I. van Velzen, ‘I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 18: Daarom wordt – aanvullend op en soms afwijkend van – die modelpolisformulieren gebruik gemaakt van clausules, die aan die beurs- of makelaarspolissen kunnen worden toegevoegd. Dat kunnen modelclausules zijn, maar ook clausules die voor de specifieke situatie zijn geschreven. Zie ook Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019: “Van de vastgelegde voorwaarden kon en kan door nadere, vaak weer uniforme clausules worden afgeweken.”
\nZie voor de historische achtergrond van co-assurantie en beursverzekering I. van Velzen, ‘I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 3-14.
\nZie Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 64 en I. van Velzen, ‘I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 20, voetnoot 31 op die pagina, waarin bij wege van voorbeeld is verwezen naar de aanhef van de Nederlandse Beurs-Goederenpolis 2006: ‘Wij, ondervermelde verzekeraars, verzekeren elk voor het aandeel hieronder getekend aan U (…)’, alsmede p. 26.
\nDit kan uiteraard uitlegconsequenties hebben. Zie in dit verband A.Ch.H. Franken en S.Y.Th. Meijer, ‘XII. De schaderegeling’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 344. In deze zaak is er geen aanleiding, gelet op wat het hof heeft vastgesteld, verder in te gaan op de mogelijkheid dat jegens de ene intekenaar andere verwachtingen zijn gewekt dan jegens de andere.
\nZie ook art. 7:961 lid 4 BW: ‘De bij eenzelfde verzekering betrokken verzekeraars zijn niet verder aansprakelijk dan voor hun evenredig deel van hetgeen in totaal ten laste van die verzekering komt.’ In de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1985-1986, nr. 3, p. 33) wordt deze bepaling als volgt toegelicht: “Lid 3 [thans lid 4, A-G] slaat op verzekeringen waarbij meer dan één verzekeraar is toegetreden. Het stemt met een vast gebruik overeen.”
\nJ.B. Londonck Sluijk, ‘II. De verzekeraar: risicodragers ter beurze, internationale programma’s en masterpolicies’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 46.
\nI. van Velzen, ‘I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 6-7, 9 en 17-20. In deze korte weergave in deze conclusie komen niet alle technicalities, details en bijzondere situaties aan de orde.
\nI. van Velzen, ‘I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 14 en 21 en A.Ch.H. Franken en S.Y.Th. Meijer, ‘XII. De schaderegeling’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 345.
\nOp de beurs komt een maatschappijpolis (standaardpolis voor gebruik door één verzekeraar in de zogenoemde provinciale markt) enkel voor wanneer het volledige risico door een verzekeraar wordt ondertekend aldus I. van Velzen, ‘I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?’, in N. van Tiggele-van der Velde, J .H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 18. Voor co-assurantie is dit dus niet van belang.
\nI. van Velzen, ‘I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 20.
\nI. van Velzen, ‘VIII. Betalingsverkeer ter beurze’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 204-205: “Elke verzekeraar heeft dan recht op dat deel van de premie dat correspondeert met zijn aandeel in die verzekering.” Ik laat nu daar, omdat in de onderhavige zaak niet speelt, dat ‘volgers’ kennelijk ook wel van die met de ‘laeders’ gemaakte afwijkende afspraken (kunnen) maken. Ik volsta met verwijzing naar I. van Velzen, ‘I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 20.
\nZie over de regeling van het verzekeringsrecht in het Wetboek van Koophandel onder meer K. Engel, ‘100 jaar Vereeniging Handelsrecht: een verzekeringsrechtelijke blik op het verleden en de toekomst’, in H.J. de Kluiver (red.), 100 jaar Handelsrecht. Over heden, toekomst en verleden, Zutphen: Uitgeverij Paris 2018, p. 270 e.v.
\nZie ook art. 288 WvK (oud) en 718 WvK (oud).
