“(…). Niet alle resultaten die (causaal) verband houden met een deelneming zijn te kwalificeren als resultaten ‘uit hoofde van de deelneming’. Omtrent een schadevergoeding die betaald werd omdat de verkoop van een deelneming niet doorging, besliste de Hoge Raad in BNB 1985/200 dat het geen voordeel uit hoofde van de deelneming is. Het Falcons-arrest (…) roept de vraag op of de Hoge Raad wellicht ook in andere gevallen waarin er een sterke causaliteit met de deelneming is, de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling zal willen uitbreiden. Vooralsnog lijkt ons dat de reikwijdte van het Falcons-arrest is beperkt tot aandelenopties en de hiervoor genoemde rechtspraak inzake schadevergoedingen nog onverkort van kracht is. De problematiek rondom schadevergoeding en toepassing van de deelnemingsvrijstelling kwam ook aan de orde in BNB 2017/11. In dat arrest beslist de Hoge Raad dat ontvangen schadevergoedingen voor het niet doorgaan van de koop of verkoop van een deelneming, in principe niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen als er geen sprake is van een gesplitst belang. (…).
\nAls we het goed zien, beslist de Hoge Raad kort gezegd dat de aanwezigheid van een (koop)overeenkomst doorslaggevend is voor wel of niet toepassing van de deelnemingsvrijstelling op een schadevergoeding voor het niet-doorgaan van de (ver)koop.
\nOpvallend is nog dat de staatssecretaris in het besluit van 20 januari 2017 [nr. BLKB2016/803M, Stcrt. 2017, 5003; PJW] het standpunt inneemt dat de afkoopsom van een voorkeursrecht van de medeaandeelhouders kwalificeert als een verhoging van de kostprijs van de deelneming. Dat standpunt lijkt in BNB 2017/11 door de Hoge Raad expliciet verworpen. Op basis van het arrest lijkt de betaling voor een afkoopsom namelijk niet onder de deelnemingsvrijstelling te vallen. Het is sowieso opmerkelijk dat de staatssecretaris in het besluit niet ingaat op het arrest BNB 2017/11. De Vries geeft aan dat dit te maken zou kunnen hebben met het feit dat het besluit door Financiën al deels was geschreven voordat het arrest op 23 september 2016 is gewezen. Wij hopen dat dit niet de reden is geweest, (…).”
\n4.18 Schul en Knopszetten uiteen wanneer volgens hen een belang bij een deelnemingsbelang gesplitst is (ik laat voetnoten weg): “2.1.3 Juridisch afdwingbaar recht Voor de vraag of sprake is van een gesplitst belang dient naar onze mening de volgende maatstaf aangelegd te worden. Het uitgangspunt is dat er in beginsel een partij bestaat die het volledige (fiscale) eigendom van 5% of meer van de deelneming heeft. Bij deze partij zal niet snel ter discussie staan of hij aan de bezitseis voldoet. De vraag of sprake is van een gesplitst belang ontstaat (…) op het moment dat een andere partij een recht tot verwerving van (een deel van) de betreffende aandelen krijgt. Naar onze mening is dit het geval en wordt dus voldaan aan de bezitseis indien sprake is van een juridisch afdwingbaar recht dat bij uitoefening zou leiden tot een kwalificerende deelneming. Het maakt daarbij niet uit of het recht ook daadwerkelijk is of wordt uitgeoefend. Dat volgt enerzijds uit het woord “belang” — een recht dat niet kan worden afgedwongen vertegenwoordigt in dit verband geen belang. Anderzijds volgt dit uit het feit dat in het Falcons-arrest (en in de daarop geënte jurisprudentie) consequent over “een bedongen recht” wordt gesproken. Ook dat wijst op juridische afdwingbaarheid.
\nDaarentegen is de enkele intentie tot verkrijgen van de aandelen niet voldoende om te kwalificeren onder de bezitseis. Wij zien dit ook terug in BNB 1997/286. Het betrof in dat arrest de verkrijging van nieuw uit te geven aandelen, vergelijkbaar met BNB 2005/254. Echter, belanghebbende had in deze casus geen enkel juridisch afdwingbaar recht tot deze uitgifte, slechts de “terechte verwachting”. Wij zien dit (…) ook terug in Hof Amsterdam 1 juni 2005, waarin het hof overweegt dat een schadevergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling valt omdat, zo begrijpen wij, deze verband houdt met de intentieovereenkomst in plaats van met de definitieve koopovereenkomst.
\nDat betekent overigens niet dat geen sprake zou mogen zijn van opschortende of ontbindende voorwaarden. Immers, in het Falcons-arrest werden de Falcons in 1987 uitgegeven, en zij belichaamden het recht om in een periode tussen 1988 en 1992 de onderliggende aandelen te kopen — dat is zowel een (door het tijdsverloop) opschortende als ontbindende voorwaarde. Zijn de voorwaarden echter zodanig dat voorshands duidelijk is dat de optie nimmer zal (kunnen) worden uitgeoefend, dan lijkt ons dat geen sprake is van een gesplitst belang.”
\nOver het ‘uit hoofde van’ criterium schrijven zij in het verband van schadevergoedingen (ik laat voetnoten weg): “2.2 De causaliteitseis Er is slechts schaarse jurisprudentie die expliciet de causaliteitseis betreft. In de hiervoor behandelde jurisprudentie over een gesplitst belang, werd steeds ingegaan op de vraag of belanghebbende een belang had. De voornaamste vraag betrof in die arresten immers of het recht op verwerving van een (deel) van de deelneming kwalificeerde onder de bezitseis als een gesplitst belang. Of het ter discussie staande voordeel of nadeel ook uit hoofde van dat belang kwam, lijkt na die vaststelling niet langer in geschil te zijn geweest. In eerste instantie zou daarom de conclusie getrokken kunnen worden dat de causaliteitseis geen hoge drempel opwerpt. Nadere bestudering van de jurisprudentie leidt echter tot enige nuancering (…).
\nHet door de Hoge Raad gemaakte onderscheid in de arresten van 8 oktober 2010 (waardeverandering van deelneming vs. waardeverandering activa/bedrijfsresultaten) lijkt ook voor de causaliteitseis leidend te zijn. In nagenoeg alle hiervoor genoemde arresten (Falcons, BNB 2005/254, Netwerkorganisatie, twee van de 8 oktober-arresten) hangt de ontvangen vergoeding direct samen met de waarde(verandering) van de deelneming. Daar waar dat niet het geval is (het andere 8 oktober-arrest), is de vergoeding afhankelijk van een activum in de deelneming. In deze arresten wordt echter niet separaat ingegaan op de bezitseis en causaliteitseis, en zij lijken dan ook deels in elkaar over te vloeien. Een noemenswaardig arrest in dit verband is ook V-N 2004/45.11.
\nBelanghebbende had een calloptie verleend aan een derde partij om gedurende een bepaalde periode de aandelen in een door belanghebbende gehouden deelneming te verwerven tegen een vooraf vastgestelde prijs. Later komen partijen overeen de optieovereenkomst te ontbinden en belanghebbende betaalt een schadevergoeding ter grootte van het verschil tussen de waarde van de deelneming en de uitoefenprijs van de putoptie. Het Hof oordeelt dat uit het Falcons-arrest volgt dat het resultaat op een optie op tot een deelneming behorende aandelen ook onder de deelnemingsvrijstelling valt indien de optie uiteindelijk niet of niet geheel wordt uitgeoefend. Vervolgens concludeert het hof dat de betaalde schadevergoeding onder de deelnemingsvrijstelling valt bij belanghebbende en dus niet aftrekbaar is.
\nDe Hoge Raad doet de zaak af door middel van art. 81 RO. Ook hier was de vergoeding geheel gerelateerd aan de waardemutatie van de deelneming en staat de causaliteitseis in het geheel niet ter discussie.
\nPassen wij het voorgaande toe op een schadevergoeding, dan komen wij tot de conclusie dat voor de causaliteitseis van belang is dat de vergoeding direct relateert aan de waarde van de deelneming of de (gemiste) dividendstroom uit die deelneming. (…).”
\n5Buitenlands recht bij de feitenrechter en in cassatie De wet 5.1 Art. 79(1)(b) Wet op de rechterlijke organisatie (RO) bepaalt dat schending van het recht van vreemde staten geen grond is voor cassatie. Art. 8:69(2) Awb bepaalt niettemin dat de bestuursrechter de rechtsgronden van ambtswege aanvult, en niet valt in te zien dat buitenlands recht niet zou vallen onder de term ‘rechtsgronden.’ Deze bepaling geldt echter alleen voor de feitenrechter, nu zij niet van toepassing is verklaard op de cassatieprocedure (zie art. 29 AWR). Sinds jaar en dag volgt u niettemin ook in de cassatieprocedure in belastingzaken analogisch (thans) art. 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), dat bepaalt dat de (burgerlijke) rechter de rechtsgronden van ambtswege aanvult, ook in cassatie. Sinds 1 januari 2012 bepaalt art. 10:2 Burgerlijk Wetboek (BW) voorts, kennelijk ten overvloede (maar niet voor de cassatierechter): “De regels van internationaal privaatrecht en het door die regels aangewezen recht worden ambtshalve toegepast.”
