Op het belang van de vennootschap, zoals dat ook in het kader van (art. 2:336 lid 1 BW en) art. 2:342 lid 1 BW speelt, ben ik ingegaan onder 3.2-3.3, 3.6-3.7 en 3.9-3.12 hiervoor. Gelet daarop, en op hetgeen de OK ter zake overweegt in rov. 3.19, getuigt dat door het subonderdeel bestreden oordeel van de OK niet van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het belang van [A] , bezien vanuit het beoordelingskader van art. 2:342 lid 1 BW en de gegeven situatie van [A] . M.i. ziet de OK daarmee ook niet voorbij aan het belang van [A] waarop [eiser] zich hier specifiek heeft beroepen voor de toepassing van art. 2:342 lid 1 BW en dat er, kort gezegd, volgens [eiser] in gelegen is “dat, vanuit de huidige faillissementssituatie, een zo hoog mogelijke waarde wordt verkregen voor haar actief zodat zij aan zoveel mogelijk stakeholders een zo hoog mogelijke uitkering kan doen”, in welk verband [eiser] ook heeft verwezen naar (de waarde die kan worden gerealiseerd bij) “een ordentelijke executietraject”.
\nDat een en ander valt immers prima-de-luxe te herleiden tot het belang van [A] bij een ‘ordentelijke afwikkeling van het faillissement’ (een ‘deugdelijk executietraject’) waarvan de OK hier uitgaat en ligt dus kenbaar besloten in rov. 3.19, vijfde-achtste zin, oftewel het gecursiveerde deel in het citaat van rov. 3.19 hiervoor. Voor zover het subonderdeel van een andere lezing uitgaat, mist het evenzeer feitelijke grondslag. Ik zie, gelet op dit alles, niet wat de OK omtrent het belang van [A] anders of meer had moeten overwegen dan het doet in rov. 3.19.
\nDaarbij wijs ik ook op het volgende.
\nNog daargelaten dat hetgeen de OK overweegt in rov. 3.19 het gebaat zijn van [A] ’ belang bij beëindiging van de faillissementssituatie in Spanje door middel van een akkoord niet uitsluit (veeleer insluit): [eiser] heeft zich niet (ook) daarop beroepen, waar hij heeft aangevoerd waaruit voor de toepassing van art. 2:342 lid 1 BW zijns inziens het belang van [A] geacht moet worden te bestaan.
\nDe in het subonderdeel genoemde vindplaatsen (voetnoot 10, herhaald in voetnoot 11) zien op een poging van [eiser] , gerelateerd aan een op 6 juli 2015 gedaan bod door een consortium (waarvan [eiser] deel uitmaakt) als bedoeld in de memorie van grieven onder 2.31 (waarop zijn pleitnota onder 2.33-2.34 ook ziet), in de Spaanse insolventieprocedure van [A] een akkoord aan te bieden aan de schuldeisers van de groepsvennootschappen. In deze vindplaatsen wordt op geen enkele wijze een verbinding gelegd met het belang van [A] waarop [eiser] zich voor de toepassing van art. 2:342 lid 1 BW heeft beroepen, en als verwoord door [eiser] in de memorie van grieven onder 5.1-5.2. Ook het vervolg van de memorie van grieven (onderdelen 6-8) biedt daarvoor geen aanknopingspunt.
\nBlijkens de memorie van antwoord (onderdeel C) en haar pleitnota (o.a. onder 2.3-2.4 en 2.12) heeft RBS dat ook niet zo begrepen, maar juist het gestelde in de memorie van grieven onder 5.1-5.2 tot vertrekpunt genomen. Hetzelfde geldt voor haar schriftelijke toelichting (onder 5.22-5.24).
\nVoor zover het subonderdeel nu anders betoogt, en nrs. 10-11 wijzen daarop (zeker nr. 11, vijfde zin en voetnoot 11), kan ik niet anders concluderen dan dat dat voor het eerst in cassatie wordt gedaan en dat niet valt in te zien hoe hier sprake kan zijn van een in hoger beroep door [eiser] betrokken stelling die de OK ten onrechte onbesproken zou hebben gelaten.
\nIn rov. 3.19, slotzin, heeft de OK ook nog oog voor het belang van [eiser] als aandeelhouder van [A] bij een deugdelijk executietraject. Dit ten overvloede, zoals ook blijkt uit rov. 3.19, vijfde zin, nu niet dat belang van [eiser] centraal staat in zijn vordering op de voet van art. 2:342 lid 1 BW, maar het belang van [A] . Zie onder 3.11 hiervoor. Hier geldt evenzeer dat voor zover het subonderdeel van een andere lezing uitgaat, het feitelijke grondslag mist, en dat ik niet zie wat de OK omtrent het belang van [eiser] als aandeelhouder van [A] anders of meer had moeten overwegen dan het doet in rov. 3.19 (wat overigens aansluit op rov. 3.12). Het oordeel van de OK in rov. 3.19 behoeft geen nadere motivering, de in het subonderdeel bedoelde stellingen van [eiser] in hoger beroep (voetnoten 9-10, de laatste herhaald in voetnoot 11) doen daaraan dus niet af.
\nOp het voorgaande stuiten alle klachten af.
\n3.34 Het subonderdeel faalt.
\nOnderdeel II – uitoefening van stemrecht door pandhouder 3.35 Subonderdeel II.A klaagt dat de OK in rov. 3.10 (over “het met behulp van de verkregen stemrechten (kunnen) uitwinnen van zijn pandrecht”) en rov. 3.19 (over “de belangen van [eiser] als aandeelhouder van [A] bij een deugdelijk executietraject”) ten onrechte ervan uit lijkt te gaan dat het uitoefenen van stemrecht door een pandhouder dient ter ondersteuning van een executie. Volgens het subonderdeel miskent de OK hiermee dat het primaire doel van toekenning van het stemrecht aan de pandhouder is gelegen in de bescherming van de waarde van het onderpand. Het subonderdeel klaagt ook dat de OK zonder deugdelijke motivering is voorbijgegaan aan de stellingen van [eiser] dat waardebehoud (niet executie) het doel van het toekennen van het stemrecht aan de pandhouder is, reden waarom haar oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Daaraan voegt het subonderdeel toe (in nr. 13, volgend op nr. 12 waarin het voorgaande staat) dat in dit verband aansluiting gezocht kan worden bij de bepalingen omtrent het inroepen van een beheersbeding door een hypotheekhouder ex art. 3:267 lid 1 BW.
\n3.36 In rov. 3.10 overweegt de OK onder meer: “Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, is het met behulp van de verkregen stemrechten (kunnen) uitwinnen van zijn pandrecht, een gerechtvaardigd belang van een pandhouder dat niet steeds parallel loopt met dat van de vennootschap. Dit noopt tot terughoudendheid bij de beoordeling of een gedraging van een pandhouder dusdanig schade toebrengt aan het vennootschappelijk belang dat hem zijn stemrechten moeten worden ontnomen op de voet van art. 2:342 BW, waarbij hier in het midden kan blijven of voor de toepassing van dat artikel moet zijn voldaan aan het criterium van artikel 3:13 BW.”
\nZij verwijst daarbij naar hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rov. 4.5 van het vonnis. “Anders dan [eiser] ter zitting heeft bepleit, is er geen aanleiding om in het kader van een vordering op de voet van artikel 2:342 BW eerder aan te nemen dat sprake is van een voor het vennootschappelijk belang schadelijke gedraging dan in het kader van een vordering op de voet van artikel 2:336 BW. Integendeel. In de financieringspraktijk is het zeer gebruikelijk dat de bank een pandrecht op aandelen verkrijgt en dat daarbij wordt bedongen dat het stemrecht op de bank als pandhouder overgaat indien de schuldenaar in gebreke blijft met zijn (betalings)verplichtingen jegens de leninggevers. Zo kan worden voorkomen dat de waarde van het onderpand wordt uitgehold of dat daaraan anderszins schade wordt toegebracht, terwijl de bank met behulp van het stemrecht bovendien de nodige besluiten kan initiëren teneinde de aandelen ‘verkoopklaar’ te maken. Met deze constructie blijft het pandrecht een werkbaar zekerheidsrecht. Het aldus met behulp van de verkregen stemrechten (kunnen) uitwinnen van zijn pandrecht, betreft een gerechtvaardigd belang van een pandhouder dat niet steeds parallel loopt met dat van de vennootschap. Ter voorkoming van de uitholling van een pandrecht als zekerheidsrecht in het financieel verkeer zal het vennootschappelijk belang dus onder omstandigheden moeten wijken voor het belang van de pandhouder.” [cursivering A-G] In rov. 3.19 overweegt de OK onder meer: “Waar het gaat om de belangen van [eiser] als aandeelhouder van [A] bij een deugdelijk executietraject, bestaat geen aanleiding om niet ervan uit te gaan dat [eiser] voldoende rechtsmiddelen ten dienste staan om voor zijn belangen op te komen.”
\nHet subonderdeel is gebaseerd op een rechtens onjuist uitgangspunt en een verkeerde lezing van rov. 3.10 en rov. 3.19, zodat het ook feitelijke grondslag mist. Blijkens rov. 3.10 zoekt de OK met de overweging “Zoals ook de rechtbank heeft overwogen” etc., aansluiting bij hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rov. 4.5 van het vonnis, specifiek de hiervoor gecursiveerde overweging. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zie onder 3.2-3.3, 3.6-3.7 en 3.10-3.13 hiervoor. Daaruit volgt tevens dat de OK oog ervoor heeft, net als de rechtbank, dat de pandhouder het verkregen stemrecht op het verpande aandeel in beginsel ook kan en mag uitoefenen ten behoeve van de instandhouding van (de waarde van) dat onderpand.
\nHetgeen de OK overweegt in rov. 3.19 doet daaraan niet af. Noch in rov. 3.10, noch in rov. 3.19 overweegt de OK overigens in algemene zin wat het doel is van het toekennen van het stemrecht aan de pandhouder, laat staan dat dit is gelegen in ‘executie’. Zij wijst daarin wel – en niet ten onrechte – mede erop, net als de rechtbank, dat het met behulp van de verkregen stemrechten (kunnen) uitwinnen van zijn pandrecht op zichzelf een gerechtvaardigd belang is van een pandhouder, welk belang niet steeds parallel loopt met dat van de vennootschap. Verder ligt in rov. 3.10 besloten dat de OK, met de rechtbank, niet deelt de onderkende en betrokken stelling van [eiser] als bedoeld in het subonderdeel (voetnoot 14, verwijzend naar een stelling ingenomen ten pleidooie in eerste aanleg) dat “waardebehoud, niet executie, het doel [is] van het toekennen van het stemrecht aan de pandhouder”.
\nTot een nadere motivering was de OK daarbij niet gehouden.
\nIk kan, gelet op het voorgaande, het subonderdeel dan ook niet volgen waar het betoogt (nr. 13) dat hier aansluiting kan worden gezocht bij art. 3:267 lid 1 BW (een beheersregeling bij hypotheek), dat het uitoefenen van stemrechten op verpande aandelen “in feite niets anders [is] dan het ‘beheren’ van deze aandelen”, en dat het stemrecht niet mag worden uitgeoefend “op een wijze die er louter toe dient de executie te faciliteren”. Zie ook onder 3.6-3.7 en 3.12 hiervoor. Iets anders is hetgeen [eiser] opmerkt in nr. 13 (slot) vanaf “althans”, maar ten aanzien daarvan geldt hoe dan ook dat hetgeen de OK overweegt in rov. 3.10 en rov. 3.19 (of elders) daarmee niet strijdig is. Ik kan ter zake ook geen klacht ontwaren in nr. 13.
\nOp het voorgaande stuiten alle klachten af.