\nIn art. 7:959 lid 1 BW is bepaald dat kosten van beredding en redelijke kosten tot het vaststellen van de schade ten laste van de verzekeraar komen, ook al zou daardoor, tezamen met de vergoeding van de schade, de verzekerde som worden overschreden.
\nArt. 7:955 BW is opgenomen in afdeling 2 van titel 7.17 BW en dus enkel van toepassing als sprake is van een schadeverzekering in de zin van art. 7:944 BW.
\nKamerstukken II 1985-1986, 19 529, nr. 3, p. 27.
\nBehoudens de toepassing van art. 7:959 lid 1 BW.
\nDoet dit laatste zich voor, dan is sprake van onderverzekering. Hierop ziet lid 5 van art. 7:958 BW.
\nF.H.J. Mijnssen, Verzekering (Mon. BW B88), Deventer: Kluwer 2012, p. 81: “Wordt het belang bij behoud van een zaak verzekerd, dan wordt doorgaans een verzekerde som overeengekomen.”
\nMijnssen geeft het volgende voorbeeld: “Een gebouw, verzekerd tegen herbouwwaarde, brandt volledig af. De verzekerde som was € 500 000. De herbouwwaarde bedroeg ten tijde van de brand echter € 750 000; er is dus slechts voor 500 000/750 000 van de waarde verzekerd. In geval van totale schade wordt de uitkering dan verminderd tot 50/75 deel van € 750.000 te weten € 500.000. Zou sprake zijn van beschadiging tot een bedrag van € 300.000, dan zou 50/75 deel van dit bedrag worden uitgekeerd, te weten € 200.000.” Zie F.H.J. Mijnssen, Verzekering (Mon. BW B88), Deventer: Kluwer 2012, p. 93. Zie ook S.J. Plemp, Verzekeringsrecht, Groningen/Houten: Noordhoff Uitgevers 2009, p. 103: “De verzekerde som speelt ook een rol bij de berekening van de schade-uitkering. Als het bedrag van de verzekerde som lager is dan de waarde van de verzekerde zaak, dan hoeft de verzekeraar slechts een gedeeltelijke uitkering te doen. Er is dan sprake van onderverzekering.”
\nH. van Barneveld, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, Deventer: Kluwer 1984, p. 253 en 257.
\nIdem, p. 253-254.
\nDorhout Mees schreef in 1967, onder de titelkop ‘De verzekerde som’, dat de verzekeraar om allerlei bedrijfstechnische redenen moet weten wat het maximum van zijn aansprakelijkheid is, met name ter beoordeling van risicoverdeling en risicospreiding, het sluiten van herverzekeringen en het berekenen van de premie. Zie T.J. Dorhout Mees, Schadeverzekeringsrecht (Publiek- en privaatrecht 7), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1967, nr. 224.
\nJ.H. Tuit, Het nieuwe verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2005, par. 4.1.1: “De verzekerde som geldt in beginsel per gebeurtenis en niet per contractperiode.”
\nW.G.A. van Gerner & H.Th. Vos, ‘17. Verzekerde som’, in W.A. Kalkman, W.G.A. van Gerner & K.J.L. Verschoor (red.), Compendium Verzekeringsrecht, Den Haag: Sdu 2019, p. 380: “Volgens lid 2 van art. 7:955 BW, wordt de verzekerde som door een uitkering niet verminderd. Dit betekent, dat voor ieder opvolgend schadevoorval telkens weer de volledige verzekerde som beschikbaar is, zonder dat expliciet hoeft te worden bijverzekerd in verband met gebruik van de verzekerde som voor eerdere schadegevallen. Deze automatische aanvulling van de verzekerde som wordt in de literatuur ook wel automatische reinstatement genoemd.”