\nRechtspraak 5.2 Mijn voormalig ambtgenoot Strikwerda vatte de rechtspraak over toepassing van buitenlands recht in burgerlijke zaken als volgt samen in de conclusie voor HR NJ 1990/427: “3.11. In [de] jurisprudentie treden, als ik goed zie, twee elementen naar voren.
\n3.12.
\nHet eerste is dat de door de feitenrechter aan het vreemde recht gegeven uitleg diens beslissing moet kunnen verklaren (NJ 1977, 124; NJ 1985, 717). Dit element vormt, lijkt mij, de uitdrukking van het algemene vereiste dat de rechter voldoende inzicht moet geven in de door hem gevolgde gedachtengang en dat de motivering van zijn beslissing duidelijk en concludent moet zijn.
\n3.13.
\nHet tweede element is meer toegespitst op de bijzondere processuele positie van buitenlands recht en houdt in dat de feitenrechter bij de vaststelling en uitleg van buitenlands recht, op straffe van vormverzuim, niet zonder meer voorbij mag gaan aan de standpunten van de procespp. dienaangaande (NJ 1983, 354; NJ 1982, 318). Hebben de procespp. de inhoud en uitleg van buitenlands recht tot voorwerp van hun debat gemaakt, dan dient de rechter zijn beslissing terzake te motiveren en zich te verstaan met de door pp. ingenomen standpunten. In dit geval zal de rechter zijn inspanningen om de 'juiste' inhoud en uitleg van het buitenlandse recht te achterhalen dan ook moeten opvoeren. Hoe uitvoeriger het debat van pp., des te actiever zal de rechter op zoek moeten gaan naar de inhoud van het vreemde recht en des te breder zal hij zijn bevindingen tegenover de procespp. moeten motiveren. Vgl. d'Oliveira, AA 1983, p. 390 l.k.
\n3.14.
\nDe keerzijde van dit 'feitelijke' aspect van de toepassing van buitenlands recht is dat de procespp. die zich weinig bekommeren om de inhoud en uitleg van de op hun geschil toepasselijke buitenlandse wet geen recht van klagen (in cassatie) hebben, indien de rechter zich weinig inspanning heeft getroost de inhoud van het buitenlandse recht te achterhalen of zich niet nader heeft verklaard over de bronnen van zijn wetenschap. Motiveringsklachten kunnen hier in het algemeen niet baten omdat zij een onderzoek in cassatie naar de inhoud van buitenlands recht zouden vergen en daarvoor is, gezien art. 99 lid 1 aanhef en sub 2e Wet RO, geen plaats.
\n3.15.
\nNiettemin is er hier m.i. een grens. Zijn pp. er (stilzwijgend) van uitgegaan dat Nederlands recht hun geschil beheerst, doch komt de rechter tot het oordeel dat buitenlands recht van toepassing is, dan dient hij, alvorens de grondslag van het buitenlandse recht te beslissen, pp. op de hoogte te stellen van zijn oordeel inzake het toepasselijke recht en hun in de gelegenheid te stellen hun standpunten nader te bepalen. Hetzelfde zou naar mijn opvatting moeten gelden indien de rechter bevindt dat de inhoud of uitleg van het buitenlandse recht anders is dan door pp (stilzwijgend) is aangenomen of dat een ander buitenlands rechtsstelsel toepasselijk is dan pp. (stilzwijgend) hebben aangenomen. De rechter mag, op straffe van vormverzuim, procespp. niet 'overvallen' met vreemd recht. Vgl. Kotting, NJB 1981, p. 124.”
\n5.3 De conclusie voor HR BNB 2008/255 vermeldt: “4.23. (…). Weliswaar levert schending van buitenlands recht geen grond op voor cassatie, maar de rechter kan niet zonder meer ervan uitgaan dat relevant buitenlands recht zo luidt en zo toegepast wordt als één van beide partijen stelt, noch kan hij de inhoud van het buitenlandse recht bepalen op basis van de vraag welke procespartij daarover het meest overtuigende betoog voordraagt. Hij zal zich zelfstandig een oordeel moeten vormen omtrent de inhoud van het voor het aan hem voorgelegde geschil relevante buitenlandse recht, mede aan de hand van de op het relevante tijdstip geldende buitenlandse wettekst en jurisprudentie. U vergelijke mijn conclusie in de bij u aanhangige zaak met nr. 43128, V-N 2006/59.14 [HR BNB 2009/93; PJW]. (…).”
\nLiteratuur 5.4 Vermeulen beschrijft het beleid van uw eerste kamer ter zake van de toepassing van vreemd recht in burgerlijke zaken als volgt (ik laat voetnoten weg): “Art. 79 lid 1 sub b RO expliciteert dat de Hoge Raad geen uitspraken vernietigt wegens schending van het recht van vreemde staten. Waar de Hoge Raad wel “vol” de juistheid van een rechtsoordeel naar het toepasselijke Nederlands recht toetst, verbiedt de wet een gelijke toetsing aan buitenlands recht. In cassatiejargon is het met toepassing van buitenlands recht gegeven rechtsoordeel “feitelijk”. Dat betekent dat de Hoge Raad wel de motivering kan toetsen op begrijpelijkheid en tegenover essentiële stellingen van partijen over de inhoud van dat buitenlandse recht. Bij rechtsoordelen naar Nederlands recht kan de Hoge Raad dat niet: nu de Hoge Raad uitmaakt of dergelijke oordelen juist of onjuist zijn is het resultaat en niet de daarvoor gegeven motivering van de lagere rechter bepalend.
\nHeten oordelen over buitenlands recht in zoverre in cassatie “feitelijk”, vanuit het perspectief van de feitenrechter zijn het wel degelijk rechtsoordelen. Ten aanzien van de inhoud van het buitenlandse recht bestaat namelijk geen stelplicht en bewijslast voor partijen op de voet van art. 149 en art. 150 Rv en de feitenrechter dient op grond van art. 25 Rv evengoed rechtsgronden van buitenlands recht ambtshalve aan te vullen voor een vordering, verzoek of verweer daartegen. Bij de codificatie van (een deel van) het conflictenrecht in Boek 10 BW heeft de wetgever aanleiding gezien die al bestaande verplichting tot ambtshalve toepassing van buitenlands recht nog eens in een apart art. 10:2 BW te benadrukken.”
\nHij meent dat het terughoudende beleid van uw eerste kamer bij toetsing aan vreemd recht tekort schiet: “(…) de cassatiecontrole op beslissingen over buitenlands recht kan – en moet – minder terughoudend dan nu de bestendige praktijk is (…). De cassatiecontrole op een behoorlijk toegelichte art. 25 Rv-klacht mag er niet toe beperkt zijn na te gaan of de feitenrechter wel een beetje zijn best heeft gedaan om de inhoud en juiste uitleg van het buitenlandse recht op te sporen. Als het middel (…) overtuigend uiteenzet dat het buitenlandse recht anders luidt dan het hof heeft vastgesteld, dan zal vernietiging moeten volgen. De andere, door De Boer fel bekritiseerde benadering van de Hoge Raad in Rafidain Bank/Solvochem, doet geen recht aan de keuze van de Hoge Raad sinds 1915 én van de wetgever in art. 10:2 BW om het vreemde recht binnen het bereik van het gebod tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden te brengen.
\nDat gebod drukt de zorg van de wetgever uit om de juiste toepassing van het recht van andere landen, anders had hij het wel voorwerp gemaakt van de stelplicht en bewijslevering door partijen, maar daaraan heeft hij het expliciet onttrokken door de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor een juiste rechtstoepassing bij de rechter te leggen. Dit reflecteert de zorg dat, als een waarborg voor de juiste toepassing van buitenlands recht ontbreekt, de controle op de juiste toepassing van het conflictenrecht een wassen neus dreigt te worden. Hiermee verdraagt zich niet een afdoening zoals in Aegis Wisdom (verwerping omdat op de betrokken rechtsregel in feitelijke instantie geen beroep was gedaan) of zoals in de Srebrenica-zaak (behandeling van de klacht vergt een oordeel over de inhoud van het buitenlandse recht).
\nEen dergelijke bejegening van art. 25 Rv-klachten en een meer indringende motiveringscontrole stroken met het in art. 10:2 BW verankerde belang van een juiste (ambtshalve) toepassing van het buitenlandse recht, een belang dat een meerderheid van de vaste Commissie van Justitie in 1957 onderschreef, in de Nederlandse literatuur brede steun vindt en waarover ook internationaal een grote mate van consensus lijkt te bestaan. Met het huidige zeer terughoudende beleid lijkt de Hoge Raad internationaal geen “middenkoers” (meer) te varen, maar de inmiddels internationaal vrij geïsoleerde restrictieve Frans-Duitse lijn te volgen. En dat, terwijl de ‘middenkoers’ al niet blijk gaf van een al te grote internationale judiciële ambitie, terwijl, gelet op de reputatie van het Nederlandse recht en van de Hoge Raad in het buitenland en de open Nederlandse economie, juist méér zou mogen worden verwacht, dan wat sommige omringende landen verkiezen te doen.”