\n3.37 Het subonderdeel faalt.
\n3.38 Subonderdeel II.B klaagt dat de OK in rov. 3.17 miskent dat waar een pandhouder een ‘exclusieve bevoegdheid’ verkrijgt, namelijk de bevoegdheid het stemrecht verbonden aan verpande aandelen uit te oefenen, er van rechtswege een ‘zorgplicht’ ontstaat. Het subonderdeel verwijst daarbij naar het oordeel van de OK, in de eigen woorden van het subonderdeel: “dat op RBS als stemgerechtigd pandhouder geen verplichting rustte om dat stemrecht uit te oefenen en zo in het bestuur van [A] te voorzien” en dat RBS “niet gehouden [was] om mee te werken aan de benoeming van één van de diverse door [eiser] voorgestelde bestuurders, niettegenstaande het feit dat zonder die medewerking (zowel praktisch als vanuit vennootschapsrechtelijk oogpunt) in het geheel geen bestuurders konden worden benoemd”. Een andere opvatting zou volgens het subonderdeel haaks staan op het uiteindelijke doel van het pandrecht, te weten het verzekeren van verhaal en in het verlengde daarvan het nastreven van opbrengstmaximalisatie.
\n3.39 Ik stel voorop dat de weergave in het subonderdeel van wat de OK overweegt in rov. 3.17, niet overeenkomt met wat de OK daarin daadwerkelijk overweegt. Zie onder 2.10 hiervoor. In het bijzonder wijs ik erop dat de OK niet in algemene zin overweegt in rov. 3.17 dat op RBS “als stemgerechtigd pandhouder geen verplichting rustte om dat stemrecht uit te oefenen en zo in het bestuur van [A] te voorzien”, anders dan het subonderdeel aanneemt. Wat de OK overweegt in rov. 3.17 op het relevante punt is dat, hoewel RBS “wellicht een actievere rol had kunnen vervullen”, op RBS “als Facility Agent en stemgerechtigd pandhouder niet de plicht rustte om uit eigen beweging in dat bestuur te voorzien.” Dat is iets anders dan wat het subonderdeel daarvan maakt. In zoverre gaat het subonderdeel uit van een verkeerde lezing van rov. 3.17, en mist het dus feitelijke grondslag.
\nIk stel verder voorop dat [eiser] geen belang heeft bij deze klacht, gelet op het volgende. In rov. 3.15 inventariseert de OK de gedragingen van RBS – voor zover in hoger beroep aan de orde gesteld – waarmee RBS volgens [eiser] het belang van [A] heeft geschaad, wat dan – ook weer volgens [eiser] – zou meebrengen dat zijn vordering op de voet van art. 2:342 BW moet worden toegewezen. De eerste van die gedragingen benoemt de OK in rov. 3.15 onder a: “de weigering van RBS om (na het terugtreden van Intertrust, zie hiervoor onder 2.12) een bestuurder van [A] te benoemen, zodat de vennootschap zich niet kon verweren bij de voorzieningenrechter;”
\nDaarop gaat de OK in rov. 3.17 in, waarbij zij in rov. 3.17, eerste drie zinnen, eerst de voorliggende grief van [eiser] nader in kaart brengt, wat aansluit bij rov. 3.15 (onder a). Uit deze – in cassatie onbestreden – overwegingen is duidelijk dat de OK het hier door [eiser] aangevoerde aldus verstaat dat het belang van [A] is geschaad door het uitblijven van benoeming door RBS van een bestuurder van [A] , zodat [A] zich niet kon verweren bij de voorzieningenrechter. Onderdeel van hetgeen de OK overweegt in rov. 3.17 naar aanleiding hiervan, uitmondend in de conclusie dat de voorliggende grief faalt, is het volgende: “Voorts neemt de Ondernemingskamer, evenals de rechtbank, in aanmerking dat [eiser] door de voorzieningenrechter in de gelegenheid is gesteld, mede in het belang van [A] , ter zitting het woord te voeren, ook al kon hij niet als formele vertegenwoordiger van [A] (en [B] ) worden toegelaten, en uit de beschikking van de voorzieningenrechter van 23 augustus 2012 blijkt dat de voorzieningenrechter argumenten van [eiser] heeft meegewogen bij zijn beslissing, zodat niet is gebleken dat het vennootschappelijk belang van [A] op dit punt is geschaad vanwege het ontbreken van een bestuur.”
\nDeze overweging, die in cassatie niet met succes wordt bestreden door [eiser] (zie onder 3.32-3.34 hiervoor en onder 3.44-3.46 hierna) en betrekking heeft op een noodzakelijk te vervullen voorwaarde van art. 2:342 lid 1 BW (zie onder 3.2-3.3, 3.6-3.7 en 3.9-3.13 hiervoor), die dus niet is vervuld (“niet is gebleken dat het vennootschappelijk belang van [A] op dit punt is geschaad vanwege het ontbreken van een bestuur”), draagt de verwerping door de OK van deze grief zelfstandig. Gelet daarop heeft [eiser] geen belang bij de klacht als vervat in het subonderdeel, die zich richt tegen andere overwegingen van de OK in rov. 3.17, in het bijzonder ten aanzien van de door [eiser] gewraakte gedragingen van RBS.
\nIk voeg daaraan nog het volgende toe. De OK respondeert in rov. 3.17 dus op de voorliggende grief van [eiser] als samengevat in rov. 3.17, eerste-derde zin, in verbinding met rov. 3.15 (onder a). Daarbij miskent zij m.i. niet dat waar een pandhouder het stemrecht op een verpand aandeel (en met die stemgerechtigdheid gepaard gaande rechten) toekomt, hij ten aanzien daarvan in de gegeven feiten en omstandigheden passende zorgvuldigheid dient te betrachten, ook in een situatie als aan de orde is in rov. 3.17.
\nAls een vennootschap geen bestuurders heeft, ligt het voor de hand om de vraag hoe een aandeelhouder of, afgeleid daarvan, een stemgerechtigd pandhouder met die situatie rechtens heeft om te gaan (mede) in verhouding tot de vennootschap, primair te bezien vanuit hetgeen de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW voor dat geval van die betrokkene in die hoedanigheid vordert. Dat waartoe een actor op grond daarvan verplicht is in termen van te betrachten zorgvuldigheid, is telkens afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij ook de statutaire belet en ontstentenis-regeling van de vennootschap als bedoeld in art. 2:244 lid 4 BW een rol kan spelen. Daarbij past het bijvoorbeeld niet om als uitgangspunt te nemen een in algemene zin geldende regel dat op een stemgerechtigd pandhouder in die hoedanigheid dan, wat de OK noemt in rov. 3.17, de ‘plicht’ rust om ‘uit eigen beweging in dat bestuur te voorzien’, of de plicht rust iedere voorgestelde kandidaat te benoemen. In het kader van de wettelijke geschillenregeling geldt niet iets anders, met dien verstande dat voor toepassing van die regeling, zoals hier in het kader van art. 2:342 BW, een eigen beoordelingskader geldt. Ook dit miskent de OK m.i. niet; een en ander ligt veeleer besloten in rov. 3.17, mede te bezien in het licht van rov. 3.5. Zie onder 2.10 hiervoor.
\nHet oordeel van de OK in rov. 3.17 komt erop neer dat, in de gegeven feiten en omstandigheden van het geval, de gedragingen van RBS als (Facility Agent en) stemgerechtigd pandhouder in het licht van de voorliggende grief van [eiser] geen aanleiding geven RBS haar stemrecht te ontnemen op de voet van art. 2:342 BW zoals gevorderd door [eiser] , welk beoordelingskader (waarin het belang van [A] centraal staat en een hoge drempel besloten ligt) hier uiteindelijk dus maatgevend is. Voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van rov. 3.17, mist het feitelijke grondslag. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, gelet ook op hetgeen de OK daarbij aan feiten en omstandigheden betrekt (waarover nader hierna), wat tevens maakt dat dat oordeel niet ontoereikend gemotiveerd te noemen is. Zie onder 3.2-3.3, 3.6-3.7 en 3.9-3.13 hiervoor.
\nUit hetgeen de OK overweegt in rov. 3.17 leid ik allereerst af dat, hoewel RBS volgens de OK “wellicht een actievere rol had kunnen vervullen” in de genoemde hoedanigheid, RBS, gelet op hetgeen zij heeft gedaan en de overige feiten en omstandigheden van het geval, hier in die hoedanigheid niet een ‘verplichting heeft verzaakt’ als bedoeld door [eiser] in zijn voorliggende grief en – naar in cassatie onbestreden – door de OK begrepen blijkens rov. 3.17, eerste-derde zin, in verbinding met rov. 3.15 (onder a). Dat oordeel valt te billijken en is ook goed te volgen.
\nDe OK relateert haar oordeel dat die door RBS in de genoemde hoedanigheid te betrachten zorgvuldigheid al met al geen “plicht” meebracht voor haar om in de relevante periode “uit eigen beweging in dat bestuur te voorzien” (welke plicht RBS dan ook niet geschonden kan hebben), aan de voorliggende feiten en omstandigheden. Ik wijs met name op: hetgeen de OK vooropstelt in rov. 3.5; de oorzaak dat [A] geen bestuur had gedurende de periode 21 december 2011 tot 30 mei 2013 (te weten dat het toenmalige bestuur – Intertrust – niet meer werd betaald), te bezien in het licht van rov. 3.14 en de daarin uiteengezette rol van [eiser] ter zake (waarover o.a. onder 3.28-3.31 hiervoor); actie die RBS voorafgaand aan de zitting bij de voorzieningenrechter heeft ondernomen richting [eiser] als 50% aandeelhouder van [A] , (wat betreft te nemen procedurele stappen een algemene vergadering van [A] bijeen te roepen met betrekking tot het aanstellen van een nieuw bestuur); de positie waarin [A] toen verkeerde (namelijk dat in [A] geen activiteiten werden verricht), te bezien in het licht van rov. 2.1 (waarover onder 1.1 hiervoor); het moment waarop benoeming van een bestuur “pas urgent” werd (namelijk toen [A] aan haar wettelijke verplichtingen met betrekking tot de jaarrekeningen moest gaan voldoen), te bezien ook in het licht van rov. 3.17, voorlaatste zin.
\nDat doet de OK ook bij haar oordeel dat, hoewel voor het benoemen van een bestuurder weliswaar de medewerking van RBS is vereist (als stemgerechtigd pandhouder), RBS niet verplicht was mee te werken aan benoeming van de door [eiser] indertijd voorgestelde kandidaten: hijzelf en een medewerkster van hem. Die medewerking dient immers niet klakkeloos verleend te worden (de te betrachten zorgvuldigheid verzet zich daartegen), en RBS heeft in dit geval die medewerking niet op onredelijke grond geweigerd (en dus niet op onzorgvuldige wijze), nu zij deze kandidaten “om begrijpelijke redenen niet geschikt vond” als bestuurder van [A] , zoals nader toegelicht door de OK in rov. 3.17. Daarbij teken ik aan dat blijkens rov. 2.15 in april 2013 [eiser] en [betrokkene 1] door RBS als enig stemgerechtigde zijn benoemd tot bestuurders van [A] (en [B] ), waarover de OK in rov. 3.18, voorlaatste zin (wijzend op de stelling van RBS dat [A] en [B] al enige tijd geen bestuurders hadden en jaarrekeningen moesten worden vastgesteld). Zie onder 1.15 hiervoor en onder 3.47-3.50 hierna. Ook hier is dus geen sprake van schending door RBS van een plicht.
\nHetzelfde geldt voor de vaststelling van de OK in rov. 3.17, nog steeds responderend op [eiser] voorliggende grief, dat niet is gebleken dat het belang van [A] op dit punt is geschaad vanwege het ontbreken van een bestuur.