\nZie in dit verband T.J. Dorhout Mees, Schadeverzekeringsrecht (Publiek- en privaatrecht 7), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1967, p. 189: “Doch hoe te beslissen indien het gebouw hersteld is en dus de volle oorspronkelijke waarde heeft herkregen, terwijl van de verzekerde som reeds een deel is uitgekeerd? Is dan alleen het oude gedeelte van het gebouw, en dat dan ook ten volle, verzekerd? Is het gehele herstelde gebouw verzekerd, doch slechts ten dele, zodat verdere schade ook slechts ten dele wordt vergoed? Of is de volle verzekering op het gehele gebouw herleefd, zodat alle schade ten volle vergoed wordt, met alleen deze beperking dat de verzekeraar nooit meer betaalt dan de oorspronkelijk verzekerde som, hetgeen neerkomt op een premier-risque-verzekering ten bedrage van de verzekerde som min hetgeen reeds vergoed werd? (…). De Hoge Raad trok voor deze laatste uitlegging partij (…).”
\nDe verzekeraars redeneerden als volgt. De verzekerde som is door de betaling van f 12.801,91 gedaald tot f 23.198,09. Wij hebben voor f 12.801,91 aan onze verplichting voldaan. Onze verplichting is dus gereduceerd tot f 23.198,09. Ten tijde van de brand was de waarde weer f 36.000. Er was daarmee sprake van onderverzekering. De totale schadevergoeding is dus de som van de beide uitkeringen. De eerste bedraagt f 12.801 en de tweede (23.198/36.000) x f 13.835 =) f 8.915. Zie H. van Barneveld, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, Den Haag: Martinus Nijhoff 1966, p. 243-244.
\nZie voor het hof-arrest: NJ 1914, p. 65.
\nHR 25 juni 1915, ECLI:NL:HR:1915:89, NJ 1915, p. 937.
\nZie ook F. baron van der Feltz, Beschouwingen over titel 17 van boek 7 van het ontwerp voor een nieuw burgerlijk wetboek, Den Haag: Martinus Nijhoff 1976, p. 276-277.
\nZie H. van Barneveld, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, Den Haag: Martinus Nijhoff 1966, p. 243-244.
\nOntwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek van Prof. Mr. E.M. Meijers, Toelichting Boek 7 BW, ’s-Gravenhage: Staatsdrukkerij- en uitgeverijbedrijf 1972, p. 1182.
\nHet betreft de algemene voorwaarden die namens [eiseres] bij memorie van grieven in het geding zijn gebracht. Zie memorie van grieven, randnummer 4.1.: “De verzekeringsovereenkomst is in 1998 tot stand gekomen. De toepasselijke verzekeringsvoorwaarden worden als productie 3 in het geding gebracht. (…)” Zie ook memorie van antwoord, randnummer 2.1: “(…) Dat betekent dat verzekeraars een beroep kunnen doen op de contractuele vervaltermijn zoals neergelegd in art. 9 van de van de verzekeringsovereenkomst deel uitmakende algemene voorwaarden van de Nederlandse Beurs Brandpolis (productie 3 bij memorie van grieven). (…)”
\nH. van Barneveld, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, Deventer: Kluwer 1984, p. 256. Zie ook P. Clausing, Inleiding verzekeringsrecht, Alphen aan den Rijn 1998, p. 155 waar wordt gewezen op artikel 12 van de Nederlandse Beursvoorwaarden voor Uitgebreide Gevarenverzekering (1998) dat als volgt luidde: ‘Het bedrag van de schadeuitkering wordt op het tijdstip van die schade door verzekeraars in verhouding van hun aandelen [in de verzekerde som voegt Clausing aldaar toe, A-G] geacht te zijn bijverzekerd, tenzij een verzekeraar binnen 4 weken nadat alle voor de schadevaststelling noodzakelijke gegevens zijn ontvangen kennis geeft de bijverzekering aldus niet te accepteren. In dat geval vervalt de dekking van de betreffende bijverzekering voor die verzekeraar 14 dagen na deze kennisgeving.’ R.A. Haverkorn van Rijsewijk, Assurantietermen en Wetsartikelen (bewerkt door Marsh B.V.), Rotterdam: WYT Uitgeefgroep 2001.