\n5.5 Vranken schrijft in de Strikwerda-bundel het volgende over de omgang met buitenlands recht (ik laat voetnoten weg): “3. Conclusie A-G Strikwerda voor HR 17 maart 1989, NJ 1990/427 (Aegis Wisdom) (…) Rechtsklachten dat het hof het Engelse recht zou hebben geschonden, stuiten af op (…) (thans art. 79 RO) waarin vreemd recht bewust en op aandringen van de Hoge Raad is uitgesloten van toetsing in cassatie. Wat in cassatie wel mogelijk is, zijn motiveringsklachten over de uitleg en toepassing van buitenlands recht door de feitenrechter. (…). (…) De rechter moet in iedere beslissing inzicht geven in zijn gedachtegang en daarbij duidelijk en concludent zijn. Pas enkele jaren later heeft de Hoge Raad dit ook programmatisch zo geformuleerd in Vredo/Venhuis van 1993. (…).
\nDe motiveringsplicht strekt niet tot het aannemelijk maken van de juiste inhoud en uitleg van het buitenlands recht – dat zou alsnog de uitsluiting in art. 79 RO van toetsing van buitenlands recht in cassatie ondergraven – maar op het afleggen van verantwoording van de rechter dat hij zich bij het (ambtshalve) toepassen van buitenlands recht voldoende inspanningen heeft getroost. (…).
\nBij dit alles dient (…) bedacht te worden dat de Hoge Raad in een constante rechtspraak vanaf 1915 uitdrukkelijk heeft beslist dat buitenlands recht niet behoort tot de te bewijzen feiten en dat de rechter zich zo nodig ambtshalve van het toepasselijke buitenlandse recht op de hoogte moet stellen. In art. 2 van het nieuw voorgestelde boek 10 BW over IPR wordt dit gecodificeerd [zie 5.1 hierboven; PJW]. Kortom, een zekere inspanning mag zonder meer van de rechter worden verwacht, maar men kan de ogen nu eenmaal niet sluiten voor de realiteit dat buitenlands recht soms moeilijk en soms zelf helemaal niet toegankelijk is. (…).
\nHet materiaal waarover de Nederlandse rechter beschikt om de vraag naar Pools recht te beantwoorden, bestaat uit art. 123 lid 1 Pools BW en twee deskundigenrapporten, een van het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) in Den Haag, benoemd door de rechter zelf, en een van een Poolse hoogleraar als partijdeskundige. Wat opvalt, is hoe belangrijk in de beslissing van de Hoge Raad de letterlijke tekst van art. 123 lid 1 Pools BW is. De tekst zegt niet, aldus de Hoge Raad, dat een beslag gevolgd moet worden door een eis in de hoofdzaak, wil het de verjaring (blijven) stuiten. De deskundigenberichten hebben dit ook niet betoogd, maar komen op andere gronden tot de conclusie dat bij het niet tijdig instellen van een eis in de hoofdzaak, naar Pools recht de stuitende werking van de verjaring verloren gaat.
\nDie andere gronden zijn niet een expliciete wettelijke bepaling of rechtspraak van de Poolse Hoge Raad, want die zijn er niet. Ook de lagere rechtspraak is niet helemaal eenduidig, zo vat ik samen, maar, en daar beroepen de deskundigenberichten zich vooral op: er is wel steun in de literatuur. De Hoge Raad oordeelt dit echter te weinig. Als eerste argument voert hij aan dat het IJI zijn standpunt in feite slechts baseert op wat een door het IJI zelf geraadpleegd advocatenkantoor in Warschau schrijft en niet op eigen onderzoek. Maar is het een reële eis eigen onderzoek te verlangen? Goed organiseren van deskundigheid kan immers ook verstandig zijn. Weten wij of het advocatenkantoor een vaste en betrouwbare partner is van het IJI en of het IJI deze werkwijze ook in andere landen volgt? Het antwoord op het laatste deel van de vraag is zonder meer bevestigend, zoals ook de Hoge Raad weet.
\nHet IJI moet ook wel, omdat het slechts weinig medewerkers heeft. Het heeft niet de middelen van bijvoorbeeld een Max Planck instituut.
\nAls tweede argument eist de Hoge Raad tegenover de duidelijke tekst van art. 123 lid 1 Pools BW overtuigende aanwijzingen van het tegendeel in regelgeving of rechtspraak, liefst van de Poolse Hoge Raad. Maar hoe veelzeggend is de tekst van een wetsartikel zonder wetshistorische of systematische samenhang? Om dat uit te vinden heeft men normaal gesproken de literatuur nodig, maar juist die accepteert de Hoge Raad niet. Waarom niet? Heeft die literatuur geen gezag of veel minder gezag dan de Poolse Hoge Raad? Maar wat is de betekenis van rechtspraak in Polen? Is die even belangrijk voor de rechtsontwikkeling in Nederland? Waarschijnlijk niet, omdat in landen als Polen, Hongarije, Bulgarije, Rusland e.d. de rechter vooral wetsuitlegger is en behoort te zijn, want rechtsvormende taken worden hem niet toevertrouwd. (…).
\nKortom, veel vragen en weinig antwoorden. De motivering van de Hoge Raad in dit arrest is, gemeten aan de kwaliteit waarmee hij met Nederlands recht omgaat, zonder meer pover. Een wetenschapper zou er niet mee wegkomen, maar een rechter heeft minder tijd en middelen. De Hoge Raad moet bij de beoordeling van motiveringsklachten over toepassing van buitenlands recht noodgedwongen roeien met de paar riemen die hij heeft, proberen zijn Nederlandse bril af te zetten, en op basis van onvolledige kennis zo goed mogelijk een knoop doorhakken. (…).”
\n5.6 Vreemd recht is een geliefd onderwerp in feestbundels. Mees vat zijn bijdrage in de (eerste) Niessen-bundel over buitenlands recht in belastingzaken als volgt samen: “7. Samenvatting De belastingrechter moet van tijd tot tijd oordelen over regels van buitenlands recht. Dat kunnen zijn regels betreffende onderworpenheid aan belastingen (objecten of subjecten), maar ook regels van buitenlands privaatrecht, om buitenlandse rechtsfiguren en -verhoudingen te beoordelen op hun Nederlandse fiscale gevolgen. Anders dan in civiele zaken wordt een belastingzaak altijd beslist volgens het Nederlandse recht. Het buitenlandse recht speelt in belastingzaken slechts een rol bij kwalificatie aan de hand van begrippen uit de Nederlandse belastingwet. Dat neemt niet weg dat ook een belastinggeschil zich kan beperken tot een bepaalde regel van buitenlands recht. Hoewel buitenlands recht door de rechter ambtshalve aangevuld moet worden en geen feit of feitenbestand is dat bewezen moet worden, liggen de procesrechtelijke eigenschappen van buitenlandse wettelijke bepalingen veel dichter bij die van feiten dan die van Nederlands recht. Ik som op: a. Over de juistheid van oordelen over buitenlands recht kan niet in cassatie geklaagd worden. b. Wel kan in cassatie geklaagd worden over ontbrekende, onbegrijpelijke en ontoereikende motivering van oordelen over buitenlands recht, anders dan over de motivering van oordelen over Nederlands recht, waarbij motiveringsklachten niet tot cassatie kunnen leiden en het zonder enige motivering als onjuist verwerpen van juridische argumenten en theorieën van partijen niet tot vernietiging leidt. c. Bij Nederlands recht kunnen partijen in cassatie nieuwe juridische stellingen aanvoeren, maar niet stellingen over de inhoud en uitleg van buitenlands recht. d. De rechter moet zich ambtshalve vergewissen van de inhoud van het buitenlandse recht en zich daarvan rekenschap geven (het tweede Turkije-arrest). e. Hij mag echter niet zonder partijdebat een bepaalde regel van buitenlands recht of een interpretatie daarvan in een verrassingsbeslissing neerleggen, anders dan bij Nederlands recht. f. Hoe uitvoeriger het debat van partijen, des te actiever zal de rechter op zoek moeten gaan naar de inhoud van het vreemde recht en des te breder zal hij zijn bevindingen tegenover de procespartijen moeten motiveren. g. Voor zover het buitenlandse recht niet in geschil is, kunnen het ambtshalve te verrichten onderzoek en de motivering praktisch achterwege blijven (de Sri Lanka- en Griekenland-arresten).