\nOok dat oordeel relateert de OK aan de voorliggende feiten en omstandigheden, in het bijzonder (naast het daaraan voorafgaande in rov. 3.17, waaronder de zevende zin): dat de voorzieningenrechter [eiser] in de gelegenheid heeft gesteld, mede in het belang van [A] , ter zitting het woord te voeren (ook al kon hij niet als formele vertegenwoordiger van [A] (en [B] ) worden toegelaten); dat [eiser] van die gelegenheid gebruik heeft gemaakt; dat de voorzieningenrechter blijkens die beschikking de argumenten van [eiser] heeft meegewogen bij zijn beslissing.
\nNiet valt in te zien, en [eiser] stelt daarover ook niets in cassatie, wat hij anders of meer naar voren had gebracht aan argumenten (mede) in het belang van [A] indien hij wel als formele vertegenwoordiger (bestuurder) van [A] kon worden en was toegelaten. Dat was dan klaarblijkelijk hetzelfde geweest, wat ook voor de hand ligt.
\nHieruit volgt ook dat hetgeen de OK overweegt in rov. 3.17 niet haaks staat op “het verzekeren van verhaal en in het verlengde daarvan het nastreven van opbrengstmaximalisatie”, waarvan het subonderdeel rept in verband met het pandrecht.
\n3.40 Het subonderdeel faalt.
\nOnderdeel III – Motiveringsklachten 3.41 Subonderdeel III.A klaagt dat het oordeel van de OK in rov. 3.17 dat “RBS wellicht een actievere rol had kunnen vervullen, maar dat op haar in haar hoedanigheid van Facility Agent en stemgerechtigd pandhouder niet de plicht rustte om uit eigen beweging in dat bestuur te voorzien”, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (voortbouwend op subonderdeel II.B) dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd (gelet op door [eiser] aangevoerde stellingen ter zake).
\n3.42 Ik stel voorop dat [eiser] ook bij deze klacht geen belang heeft, dit om dezelfde redenen als uiteengezet onder 3.39 hiervoor.
\nDaaraan voeg ik nog toe dat het subonderdeel, anders dan het kopje bij onderdeel III doet vermoeden, dus (ook) een rechtsklacht bevat. Voor zover het subonderdeel klaagt dat het oordeel van de OK blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting bouwt het voort op subonderdeel II.B (“zie onderdeel II.B hiervoor”) en deelt de klacht in het lot van dat subonderdeel. Zie onder 3.38-3.40 hiervoor.
\nVoor zover het subonderdeel klaagt dat het oordeel van de OK onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, maakt het niet alleen niet duidelijk waarom dat zo is in het licht van het door [eiser] in hoger beroep aangevoerde als bedoeld in het subonderdeel (voetnoot 17), maar gaat het ook uit van een verkeerde lezing van rov. 3.17, waarmee het tevens feitelijke grondslag mist. Dit om dezelfde redenen als uiteengezet onder 3.39 hiervoor. Bestudering van de daar bedoelde stellingen van [eiser] leert bovendien dat het bestreden oordeel van de OK niet ontoereikend is gemotiveerd.
\nIn die genoemde vindplaatsen lees ik dat het [eiser] er met name om ging, kort gezegd, dat het te benoemen bestuur voor [A] verweer zou kunnen voeren bij de voorzieningenrechter. Op dat een en ander respondeert de OK m.i. afdoende in rov. 3.17, zie onder 3.39 hiervoor. Dat de OK de door [eiser] voorgestane lijn niet volgt, maakt dat niet anders. Tot een nadere motivering was de OK niet gehouden, gelet ook op het in rov. 3.17 (in verbinding met rov. 3.15 (onder a)) voorliggende punt en hetgeen de OK daarbij allemaal betrekt.
\n3.43 Het subonderdeel faalt.
\n3.44 Subonderdeel III.B klaagt dat onjuist is de kennelijke opvatting van de OK in rov. 3.17 dat een vennootschap zoals [A] , in een holdingstructuur zonder dat daarin (bijvoorbeeld) een (actieve) onderneming wordt gedreven, geen bestuur nodig zou hebben. De OK miskent daarmee, aldus het subonderdeel (verwijzend naar subonderdeel II.B), “de taak en verantwoordelijkheid van de aandeelhouders en, in het geval het stemrecht door een pandhouder aan zich is getrokken zoals in deze zaak: de pandhouder, om ervoor te zorgen dat de vennootschap wordt bestuurd”. Het subonderdeel voert ook aan dat onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd het oordeel in rov. 3.17 “dat in [A] geen activiteiten werden verricht en dat de benoeming van een bestuur pas urgent werd toen [A] aan haar wettelijke verplichtingen met betrekking tot de jaarrekeningen moest gaan voldoen”, almede de overweging dat het belang van de vennootschap niet zou zijn geschaad.
\n3.45 Ook dit subonderdeel bevat, anders dan het kopje bij onderdeel III doet vermoeden, dus (tevens) een rechtsklacht. Deze gaat uit van een verkeerde lezing van rov. 3.17, en mist daarmee feitelijke grondslag. Ik lees daarin niet dat de OK oordeelt dat een vennootschap zoals [A] , in een holdingstructuur zonder dat daarin (bijvoorbeeld) een (actieve) onderneming wordt gedreven, geen bestuur nodig zou hebben. De OK oordeelt in rov. 3.17 ‘slechts’ over de daarin voorliggende gedragingen van RBS, in het licht van de voorliggende grief van [eiser] , toegespitst op de voorliggende feiten en omstandigheden van het geval, bezien vanuit het beoordelingskader van art. 2:342 BW dat hier uiteindelijk maatgevend is. In het verlengde daarvan mist relevantie de verwijzing in het subonderdeel naar “onderdeel II.B hiervoor”, welk subonderdeel II.B m.i. dus ook zonder succes is voorgesteld. Zie onder 3.38-3.40 hiervoor. Overigens heeft [eiser] ook bij deze klacht geen belang, dit om dezelfde redenen als uiteengezet onder 3.39 hiervoor (en het navolgende).
\nVoor zover het subonderdeel klaagt dat het bestreden oordeel van de OK onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, maakt het niet duidelijk waarom dat zo is: het bevat evenmin verwijzingen naar vindplaatsen in de processtukken. Bovendien behoeft m.i. hetgeen de OK daar overweegt geen nadere motivering. Zie onder 3.38-3.40 en 3.42 hiervoor.
\n3.46 Het subonderdeel faalt.
\n3.47 Subonderdeel III.C, tot slot, klaagt dat het oordeel van de OK in rov. 3.17 dat RBS niet op onredelijke gronden medewerking heeft geweigerd, nu zij de door [eiser] aangedragen kandidaten niet geschikt vond, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het subonderdeel onderbouwt de klacht met verwijzing naar rov. 3.18, waarin de OK oordeelt dat benoeming van [eiser] wel voor de hand lag en met verwijzing naar de – volgens het subonderdeel door de OK niet verworpen – stelling dat [eiser] ook ten minste één onafhankelijke bestuurder heeft voorgedragen, te weten ‘Capita’.
\n3.48 Ook deze klacht biedt [eiser] geen soelaas. Van tegenstrijdigheid met rov. 3.18 is geen sprake. In rov. 3.17 overweegt de OK onder meer: “Voor het benoemen van een bestuur was weliswaar de medewerking van RBS vereist, maar niet kan worden gezegd dat RBS, toen dit punt speelde, die medewerking op onredelijke grond heeft geweigerd, nu zij de door [eiser] indertijd voorgestelde kandidaten - namelijk [eiser] zelf en een van zijn medewerksters - om begrijpelijke redenen niet geschikt vond. [eiser] was op dat moment immers verwikkeld in een conflict met de Junior Lenders over het uitwinnen van de [B] pandrechten.”
\nMet “toen dit punt speelde” en “op dat moment” doelt de OK in rov. 3.17 op de periode medio 2012, toen [eiser] was verwikkeld in een conflict met de Junior Lenders over het uitwinnen van de [B] pandrechten. Zie onder 1.14 hiervoor. Ik wijs in dit verband ook op de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 23 augustus 2012. Zie onder 1.13 (en voetnoot 113) hiervoor. In rov. 3.18 overweegt de OK onder meer: “Met betrekking tot de benoeming van [eiser] en [betrokkene 1] als bestuurders van [A] heeft de rechtbank overwogen dat RBS met deze benoeming een bevoegdheid als stemgerechtigd pandhouder heeft uitgeoefend maar dat [eiser] redelijkerwijs geen bezwaar kan hebben tegen de benoeming van zichzelf als bestuurder. (…) Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft [eiser] - nog daargelaten of RBS op de hoogte was van enige geheime overeenkomst tussen de Junior Lenders en [betrokkene 1] - onvoldoende weersproken dat de keuze voor [eiser] en [betrokkene 1] op dat moment voor de hand lag, in het bijzonder omdat, naar RBS heeft gesteld in haar verweer, [A] en [B] al enige tijd geen bestuurder hadden en jaarrekeningen moesten worden vastgesteld.”
\nDat ziet op een later moment: de benoeming van [eiser] en [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden in april 2013. Zie onder 1.15 hiervoor. Dat de omstandigheden “op dat moment” zodanig waren gewijzigd dat [eiser] alsnog tot bestuurder van [A] is benoemd, wat in rov. 3.18 aan de orde is, maakt niet dat het oordeel van de OK in rov. 3.17, dat ziet op de periode medio 2012 met een ander feitelijk gesternte, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.
\n3.49 Over de stelling dat [eiser] ook ten minste één onafhankelijke bestuurder (‘Capita’) heeft voorgedragen, merk ik nog het volgende op. [eiser] baseert deze stelling op zijn memorie van grieven onder 2.20 en onder 6.4 (voetnoot 59). Onder 2.20 is onder meer opgenomen: “Ook ondanks herhaald aandringen van [eiser] om bestuurders te benoemen (waaronder de onafhankelijke partij Capita) die namens de Vennootschap in rechte zouden kunnen verschijnen, heeft RBS geweigerd bestuurders bij de Vennootschap te benoemen.”
\nIn voetnoot 59 onder 6.4 is opgenomen: “Dat RBS kennelijk de door [eiser] voorgestelde kandidaten (waaronder het onafhankelijke Capita) ongeschikt vond, ontsloeg haar niet van haar verplichting om zelf zorg te dragen voor een bestuurder. De rechtbank miskent dit in rechtsoverweging 4.9.2.”
\nDe OK gaat in rov. 3.17, waarin zij respondeert op de memorie van grieven onder 6.4, ervan uit – net als de rechtbank in rov. 4.9.2 van het vonnis – dat de door [eiser] voorgestelde bestuurskandidaten [eiser] zelf en een van zijn medewerksters waren. Zie ook onder 1.14 en 3.48 (en voetnoot 113) hiervoor. Voor zover [eiser] met de terloopse verwijzing in de memorie van grieven naar Capita bedoeld heeft op te komen tegen de vaststelling van de feiten die de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd (vergelijk de memorie van grieven onder 3.1 in verbinding met 2.20), is deze grief door de OK verworpen in rov. 3.6 in verbinding met (de aanhef van) rov. 2. Zie onder 2.10 hiervoor. In het licht van dit alles gaat het subonderdeel uit van een verkeerde lezing van rov. 3.17, en mist het dus feitelijke grondslag, en is bovendien rov. 3.17 niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
\n3.50 Het subonderdeel faalt.
\nSlotsom 3.51 De slotsom luidt dat geen van de klachten terecht is voorgesteld.
\n4De conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2380 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), ARO 2018/175, RO 2018/71, JOR 2019/6.