\nDe vorkclausule komt aan de orde in Hof Den Haag 20 juni 1995, ECLI:NL:GHSGR:1995:AK3527, S&S 1997/34 (Gebrs. de Feijter/Nieuw Rotterdam Schade), rov. 2., Hof Amsterdam 21 juli 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AZ4529, S&S 2006/142 (Lueb/Delta Lloyd), rov. 3.1, Raad van Toezicht Verzekeringen 3 december 2007, 2007/093 Br. T., Rb. Rotterdam 14 mei 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BD4105 (Hannover International Insurance c.s.), rov. 2.13, Rb. Rotterdam 12 mei 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN0298 (Achmea), rov. 2.2. en Rb. Amsterdam 12 april 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:2385 (Rabobank), rov. 2.3.
\nW.G.A. van Gerner & H.Th. Vos, ‘17. Verzekerde som’, in W.A. Kalkman, W.G.A. van Gerner & K.J.L. Verschoor (red.), Compendium Verzekeringsrecht, Den Haag: Sdu 2019, p. 381. Van Gerner en Vos beschrijven ook de ‘aggregate limit’. Dat is een beding waarin is bepaald dat voor alle voorvallen tezamen, al dan niet van een bepaalde aard, een zekere limiet per verzekeringsperiode (vaak een jaar) geldt (p. 384). Zie ook S.J. Plemp, Verzekeringsrecht, Groningen/Houten: Noordhoff Uitgevers 2009, p. 103: “Een andere mogelijke afwijking van art. 7:955 BW is dat naast een verzekerde som per gebeurtenis, de verzekeraar een limiet stelt aan de uitkeringen per contractperiode of per verzekeringsjaar.”
\nZie onder meer HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:83, NJ 2015/263 m.nt. M.M. Mendel, JA 2015/45 m.nt. J.S. Overes en NTHR 2015, p. 137 e.v. m.nt. M.L. Hendrikse (TVM), rov. 3.6 (waarin de verwijzing naar Haviltex overigens indirect, namelijk via het arrest DSM/Fox, is), HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717, NJ 2006/378 m.nt. M.M. Mendel, AV&S 2006/21, p. 129-132 m.nt. N. van Tiggele-van der Velde, Ars Aequi 2007, p. 358 e.v. m.nt. T. Hartlief (Royal e.a./Universal Pictures), rov. 4.2 en HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6014, NJ 2006/117 (Sneeuwdruk), rov. 5.2.
\nZie onder meer M.L. Hendrikse, ‘Uitleg van verzekeringsvoorwaarden’, NTHR 2008, p. 145-155, M.L. Hendrikse, J.G.J. Rinkes, M.H. Pluymen & J.C. de Bie, ‘2 Verzekeringsrecht en algemene voorwaarden’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.) Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 28, F.H.J. Mijnssen, Verzekering (Mon. BW B88), Deventer: Kluwer 2012, nr. 9.3, N. van Tiggele-van der Velde, ‘Uitleg in het verzekeringsrecht’, AV&S 2012/9, p. 84, M. Leliveld, ‘V. Voorwaarden ter beurze’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 130 en W.L. Valk, in W.L. Valk & H.N. Schelhaas, Uitleg van rechtshandelingen, preadviezen VBR, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 58.
\nHR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 m.nt. C.J.H. Brunner (Haviltex).
\nHR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284.
\nDat neemt niet weg dat ook in deze aangepaste maatstaf ruimte bestaat voor (beoordeling van) de stelling van een van partijen dat de bewoordingen niet stroken met wat zij hebben afgesproken.