\nh. Het verschil tussen het wel of niet aannemelijk verklaren en als een eigen oordeel geven, is dan weinig meer dan een woordenspel. i. Bij een eensluidend uitgangspunt van partijen, waarin stilzwijgend of zelfs onbewust een bepaalde regel van buitenlands recht wordt verondersteld, wordt dat uitgangspunt niet getoetst. j. De partij die belang heeft bij het bestaan van een bepaling van buitenlands recht, zal het bestaan ervan moeten stellen (stelplicht) om de tegenpartij een aanleiding te geven om verweer te voeren. Daaraan worden geen zware eisen gesteld.”
\n6Het onderzoek naar het Poolse recht; ’s Hofs vragen aan het IJI De wet 6.1 De belastingrechter kan zelfstandig onderzoek doen naar de inhoud van al dan niet door de partijen expliciet aan de orde gesteld buitenlands recht dat mede zijn beslissing in de hem voorgelegde belastingzaak bepaalt. Hij kan ook een deskundige benoemen om hem voor te lichten over die inhoud. Ik meen dat ’s Hofs vragen aan het IJI als eigen onderzoek van het Hof beschouwd moeten worden en niet als benoeming van een deskundige, maar daarover kan wellicht anders gedacht worden. Ik ga daarom ook in op de regeling van het deskundigenbericht in de Awb en vergelijk het bestuursrecht met het – op veel ruimere ervaring bogende – burgerlijke recht op het punt van het achterhalen van de inhoud van relevant buitenlands recht.
\n6.2 Art. 8:47 Awb luidt: “1. De bestuursrechter kan een deskundige benoemen voor het instellen van een onderzoek.
\n6.3 Art. 15 van de procesregeling bestuursrecht 2013 van de rechtbanken luidt sinds 2014 als volgt: “Artikel 15 Het deskundigenonderzoek (de artikelen 8:47 en 8:48 van de Awb) 1. Indien de rechtbank gebruik maakt van de bevoegdheid, bedoeld in artikel 8:47, derde lid, tweede volzin, van de Awb, geeft zij aan partijen een termijn van twee weken om hun wensen omtrent het onderzoek aan haar kenbaar te maken.
\n6.4 Een vergelijkbare bepaling is in de Procesregeling belastingkamers gerechtshoven 2014 niet opgenomen.
\n6.5 Ook de burgerlijke rechter kan op eigen gezag op zoek gaan naar de inhoud van relevant vreemd recht, maar hij heeft ook twee gereguleerde mogelijkheden daartoe. Hij kan op grond van art. 67 Rv. (de ‘Londonse weg’) inlichtingen inwinnen over buitenlands recht: “1. Indien de rechter inlichtingen wil inwinnen overeenkomstig artikel 3 van de op 7 juni 1968 te Londen gesloten Europese Overeenkomst nopens het verstrekken van inlichtingen over buitenlands recht (Trb. 1968, 142) dan wel inlichtingen of advies wil vragen ingevolge artikel 15, eerste lid, van verordening (EG)) nr. 1/2003 van de Raad van de Europese Unie van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2003, L 1), doet hij aan partijen schriftelijk opgave van de te stellen vragen en de te verzenden stukken.
\n6.6 De burgerlijke rechter kan ook ex art. 194 e.v. Rv. een deskundige inschakelen om hem voor te lichten omtrent buitenlandse recht (tekst voor niet-digitale procederen): “1. De rechter kan op verzoek van een partij of ambtshalve een bericht of een verhoor van deskundigen bevelen. Het vonnis vermeldt de punten waarover het oordeel van deskundigen wordt gevraagd.
\nArt. 198 1. De deskundige die zijn benoeming heeft aanvaard, is verplicht de opdracht onpartijdig en naar beste weten te volbrengen.
\nHet Poolse Burgerlijke Wetboek 6.7 De door Hof gebruikte, door de Poolse expert van het IJI aan het Hof verstrekte bepalingen uit het Poolse BW, luiden in de Engelse vertaling van die expert als volgt: “Art. 5 One may not use his right in a manner which would be contrary to its social and economic purpose or to the principles of social coexistence. Any such act or refraining from acting by the rightholder shall not be treated as the exercise of the right and shall not be protected. (…).
\nArt. 58 § 1. An act in law that is contrary to statute or whose purpose is to bypass statute shall be invalid unless a relevant provision provides for some other consequence, in particular such that the relevant statutory provisions shall replace the invalid provisions of the act in law. § 2. An act in law that is contrary to the principles of social coexistence shall be invalid. § 3. If only a part of an act in law is affected by invalidity, the act in law shall remain in force with regard to the other parts, unless it appears from the circumstances that the act in law would not have been carried out without the provisions affected by invalidity. (…).
\nArt. 64 A final court ruling that affirms a duty of a given person to make a determined declaration of intent shall replace this declaration.
\nArt. 65 § 1. A declaration of intent shall be construed in such a manner as required by principles of social coexistence and established customs, taking into account the circumstances in which it was made. § 2. When agreements are concerned, the concurrent intention of the parties and the purpose of the agreement shall rather be examined than its literal wording. (…).
\nArt. 89 Subject to exceptions provided for by the statute or arising from the nature of an act in law, the commencement of the cessation of the consequences of the act in law may be made contingent on a future and uncertain event (condition). (…).
\nArt. 93 § 1. If a party having an interest in the non-fulfilment of a condition frustrates the fulfilment of the condition in a manner which is contrary to the principles of social coexistence, such consequences shall arise as if the condition was fulfilled. § 2. If a party having an interest in the fulfilment of a condition brings about a fulfilment of the condition in a manner which is contrary to the principles of social coexistence, such consequences shall arise as if the condition was not fulfilled. (…).
\nArt. 116 § 1. If the consequences of an act in law are to arise at a certain time, the provisions on condition precedent shall be applied accordingly. § 2. If the consequences of an act in law are to cease at a certain time, the provisions on condition subsequent shall be applied accordingly. (…).
\nArt. 389 § 1. An agreement by which one of the parties or both of them oblige themselves to conclude a determined agreement (preliminary agreement), shall specify the essential provisions of the promised agreement. § 2. Where the time limit within which the promised agreement is to be concluded has not been specified, the agreement shall be concluded within an appropriate time limit specified by the party entitled to demand the conclusion of the promised agreement. If both parties are entitled to demand the conclusion of the promised agreement and each of them specified a different time limit, the parties shall be bound by the time limit specified by the party which had made the relevant declaration earlier. If the time limit for the conclusion of the promised agreement has not been set within a year from the day of the preliminary agreement’s conclusion, one may not demand its conclusion.
\nArt. 390 § 1. If the party obliged to conclude a promised agreement evades its conclusion, the other party may demand the redress of damage which it incurred by expecting the conclusion of the promised agreement. § 2. However, where the preliminary agreement complies with the requirements which the validity of the promised agreement depends on, in particular the requirements regarding its form, the entitled party may seek the conclusion of the promised agreement. § 3. Claims arising from the preliminary agreement shall be subject to limitation upon the lapse a year from the day on which the promised agreement was to be concluded. If a court of law dismisses the claim to conclude the promised agreement, the claims arising from the preliminary agreement shall be subject to limitation upon the lapse of a year from the day on which the ruling became final. (…).
\nArt. 536 § 1. The price may be specified by indication of the grounds for its determination. § 2. If it results from the circumstances that the parties took into account the price accepted in the relations of a given kind, in case of doubt it shall be deemed that the parties meant the price at the place and the time when the thing was to be released to the buyer.”
\nRechtspraak over de rechterlijke omgang met deskundigen ter zake van buitenlands recht 6.8 Uw eerste kamer heeft in De Vechtlanden/Otter c.s. geoordeeld dat de rechter vragen aan een deskundige opnieuw mag formuleren en dat in haar algemeenheid onjuist is de opvatting dat de rechter, als de deskundige verzuimt de partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken, diens bericht niet aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen: “3.6. (…). Onderdeel 1c treft evenmin doel omdat het de rechtbank vrijstond om in haar tussenvonnis van 3 juli 1991 de door de deskundige te beantwoorden vragen opnieuw te formuleren in afwijking van de vraagstelling zoals die was opgenomen in het dictum van haar tussenvonnis van 27 febr. 1991. (…).
\n3.7.
\nOnderdeel 5 (…) keert zich met een klacht over onbegrijpelijkheid tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4 van haar eindvonnis van 15 juli 1992, inhoudend dat de omstandigheid dat de deskundige heeft verzuimd partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken, geen procesrechtelijke consequentie behoeft te hebben. Voor zover het onderdeel berust op de opvatting dat de rechter in een zodanig geval het deskundigenbericht niet aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen, faalt het daar die opvatting in zijn algemeenheid niet juist is. (…).”
\nLiteratuur 6.9 Bergman e.a. schrijven over het Awb-deskundigenbericht (ik laat voetnoten weg): “4.13 Deskundigenverslag De rechter kan zowel tijdens het vooronderzoek (art. 8:47 Awb) als bij het onderzoek ter zitting (art. 8:60 Awb) – ambtshalve of op verzoek van partijen – besluiten een deskundige te raadplegen. Zo kan het nodig zijn dat aan een deskundige wordt gevraagd zich uit te laten over de toepassing van buitenlands recht of over de waarde van een onroerende zaak.