\nRechtbank en ondernemingskamer duiden [A] abusievelijk aan als [A] B.V., niet als [A] B.V. Het gaat evenwel om een en dezelfde vennootschap.
\nOntleend aan rov. 2.2 van het vonnis, Rb. Amsterdam 4 mei 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5819, RO 2016/65, JOR 2016/327. In rov. 4.9.6 wordt [A] door de rechtbank geduid als “slechts de houdstervennootschap van de houdstervennootschap ( [B] ) die de aandelen houdt in de Spaanse vennootschap ( [C] ) die eigenaar is van de Ciudad Financiera.” Zie in dezelfde zin rov. 4.1.2 van het vonnis.
\nRb. Amsterdam (vzr.) 23 augustus 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY1439.
\nZie voetnoot 3 hiervoor. Het vonnis wordt – instemmend – besproken door T. Hutten in zijn annotatie bij JOR 2016/327 en R.J.G. van Brakel in zijn wenk bij RO 2016/65. Zie ook P.M. Storm, Corporate Litigation bij de Ondernemingskamer, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2018, p. 523-524.
\nZie voor het arrest van de OK voetnoot 1 hiervoor. Zie voor het arrest van het hof: Hof Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3708 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), ARO 2018/176. Het arrest van de OK wordt – instemmend – besproken door C.D.J. Bulten in haar annotatie bij JOR 2019/6; R.C. de Mol & M.H.J. van Rest, Kroniek uitkoop en geschillenregeling 2018, in: Geschriften vanwege de VCL 2018-2019, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 189-190; E.J. Oppedijk van Veen & M.H.C. Sinninghe Damsté, In the money of out of the money; tussen vennootschappelijk belang en het belang van gezamenlijke crediteuren, in: De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 149-150.
\nIk citeer royaal, omdat het arrest van de OK niet is gepubliceerd op rechtspraak.nl (zie voetnoot 1 hiervoor). Bij rov. 3.6 teken ik nog aan dat de OK, naar ik begrijp, verwijst naar de aanhef van rov. 2: “De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.22 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De door [eiser] opgeworpen algemene grief tegen die feiten wordt door de Ondernemingskamer verworpen, omdat de grief ofwel onvoldoende geconcretiseerd is dan wel feiten en omstandigheden bevat die de Ondernemingskamer voor de beoordeling niet relevant acht. De grieven die gericht zijn tegen hetgeen de rechtbank in het vonnis onder 2.6 en 2.9 heeft vastgesteld, zullen bij de beoordeling nader ter sprake komen. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn in hoger beroep overigens niet in geschil en dienen derhalve ook voor de Ondernemingskamer als uitgangspunt. Die feiten, voor zover relevant, en aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, luiden als volgt.”
\nDerhalve tijdig (binnen de driemaandentermijn van art. 402 lid 1 Rv).
\nStb. 1988, 516.
\nAldus Kamerstukken II 1984/85, 18905, 1-3, p. 7-8. Zie nader o.a. J.J.A. Hamers, Verpanding van aandelen en de beslotenheid van kapitaalvennootschappen (diss.), Deventer: Kluwer 1996, p. 205-213; C.D.J. Bulten, De geschillenregeling ten gronde (diss.), Deventer: Kluwer 2011, hfst. II; Storm (2018), t.a.p., nr. 3.1; J. Roest, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2018 (actueel t/m 25 juli 2018), Geschillenregeling: inleiding, aant. 1. De wettelijke geschillenregeling heeft blijkens art. 2:337 BW een subsidiair karakter. Nu die bepaling niet speelt in het onderhavige geval, laat ik deze rusten.
\nZie ook o.a. HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:972, NJ 2018/429, rov. 3.5.4.
\nZie o.a. Kamerstukken II 1984/85, 18905, 1-3, p. 7. Zie over deze totstandkomingsgeschiedenis ook Bulten (2011), t.a.p., p. 13-14, en verder o.a. W. Westbroek, Zijn wettelijke bepalingen gewenst in verband met concernverhoudingen?, Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’, Zwolle: Tjeenk Willink 1969, p. 59-61; Asser/J.M.M. Maeijer, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, De naamloze en besloten vennootschap (2-II*), Deventer: Kluwer 2009, nr. 699; P.P. de Vries, Exit rights of minority shareholders in a private limited company (diss.), Deventer: Kluwer 2010, p. 253-260; P.J. Dortmond, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr. 353.
\nKamerstukken II 1984/85, 18905, 1-3, p. 8. Zie Commissie vennootschapsrecht, Rapport betreffende invoering van een geschillenregeling bij de besloten vennootschap, Den Haag: Staatsuitgeverij 1975.
\nKamerstukken II 1984/85, 1-3, p. 8, 11.
\nIdem. Zie ook Bulten (2011), t.a.p., p. 131-132.
\nKamerstukken II 1984/85, 1-3, p. 13 onder h.
\nKamerstukken II 1984/85, 1-3, p. 11, 24.
\nZie met name Kamerstukken II 1984/85, 1-3, p. 8-9, waarin wat betreft de wettelijke geschillenregeling wordt benadrukt: dat deze “ten doel [heeft] het opheffen van een situatie waarin door tegenstellingen tussen aandeelhouders de samenwerking in de vennootschap onmogelijk is of dreigt te worden”; dat deze met name van belang is “wanneer de tegenstellingen tussen aandeelhouders leiden tot verlamming van de besluitvorming binnen de vennootschap”; dat het daarin gaat “om het doorbreken van een impasse door de gedwongen verwijdering van aandeelhouders”; dat deze “slechts een oplossing [geeft] voor conflicten waarbij aandeelhouders betrokken zijn. Voor andere geschillen of wanbeleid van organen is zij niet geschreven.” Daarbij wordt ook gewag gemaakt van een globale overeenkomst tussen de beide wettelijke regelingen, namelijk “de mogelijkheid tot ingrijpen door de rechter bieden wanneer in de vennootschap iets verkeerd gaat”. Zie nader o.a. De Vries (2010), t.a.p., nr. 6.2.3 en Bulten (2011), t.a.p., § VII.3.1-VII.3.3 (ook over feitelijke samenloop van geschillenregelingprocedures en enquêteprocedures), die wat betreft de praktijkervaring concludeert: “De strijdende aandeelhouders kiezen duidelijk voor de snelle uitweg van de enquêteprocedure en laten de geschillenregeling massaal links liggen” (p. 311). Dit laatste is naar mijn indruk na 2011 niet wezenlijk veranderd.
\nZie o.a. De Vries (2010), t.a.p., nr. 6.2.5 en, ook voor een handzaam overzicht, Storm (2018), t.a.p., p. 512-514.
\nTe vinden op https://www.internetconsultatie.nl/geschillenregelingenenquete. De einddatum van de consultatie is 22 november 2019, de consultatie is inmiddels dus gesloten.
\nVruchtgebruik op een aandeel in een B.V. is geregeld in art. 2:197 BW. Dat laat ik hierna buiten beschouwing, nu daarvan, als gezegd, in het onderhavige geval geen sprake is.
\nZie nader over deze bepaling o.a. Asser/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, NV en BV – Oprichting, vermogen en aandelen (2-IIa), Deventer: Kluwer 2013, nrs. 424, 426-428; P. van Schilfgaarde, bewerkt door J.D.M. Schoonbrood, J.W. Winter & J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 40; R.A. Wolf, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2018 (actueel t/m 3 augustus 2018), art. 2:198 BW (aant. 8-13 over art. 2:198 lid 3 BW). Zie ook reeds K.I.J. Visser, Zeggenschapsrechten van houders van een recht van pand of vruchtgebruik op aandelen op naam (diss.), Deventer: Kluwer 2004.
\nEvenals o.a. Wolf (2018), t.a.p., art. 2:198 BW, aant. 8-9 wijst B.E. Verburgt, De onbegrensde mogelijkheden van een beperkt recht – Vennootschapsrechtelijke aspecten van (uitwinning van) het pandrecht op aandelen op naam, Ondernemingsrecht 2014/104, par. 3.2-3.3 op varianten bij toepassing van art. 2:198 lid 3 BW, waaronder (i) een ‘transfer and proxy back’-constructie (daarbij “[wordt] het stemrecht bij de vestiging van het pandrecht aan de pandhouder toegekend die vervolgens een herroepelijke volmacht aan de pandgever verleent om het stemrecht uit te oefenen”) en (ii) overgang van het stemrecht onder opschortende voorwaarde (“In de praktijk hebben pandhouders (banken) vaak geen behoefte aan het stemrecht op de verpande aandelen zolang de pandgever-geldnemer (of – in geval van een derdenpand – de geldnemer) niet in verzuim is met de terugbetaling van de vordering tot zekerheid waarvan het pandrecht strekt.
\nDat kan anders worden wanneer sprake is van een (continuing) default onder de leningovereenkomst; in dat geval kan de pandhouder er belang bij hebben door middel van het stemrecht controle te verkrijgen over de vennootschap in wier kapitaal de aandelen zijn verpand. In de praktijk wordt daarom in de pandakte vaak bepaald dat het stemrecht op de verpande aandelen overgaat op de pandhouder onder de opschortende voorwaarden dat (i) de geldnemer in verzuim is jegens de pandhouder; en (ii) de pandhouder schriftelijk aan de pandgever heeft medegedeeld dat hij vanaf een bepaald moment het stemrecht wil uitoefenen”). Dit laatste lijkt in het onderhavige geval te spelen, zie o.a. onder 1.10 hiervoor.
\nZie o.a. Wolf (2018), t.a.p., art. 2:198 BW, aant. 15: “De aandeelhouder die vanwege een pandrecht geen stemrecht heeft en de pandhouder die stemrecht heeft, hebben de rechten die door de wet zijn toegekend aan de houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden (zie art. 227 lid 2). Te denken valt aan de organisatierechtelijke rechten die aan het vergaderrecht zijn gekoppeld (art. 212, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226 lid 3 en 227, 233), maar ook het instemmingsrecht voor besluitvorming buiten vergadering (zie art. 238), de inzage van boeken en bescheiden van de vennootschap na haar liquidatie (art. 24 lid 2) en het verzoeken van een enquête (art. 346).” Te wijzen valt bijvoorbeeld ook op art. 2:224a BW en art. 2:329 BW.
\nZie o.a. Kamerstukken II 1984/85, 18905, 1-3, p. 25. Zie verder o.a. Hamers (1996), t.a.p., p. 213 en Bulten (2011), t.a.p., p. 130.
\nZie over dat zekerheidsrecht o.a. Asser/A.I.M. van Mierlo, Zekerheidsrechten (3-VI), Deventer: Wolters Kluwer 2016, hfst. 1-3, mede over het aan de pandhouder toekomende “recht van parate executie” (o.a. nr. 156).
\nZie voetnoot 23 hiervoor.