\nOverigens wordt in de literatuur nadrukkelijk opgemerkt dat in zijn algemeenheid niet kan worden gezegd dat over beurspolissen niet wordt onderhandeld. Zie in dit verband (overigens in meer en minder scherpe zin) onder meer M.L. Hendrikse, J.G.J. Rinkes, M.H. Pluymen & J.C. de Bie, ‘2 Verzekeringsrecht en algemene voorwaarden’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.) Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 38-39, N. van Tiggele-van der Velde, ‘Uitleg in het verzekeringsrecht’, AV&S 2012/9, p. 92, M. Leliveld, ‘V. Voorwaarden ter beurze’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 133 e.v. en Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 347. In de onderhavige zaak heeft het hof echter vastgesteld dat geen van partijen heeft gesteld dat over de inhoud van de polis en de loss limit-bepaling als zodanig (in de zin van de tekst en betekenis daarvan) is onderhandeld, en dat evenmin is gesteld dat is onderhandeld over de consequenties die het niet voltekenen zou hebben (rov. 2.4. van het eindarrest).
\nZie overigens ook HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1440, RvdW 2016/817 (ABN/AIG c.s.), rov. 3.3.2 en HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1055, RvdW 2017/660 en JA 2017/115 m.nt. M. Oudenaarden (Ovencorrosie), rov. 3.3.2.
\nOp de objectieve gezichtspunten die bij de uitleg van (beurs)polissen van belang kunnen zijn, ben ik uitvoeriger ingegaan in mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:185) voor HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1055, RvdW 2017/660 en JA 2017/15 m.nt. Oudenaarden (Ovencorrosie), randnummers 3.11-3.20. Zie over (de betekenis van) objectieve gezichtspunten zoals productwijzers en marketing informatie, algemeen spraakgebruik en aard en strekking van de overeenkomst, in het algemeen N. van Tiggele-van der Velde, ‘Uitleg in het verzekeringsrecht’, AV&S 2012/9, p. 89-92 en over objectieve gezichtspunten bij de uitleg van beurspolissen in het bijzonder (zoals de betekenis van een begrip naar vast beursgebruik, aard en strekking van de overeenkomst, logistiek van de polis en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen) M. Leliveld, ‘V. Voorwaarden ter beurze’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 134-141.
\nZie daarvoor met name HR 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4459, RvdW 2010/224 (Atradius), rov. 3.3.2.
\nMen denke hierbij bijvoorbeeld aan een betekenis die op de beurs gebruikelijk is. Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717, NJ 2006/378 m.nt. M.M. Mendel, AV&S 2006/21, p. 129-132 m.nt. N. van Tiggele-van der Velde en Ars Aequi 2007, p. 358 e.v. m.nt. T. Hartlief (Royal e.a./Universal Pictures), rov. 4.2. Zie ook Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 347 en voor een voorbeeld uit de feitenrechtspraak Rb. Rotterdam 13 juli 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5431 (Aquaduct N57 BV/HDI-Gerling en Liberty Mutual), rov. 4.7.2.
\nZie bijvoorbeeld HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7217, NJ 2007/586 m.nt. M.M. Mendel en JA 2007/157 m.nt. W. Bouman (Excellent/AXA), rov. 3.3.2, HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6014, NJ 2006/117 (Sneeuwdruk), rov. 5.2 en HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1295, NJ 2012/687 m.nt. T. Hartlief en M.M. Mendel en JIN 2012/93 m.nt. J.F. Dominicus (Onderlinge/Nationale-Nederlanden), rov. 4.4, waarin Uw Raad een ruime dekkingsomvang heeft aangenomen mede op grond van de functie van een AVB-polis in het maatschappelijk verkeer.
\nZie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 1 november 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:AZ3787, S&S 2007/83 (A. BV/Generali) en ook de conclusie van A-G Spier (ECLI:NL:PHR:2013:CA0046) voor HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0046, RvdW 2013/947 (Brinvast BV/Delta Lloyd), randnummer 7.7.1.
\nZie bijvoorbeeld HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9621, NJ 2010/546 (Van Ens/Stichting Pensioenfonds ABP), rov. 3.4, HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3623, RvdW 2016/106 en AR-Updates.nl 2015-1273 m.nt. L.C.J. Sprengers (KCMD), rov. 3.3.3, HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, NJ 2017/114 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, TRA 2017/17 m.nt. J.J.M. de Laat, JIN 2017/2 m.nt. I.D. Hoekerd, JAR 2016/303 m.nt. R.L. van Heusden enAR-Updates.nl 2016-1356 m.nt. L.C.J. Sprengers (FNV/Condor), rov. 3.4.
