falen, is onderdeel III vergeefs voorgesteld.
\nOnderdeel IV: proceskostenveroordeling 3.94 Dit onderdeel is, zo blijkt uit de inleiding, gericht tegen rov. 14.14. van het eindarrest en stelt aan de orde dat de veroordeling van To Concept in de volledige proceskosten door het hof ten onrechte niet gemotiveerd en daarmee onbegrijpelijk is. In randnummers 4.3-4.5 van haar procesinleiding werkt To Concept deze klacht nader uit. Daar heeft To Concept onder meer aangevoerd dat het hof heeft vastgesteld dat CZ tekortgeschoten is in haar verplichtingen jegens To Concept door de webmodule te laat ter beschikking te stellen. Daarnaast, zo vervolgt To Concept, blijkt uit de getuigenverhoren dat [betrokkene 2] onjuiste verklaringen heeft afgelegd (randnummer 4.4 van haar procesinleiding). Op grond van die omstandigheden had het hof, volgens To Concept, haar niet zonder nadere overwegingen in de proceskosten mogen veroordelen (randnummer 4.5 van haar procesinleiding). Deze klacht faalt echter om de navolgende redenen.
\n3.95 Centraal staat art. 237 Rv, dat via de schakelbepaling van art. 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep geldt. Volgens de hoofdregel uit deze bepaling wordt de partij die bij de uitspraak in het ongelijk is gesteld, in de kosten veroordeeld. Daarop heeft de wetgever twee uitzonderingen gemaakt. In de eerste plaats kan de rechter de proceskosten geheel of gedeeltelijk compenseren als partijen allebei op punten in het ongelijk zijn gesteld. In de tweede plaats kan de rechter de kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, voor rekening kan laten van de partij die die kosten aanwendde of veroorzaakte. Deze uitzonderingen zijn in onze zaak niet aan de orde. Hier gaat het om toepassing van de hoofdregel uit art. 237 Rv.
\n3.96 Bij toepassing van de hoofdregel staat de vraag centraal welke partij (grotendeels) in het ongelijk is gesteld. Dat betekent, zo pleegt te worden aangenomen, dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen het petitum en het dictum. De overwegingen die aan dat dictum ten grondslag liggen, zijn daarbij niet van belang. Ook wanneer de vordering van eiser niet op alle punten, maar wel in overwegende mate wordt toegewezen, wordt de hoofdregel in zijn voordeel toegepast. De beslissing om niet van de hoofdregel af te wijken, hoeft overigens niet te worden gemotiveerd, ook niet als afwijking gebruikelijk is.
\n3.97 Uit het voorgaande volgt dat de motiveringsklacht van dit onderdeel faalt, omdat uit het dictum van het eindarrest van het hof, waarvoor het hof in rov. 14.14. een aanloop heeft genomen, volgt dat To Concept volledig in het ongelijk is gesteld en dat het hof de voornoemde hoofdregel uit art. 237 Rv heeft toegepast. Tot een nadere motivering was het hof daarbij niet gehouden.
\n3.98 Daarmee mist ook onderdeel IV doel.
\nSlotsom 3.99 De wijze waarop het hof enkele beslispunten in zijn arresten heeft afgedaan, kan, dat heb ik hiervoor ook aangestipt, moeilijk ideaal genoemd worden, al was het maar omdat beslissing en redenering soms pas bij nadere bestudering volledig duidelijk worden. To Concept brengt dit in het kader van de onderdelen I en III mede in verband met de rechterswisselingen in appel waar zij in het kader van onderdeel V ook zelfstandig over heeft geklaagd. Op dit punt kan de gang van zaken gelet op het door Uw Raad ontwikkelde regime echter niet veroordeeld worden. Dat neemt niet weg dat bij dit regime als zodanig kanttekeningen kunnen worden geplaatst.
\n3.100 Uiteindelijk ben ik toch van oordeel dat alle door To Concept voorgestelde klachten, ook die met betrekking tot de inhoudelijke beslissingen van het hof, falen, zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.
\n4Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Deze feitenweergave is ontleend aan rov. 4.4.2. van het tussenarrest van het hof van 2 september 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:3359 (hierna ook: ‘het eerste tussenarrest’).