\nZie over een en ander vanuit verschillende invalshoeken o.a. Hamers (1996), t.a.p., p. 47-48; E.M. Vermeulen, Financiering van overnames. (Re)organisatie, fusie en overname, Zutphen: Uitgeverij Paris 2006, p. 31; Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), t.a.p., nr. 714; R.J. Philips, Pandhouder met stemrecht ken uw grenzen!, TvOB 2011, p. 61-65; C.D.J. Bulten in nr. 6 bij JOR 2008/296; Bulten (2011), t.a.p., p. 138-139 (mede opmerkend dat een pandrecht op aandelen “zo een werkbaar zekerheidsrecht [is]”); A. Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. B12a), Deventer: Kluwer 2012, nr. 61; Verburgt (2014), t.a.p., par. 3, 11 (mede opmerkend: “Door het stemrecht naar zich toe te halen kan de pandhouder directe invloed uitoefenen in de algemene vergadering, waarbij hij wel de belangen van de pandgever-aandeelhouder mede in acht moet nemen”);
\nB.A. Schuijling & H.L.E. Verhagen, Executie van zekerheidsrechten door toe-eigening, in: Groninger zekerheid (Reehuis bundel), Deventer: Kluwer 2014, nr. 27.3, mede verwijzend naar Hof ’s-Gravenhage 20 september 2007, JOR 2008/134; T. Hutten in nr. 5 bij JOR 2016/327, dus naar aanleiding van het vonnis in deze zaak (“Het voorgaande is in overeenstemming met de literatuur”, verwijzend naar Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), t.a.p., nr. 714 en Bulten (2011), t.a.p., p. 138-139); P.H.N. Quist, Conversie en aandelen (diss.), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 301; J. Roest, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2018 (actueel t/m 13 april 2018), art. 2:342 BW, aant. 2-3, mede naar aanleiding van het vonnis in deze zaak;
\nD.F.H. Stein, GS Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018 (actueel t/m 1 augustus 2018), art. 3:247 BW, aant. 2.0, 2.2; Wolf (2018), t.a.p., art. 2:198 BW, aant. 12; C.D.J. Bulten in nr. 3 bij JOR 2019/6, dus naar aanleiding van het bestreden arrest; De Mol & Van Rest (2019), t.a.p., p. 190, ook naar aanleiding van het bestreden arrest (“Terecht zouden wij menen. Ook Bulten lijkt zich geheel in deze uitspraak van de Ondernemingskamer te kunnen vinden (…)”). In de opmerking van de minister als geciteerd en gerelativeerd in Hamers (1996), t.a.p., p. 11 (hij doelt op Kamerstukken II 1973/74, 12897, 6, p. 1-2, waarover ook Visser (2004), t.a.p., p. 4, 10-11, 19-20 en Philips (2011), t.a.p., p. 62), vind ik steun hiervoor nu deze aansluit op het gerechtvaardigde belang van de pandhouder als hiervoor bedoeld, wat m.i. een dergelijke aanwending van (stem)rechten als uitgangspunt dus insluit.
\nIn Rb. Amsterdam (vzr.) 3 december 2009, RO 2012/2 lag een wezenlijk andere casus voor dan ik hier bedoel, zie ook de wenk daarbij (o.a.: “Alfa-Bank [de stemgerechtigd pandhouder, A-G] lijkt haar stemrecht in dit geval niet direct in te zetten om haar pandrecht uit te winnen, en haar besluitvorming vindt op onzorgvuldige wijze [plaats]”). De voorzieningrechter oordeelde mede dat hier de stemgerechtigde pandhouder in strijd handelde met art. 3:235 BW, het verbod op toe-eigening (rov. 4.5). Voor zover daarbij al meer in het algemeen zou zijn overwogen dat een stemgerechtigd pandhouder het stemrecht louter en alleen mag aanwenden om het vermogen van de vennootschap in stand te houden (los van die specifieke casus), geeft dat m.i. dus blijk van een te restrictieve benadering.
\nZie ook Schuijling & Verhagen (2014), t.a.p., nr. 27.3.
\nHR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:972, NJ 2018/429, rov. 3.5.8, te lezen in het licht van rov. 3.5.3-3.5.7. Zie ook voetnoot 33 hierna, hier tevens relevant.
\nZie nader S. Perrick in nr. 4 bij NJ 2018/429. Zie ook o.a. C.D.J. Bulten in nr. 6 bij JOR 2008/296.
\nZie nader o.a. Visser (2004), t.a.p., p. 34, die wijst op besluiten tot statutenwijziging, fusie, splitsing of ontbinding van de vennootschap. Zoals volgt uit HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY5697, NJ 2006/639, rov. 3.3.2 kunnen stemrechten naar hun aard in beginsel worden gebruikt bij de totstandkoming van elk besluit. Dat uitgangspunt lijkt mij ook te gelden voor het stemrecht op een verpand aandeel dat is overgegaan naar een pandhouder op de voet van art. 2:198 lid 3 BW.
\nZie o.a. Kamerstukken II 1982/83, 17725, 3, p. 56. Evenzo o.a. Van Solinge & Nieuwe Weme (2013), t.a.p., nr. 428; Verburgt (2014), t.a.p., par. 3.4; Asser/J.M.M. Maeijer, bewerkt door M.J. Kroeze, De rechtspersoon (2-I*), Deventer: Kluwer 2015, nr. 224; G.P. Oosterhoff, Belang zonder aandeel en aandeel zonder belang (diss.), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 6.3.3.b; Wolf (2018), t.a.p., art. 2:198 BW, aant. 17; J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 11 november 2019), art. 2:8 BW, aant. 6.1. Op art. 2:8 BW ging ik eerder in in nrs. 3.13 en 3.25 van ECLI:NL:PHR:2019:1178. Aangenomen wordt wel dat art. 3:243 BW niet, althans niet rechtstreeks, van toepassing is op de pandhouder van een aandeel op naam; aansluiting wordt dan gezocht bij art. 2:8 BW. Zie o.a. Philips (2011), t.a.p., p. 63 en Verburgt (2014), t.a.p., par. 3.4. Dat geldt dan m.i. te meer voor een hypotheekrechtelijke bepaling als art. 3:267 BW, waarover o.a. Van Mierlo (2016), t.a.p., nrs. 386-387 (inzake lid 1-2), welke bepaling ook niet in de weg staat aan hetgeen ik opmerkte onder 3.6 hiervoor.
\nDaarover wordt in de literatuur gedebatteerd, zie o.a. G.Á.C. Orbán, Uitoefening van aan verpande aandelen verbonden stemrechten: binnen of buiten vergadering?, WPNR 2017/7160, p. 576-577 met verwijzingen. Ik wijs er wel op dat deze literatuur dateert van vóór HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:972, NJ 2018/429. Daarin (rov. 3.5.3, 3.5.5) wijst de Hoge Raad onder meer op: het doel van openbare verkoop (het in art. 3:250 BW vervatte uitgangspunt en de daarmee gediende bescherming van de belangen van de pandgever en de andere schuldeisers); de mogelijkheid van goede redenen voor een wijze van verkoop anders dan in art. 3:250 BW voorzien (waarbij art. 3:251 lid 1 BW in beeld komt); en de steeds door de rechter te beantwoorden vraag of de belangen van de pandgever en andere schuldeisers bij een van art. 3:250 BW afwijkende executoriale verkoop voldoende zijn gewaarborgd (niet door belanghebbenden, zoals de executerende pandhouder). De rechtbank heeft daarmee in deze zaak ook rekening gehouden, blijkens rov. 4.9.6 (slot) van het vonnis (mede over uitwinning van het pandrecht op de aandelen in [A] ).
\nSoms met de aanvulling ‘en de met haar verbonden onderneming’. Zie voor diverse varianten o.a. art. 2:118a lid 2 sub c BW, art. 2:107/217 lid 2 BW, art. 2:220 lid 1 BW, art. 2:221 lid 1 BW, art. 2:224a lid 1 BW, art. 2:129/239 lid 5 BW, art. 2:140/250 lid 2 BW, art. 2:336 lid 1 BW en art. 2:342 lid 1 BW. Zie over de functies (meervoud) van het belang van de vennootschap o.a. M.J. Kroeze, De functies van het vennootschappelijk belang, in: De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 1-4 (ook opgenomen in RM Themis 2019, p. 177-178).
\nHet richtsnoer luidt dat deze actor zich bij de vervulling van zijn of haar taak richt naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
\nDe maatstaf luidt of deze actor door zijn of haar gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt (heeft geschaad), dat het voortduren van het aandeelhouderschap of blijven uitoefenen van het stemrecht in redelijkheid niet kan worden geduld. Dat rechtsgevolg is gedwongen aandelenoverdracht respectievelijk gedwongen retro-overgang van het stemrecht op een verpand aandeel, mits de vordering bevoegd is ingesteld.
\nZie o.a. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, rov. 4.2.1 (hier redenerend, blijkens de eerste zin, vanuit het in art. 2:129/239 lid 5 BW vervatte normatieve richtsnoer voor bestuurders, welk perspectief wordt doorgetrokken in o.a. rov. 4.2.2 waarbij ook art. 2:8 BW aan bod komt).
\nZie ook het vervolg van HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, rov. 4.2.1 over “een joint venture-vennootschap”, waarbij mede geldt dat het belang van de vennootschap “voorts [wordt] bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking.”
\nZie over het omslagpunt recent o.a. A-G Van Peursem in nr. 2.18 van ECLI:NL:PHR:2019:798.
\nDe in voetnoten 37-38 hiervoor genoemde rechtspraak laat die ruimte. In deze zaak heeft de rechtbank dat ook onderkend, gelet op rov. 4.9 van het vonnis (onder meer overwegend dat “het vennootschappelijk belang van [A] ” moet worden bezien in het licht van haar faillissement, in welke situatie het “primair [gaat] over de afwikkeling van het faillissement en de voldoening van de vorderingen van schuldeisers” (waarvan onderdeel uitmaakt het uitwinnen van de verstrekte zekerheden), te onderscheiden van “een ‘going concern’ situatie waar “de continuïteit van (de onderneming van) de vennootschap het uitgangspunt moet zijn”). Zie nader o.a. B. Kemp, Aandeelhoudersverantwoordelijkheid (diss.), Deventer: Kluwer 2015, nr. 10.6.2; L. Timmerman, Het Nederlandse vennootschapsrecht tussen 1918 en 2018, enkele schetsmatige opmerkingen, in: 100 jaar Handelsrecht – Over heden, toekomst en verleden, Zuthpen: Uitgeverij Paris 2018, p. 75 (ook over andere variabelen); Asser/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, NV en BV – Corporate Governance (2-IIb), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 128 onder a; J.M. de Jongh, Een maatschappelijke resultante. Het vennootschappelijk belang op de golven van maatschappelijke verandering, in: De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 23-24 (ook over andere variabelen, en “het nodige ‘elastiek’” dat in deze rechtspraak zit); Oppedijk van Veen & Sinninghe Damsté (2019), t.a.p., p. 144-145.
\nKroeze (2019), t.a.p., p. 2.
\nDe uittredingsprocedure (zie ook art. 2:343a BW-art. 2:343c BW,) laat ik goeddeels rusten, nu deze in cassatie niet speelt.
\nZie al de in Kamerstukken II 1984/85, 18905, 1-3, p. 9-10 genoemde trits: (i) “een regeling van de gedwongen overdracht van aandelen”, ook geduid als “uitsluiting” (art. 2:336 BW); (ii) “een regeling van gedwongen overname van aandelen”, ook geduid als “uittreding” (art. 2:343 BW); en (iii) “een regeling van gedwongen overgang van stemrecht op aandelen” (art. 2:342 BW). In de concept-MvT, p. 2 wordt (iii) geduid als “een bijzondere vorm van uitstoting”. Zie ook o.a. Storm (2018), t.a.p., p. 492, 521, mede opmerkend over (iii): “Deze regeling is een aanvulling op die van de uitstoting.”
\nMet inachtneming uiteraard van de te onderscheiden situaties waarop art. 2:336 lid 1 BW en art. 2:342 lid 1 BW zien. Illustratief is de concept-MvT, p. 2, 9, o.a.: “De vereisten die de wet stelt aan de toewijzing van de eerder genoemde vordering tot ontneming van het stemrecht in artikel 2:342 lid 1 BW zijn gelijk aan die voor de vordering tot uitstoting van artikel 2:336 lid 1 BW”, mede verwijzend naar Kamerstukken II 1984/85, 18905, 1-3, p. 24. Zie verder o.a. Bulten (2011), t.a.p., p. 130, 132; Dortmond (2013), t.a.p., nr. 358; W.H.A.M. van den Muijsenbergh & E.R. Koster, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2019 (actueel t/m 1 juni 2019), art. 2:342 BW, aant. C.1.