\nTijdens het vooronderzoek geeft de rechter aan de deskundige schriftelijk opdracht. Daarbij stelt hij tevens de termijn binnen welke de deskundige schriftelijk verslag van het onderzoek moet uitbrengen. Alvorens de rechter tijdens het vooronderzoek een deskundige inschakelt, moet hij partijen mededelen dat hij voornemens is een deskundige te benoemen (art. 8:47, derde lid, Awb). Het ligt voor de hand dat bij deze mededeling partijen erop wordt gewezen dat zij verplicht zijn aan een deskundigenonderzoek mee te werken (art. 8:30, eerste volzin, Awb), alsmede op de gevolgen die art. 8:31 Awb verbindt aan het niet nakomen van deze verplichting (art. 8:30, tweede volzin, Awb). Verder kan de rechter – hij is daartoe niet verplicht – bij deze mededeling partijen in de gelegenheid stellen om hun wensen omtrent het onderzoek schriftelijk kenbaar te maken. (…).
\nTijdens het vooronderzoek rapporteert de deskundige schriftelijk aan de rechter. De (griffier van de) rechtbank zendt een afschrift van het deskundigenverslag aan partijen. Zij kunnen daarop binnen vier weken hun schriftelijke commentaar leveren (art. 8:47, vijfde lid, Awb). De griffier brengt de reactie van een partij ter kennis van de wederpartij (art. 8:39 Awb). Ofschoon de wettelijke regeling het niet voorschrijft, legt de (griffier van de) rechtbank de ingekomen reacties binnen twee weken voor commentaar voor aan de deskundige, tenzij de reactie daarvoor geen aanleiding geeft. De (griffier van de) rechtbank geeft de deskundige daarbij een termijn van ten hoogste vier weken om zijn nader verslag in te dienen. Dit nader verslag wordt aan partijen verzonden.”
\n6.10 Zilinsky meent dat de burgerlijke rechter, als hij de Londense weg wil bewandelen, de te stellen vragen aan de partijen moet voorleggen, maar niet gebonden is aan hun reactie: “2. Opgave van het verzoek door de rechter aan partijen (lid 1) De rechter dient partijen schriftelijk opgave te doen van de vragen die hij denkt te stellen en de stukken die hij denkt te verzenden, alvorens hij het verzoek en de stukken doet uitgaan naar het verzendend orgaan respectievelijk de Europese Commissie. (…) 4. Vaststelling van het verzoek door de rechter (lid 3) De rechter is bij de vaststelling van de inhoud van het verzoek niet gebonden aan de reactie die partijen op grond van lid 2 hebben gegeven. Wel schrijft art. 4 Europese Overeenkomst nopens het verstrekken van inlichtingen over buitenlands recht voor welke elementen het verzoek dient te bevatten (…).”
\n6.11 Volgens Rutgers is dat de burgerlijke rechter bij een ‘gewoon’ deskundigenbericht vrij te bepalen welke vragen hij de deskundige stelt. De partijen moeten wel de gelegenheid krijgen om opmerkingen tot de deskundige te richten: “Art. 194 Rv (…) 4. Opdracht aan deskundigen (lid 1, tweede zin) a. Algemeen Bij vonnis dienen de punten te worden vastgelegd, waaromtrent het oordeel van deskundigen wordt gevraagd. Men wilde bewust niet opnemen in de wettelijke regeling dat de rechter van tevoren met deskundigen en partijen de strekking van de opdracht dient te bespreken en de vraagstelling eerst na onderling overleg formuleert (MvT, Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 319, 330). Zie in dit verband ook art. 197, aant. 2. De rechter is mitsdien vrij gelaten te bepalen of en in hoeverre hij in verband met (de formulering van) de opdracht aan deskundigen behoefte heeft aan overleg; anders gezegd: de formulering van de aan de deskundige voor te leggen vragen is aan de rechter overgelaten. In de praktijk worden partijen echter wel vaak in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de aan de deskundige voor te leggen vragen. b. Herformulering vragen?
\nHet staat de rechter voorts vrij in een later tussenvonnis de door de deskundigen te beantwoorden vragen opnieuw te formuleren (HR 7 januari 1994, NJ 1994/320 (Waterschap ‘De Vechtlanden’/Otter)). (…).
\nArt. 198 Rv (…) 4. Onderzoek deskundigen (lid 2) (…) Opmerkingen en verzoeken De wettelijke regeling is zodanig opgezet dat partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld bij het onderzoek desgewenst verzoeken te doen of opmerkingen te richten tot de deskundigen. Aan de deskundige dient de nodige vrijheid en zelfstandigheid te worden gelaten om het onderzoek op de hem best voorkomende wijze te verrichten (Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 344). De wettelijke regeling gaat dan ook niet zover dat een deskundige gehouden is tot het honoreren van elk in enige fase van het onderzoek door een der partijen gedaan verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld van de voorlopige bevindingen van de deskundigen kennis te nemen en daarop commentaar te leveren (HR 20 september 1996, NJ 1997/328; (Upjohn/Van O.)). Wel mogen partijen opmerkingen maken en verzoeken doen bij onderzoek waarbij partijen aanwezig mogen zijn, zoals een plaatsopneming (vgl. HR 7 maart 1980, NJ 1980/441 (Lassche/Blanken)). In de praktijk komt het verder vaak voor dat de deskundige die een schriftelijk bericht dient te vervaardigen (al dan niet op instigatie van de rechter) een ‘concept’ van het schriftelijk bericht toestuurt aan partijen ter fine van commentaar. Een verzuim van (een) deskundige(n) om partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken, staat in zijn algemeenheid aan het gebruik van het deskundigenbericht voor het bewijs niet in de weg (HR 7 januari 1994, NJ 1994/320 (De Vechtlanden/Otter c.s.)).
\nHet is aan het beleid van de (feiten)rechter gelaten om te beoordelen of de bezwaren van partijen aanleiding geven tot nadere voorlichting door (een) deskundige(n) (HR 25 november 2005, JOL 2005/676).”
\n6.12 De Groot schrijft in haar dissertatie over het civiele deskundigenadvies het volgende over de gevolgen van niet-naleving van de regels over opmerkingen en verzoeken (art. 198(2) Rv) en over de (wijziging van de) opdracht aan de deskundige (ik laat voetnoten weg): “4.7.3 Inhoud en reikwijdte van het deskundigenonderzoek volgens de opdracht (…). De rechter (…) pleegt tevoren overleg met partijen over de opdracht, maar is niet gebonden aan de wensen van partijen ten aanzien van de opdracht. Hij mag zelf beslissen waarover hij een deskundigenadvies verlangt. Wel is hij gebonden aan de omvang van de rechtsstrijd van partijen (art. 24 Rv). (…) Wijziging van de opdracht Vraagstellingen die in een uitspraak worden geformuleerd voordat de opdracht is verstrekt, bijvoorbeeld ten behoeve van het overleg met partijen, zijn niet definitief. De rechter heeft dan de vrijheid om de vraagstelling in een latere uitspraak, voor of bij de verstrekking van de opdracht, opnieuw te formuleren. (…). (…) 6.4.3.7 Gevolgen van een verzuim in de naleving van het voorschrift over opmerkingen en verzoeken (…).
\nVolgens Pitlo/Hidma & Rutgers kan een deskundigenbericht, uitgebracht op grond van een onderzoek waarbij partijen geen gelegenheid hebben gekregen om opmerkingen te maken, de toets der kritiek in de ogen van de wetgever niet doorstaan. Onjuist is echter volgens de Hoge Raad de opvatting dat de rechter een deskundigenbericht niet aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen indien de deskundige heeft verzuimd partijen gelegenheid te geven tot het maken van opmerkingen en het doen van verzoeken. Het voorschrift over opmerkingen en verzoeken bevat op zichzelf geen sanctie. Als een deskundige (…) in strijd met art. 198 lid 2 Rv aan partijen geen gelegenheid heeft geboden tot het maken van opmerkingen en het doen van verzoeken, is essentieel of partijen naar behoren en op voet van gelijkheid hebben kunnen participeren in de procedure bij de rechter.
\nZoals vermeld in par. 5.3.3, moet aan een partij in de procedure voldoende gelegenheid zijn geboden om haar standpunt naar voren te brengen en te bewijzen onder omstandigheden die haar niet in een substantieel nadeliger positie plaatsen dan de wederpartij (equality of arms) en moet een partij voldoende gelegenheid hebben gekregen om kennis te nemen van het standpunt en bewijsmateriaal van de wederpartij en daarop te reageren (adversarial principle). Als partijen onvoldoende hebben kunnen participeren in het deskundigenonderzoek, kan een combinatie van omstandigheden meebrengen dat het deskundigenadvies niet voor het bewijs mag worden gebruikt, tenzij gelegenheid is geboden voor herstel. (…).”