\nZie M. Leliveld, ‘V. Voorwaarden ter beurze’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 136-137. Vgl. ook HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717, NJ 2006/378 m.nt. M.M. Mendel, AV&S 2006/21, p. 129-132 m.nt. N. van Tiggele-van der Velde en Ars Aequi 2007, p. 358 e.v. m.nt. T. Hartlief (Royal e.a./Universal Pictures), rov. 4.2. Dat ligt anders bij verzekeringsovereenkomsten die niet ter beurze worden gesloten maar wel via bemiddeling door een assurantietussenpersoon, omdat toerekening van de kennis van een assurantietussenpersoon vaak afhankelijk is van de vraag welke kennis de verzekeraar van de tussenpersoon mocht verwachten en of de verzekeraar mocht vertrouwen dat de tussenpersoon de verzekeringnemer ter zake heeft geïnformeerd. Zie daarover onder meer Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 345 en M. Leliveld, ‘V. Voorwaarden ter beurze’, in N. van Tiggele-van der Velde, J.H. Wansink, P. Soeteman en C.R. Pontvuijst (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, deel 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 136. In onze zaak gaat het evenwel om een verzekeringsovereenkomst die ter beurze via een beursmakelaar is gesloten.
\nZie over deze uitlegkwestie in het algemeen onder veel meer Jac. Hijma, ‘Uitleg contra proferentem’, in T. Hartlief en C.J.J.M. Stolker (red.), Contractvrijheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 461 e.v. en bondig Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW B55), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 23a.
\nZie in dit verband bijvoorbeeld HR 28 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AG6068, NJ 1990/583 m.nt. M.M. Mendel (Liszkay/Harman) dat betrekking heeft op uitleg in de verhouding tussen een professionele verzekeraar en een niet professionele verzekerde. Zie verder N. van Tiggele-van der Velde, ‘Uitleg in het verzekeringsrecht’, AV&S 2012/9, p. 87. Overigens wordt ook wel anders bepleit. Zo wordt in Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 339 reflexwerking van de contra proferentem-regel mogelijk geacht in situaties waarin van een beroeps- of bedrijfsmatig handelende verzekerde sprake is, meer in het bijzonder in die gevallen waarin de verzekerde zich qua deskundigheid op het terrein van verzekeringen niet onderscheidt van een consument.
\nM.L. Hendrikse, J.G.J. Rinkes, M.H. Pluymen & J.C. de Bie, ‘2 Verzekeringsrecht en algemene voorwaarden’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.) Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 53-54 komen na een kritische bespreking van onder meer het arrest Liszkay/Harman en een vergelijking met het consumentenrecht tot de conclusie dat er geen aanleiding is om op eerstgenoemd terrein met een contra proferentem-regel te werken en in het handelsrecht slechts met een contra proferentem-gezichtspunt. Zij bepleiten derhalve ook toepassing van een contra proferentem-regel in het handelsrecht en daarmee ook in het verzekeringsrecht.
\nN. van Tiggele-van der Velde, ‘Uitleg in het verzekeringsrecht’, AV&S 2012/9, p. 94.
\nM.L. Hendrikse, J.G.J. Rinkes, M.H. Pluymen & J.C. de Bie, ‘2 Verzekeringsrecht en algemene voorwaarden’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.) Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 63-65 die daarbij steun vinden onder meer in Engelse literatuur en art. II.-8:103 DCFR.
\nZie Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H.A. Groen, Deel 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 173, conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2018:1146) voor HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2167, RvdW 2018/1303 (Fox c.s./Ziggo c.s.) (art. 81 RO), randnummer 3.5 en conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2018:749) voor HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112, NJ 2018/450 en JBPR 2019/14 m.nt. F.J. Werners (X./Euretco BV), randnummer 3.2.