\nZie met name Kamerstukken II 1984/85, 18905, 1-3, p. 10, 11, 13, 24-25. Zie verder o.a. Bulten (2011), t.a.p., § IV.5.2 over de reden voor invoering van art. 2:342 BW.
\nZie ook Kamerstukken II 1984/85, 18905, 1-3, p. 25 en Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 107. Een handzaam overzicht biedt Storm (2018), t.a.p., p. 522. Zie verder o.a. Bulten (2011), t.a.p., p. 132, § IV.5.3 (over procedurele aspecten). Ik laat deze bepalingen rusten, nu deze in cassatie niet spelen.
\nZie art. 2:339 BW, art. 2:340 BW en art. 2:341 BW over, kort gezegd, bepaling door de rechter van de prijs voor de aandelen (eventueel na deskundigenbericht) en betaling daarvan aan de gedaagde aandeelhouder.
\nKamerstukken II 1984/85, 18905, 1-3, p. 25. Uit empirisch onderzoek volgt dat stemrecht op aandelen economische waarde kan vertegenwoordigen. Klassieke studies zijn L. Zingales, The value of the voting right: A study of the Milan stock exchange experience, The Review of Financial Studies 1994, 7(1), p. 125-148 en T. Nenova, The value of corporate voting rights and control: A cross-country analysis, Journal of Financial Economics 2003, 68(3), p. 325-351. Zie recent o.a. T.A. Keijzer, Having your cake and eating it, too. Over het weren van dual class-structuren uit aandelenindices, MvO 2018/8-9, p. 229 met verwijzingen (o.a. naar A. Kalay, O. Karakas & S. Pant, The market value of corporate votes: Theory and evidence from option prices, The Journal of Finance 2014, 69(3), p. 1235-1271) en M. Gambert, The value of corporate voting rights, in: Global Tensions in Financial Markets, Bingley: EP 2018, p. 75-88. Aantekening verdient dat dergelijk onderzoek is verricht bij beursvennootschappen in buitenlandse jurisdicties en dat de resultaten daarvan zich niet zonder méér laten transponeren naar een Nederlandse niet-beursgenoteerde vennootschap die onder de reikwijdte van de wettelijke geschillenregeling valt. Vgl. o.a. M.J. Kroeze, Afgeleide schade en afgeleide actie (diss.), Deventer: Kluwer 2004, p. 152-153.
\nZie voor het een en ander Kamerstukken II 1984/85, 18905, A-C, p. 1, 3-6. Zie verder o.a. Bulten (2011), t.a.p., p. 132 en Storm (2018), t.a.p., p. 522, mede opmerkend: “Stel hiertegenover het gemak waarmee de wetgever de aandeelhouder het bos in stuurt wanneer het gaat om het recht op een “billijke vergoeding van de schade” bij doorbraak van een beschermingsmaatregel (die kan bestaan in extra stemrechten) in geval van een openbaar bod.” Hij doelt op art. 2:359b lid 3 BW en Kamerstukken II 2005/06, 30419, 3, p. 42.
\nArtikel 2:342 lid 1 BW kent dus eenzelfde kapitaaleis. Ik wijs erop dat ook een andere aandeelhouder dan de aandeelhouder wiens aandeel is verpand en met dat aandeel verbonden stemrecht is overgegaan naar de pandhouder (mede) een vordering op de voet van art. 2:342 lid 1 BW kan instellen, mits aan de daarin vervatte kapitaaleis wordt voldaan. Zie o.a. Hamers (1996), t.a.p., p. 212 en Bulten (2011), t.a.p., p. 130, 133.
\nA-G Timmerman in nr. 4.11 van ECLI:NL:PHR:2012:BU4969.
\nZo ook Bulten (2011), t.a.p., p. 57-58 en de concept-MvT, p. 2: “De vereisten die de wet stelt aan de toewijzing van de vordering tot ontneming van het stemrecht in artikel 2:342 lid 1 BW zijn gelijk aan die voor de vordering tot uitstoting van artikel 2:336 lid 1 BW. De gedragsnorm valt ook uiteen in drie elementen: (i) het moet gaan om een gedraging van de aandeelhouder, stemgerechtigde pandhouder of vruchtgebruiker, (ii) die zodanige schade toebrengt aan het vennootschappelijk belang dat (iii) uitoefening van het stemrecht door de aandeelhouder, pandhouder of vruchtgebruiker in redelijkheid niet kan voortduren (…).”
\nKamerstukken II 1984/85, 18905, 1-3, p. 16-17. C.D.J. Bulten, T&C Ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 1 juli 2019), art. 2:336 BW, aant. 1 rept van “gedrag van de aandeelhouder als aandeelhouder”.
\nKamerstukken II 2008/09, 31058, 6, p. 22-23.
\nZie verder o.a. Bulten (2011), t.a.p., p. 58-59 e.v., inzake art. 2:336 lid 1 BW en de daar bedoelde gedragingen, onder meer over gedragingen (“misdragingen of verkeerde gedragingen”) die ten tijde van het instellen van de uitstotingsvordering nog voortduren of al in het verleden liggen, en waarbij kan worden gedacht aan het stemgedrag van de aandeelhouder, maar niet alleen: dit laatste “is één van de bronnen van schadelijk gedrag, maar niet de enige”. Ik wijs ook op De Vries (2010), t.a.p., nr. 6.5.2 in het kader van art. 2:343 BW over “present and past conduct”, concluderend dat “mere presence of a serious risk that prejudicial conduct will take place does not seem to be sufficient to justify an exit”. In gelijke zin Bulten (2011), t.a.p., p. 73-74 en Storm (2018), t.a.p., p. 527 met verwijzingen. Zie ook o.a. Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), t.a.p., nr. 709.
\nKamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 98-99. Zie daarover o.a. Bulten (2011), t.a.p., § VII.4. Dit lijkt in het onderhavige geval toepassing te hebben gevonden, mede gelet op 2.1 en 2.8 hiervoor.
\nZie ook o.a. Kamerstukken II 1984/85, 18905, 1-3, p. 17 over gedragingen van een aandeelhouder die uitstoting op de voet van art. 2:336 BW niet schragen, maar wel aanleiding zijn kunnen voor “een actie tot verbod of schadevergoeding”, herhaald in Kamerstukken II 2008/09, 31058, 6, p. 22-23.
\nZie o.a. Bulten (2011), t.a.p., p. 266-268, mede over Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 102-103 (over het voorgestelde art. 2:338 lid 3 BW), Rb. Amsterdam 9 juli 2008, JOR 2008/296 en de mogelijkheid (in dit vonnis niet gebruikt, omdat daartoe geen aanleiding bestond) tot schorsing van stemrecht van een stemgerechtigde pandhouder op aandeel (in die procedure gevorderd bij incident op de voet van art. 223 Rv, waar in de hoofdzaak een vordering op de voet van art. 2:342 BW voorlag).
\nKamerstukken II 1984/85, 18905, 1-3, p. 16-17.
\nZie verder o.a. Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), t.a.p., nr. 707; Bulten (2011), t.a.p., p. 53-65, 68; Dortmond (2013), t.a.p., nr. 355 (“Kort gezegd: de aandeelhouder moet zich als aandeelhouder hebben misdragen. Misdraging kan zijn, dat de aandeelhouder tot redelijk overleg niet bereid is, dat hij de besluitvorming in de algemene vergadering frustreert omdat hij tegen elk voorstel stemt”); J. Roest, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2018 (actueel t/m 13 april 2018), art. 2:336 BW, aant. 4.2; W.H.A.M. van den Muijsenbergh & E.R. Koster, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2019 (actueel t/m 1 juni 2019), art. 2:336 BW, nr. C.4.1 (“De gewraakte gedragingen van de aandeelhouder moeten verband houden met het functioneren van de aandeelhouder binnen de vennootschap; ofwel het gedrag van de aandeelhouder in hoedanigheid van aandeelhouder. (…) De enkele onverenigbaarheid van karakters van aandeelhouders is onvoldoende. Vereist zijn toerekenbare (wan)gedragingen als aandeelhouder van min of meer voortdurende aard waardoor het functioneren van de vennootschap in gevaar wordt gebracht omdat de besluitvorming wordt verlamd”); Bulten (2019), t.a.p., art. 2:336 BW, aant. 1; (de uitspraken in kort geding genoemd in) de concept-MvT, p. 8-9.
\nZie ook o.a. Kamerstukken II 1984/85, 18905, 1-3, p. 11, 24, waaronder: “Omdat de besluitvorming in de vennootschap niet alleen bemoeilijkt kan worden door aandeelhouders, maar ook door stemgerechtigde (…) pandhouders van aandelen, is in het ontwerp ook nog een vordering tot overgang van stemrecht op aandelen opgenomen.” Ook hier wordt dus gerelateerd aan “de besluitvorming in de vennootschap”. Zie ook Bulten (2011), t.a.p., p. 130, 131, 132 (mede over het “identiek” zijn van “de te schenden norm”) en de concept-MvT, p. 9, 20, waar o.a. te lezen valt: “Onder het huidige recht geldt – naar analogie met artikel 2:336 BW – dat slechts de gedragingen in hoedanigheid van houder van het stemrecht relevant zijn.”
\nDaarop ging ik eerder in in nrs. 3.13 en 3.25 van ECLI:NL:PHR:2019:1178.
\nZie o.a. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745, NJ 2016/66, rov. 3.4.4 met verwijzingen.
\nZie o.a. Bulten (2011), t.a.p., p. 63; de (andere) verwijzingen in Storm (2018), t.a.p., p. 508; de concept-MvT, p. 9. Zie daarover ook Kamerstukken II 2008/09, 31058, 6, p. 22-23 (kritiek niet overgenomen).
\nZie de concept-MvT, p. 2-3, 8-9.
\nZie o.a. Kamerstukken II 1984/85, 18905, 1-3, p. 16: “Het eerste lid [art. 2:336 lid 1 BW, A-G] geeft aan, in welke gevallen een rechterlijk bevel tot overdracht van aandelen kan worden uitgelokt. In de inleidende beschouwingen is reeds uiteengezet dat het situaties betreft waarin door de gedragingen van de aandeelhouder het belang van de vennootschap wordt geschaad.” Zie ook de wetsgeschiedenis genoemd in voetnoten 54 en 59 hiervoor (en geciteerd onder 3.10 hiervoor).
\nDe uittredingsprocedure knoopt in art. 2:343 lid 1 BW aan bij schade in de rechten of belangen van de eisende aandeelhouder. Het karakter van zo’n vordering verschilt van dat van een vordering tot uitstoting op de voet van art. 2:336 BW, of anders gezegd: de beschermingsstrekking van art. 2:243 BW richt zich tot iets anders, de rechten of belangen van die aandeelhouder. Zie o.a. Kamerstukken II 1986/87, 18905, 6, p. 3-4. Verschillen in beschermingsstrekking komen vaker voor, zoals recent geïllustreerd door HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, NJ 2019/31 (o.a. over art. 2:246 BW en art. 2:248 BW).
\nZie o.a. Kamerstukken II 1984/85, 18905, 1-3, p. 17: “Het enkele hinderlijke of zelfs onaanvaardbare gedrag van een aandeelhouder kan tot kritiek op hem in de aandeelhoudersvergadering leiden, kan eventueel zelfs leiden tot een actie tot verbod of schadevergoeding, doch behoort geen grond te zijn om hem als aandeelhouder uit te stoten.”
\nZie o.a. Kamerstukken II 2008/09, 31058, 6, p. 23, waarover ook de concept-MvT, p. 12.