\n6.13 Blauwhoff en Keltjensschrijven het volgende over het vinden van vreemd recht door de (feiten)rechter en het gebruik daarbij van kenniscentra zoals het IJI. Zij menen dat advies vragen aan het IJI eigen onderzoek van de rechter is, en niet het benoemen van een deskundige (ik laat voetnoten weg): “(…).
\nEr bestaat geen twijfel over dat de rechter zich bij [de vaststelling van het toepasselijk buitenlands recht?] mag laten voorlichten door deskundigen. Dat mag ten aanzien van intern recht en mag dus – a fortiori (…) – ook ten aanzien van vreemd recht. Ambtshalve toepassing betekent dat de rechter zich in ieder geval voldoende inspanningen getroost om de inhoud van het buitenlandse recht vast te stellen. Hoeveel moeite hij zich dient te getroosten, hangt – uiteraard– af van het partijdebat. Verrassingsbeslissingen moeten worden voorkomen. Anderzijds mag de rechter in elk geval niet zonder meer afgaan op wat partijen aandragen met betrekking tot buitenlands recht. (…). (…).
\nEen rechtbank kan, buiten partijen om en zonder dat partijen dit weten, bij het IJI inlichtingen omtrent buitenlands recht inwinnen. Ook dit valt onzes inziens onder ‘eigen onderzoek’. Immers, er is geen deskundige benoemd op basis van art. 194 Rv (e.v.). Overigens kan het, indien het om een door partijen breed in hun debat betrokken uitleg van buitenlands recht gaat, veelal aangewezen zijn dat de rechter ten minste aan partijen duidelijk maakt waar hij zijn wijsheid vandaan heeft gehaald en partijen in de gelegenheid stelt hierop te reageren. (…). (…).
\n5.6 IJI-adviezen in de rechtspraak Weten rechtbanken met hun vragen over buitenlands recht en IPR de weg nog te vinden naar het IJI? Dat is wel onze indruk, maar dat neemt niet weg dat het IJI nog geregeld vragen krijgt of men vragen rechtstreeks mag indienen. De indruk is dat men zich niet of niet meer voldoende van deze mogelijkheid bewust is, die rechtstreeks voortvloeit uit art. 10:2 BW en art. 25 Rv.”
\nHet advies van het IJI 6.14 Middel (ii) klaagt dat het Hof de volgende extra vraag aan het IJI heeft gesteld zonder vooraf de partijen te raadplegen: “g. In de overeenkomst van april 2001 zijn twee toekomstige gebeurtenissen voor het aangaan van de final agreement opgenomen, te weten het tot stand komen van een beursgang (IPO) en het verkrijgen van de toestemming van de Minister van Financiën. Maakt het Poolse civiele recht onderscheid tussen een opschortende voorwaarde en een opschortende tijdsbepaling”
\nDe belanghebbende stelt dat door de formulering van de vraag voor het IJI niet duidelijk was dat Ministeriële toestemming geen contractuele maar een wettelijke voorwaarde was. Had het IJI dat geweten, dan had zijn antwoord volgens de belanghebbende anders geluid.
\n6.15 Het IJI heeft op de geciteerde vraag (g) als volgt geantwoord (ik laat voetnoten weg; vet in het origineel): “Condition The notion of a condition is stipulated in Article 89 of the Civil Code, which is above all understood as a reservation (provision) whereunder commencement or cessation of the effect of an act in law may be made by the parties in the act in law contingent on a specified (i) future and (ii) uncertain event. (…).
\nConsiderable doubts in the legal literature and jurisprudence, are raised by the admissibility of conditions contingent upon the intent of the parties, i.e. potestative conditions. A view prevails that commencement or cessation of the effects of an act in law contingent on an event depending only on the intent of the parties or of one of the parties cannot be classified to be a condition within the meaning of Article 89 of the Civil Code. The so-called mixed conditions are admissible however, and these are conditions which consist in combination of a wilful action of a party with an element that lays beyond the party’s control, e.g. operations of third parties or other external factors.
\nLegal condition One needs to distinguish a condition within the meaning of Article 89 of the Civil Code from a legal condition (condition juris), which is not a contractual reservation as to when effects of acts in law commence or cease, but which makes the validity or effectiveness of an act contingent upon a prerequisite stipulated directly in the provisions of law. The fundamental difference between a condition and a legal condition is the source thereof. A legal condition has its source directly in the provisions of law. The essence of a legal condition is not affected by the fact that the parties made the effectiveness of an act in law contingent upon fulfilment of the conditions required under the law. Such provisions are only a repetition of what is applicable either way. The most common example of a legal condition is the obligation to obtain a consent of a particular public authority for performance of a given act, if such consent is required directly under the provisions of law and indispensable for performance of a given act. Pursuant to the views prevailing in the legal literature, the provisions on conditions, i.e. Articles 89-94 of the Civil Code, do not apply to legal conditions. Nonetheless, some authors find it possible, by way of an exception, to cautiously apply Article 93 of the Civil Code to legal conditions, if a given entity, in violation of the rules of social coexistence, causes fulfilment of a legal condition or prevents fulfilment thereof.
\nTime limit Time limit means time, and in particular a period of time or a specific point in time. Parties are able to stipulate in an act in law that the effects thereof will commence (initial time limit) or cease (end time limit) within a specific time limit. Such stipulation is similar to a condition, and what is more pursuant to Article 116 of the Civil Code the provisions on conditions apply accordingly to this type of reservations. The fundamental difference between reservation of an initial time limit and an end time limit and reservation of a condition is that a time limit, unlike a condition, makes effects of an act in law contingent upon an event of (i) future and (ii) certain character. (…).
\nA time limit is often stipulated together with a condition, and this happens when parties make effects of a given act in law contingent upon a future and uncertain event (condition), provided that it takes place within a specified time limit. Occurrence of the abovementioned event at a later date does not affect the effectiveness of the conditional act in law, which will not be converted into a final act either way. A view prevails in the legal literature that reservation of a time limit in such a case constitutes a reservation of a condition and does not make an act in law time-bound but still conditional.
\nUnlike in the case of a condition, there are doubts in the legal literature whether it is possible to make the obligation-creating effect contingent upon an initial time limit, since this would in fact result in postponement of creation of the receivable resulting from the agreement. According to some authors reservation of a time limit in an obligation-creating agreement does not postpone the moment when the obligation is created but only the moment of maturity thereof. Nonetheless, most authors find it possible, based on the freedom of contracting principle, to make the obligation-creating effect contingent upon the initial time limit, with the reservation however, that in case of any interpretational doubts it should be assumed that the parties to an act in law have made decision to immediately create an obligation, of which the not yet mature receivable is a component. The above interpretational directive results from the assumption that people strive at achievement of goals they have planned in a surer and more determined way.
\nIt is worth emphasizing that an initial or an end time limit, which the parties made commencement or cessation of the effects of an act in law contingent on is not the same thing as the date of conclusion of the promised agreement, which, pursuant to Article 389 of the Civil Code within its 2001 wording, should be indicated in the preliminary agreement, and which is a condition of the validity of the preliminary agreement. Although specification of the deadline for conclusion of the promised agreement should be treated as a necessary element of the preliminary agreement, being a condition of its validity, yet indication of the initial or end time limit thereof is treated an admissible facultative element specifying the initial or end moment of the preliminary agreement having legal effects.”
\n6.16 Het antwoord van het IJI op de wél tevoren aan de partijen voorgelegde vraag (e) vermeldt het volgende over toestemming van publieke autoriteiten en de toepassing van art. 390 Pools BW (ik laat voetnoten weg; vet in origineel; curs. PJW): “(…) In some cases the necessity to satisfy certain requirements to achieve the stronger effect is questioned in the legal literature. This is for example the case with the permit from a relevant public authority, third party consent or a corporate approval of one of the parties to the agreement.
\nAccording to one of the standpoints, the requirements to obtain the abovementioned permit, consent or approval is a condition for a preliminary agreement to have the stronger effect. This standpoint may be understood twofold – either (i) that a relevant permit, consent or approval must exist already at the time of a conclusion of the preliminary agreement (without it the preliminary agreement will only have the weaker effect), irrespective of obtaining thereof later, or (ii) that a preliminary agreement originally having the weaker effect only, upon issue of the permit, consent or approval is converted into an agreement with the stronger effect.
\nAccording to the second standpoint presented in the legal literature, the abovementioned permit, consent or approval cannot be treated as a condition of validity of the promised agreement. Thus, obtaining of such a permit, consent or approval is not necessary to guarantee the stronger effect already at the stage of conclusion of the preliminary agreement, although undoubtedly it is a necessary at a later stage for the parties to be able to effectively demand conclusion of the promised agreement. The abovementioned permit, consent or approval should be treated as a legal event (legal condition) separate from the agreement, which directly affect the effects of the promised agreement on the basis of the provisions of law.”