\nZie bijvoorbeeld de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2018:164) voor HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:819, NJ 2018/261, JIN 2018/132 m.nt. A.M. Dumoulin-Siemens en Ondernemingsrecht 2019/29 m.nt. Chr.M. Stokkermans, randnummer 2.9. [eiseres] heeft daarin namelijk, kort gezegd, aangevoerd dat de loss limit op blad 3 van het polisaanhangsel niet voorkomt in de opsomming van de verzekerde bedragen op blad 1 van het polisaanhangsel die aanvangt met de zin: “100% van 89,5% van de hierna genoemde 100,00% bedragen en limieten”. Volgens [eiseres] geldt het percentage van 89,5% om die reden dan ook niet voor de loss limit die enkel bedoeld is de aansprakelijkheid van de gezamenlijke verzekeraars per gebeurtenis te begrenzen.
\nUit het deskundigenbericht (randnummer 7.12) blijkt dat ook de deskundigen hebben geconstateerd dat Marsh op blad 5 van het polisaanhangsel de intekenpercentages heeft omgerekend naar een bepaald percentage van 89,5%.
\nDat er tussen de uitkomsten een klein verschil zit, heeft vermoedelijk te maken met een afronding van de omgerekende intekenpercentages op blad 5 van het polisaanhangsel.
\nDat het [eiseres] met deze rechtsklacht in essentie erom gaat dat het hof doorslaggevende betekenis had moeten toekennen aan de bewoordingen van de uit te leggen loss limit-bepaling, omdat dat volgens haar volgt uit het geldend recht, blijkt uit de inleidende toelichting op haar klachten op pagina 6 en 7 van haar procesinleiding en uit randnummer 4.4. van haar schriftelijke toelichting.
\nHR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284 (Chubb/Dagenstaed), rov. 3.4.2.
\nDat zou waarschijnlijk eerder gebeurd zijn, wanneer daarvoor gesproken of zelfs onderhandeld was. In dit verband merk ik op dat het hof in rov. 2.4., laatste volzin, overweegt dat niet is gesteld dat is onderhandeld over de consequenties die het niet voltekenen zou hebben (randnummer 2.25).
\nZie hiervoor nader randnummer 3.29.
\nZie hiervoor nader randnummer 3.30.
\nHoewel het hof in dit verband spreekt van een overweging ten overvloede, vraag ik me af of het hof dat ook echt zo heeft bedoeld; de rol van Marsh als beursmakelaar komt verschillende keren in de overwegingen van het hof terug.
\nVoor zover in dit subonderdeel ook de rechtsklacht ligt besloten dat gerechtvaardigd vertrouwen bij de uitleg van een overeenkomst geen rol speelt, maar enkel bij de totstandkoming van een overeenkomst, faalt deze. Dat het hof hier spreekt van een al dan niet ‘gerechtvaardigd vertrouwen’ valt goed te verklaren. Naar gangbare inzichten ligt uitleg in het verlengde van totstandkoming en is soms ook sprake van een grijs gebied waarin de aan de orde zijnde kwestie zowel als totstandkomingsvraagstuk (is er een overeenkomst met deze inhoud tot stand gekomen?) als uitlegvraagstuk (er is een overeenkomst tot stand gekomen, maar welke inhoud heeft zij?) kan worden gepresenteerd. Het regime van de wils/vertrouwensleer (art. 3:33-35 BW) en dat van de Haviltex-maatstaf liggen (zeer) dicht bij elkaar, hetgeen dus kan verklaren dat in rechtspraak met betrekking tot uitleg regelmatig de woorden ‘gerechtvaardigd vertrouwen’ opduiken.