\nZie o.a. Kamerstukken II 2008/09, 31058, 7, p. 18.
\nZie o.a. Bulten (2011), t.a.p., p. 58-59.
\nA-G Timmerman in nr. 4.11 van ECLI:NL:PHR:2012:BU4969 (zonder voetnoten in origineel), in nr. 4.12 opmerkend dat voldoende kan zijn “dat de verschillende gedragingen – in casu het blokkeren van de verschillende besluiten – in hun onderlinge samenhang tot de slotsom leiden dat aan de maatstaf is voldaan. Dat kan een op basis van directe gevolgen van de gedragingen zijn, in casu bijvoorbeeld doordat het blokkeren van de besluiten zonder ingrijpen tot voldoende ernstige schade zou leiden, maar een meer indirecte gevolgtrekking is m.i. ook denkbaar, bijvoorbeeld doordat het blokkeren van (zelfs) deze besluiten (…) een gedragslijn laten zien die voor Elf (voldoende) schadelijk is.” Zie verder o.a.
\nVan Solinge & Nieuwe Weme (2009), t.a.p., nr. 707; Bulten (2011), t.a.p., p. 53-58, 61, 65-68; Storm (2018), t.a.p., p. 507-508; Roest (2018), t.a.p., art. 2:336 BW, aant. 4.1; Van den Muijsenbergh & Koster (2019), t.a.p., art. 2:336 BW, aant. C.5.1 (“Het belang van de vennootschap moet worden of zijn geschaad; enkel hinderlijk of zelfs onaanvaardbaar gedrag van een aandeelhouder jegens de overige aandeelhouders behoort volgens de wetsgeschiedenis geen grond te zijn hem als aandeelhouder uit te stoten. (…) Het enkel gediend zijn van het belang van de vennootschap bij een toewijzende vordering is onvoldoende, het belang van de vennootschap dient daadwerkelijk te zijn of te worden geschaad”, daarbij verwijzend naar Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 9 augustus 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR5253);
\nBulten (2019), t.a.p., art. 2:336 BW, aant. 1; de concept-MvT, p. 2.
\nZie ook o.a. Kamerstukken II 1984/85, 18905, 1-3, p. 11, 24: “Ook in deze gevallen wordt als voorwaarde gesteld dat door de gedragingen van de pandhouder (…) het belang van de vennootschap wordt geschaad. (…) Omdat ook een stemgerechtigde (…) pandhouder door zijn gedragingen het belang van de vennootschap kan schaden, is bepaald dat een vordering tegen de (…) pandhouder tot overgang van het stemrecht kan worden ingesteld.”
\nZie o.a. Bulten (2011), t.a.p., p. 67-68, 88, § III.4 met verwijzingen. Zij zoekt aansluiting bij een “verwijtbare overtreding” van de “gedragsnorm van de redelijkheid en billijkheid” (p. 92), in plaats van schade aan het belang van de vennootschap. Zie daarover ook Kamerstukken II 2008/09, 31058, 6, p. 22-23 (kritiek niet overgenomen). Het Voorontwerp borduurt hierop wel voort bij de uittredingsprocedure en daarmee verband houdende voorgestelde wijzigingen, niet bij de uitstotingsprocedure en de in art. 2:342 BW vervatte procedure. Zie art. I onderdeel C van het Voorontwerp over een gewijzigd art. 3:343 lid 1 BW (“Een aandeelhouder kan een vordering tot uittreding instellen tegen één of meer mede-aandeelhouders die zich zodanig in strijd gedragen met hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd”) en de concept-MvT, p. 12, waarin onder andere wordt benadrukt dat “[d]e eisen voor uitstoting onder het huidige recht strikter [zijn] dan de eisen voor uittreding”.
\nZie o.a. Bulten (2011), t.a.p., p. 58 (die ook aantekent dat nu compensatie voor het verlies van de aandelen bij de procedure is inbegrepen, deze niet bij de belangenafweging een rol kan spelen), p. 68 (“De uitstoting is verre van eenvoudig te realiseren”, mede gelet op “de beperkte uitleg van de drie besproken elementen”); T. Hutten in nr. 7 bij JOR 2016/327 (het vonnis in deze zaak), o.a. betogend dat art. 2:336 BW en art. 2:342 BW gelet op de bewoordingen ervan “nopen tot terughoudendheid”; Storm (2018), t.a.p., p. 492, mede over de eis “van ernstige schade aan het belang van de vennootschap”; Roest (2018), t.a.p., art. 2:336 BW, aant. 2; Van den Muijsenbergh & Koster (2019), t.a.p., art. 2:336 BW, aant. C.5.1 (“Een uitstoting krachtens artikel 2:336 lid 1 BW is in de praktijk dan ook verre van eenvoudig te realiseren”); de concept-MvT, p. 2, mede verwijzend naar Kamerstukken II 1984/85, 18905, 1-3, p. 16. Dortmond (2013), t.a.p., nr. 353 merkt “uitstoting en uittreding” aan als “vergaande middelen om tot oplossing van conflictueuze situaties te komen”.
\nZie ook o.a. Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), t.a.p., nr. 714 die betogen, “in het verlengde van” Rb. Amsterdam 9 juli 2008, JOR 2008/296 en met C.D.J. Bulten in haar annotatie daarbij, dat “het gerechtvaardigd belang van de pandhouder vaak zal prevaleren boven het door art. 2:342 BW beschermde belang van de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden. In het belang van het handelsverkeer is het in beginsel ongewenst dat een pandrecht op aandelen in een BV of NV doorkruist wordt door een vordering op grond van art. 2:342 BW. Dit laat echter onverlet dat de uitoefening van de aan het pandrecht verbonden rechten onrechtmatig kan zijn indien sprake is van misbruik van recht als bedoeld in art. 3:13 BW.” Zie verder o.a. Bulten (2011), t.a.p., p. 138. Ik laat de precieze relevantie van art. 3:13 BW rusten, nu dat in cassatie niet speelt. Zie ook hetgeen de OK overweegt in rov. 3.10.
\nIk doel op de Concept-MvT, p. 9: “Vanuit het oogpunt van symmetrie en consistentie tussen de artikelen 2:336 BW en 2:342 BW wordt – net als bij de uitstoting – voor de vordering tot gedwongen overgang van stemrecht geregeld dat ook het gedrag van een vruchtgebruiker of pandhouder buiten de context van de vennootschap door de rechter kan worden meegenomen in zijn belangenafweging.”
\nRb. Amsterdam 9 juli 2008, JOR 2008/296, rov. 4.4. Zie over deze uitspraak ook o.a. Bulten (2011), t.a.p., § IV.5.4 (“(G)een uitspraak”) en Storm (2018), t.a.p., p. 522-523.
\nBulten (2011), t.a.p., p. 129-131, § IV.5.5 (over art. 2:342 BW als “een vreemde eend” en “schaf art. 2:342 BW af”), ook verwijzend naar Hamers (1996), t.a.p., p. 213 en Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), t.a.p., nr. 714. Zie ook nr. 1 van haar annotatie bij JOR 2019/6 (het bestreden arrest): “De vordering tot gedwongen overgang van het stemrecht van art. 2:342 BW is er een uit het rariteitenkabinet van Boek 2 BW” en eerder al C.D.J. Bulten, Herziening van de geschillenregeling: grondige verbouwing of likje verf?, WPNR 2005/6605, p. 45. Zie verder over art. 2:342 BW o.a. A.F.J.A Leijten, Tien jaar uitkoop- en geschillenregeling (I), Ondernemingsrecht 1999, p. 204.
\nStb. 2012, 299 en Stb. 2012, 301.
\nZie daarover ook o.a. Storm (2018), t.a.p., p. 490-491, 512-514.
\nKamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 107: “De regeling voor overdracht van stemrecht op in pand of vruchtgebruik gegeven aandelen behoeft nagenoeg geen wijziging. Volstaan is met uitbreiding van de opsomming van bepalingen die van overeenkomstige toepassing zijn, door daarin ook artikel 338 lid 3, tweede zin, te noemen. Ook hier zal een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening met de meeste spoed moeten worden behandeld. Met een zodanige voorziening kan bijvoorbeeld worden bereikt dat het stemrecht hangende de procedure al niet meer wordt uitgeoefend door de pandhouder of vruchtgebruiker. (…).”
\nKamerstukken II 2008/09, 31058, 6, p. 22.
\nKamerstukken II 2011/12, 32887, 6, p. 6.
\nStb. 2012, 274.
\nStb. 2012, 305.
\nZie met betrekking tot de wettelijke geschillenregeling Kamerstukken II 2018/19, 29752, 12, p. 7-8.
\nZie al o.a. Kamerstukken II 1984/85, 18905, 1-3, p. 12 en Kamerstukken II 2011/12, 32887, 6, p. 6.
\nZie o.a. Bulten (2011), t.a.p., p. 40-45 en A.J.P. Schild, De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (diss.), Deventer: Kluwer 2012, p. 191-194.
\nHR 8 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:AC0665, NJ 1994/273, rov. 3.6. Zie over die bepaling en het enquêterecht o.a. A-G Timmerman in nrs. 3.17-3.24 van ECLI:NL:PHR:2011:BO7067, gevolgd door HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/335, rov. 3.11-3.12.
\nIk wijs hier wel op Rb. Gelderland 16 juli 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:7382, JOR 2014/324, rov. 4-5, waarover ook C.D.J. Bulten in nr. 3 bij JOR 2014/324 en Storm (2018), t.a.p., p. 515 (over “een m.i. overtuigende motivering”). Een en ander raakt aan deze vraag (die overigens in het onderhavige geval niet voorligt in cassatie).
\nZoals Bulten (2011), t.a.p. en Schild (2012), t.a.p. Ook bij andere schrijvers – onder wie Roest (2018), t.a.p., Geschillenregeling: inleiding, aant. 4 – ben ik dit punt niet tegengekomen, wat mogelijk mede komt doordat art. 2:342 BW tot de onderhavige zaak (vrijwel) een ‘dode letter’ was.
\nBlijkens de inleiding op subonderdelen I.A-I.C (nr. 1) richten deze klachten zich “tegen rov. 3.10-3.12 en 3.20”. Rov. 3.20 wordt alleen genoemd (naast rov. 3.10-3.12) in subonderdeel I.B. Waarop “e.v.” in subonderdeel I.A ziet, anders dan wellicht op rov. 3.20, is mij niet duidelijk.
\nZie overigens hetgeen de rechtbank – ten overvloede (“Bovendien geldt”) – nog heeft toegevoegd in rov. 4.9.6 van het vonnis.
\nDaar respondeert het hof blijkens rov. 3.8 op het betoog van [eiser] “niet dat overdracht van de positie van RBS als zodanig onrechtmatig is”, maar “dat [F] als nieuwe Facility Agent het pandrecht onrechtmatig zal executeren en hem daardoor schade zal toebrengen en dat dit de overdracht onrechtmatig maakt jegens hem.” Het hof verwerpt dit betoog gemotiveerd in rov. 3.8-3.10.
\nWaarbij ik ook wijs op wat de OK – in cassatie onbestreden – vooropstelt in rov. 3.5, waaronder de twee laatste zinnen.
\nDat is welbeschouwd de kern van het subonderdeel.
\nBegrijpelijkerwijs: dat zou veeleer op de weg van RBS hebben gelegen, als klacht in het kader van incidenteel cassatieberoep. RBS klaagt daarover niet (er is ook geen incidenteel cassatieberoep ingesteld door RBS). Het valt ook niet in te zien, welk belang [eiser] bij een dergelijke klacht zou hebben gehad.