\nDe reacties van de partijdeskundigen 6.17 De belanghebbende heeft commentaar op het IJI-advies gevraagd aan haar Poolse advocaat die haar sinds 1999 met betrekking tot [D] vertegenwoordigt ( [B] ) en aan [AA] , een advocatenkantoor in Warschau.
\n6.18 [AA] heeft het volgende geschreven ten aanzien van het antwoord van het IJI op vraag (g) (ik laat voetnoten weg):
\nThe expert opinion addresses one of the “principal divisions of conditions” indicating that conditions may be “precedent” and “subsequent” (page 28). Rather, a terminological convention widely adopted in Polish legal parlance, and corresponding to the description the author gives, would divide the conditions into “suspensive” and “dissolutive”, and not “precedent” and “subsequent”. (…).
\nAnother matter discussed by the Expert Opinion, which matter may relate to the IPO procedure, is a so-called “legal condition” (condition iuris). There is no doubt that a number of “legal conditions must have been fulfilled in order to conduct the IPO. However, failure to implement the IPO was caused not by non-fulfilment of “legal conditions”, but by the RoP’s blocking the IPO through actions/omissions which were entirely under het RoP’s control acting as a party to a civil-law agreement (in the sphere of “dominium”), and not as the RoP’s exercising the powers of the State (in the sphere of “imperium”). The frustration (as the Arbitration Tribunal concluded: by the RoP) of conditions of a civil-law nature was a core motive of the ruling against the RoP issued within the BIT proceedings.
\nIf a civil-law condition is frustrated (against bona mores) by a party interested in non-fulfilment of such condition, Art. 93 § 1 CC provides that the condition is deemed fulfilled. In the case at hand, the sale of [D] shares to [X] was conditional upon the implementation of the IPO procedure; however, as the latter process was frustrated by the RoP, the “IPO condition” should be deemed fulfilled, and the RoP should be found obligated to execute, with [X] , the agreement for the sale of [D] shares outside the framework of the IPO.
\nWhile the Expert Opinion properly describes the difference between a condition (future and uncertain event) and a time limit (future and certain event), the Expert Opinion is unclear in explaining the nature of the “deadline for conclusion of the promised agreement” (page 30). Prior to 2003, such deadline served two purposes: it was a requirement of validity of the preliminary agreement, but it also determined the date of maturity of the claim which accrued in favour of the creditor if no promised agreement was made by such deadline (end-date). Therefore, if by the end of the year 2001 no IPO had been completed (due to the frustration of the IPO condition by the RoP), and, in effect, [X] had not purchased its 21% of [D] shares, than, starting from the year 2002, [X] ’s claims against the RoP became mature (enforceable in accordance with the terms of the FA).”
\n6.19 Belanghebbendes advocaat [B] schrijft over de status van de SPA en het FA onder meer het volgende (ik laat voetnoten weg): “(…). With the FA RoP and [X] clearly passed the pre-contractual phase. Real rights and obligations were entered into with respect to the sale and transfer of the 21%-shareholding in [D] .
\nThe FA contains all the essentials for a final share sale and purchase contract and can be enforced by [X] upon RoP (or by RoP upon [X] ) in case RoP ( [X] ) would not meet its commitments under the FA. (…), it is a strong preliminary agreement which meets the form of a final agreement. In view of the breach by RoP, such final contract containing the essentials of the FA could have been enforced upon RoP via Polish Court.
\nGiven the quite unusual situation of this particular case, [X] preferred the route of international arbitration, which is a possible scenario as well, at least to get adequate compensation. As explained before (see my memorandum dated 12 November 2016) the CIT between the Netherlands and Poland has been duly ratified and forms part of the law to be applied to agreements as the FA entered into under Polish law. The Partial Award from the tribunal also shows that international arbitration was a viable route. In the Quantum Phase damages were claimed to compensate [X] for the missed value increase on the 21%-shareholding in [D] .
\nAs we all know, [X] did not pursue the Quantum Phase but concluded the S&DA with RoP which covered [X] ’s full retreat from [D] rather than the enforcement of the FA.
\nTo summarize: the FA is a strong preliminary agreement which defines rights and obligations of the parties in a final and definitive way. Real rights and obligations with respect to RoP’s, 21%-shareholdings are enshrined in the FA. Parties had means to enforce, via Polish Court, transfer of this shareholding to [X] or, via the tribunal, at least adequate damages for a breach of the rights and obligations of this FA.
\nWith respect to the price, the parties have negotiated and agreed a pricing formula to split the risk of value changes of the underlying [D] shares.
\nConcluding remark As a concluding remark, I would like to say the following. The term “preliminary agreement” may lead to confusion. It is “preliminary” in the sense that it is normally followed by a final contract between purchaser and seller. However, a strong preliminary agreement such as the FA is certainly an agreement with legally binding obligations on both parties involved to bring about the transaction (i.e. transfer of the shares [D] ) in line with the terms and conditions laid down in that agreement. The FA contained all essentials for such transactions and by signing the FA, parties clearly left the pre-contractual phase behind. The terms and conditions of the FA were specified enough that no further negotiation was required. These terms and conditions were binding upon both parties and could be enforced along the way described before.”
\n7Deelneming of geen deelneming 7.1 Voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling is vereist (i) een deelneming en (ii) dat de vergoeding ‘uit hoofde van’ die deelneming is verkregen. Ik begrijp uw rechtspraak over de vraag of een deelneming bestaat, met name HR BNB 2017/11 (zie 4.11 hierboven), aldus dat een deelneming bestaat zodra (i) de belastingplichtige een recht verkrijgt op levering van een (voldoende) pakket aandelen en de plicht heeft haar daarop gerichte tegenprestatie te leveren en (ii) die rechtsverkrijging op haar doen overgaan het risico op waardeverandering en tenietgaan, (iii) zodanig dat zij fiscaalrechtelijk een te activeren bedrijfsmiddel heeft verkregen.
\n7.2 De hamvraag is dus of fiscaalrechtelijk een te activeren bedrijfsmiddel is ontstaan, waarbij van minder belang is of die activering zou voortvloeien uit een precontractueel recht, een recht op levering of een optie-achtig recht (afgesplitst belang). De kern van het geschil zit mijns inziens in de niet-realiseerbaarheid van belanghebbendes eventuele recht, of dat nu een precontractueel recht is, een afgesplitst optie-achtig recht (uitoefening waarvan per definitie optioneel is) of een recht op levering (dat niet optioneel is omdat de tegenprestatieverplichting (zie r.o. 2.4.3. van HR BNB 2017/11 in 4.11 hierboven) niet optioneel is).
\n7.3 Ontdaan van complicaties komt de zaak er mijns inziens op neer dat de RoP (met name de (nieuwe) minister van State Treasury) publiekrechtelijk een contractueel recht van de belanghebbende jegens de RoP kon frustreren en dat ook heeft gedaan, hetzij door goedkeuring aan de/het beursgang(prospectus) te onthouden (frustratie van het FA), hetzij door de verlopen toestemming voor aankoop niet te hernieuwen (frustratie van het FA), hetzij door niet mee te werken aan onderhandse verkoop (frustratie van het SA), hetzij door een combinatie. Deze schending, door de RoP, van belanghebbendes contractuele rechten, ook al waren die wellicht alweer verlopen door het vóór beursgang verlopen van de kooptoestemming van de (oude) minister van Financiën, welk verlopen kennelijk een gevolg was van het frustreren van tijdige beursgang door de (nieuwe) minister van State Treasury, heeft geleid tot arbitrage en uiteindelijk tot schikking. Civielrechtelijk waren de partijen de precontractuele fase mogelijk voorbij (het Hof meent van niet omdat de preliminary agreement nog geen final agreement was, c.q. omdat de partijen na het verloop van de ministeriële aankooptoestemming voor de aankoop weer terug waren in een precontractuele fase), maar niet in geschil is – aldus verklaren ook belanghebbendes deskundigen – dat het ontbreken van ministeriële toestemming in de weg stond aan levering van de aandelen.
\n7.4 Het geschil wordt wat onoverzichtelijk met name doordat (i) de RoP in twee hoedanigheden handelde (contractpartij en publiekrechtelijke autoriteit) en die hoedanigheden danig maar onduidelijk door elkaar heen liepen en (ii) de adviezen over Pools recht bepaald uitputtend ingaan op mogelijke nationaalrechtelijke kwalificaties van de (verlopen) vereiste ministeriële toestemming(en)/medewerking en van de bepaling dat er een beursgang moest plaatsvinden om de aandelen te verkrijgen: als contractueel of publiekrechtelijk, als opschortende voorwaarde of als tijdbepaling, als ontbindende of als opschortende voorwaarde, als potestatief of niet, etc. Mij lijkt die discussie niet behulpzaam, want waar het mijns inziens uiteindelijk om gaat, is of de belanghebbende op enig moment naar Pools recht een zodanige aanspraak op het 21%-belang had dat het risico van waardeverandering en tenietgaan van het 21%-belang op haar was overgegaan zodanig dat zij naar Nederlands belastingrecht een bedrijfsmiddel ‘deelneming’ zou moeten activeren, en niet in geschil is dat er geen moment is geweest waarop levering geëffectueerd had kunnen worden. Vóór 2002 was er geen benodigde beursgang (door toedoen van de nieuwe regering) en ná 2001 was er geen vereiste ministeriële toestemming.