\nDe weergave van de vorderingen in eerste aanleg van To Concept (randnummer 2.1 van deze conclusie) is ontleend aan rov. 2.1. van het eindvonnis van de rechtbank van 5 juni 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:7022 (niet gepubliceerd), terwijl de weergave van de grondslag van die vorderingen (randnummer 2.2 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 3.2. en 3.4. (wanprestatie; (schending van) exclusiviteit), rov. 3.2. en 3.19. (onrechtmatige daad) en rov. 3.2. en 3.22. (ongerechtvaardigde verrijking) van datzelfde eindvonnis van de rechtbank.
\nDe rechtbank verwijst hier naar de conclusie van repliek van To Concept, randnummer 33.
\nDe rechtbank verwijst hier naar de conclusie van repliek van To Concept, randnummer 53.
\nRb. Zeeland-West-Brabant 5 juni 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:7022 (niet gepubliceerd).
\nDe weergave van het procesverloop in hoger beroep en de weergave van de grieven van To Concept zijn ontleend aan rov. 2. (onder het kopje “Het geding in hoger beroep”) en aan rov. 4.3., 4.4.1., 4.5.1., 4.5.3. uit het eerste tussenarrest van het hof, aan rov. 7. (onder het kopje “De verdere procedure”) uit het tussenarrest van het hof van 22 december 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:5315, aan rov. 10. (onder het kopje “Het verloop van de procedure”) uit het tussenarrest van het hof van 20 juni 2017 (hierna: “het derde tussenarrest”), ECLI:NL:GHSHE:2017:2784, alsmede aan rov. 13. (onder het kopje “Het verloop van de procedure”), rov. 14.2. en 14.3. uit het eindarrest van het hof van 15 mei 2018 (hierna: “het eindarrest”), ECLI:NL:GHSHE:2018:2078.
\nOverigens suggereert To Concept dat de diverse rechterswisselingen in de loop van het hoger beroep (mede) enkele inhoudelijke beslissingen van het hof verklaren die zij in de specifieke onderdelen I en III aan de kaak stelt. Zie daarvoor de schriftelijke toelichting van To Concept, randnummer 7.18.
\nIn zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:701) voor HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1026, RvdW 2018/787 onderscheidt A-G Drijber in randnummer 2.3 een drietal verschijningsvormen van rechtersvervanging: 1. vonnis wordt gewezen op een moment dat één van de rechters niet (meer) in functie is (de Meavita-problematiek), 2. in een meervoudige zaak vindt een enkelvoudige zitting plaats en 3. een rechter wordt vervangen tussen de zitting en de uitspraak. De laatste twee gevallen zijn hier relevant. De Meavita-problematiek kan hier onbesproken blijven.
\nHR 15 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2013, NJ 1997/341 m.nt. H.J. Snijders ([.../...]), rov. 2.2 in vervolg op HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1829, NJ 1997/340 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3.4 ([.../...]).
\nHR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181 m.nt. W.D.H. Asser, BR 2014/139 m.nt. E.W.J. de Groot, Ars Aequi 2016, p. 185 e.v. m.nt. C.J.M. Klaassen, JBPR 2015/18 m.nt. G. van Rijssen en JIN 2014/225 m.nt. N. de Boer ([...] /Staat), rov. 3.4.1.
\nZie bijvoorbeeld hof Arnhem-Leeuwarden 9 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2016:6446, rov. 2.5 en eerder al hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6441, rov. 6.
\nZie hierover ook de noot van W.D.H. Asser bij HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181 ([...] /Staat), randnummer 3 waar hij benadrukt dat de afweging of een nieuwe mondelinge behandeling moet worden gelast, geen gemakkelijke is. Spelen emoties bijvoorbeeld een grote rol dan lijkt wat hem betreft een nieuwe zitting eerder aangewezen dan wanneer het gaat om een zeer zakelijk verlopen zitting waarvan in het proces-verbaal van de zitting goed verslag kan worden gedaan. In het laatste geval weegt het belang van een voortvarende procesvoering zwaarder dan in het eerste.
\nGedoeld wordt op HR 11 maart 1964, ECLI:NL:1964:93, NJ 1964/182 m.nt. N.J. Polak.
\nHR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662, NJ 2019/144 en JBPR 2016/46 m.nt. G. van Rijssen.
\nZie zijn noot bij HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662, JBPR 2016/46 ([...] /Gemeente Amsterdam), randnummers 13 en 14.