\nTen overvloede: ik lees in de slotzin van het subonderdeel (‘”Mede in het licht van hetgeen hierover door [eiser] in feitelijke instanties is aangevoerd”) geen motiveringsklacht, hetgeen ook strookt met de inleiding van subonderdelen I.A-I.C (nr. 1) die louter in de sleutel staat van rechtsklachten. Hetzelfde geldt voor RBS, blijkens de schriftelijke toelichting (nrs. 5.10-5.13).
\nDat is ook waar het subonderdeel op leunt, zie onder 3.25 hiervoor.
\nZie in het bijzonder de memorie van grieven onder 8.2-8.3.
\nDaarmee wordt gedoeld op de stelling dat de OK ten onrechte ervan uitgaat “dat het vennootschappelijk belang van [A] niet veel meer inhoudt dan dat het faillissement “ordentelijk wordt afgewikkeld”.” In rov. 3.19 overweegt de OK onder meer: “Het vennootschappelijk belang van [A] zal op dit moment niet veel meer inhouden dan dat het faillissement ordentelijk wordt afgewikkeld.” In rov. 3.17 komt deze of een vergelijkbare overweging niet voor.
\nDat en waarom hetgeen de OK in rov. 3.17, voorlaatste zin, overweegt over (het niet geschaad zijn van) het belang van [A] op het daar voorliggende punt blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting, wordt nergens in het cassatiemiddel aangevoerd (zie onder 3.33 hierna) en valt m.i. overigens ook niet in te zien (gelet op hetgeen de OK daaraan ten grondslag legt). Subonderdeel III.b bevat wel een motiveringsklacht ter zake, die ik niet onderschrijf; zie onder 3.44-3.46 hierna.
\nDaarop wijst alleen de aanhef van nr. 10, waar verwezen wordt naar “rov. (3.17 en) 3.19”. Deze rov. 3.17 ziet evenwel op de periode ruim vóór 2014 (want op de aanloop naar de procedure bij de voorzieningenrechter, leidend tot de beschikking van 23 augustus 2012; zie ook rov. 3.15 en onder a, waarop rov. 3.17 voortbouwt), dus ruim vóórdat [A] failliet werd verklaard. Zie ook voetnoot 102 hiervoor.
\nMemorie van grieven onder 5.1, te lezen in verbinding met 5.2 waar door [eiser] onder meer wordt verwezen naar “een ordentelijke executietraject”: “5.1 Bij de juiste toepassing van artikel 2:342 BW staat schending van het vennootschappelijk belang van [A] centraal. Het vennootschappelijk belang van [A] is er, kort gezegd, in gelegen dat, vanuit de huidige faillissementssituatie, een zo hoog mogelijke waarde wordt verkregen voor haar actief zodat zij aan zoveel mogelijk stakeholders een zo hoog mogelijke uitkering kan doen.
\n5.2 De loan to own strategie van de Junior Lenders botst rechtstreeks met het vennootschappelijk belang van [A] . De Junior Lenders proberen het vermogen van de Vennootschap te verwerven tegen een zo laag mogelijke prijs, en in ieder geval tegen een prijs die lager ligt dan de omvang van de Junior Loan en de waarde die bij een ordentelijke executietraject zou kunnen worden gerealiseerd.”
\nVolgens Van Dale betekent dit onder meer “zeer goed” (en is de Nederlandse taal hier schatplichtig aan Wim T. Schippers).
\nZie rov. 4.9 van het vonnis voor hetgeen de rechtbank heeft overwogen over de faillissementssituatie van [A] , deels geciteerd in voetnoot 40 hiervoor.
\nZo verwijst RBS onder 2.12 daarvan mede naar het door [eiser] aangevraagde faillissement van [A] , waarmee “het vennootschappelijk belang van [A] feitelijk is teruggebracht tot het belang dat de boedel netjes wordt afgewikkeld”.
\nDat wat het subonderdeel de OK aanwrijft, omvat bijvoorbeeld dat RBS ook bij een geschikte kandidaat geen medewerking zou hoeven verlenen aan benoeming door uitoefening van stemrecht. Dat valt nergens in het arrest te lezen (expliciet noch impliciet). Zoals zo vaak geldt ook hier dat ‘de duivel in de details zit’. Zie o.a. L. Timmerman, Der Teufel steckt im Detail, Ondernemingsrecht 2006/150, p. 457-458.
\nActoren die, anders dan bijvoorbeeld een bestuurder of commissaris van de vennootschap, als zodanig niet een ‘taak’ (behoorlijk) te vervullen hebben of een daarmee gelijk te stellen verantwoordelijkheid toevalt. Daarbij wijs ik ook op art. 2:198 lid 4 BW als geciteerd onder 3.5 hiervoor, waarover onder 3.6 hiervoor.
\nZie daarover o.a. Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), t.a.p., nr. 189.
\nIk ken ook geen wettelijke bepaling in die zin, noch richtinggevende rechtspraak of een breed gedragen rechtsopvatting waaruit zo’n ‘harde’ rechtsregel zou volgen. Daarvan wordt bijvoorbeeld niet gerept in Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), t.a.p., nrs. 713-714 (over art. 2:342 BW); Van Solinge & Nieuwe Weme (2013), t.a.p., nrs. 423-433 (over pandrecht op aandeel); Kroeze (2015), t.a.p., nrs. 224-232, 281-286 (over art. 2:8 BW en aspecten van stemrecht); Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), t.a.p., nrs. 3, 30, 189, 240-250 (over bescherming tegen misbruik van meerderheidsmacht, ontstentenis of belet van bestuurders, en benoeming van bestuurders).
\nIk wijs in dit verband volledigheidshalve ook op de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 23 augustus 2012. Zie onder 1.13 hiervoor. Daarin is onder meer overwogen: dat nadat Intertrust zich als bestuurder had uitgeschreven geen nieuwe bestuurders zijn benoemd, noch bij [A] , noch bij [B] (rov. 2.2); dat in een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel te Enschede van 21 juni 2012 is vermeld dat [B] haar activiteiten heeft gestaakt per 12 december 2011 (rov. 2.2); dat volgens informatie van de Kamer van Koophandel te Amsterdam de inschrijving van [A] op haar oorspronkelijke adres te [vestigingsplaats] op 20 december 2011 ambtshalve is doorgehaald, wegens ‘opheffing van de vestiging’, zodat het enige adres van [A] nog “(de kelder van) de Kamer van Koophandel te Amsterdam” is (rov. 2.2); dat RBS bij brief van 8 juni 2012 aan [A] , [eiser] en [betrokkene 1] heeft geschreven dat het pandrecht op de aandelen in [B] zal worden uitgewonnen, indien de achterstallige bedragen niet betaald zouden zijn en dat reeds kopers voor de aandelen gevonden zijn, welke brief ook deze passage bevat; “Finally, a search in the Dutch Trade Register has revealed to us that neither [A] nor [B] currently has any directors and that it was registered in respect to both companies that they have ceased to conduct business. We trust that you will take the appropriate steps to ensure the representation of the companies (taking into account that the Facility Agent remains entitled to vote on all shares in the capital of [A] and on all [B] Shares) and to cause [A] and [B] to conduct their business” (rov. 2.15); dat RBS bij brief van 17 juli 2012 de (Engelse) raadslieden van [eiser] heeft meegedeeld niet in te stemmen met de benoeming van de door [eiser] voorgestelde kandidaat als bestuurder voor [A] ( [betrokkene 4] , Zuid Afrikaanse van geboorte, woonachtig te [woonplaats] , volgens haar CV ervaring hebbend als onder meer Office Manager), aangezien zij niet de vereiste kwaliteiten zou hebben, en dat [eiser] de benodigde procedurele stappen zou kunnen nemen om een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen met betrekking tot het aanstellen van een bestuurder (rov. 2.17); met betrekking tot de stelling van [eiser] dat RBS de benoeming van (een) nieuwe bestuurder(s) van [A] zou blokkeren, het volgende: “ [eiser] heeft niet weersproken dat de vorige bestuurder, Intertrust, is teruggetreden omdat haar managementvergoeding niet langer werd betaald. [A] en [B] hebben om die reden al sinds 11 december 2011 geen bestuur. Het had op de weg van [eiser] en zijn medeaandeelhouder gelegen om er tijdig voor zorg te dragen dat in een nieuwe bestuurder zou worden voorzien. Weliswaar is de medewerking van RBS, als stemgerechtigde op de aandelen, daarvoor in beginsel vereist, maar niet kan worden vastgesteld dat RBS die medewerking op onredelijke gronden heeft geweigerd. [eiser] heeft immers slechts in een zeer laat stadium en in het zicht van de thans voorgestelde verkoop van de aandelen in [B] voorstellen gedaan om [betrokkene 4] of zichzelf als bestuurder aan te stellen, zonder dat is gebleken dat zij of hij daarvoor de vereiste kwalificaties in huis heeft. Voor zover dat wel het geval zou zijn geweest, had [eiser] nadere (gerechtelijke) stappen kunnen nemen om de medewerking van RBS eventueel af te dwingen, zoals bijvoorbeeld het bijeenroepen van een A.V.A., maar daartoe is hij niet overgegaan, ook niet na de brieven van 8 juni en 17 juli 2012 van RBS” (rov. 4.2.4).
\nIk wijs in dit verband volledigheidshalve erop dat, blijkens de beschikking van de voorzieningenrechter van 23 augustus 2012: de griffie van de rechtbank [eiser] en [betrokkene 1] , aandeelhouders van [A] (bij brieven gericht aan hun adressen in Engeland en Ierland) van de (datum der) terechtzitting op de hoogte gesteld heeft in verband met het ontbreken van bestuurders van [A] , waarna de door de rechtbank aan [betrokkene 1] op het adres in Ierland toegezonden brief zonder enige aantekening erop retour is gekomen (rov. 1); [eiser] , bijgestaan door twee advocaten te Amsterdam, ter terechtzitting is verschenen, stellende belanghebbende te zijn: “Teneinde zich een compleet beeld van de zaak te kunnen vormen heeft de voorzieningenrechter [eiser] als informant gehoord (…). [eiser] heeft zijn stellingen toegelicht aan de hand van producties en een pleitnota. RBS en de kopers hebben de stellingen van [eiser] bestreden” (rov. 1); de voorzieningenrechter, gegeven de omstandigheden (mede erin gelegen dat [A] , thans bij ontbreken van een bestuurder, zonder de toelichting van [eiser] in het geheel niet in de gelegenheid zou zijn om haar zienswijze in deze procedure naar voren te brengen), mede in het belang van [A] de door [eiser] naar voren gebrachte argumenten heeft aangehoord en bij de beslissing omtrent het verlof heeft meegewogen, ook al kon hij niet als formele vertegenwoordiger van [A] (en [B] ) worden toegelaten (rov. 4.2.5); volgens de voorzieningenrechter aannemelijk is dat het bod van de kopers thans de hoogst mogelijke opbrengst zal genereren, zodat geen grond bestaat voor weigering van het gevraagde verlof, welk gevraagde verlof dan ook is verleend (rov. 4.6 en rov. 5.1).
\nVerwezen wordt naar de memorie van grieven onder 2.18-2.20, 4.2.4 (bedoeld zal zijn: 4.2.3) onder c, 5.4.1 en 6.4.
\nIk zie ook hetgeen ter zake door RBS is opgemerkt in de schriftelijke toelichting (onder 5.32) en de rechtbank is overwogen in het vonnis (rov. 4.9.4, derde zin).
\nDit betreft de beschikking van de voorzieningenrechter van 23 augustus 2012, waarin dus onder meer verwezen wordt (rov. 2.17) naar “de door [eiser] voorgestelde kandidaat als bestuurder voor [A] ( [betrokkene 4] , Zuid Afrikaanse van geboorte, woonachtig te [woonplaats] , volgens haar CV ervaring hebbend als onder meer Office Manager)”.