\nZie in dit verband onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 364, W.L. Valk, in W.L. Valk & H.N. Schelhaas, Uitleg van rechtshandelingen, preadvies VBR, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 16 e.v., C.E. Drion, ‘Memorandum uitlegjurisprudentie van de Hoge Raad’, ORP 2016/4, p. 33, C.E. Drion, ‘De historie van Haviltex’, NJB 2016, p. 1961 en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2018:164 (https://www.navigator.nl/document/id4b86c80df51c40889342c62e25686c0c?anchor=id-3a5fc04d-2f7a-48a2-9d7e-16ef1e4fd05b)) voor HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:819, NJ 2018/261, JIN 2018/132 m.nt. A.M. Dumoulin-Siemens en Ondernemingsrecht 2019/29 m.nt.
\nChr.M. Stokkermans, randnummer 2.8.
\nIk lees rov. 2.5.3. dan ook zo dat het hof ook is ingegaan op het gestelde (uiteindelijk niet aangenomen) gerechtvaardigd vertrouwen van [A] om te beoordelen of dat tegenwicht zou bieden aan de door het hof aangenomen sterke aanwijzing voor de redelijkheid van de door Allianz c.s. voorgestane uitleg.
\nZie voetnoot 80 hiervoor.
\nHR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284 (Chubb/Dagenstaed), rov. 3.4.2.
\nDie onder meer zijn genoemd in haar memorie van grieven, randnummers 6.1., 6.4., 6.5. (die zien op de bewoordingen van het polisaanhangsel in het licht van de bepalingen als geheel) en 6.13.-6.16. (brief van Marsh van 8 mei 2002) en in randnummer 4.4. van haar pleitnotities van 29 juni 2015 (bewoordingen van het polisaanhangsel) alsmede randnummers 4.2. tot en met 4.8. uit haar memorie na deskundigenbericht (die zien op de rekenvoorbeelden).
\nVgl. HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3654, RvdW 2004/91 en JIN 2015/38 m.nt. J. van Weerden (Achmea), rov. 3.4.1. Zie daarvoor ook HR 12 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9158, RvdW 2010/416 (Achmea c.s.), rov. 3.4 en HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921, NJ 2011/599 (Flevoziekenhuis), rov. 3.4.3-3.4.4. Zie verder ook GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 152, aant. 2.4 (G. de Groot) en Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Deel 3. Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 256.
\nVoor zover [eiseres] in deze subonderdelen tot uitgangspunt heeft genomen dat voor de onderhavige loss limit-bepaling hetzelfde vast beursgebruik moet gelden als dat voor de vorkclausule geldt (daar lijkt het namelijk op), valt zonder nadere toelichting, die in subonderdelen 4.1 en 4.2 (maar ook in haar schriftelijke toelichting) ontbreekt, niet in te zien wat haar belang daarbij is. In onze zaak gaat het erom of uit het deskundigenbericht volgt dat in een geval als het onderhavige – een loss limit in combinatie met het niet volgetekend zijn van de polis – bij een schade die gelijk is aan of uitstijgt boven de loss limit op de beurs het vaste gebruik gold dat verzekeraars gezamenlijk het volledige bedrag van de loss limit moesten uitbetalen; rov. 2.3.2. uit het eindarrest. Uit het deskundigenbericht kan niet worden afgeleid hoe de vorkclausule ter beurze wordt toegepast in een situatie, zoals in casu, waarbij de polis niet volledig is ingetekend. [eiseres] legt in deze subonderdelen ook niet uit hoe in een situatie zoals hier aan de orde is (waarbij de polis niet is volgetekend) ter beurze omgegaan wordt met een vorkclausule.
\nHet hof heeft als peilmoment 2002 genoemd, omdat de onderhavige polis op 1 januari 2002 is aangegaan. Dit volgt ook uit de brief van Marsh van 8 mei 2002 waarvan de inhoud door het hof is weergegeven in rov. 2. onder (b) van het eerste tussenarrest (hiervoor randnummer 1.3).
\nIn dezelfde zin wordt de vorkclausule ook uitgelegd in R.A. van Haverkorn van Rijswijk, Assurantietermen en wetsartikelen, WYT Uitgeefgroep Rotterdam 2001, p. 311-312. Zie daarvoor nader randnummers 3.23 en 3.24 van deze conclusie.