\nHR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1266, RvdW 2017/811 (Zosta Beheer) (art. 81 RO).
\nConclusie van A-G Van Peursem (ECLI:NL:PHR:2017:468) voor HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1266, RvdW 2017/811 (Zosta Beheer), randnummer 2.7.
\nZie ook nog conclusie van A-G Van Peursem (ECLI:NL:PHR:2019:179) voor HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:447, RvdW 2019/422 (Bloembollen Zijpe/DAS), randnummers 2.2 e.v. waar hij eigenlijk persisteert.
\nConclusie van A-G Drijber (ECLI:NL:PHR:2018:701) voor HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1026, RvdW 2018/787, randnummer 2.12.
\nConclusie (ECLI:NL:PHR:2018:701), randnummer 2.14.
\nHR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1026, RvdW 2018/787 (art. 81 RO).
\nJ.P. de Haan, ‘Recente ontwikkelingen rond de rechterswisseling na een mondelinge behandeling’, TvPP 2017/6, p. 221.
\nZie zijn verzamelnoot bij HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:271, NJ 2019/147, randnummers 3.1.4 en 3.1.5.
\nZie zijn verzamelnoot bij HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:271, NJ 2019/147, randnummer 3.1.4.
\nHR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259, RvdW 2018/86 en JBPR 2018/30 m.nt. G. van Rijssen (Stichting Maatschappelijke Ondersteuning Voor Elkaar), rov. 3.4.5 en 3.5.1, en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264, NJ 2019/145 (Stichting Islamitisch Primair Onderwijs Rijnmond), rov. 3.5.2.
\nHR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259, RvdW 2018/86 en JBPR 2018/30 m.nt. G. van Rijssen (Stichting Maatschappelijke Ondersteuning Voor Elkaar), rov. 3.4.5 en 3.5.1, en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264, NJ 2019/145 m.nt. W.D.H. Asser (Stichting Islamitisch Primair Onderwijs Rijnmond), rov. 3.5.2.
\nZie HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484, NJ 2018/353 m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens, TRA 2018/61 m.nt. F.M. Dekker, JIN 2018/109 m.nt. C. Vogel, en JAR 2018/109 m.nt. J. Dop (Dräger), rov. 4.1.2, HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:971, RvdW 2018/763 (Holland Scherming BV), rov. 3.4.3-3.4.5, HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976, NJ 2019/146, JIN 2018/149 m.nt. E.A. Glazener, JAR 2018/183 m.nt. J.P. Quist en JBPR 2019/2 m.nt. G. van Rijssen (FNV/Pontmeyer c.s.), rov. 4.1.4-4.1.6, HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:111, NJ 2019/140 m.nt. E. Verhulp (IIF Holding), rov. 4.1.2, 4.1.3 en 4.2, HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:271, NJ 2019/147 m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.4.1-3.4.4, HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:567, RvdW 2019/493 (Verzekerings Unie BV), rov. 3.3.-3.6, HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1242, RvdW 2019/926, rov. 4.1-4.4 en HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1281, RvdW 2019/928 (Openbaar Lichaam Sociale Werkvoorziening Drechtsteden), rov. 3.2-3.3. Ook voor Bopz-zaken (enkelvoudig horen, meervoudig beslissen?) heeft het regime consequenties, zo blijkt uit recente rechtspraak. Zie HR 12 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1202, RvdW 2019/836 en HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1280, RvdW 2019/930, rov. 3.2.1-3.2.3.
\nVgl. ook HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4012, NJ 2009/562 m.nt. H.J. Snijders (Stichting Leonhard-Woltjer), rov. 3.3, waarin Uw Raad onder verwijzing naar art. 155 Rv heeft geoordeeld dat het in overeenstemming met de eisen van een behoorlijke rechtspleging is dat de rechter die eerder over de noodzaak van (tegen)bewijslevering heeft geoordeeld, zoveel als mogelijk ook (mee)beslist over de vraag of dit (tegen)bewijs is geleverd.
\nIn zijn noot bij HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181 ([...] /Staat), randnummer 6.
\nG. de Groot, Getuigenbewijs in civiele zaken (Serie Recht & Praktijk 15), Deventer: Wolters Kluwer: 2015, p. 149.
\nIn zijn noot bij HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181 ([...] /Staat), randnummer 6 en inmiddels ook in Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Deel 3. Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 79b. J.P. de Haan, ‘Recente ontwikkelingen rond de rechterswisseling na een mondelinge behandeling’, TvPP 2017/6, p. 222 zit op hetzelfde spoor.
\nConclusie van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2018:751) voor HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1906, RvdW 2018/1123 (Feniks BV) (art. 81 RO)), randnummer 2.16.
\nMin of meer in dezelfde zin J.P. de Haan, ‘Recente ontwikkelingen rond de rechterswisseling na een mondelinge behandeling’, TvPP 2017/6, p. 223, en Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Deel 3. Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 79b.
\nZie in die zin ook G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure (Serie Recht & Praktijk nr. 165), Deventer: Kluwer 2008/1.4.5. Zie ook de noot van W.D.H. Asser bij HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181 ([...] /Staat), randnummer 2.
\nIn haar schriftelijke toelichting, randnummer 7.16, wijst To Concept (nadat zij de drie hiervoor opgesomde omstandigheden uit haar procesinleiding heeft herhaald) op een elftal omstandigheden die volgens haar afbreuk doen aan een behoorlijk proces.
\nIk zit daarmee dus op hetzelfde spoor als G. van Rijssen in zijn noot bij HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662, JBPR 2016/46 ([...] /Staat), randnummers 13 en 14, J.P. de Haan, ‘Recente ontwikkelingen rond de rechterswisseling na een mondelinge behandeling’, TvPP 2017/6, p. 221, W.D.H. Asser in zijn verzamelnoot bij HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:271, NJ 2019/147, randnummers 3.1.4 en 3.1.5, A-G Van Peursem in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:468) voor HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1266, RvdW 2017/811 (Zosta Beheer), randnummer 2.7 en ook A-G Drijber in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:701) voor HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1026, RvdW 2018/787, randnummer 2.12.
\nZie voor, kort gezegd, vorderingsprocedures Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Deel 2. Eerste aanleg, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 62 en C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer & H.J. Snijders, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 180-181 en voor verzoekschriftprocedures GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 278 Rv, aant. 5 (E.K. Schaafsma-Beversluis) en S. Boekman, De verzoekschriftprocedure, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 23.
\nZie bijvoorbeeld HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2988, NJ 2017/25 (NBM/X.), rov. 3.6.2 en de conclusie van plv. P-G Langemeijer (ECLI:NL:PHR:2016:1006), randnummer 5.41 met verdere verwijzingen.
\nIn randnummer 22. van haar schriftelijke toelichting verwijst CZ naar genoemde processtukken van To Concept.
\nHR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 m.nt. C.J.H. Brunner.
\nDat het hof de Haviltex-maatstaf niet noemt, maar, net als To Concept in haar processtukken overigens, wel bij herhaling spreekt van al dan niet ‘gerechtvaardigd vertrouwen’ valt goed te verklaren. Naar gangbare inzichten ligt uitleg in het verlengde van totstandkoming en is soms ook sprake van een grijs gebied waarin de aan de orde zijnde kwestie zowel als totstandkomingsvraagstuk (is er een overeenkomst met deze inhoud tot stand gekomen?) als als uitlegvraagstuk (er is een overeenkomst tot stand gekomen, maar welke inhoud heeft zij?) kan worden gepresenteerd. Het regime van de wils/vertrouwensleer (art. 3:33-35 BW) en dat van de Haviltex-maatstaf liggen (zeer) dicht bij elkaar. Zie onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H.
\nSieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 364, W.L. Valk, in W.L. Valk & H.N. Schelhaas, Uitleg van rechtshandelingen, preadvies VBR, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 16 e.v., C.E. Drion, ‘Memorandum uitlegjurisprudentie van de Hoge Raad’, ORP 2016/4, p. 33, C.E. Drion, ‘De historie van Haviltex’, NJB 2016, p. 1961 en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2018:164) voor HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:819, NJ 2018/261, JIN 2018/132 m.nt. A.M. Dumoulin-Siemens en Ondernemingsrecht 2019/29 m.nt. Chr.M. Stokkermans, randnummer 2.8. Kritisch over deze lijn zijn T.H.M. van Wechem en J.G.J. Rinkes, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2017, p. 990 waar zij naar aanleiding van HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:315, RvdW 2017/309 (Parkking c.s./mr.
\nAlberts q.q.) suggereren dat het bij de wils/vertrouwensleer enkel om het (geobjectiveerd subjectieve) vertrouwen van de ontvangende partij gaat, terwijl het bij Haviltex juist om een ‘wederkerig’ vertrouwen (zij spreken van een ‘dubbel empathisch moment’ versus een ‘enkelzijdig empathisch moment’) gaat. Mocht in abstracto al van een dergelijk onderscheid sprake zijn, wat ik me afvraag, dan zie ik daar in het kader van de totstandkoming en uitleg van contracten geen praktisch relevante verschillen uit voortvloeien. En ik waag, met W.L. Valk, in W.L. Valk & H.N. Schelhaas, Uitleg van rechtshandelingen, preadvies VBR, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 17-18 ook te betwijfelen dat dat wél het geval is bij eenzijdige gerichte rechtshandelingen.
\nDaar gaat het niet enkel om het vertrouwen dat de geadresseerde (ontvanger) omtrent diens bedoelingen aan een verklaring of gedraging van een ander (afzender) kan ontlenen sec, maar is mede bepalend wat die ander van de ontvanger mocht verwachten waar het gaat om het begrijpen van zijn bedoelingen. Voorzichtig in een andere richting (ligt de grens van het toepassingsbereik van Haviltex niet bij de meerzijdigheid van de betrokken rechtshandeling?) gaat C.E. Drion, ‘De historie van Haviltex’, NJB 2016, p. 1961. Dat aan de kwalificatie (eenzijdig gerichte rechtshandeling of overeenkomst?) echter wel degelijk (ook in het kader van uitleg) gevolgen kunnen zijn verbonden, wordt uitgewerkt door G.R.G.
\nDriessen, ‘Eenzijdige gerichte rechtshandeling of overeenkomst? Dat verdient uitleg!’, Contracteren 2018, p. 86 e.v.
\nZie Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H.A. Groen, Deel 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 173, conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2018:1146) voor HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2167, RvdW 2018/1303 (Fox c.s./Ziggo c.s.) (art. 81 RO), randnummer 3.5 en conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2018:749) voor HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112, NJ 2018/450 en JBPR 2019/14 m.nt. F.J. Werners (X./Euretco BV), randnummer 3.2.
\nZie bijvoorbeeld de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2018:164) voor HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:819, NJ 2018/261, JIN 2018/132 m.nt. A.M. Dumoulin-Siemens en Ondernemingsrecht 2019/29 m.nt. Chr.M. Stokkermans, randnummer 2.9.
\nIn haar antwoordakte inbrenging schadestaat is CZ ook expliciet op die vraag ingegaan (randnummers 31.-33.); daar stelt zij dat de webmodule van 23 december 2005 aan alle eisen voldeed, omdat de student middels het collectiviteitsnummer rechtstreeks terecht kon bij de Studentenpolis van To Concept. In haar akte inbrenging schadestaat is To Concept niet op de vraag van het hof in rov. 11.3.7 ingegaan, maar uitsluitend op de nadere eisen die het hof aan de webmodule heeft gesteld in rov. 11.3.2; volgens To Concept volstonden die eisen ook niet. Zie daarvoor nader randnummers 11.-13. uit genoemde akte.
\nZo heeft To Concept dit verwijt in randnummers 108.-109. van haar memorie van grieven, waarnaar zij in randnummer 3.9 van haar procesinleiding mede verwijst, ook nader geconcretiseerd; het gaat To Concept hier dus om de vertraging in de handmatige verwerking van de aanvragen door CZ.
\nDie gebaseerd waren op de stelling dat To Concept niet tijdig een webmodule heeft geleverd en dat de op 23 december 2005 geleverde module niet volstond. Zie randnummer 107. van haar memorie van grieven, alsmede randnummers 11.-13. van haar akte inbrenging schadestaat.
\nZie bijvoorbeeld Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Deel 2. Eerste aanleg, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr.125 en GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 237 Rv, aant. 1 (P. de Bruin).
\nZie Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Deel 2. Eerste aanleg, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr.125, Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent, Deel 4. Hoger beroep, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 249 en GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 237 Rv, aant. 1 (P. de Bruijn). Vgl. HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3477, NJ 2016/16 (LMR Advocaten/LR Advocaten), rov. 5.1.2 en HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3084, NJ 2006/98.
\nZie Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Deel 2. Eerste aanleg, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr.125.