\n7.5 Het geschil lijkt daarmee uiteindelijk tamelijk simpel. De belanghebbende stelt dat zij contractueel een onherroepelijk recht op levering heeft gehad (en een plicht tot tegenprestatie jegens de RoP), althans een optie-achtig recht, althans dat de partijen de precontractuele fase (ruim) voorbij waren, zodat voldaan is aan de voorwaarden voor het bestaan een deelneming die u in HR BNB 2017/11 stelde. Dat de voor de aankoop vereiste toestemming van de minister van Financiën op een gegeven moment weer verliep doordat de beoogde beursgang niet tijdig plaatsvond, doet daar volgens haar niet aan af: er is in elk geval enige maanden een recht op levering (een ‘strong’ preliminary agreement) en daarmee een deelneming geweest waaraan de vergoeding moet worden toegerekend. Dat de RoP uiteindelijk (publiekrechtelijk) weigerde om zijn plicht tot levering gestand te doen, doet daar volgens de belanghebbende evenmin aan af. De fiscus stelt daartegenover dat mogelijke contractuele rechten goed en wel zijn - als ze er al zijn - maar dat zij geen recht op levering van het 21%-belang inhouden als daarvoor essentiële vereisten (ministeriële goedkeuring) niet (meer) zijn vervuld en niet vervuld zullen worden. De fiscus stelt wezenlijk dat, hoe strong het preliminary agreement ook geweest moge zijn, de partijen in de precontractuele fase zijn gebleven doordat er nooit een final agreement tot stand is gekomen, wat daarvan ook de oorzaak geweest moge zijn.
\n7.6 U wordt aldus gevraagd om uw arrest HR BNB 2017/11 (zie 4.11) te specificeren, waarin u dergelijke Pools-publiekrechtelijke, dubbele-pet- en Pools-contractenrechtelijke complicaties bij een aandelenkoopovereenkomst uiteraard niet kon voorzien. De vraag is wat rechtens is als (i) de partijen bij een preliminary aandelenoverdracht het eens zijn en essentialia bepaald hebben, inclusief de wijze van prijsbepaling, maar noch de final agreement, noch de benodigde beursgang tot stand komt als gevolg van een politieke ommezwaai van een nieuwe regering die publiekrechtelijk vereiste medewerking weigert c.q. wier medewerking onverrichterzake verloopt (in casu is beide gebeurd), waardoor vast staat dat, welke privaatrechtelijke posities de belanghebbende ook gehad moge hebben, de aandelen nooit op punt van leveren hebben gestaan en haar nooit geleverd zullen worden, en (ii) die regering bovendien een van de twee contractpartijen is. Ik meen dat deelvraag (ii) niet ter zake doet voor de hamvraag of bij de belanghebbende een te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan, nu het hoe dan ook de publiekrechtelijke (dus de buitencontractuele) bevoegdheid tot niet-vernieuwen of tot weigering is (de publiekrechtelijke hoedanigheid) die in de weg staat aan de uitoefening van een eventueel privaatrechtelijk leveringsrecht.
\n7.7 Cruciaal lijkt mij ’s Hofs r.o. 4.19. Als die juist is, doet de overige discussie mijns inziens niet ter zake. Die overweging gaat ervan uit – anders dan in werkelijkheid is gebeurd – dat de RoP civielrechtelijk veroordeeld zou zijn tot nakoming van het FA. Dat zou volgens het Hof nog steeds tot niets leiden omdat de burgerlijke rechter zijn vonnis niet in de plaats kan stellen van een publiekrechtelijk vereiste ministeriële toestemming, zodat een final agreement niet via de burgerlijke rechter tot stand kan komen, althans deze de RoP niet kan dwingen tot levering. Dat oordeel lijkt mij juist, althans geenszins onbegrijpelijk: uit niets blijkt dat de minister van State Treasury door die civiele rechter had kunnen worden veroordeeld tot medewerking aan beursgang én tot het opnieuw verlenen van de vereiste publiekrechtelijke toestemming.
\nHet Hof heeft vastgesteld dat de rechtsmiddelverwijzing bij de verlopen ministeriële toestemming verwijst naar de Poolse bestuursrechter, die door de belanghebbende evenmin is geadieerd als de burgerlijke rechter. Zelfs privaatrechtelijke veroordeling tot nakoming van het FA – dat volgens het Hof slechts een (naar Nederlands recht precontractueel) preliminary agreement is, hetgeen mij evenmin een onbegrijpelijk oordeel lijkt – kan niet het gebrek helen dat de publiekrechtelijk vereiste ministeriële toestemming ontbreekt en kan daarom de RoP niet tot levering dwingen. Met het Hof (r.o. 4.19) meen ik dat dat ontbreken zodanig in de weg staat aan de realiseerbaarheid van mogelijke privaatrechtelijke aanspraken op levering dat daardoor naar Nederlands belastingrecht geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan, hoe strong het preliminary agreement ook geweest moge zijn.
\n7.8 Deze kwestie kan ook los gezien worden van belanghebbendes specifieke geval: wat, als een bedrijf een strategisch goed (bijvoorbeeld een kernreactorvat of een satelliet) wil kopen van een ander bedrijf waarvoor zowel toestemming voor het contract als een exportvergunning vereist is en de regering van het land van de producent/leverancier aanvankelijk wel toestemming geeft voor de koop, maar die later intrekt en bovendien de exportvergunning weigert? Moet de koper/besteller in de periode waarin wel goedkeuring voor de koop bestond (maar geen exportvergunning) naar Nederlands belastingrecht het nog niet geleverde kernreactorvat of de nog niet geleverde satelliet als bedrijfsmiddel activeren hoewel zij nog geen betalingen heeft gedaan en de vergunning ontbreekt? En wat, als na een regeringswissel de vereiste goedkeuring voor de koop wordt ingetrokken én vast komt te staan dat de exportvergunning niet verleend zal worden?
\n7.9 Uit het SA blijkt dat de (oorspronkelijke) partijen ernstig rekening hielden met de mogelijkheid dat de voor beursgang c.q. aandelenlevering vereiste publiekrechtelijke goedkeuring niet zou worden verkregen en/of dat de (ver)lopende, voor de koop vereiste toestemming niet zou worden hernieuwd. Ik meen dat ook als men uitgaat van civielrechtelijke veroordeling van de RoP tot sluiten van een final agreement (wat het Hof niet doet), hoe dan ook het ontbreken van de publiekrechtelijk vereiste ministeriële toestemming tot levering zodanig in de weg staat aan effectuering van een eventueel privaatrechtelijk leveringsrecht, dat naar Nederlands belastingrecht belanghebbendes aanspraak op het 21%-belang geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ werd. Ik merk daar bij op dat zo’n veroordeling noodzakelijkerwijs pas ná 2001 zou kunnen zijn verkregen, toen de eerder verleende toestemming verlopen was. Interessant zou dus zijn belanghebbende Nederlands-fiscaalrechtelijke positie als zij vóór 2002 een voorlopige voorziening van de Poolse rechter had kunnen verkrijgen die de RoP c.q. de minister van State Treasury zou hebben veroordeeld tot goedkeuring van het prospectus en medewerking aan de beursgang vóór 1 januari 2002, maar die situatie heeft zich niet voorgedaan en ik vermoed dat het alsdan ongetwijfeld door de RoP ingestelde hogere beroep voldoende zou zijn geweest om de op 31 december 2001 verlopende toestemming van de vorige regering te doen verlopen.
\n7.10 Nu ’s Hofs ten overvloede gegeven, verstrekkendste oordeel in r.o. 4.19 mijns inziens in cassatie stand houdt, hoeft niet ingegaan te worden op het weak of strong karakter van de preliminary agreement, noch op de kwalificatie van vereisten en contractbepalingen als (opschortende of ontbindende) voorwaarde of als tijdbepaling of als legal condition. Ik acht overigens evenmin onvoldoend gemotiveerd of onnavolgbaar ’s Hofs dragende oordeel dat zonder een final agreement naar Pools recht, de precontractuele fase zoals bedoeld in HR BNB 2017/11 nog niet is verlaten.
\n7.11 Ik merk op dat ook uit het gegeven dat de belanghebbende de waardestijging van de aandelen heeft misgelopen en dat die haar daarom uit anderen hoofde (onrechtmatige daad; verdragsschending) en bovendien maar gedeeltelijk is vergoed, volgt dat het belang bij het waardeverloop van de aandelen onvoldoende op haar was overgegaan om te nopen tot activering van een bedrijfsmiddel ‘deelneming.’ 7.12 Ik merk ten slotte op dat ook uit deze casus blijkt dat uw arrest HR BNB 2017/11 een ongelukkig effect heeft: het noopt belastingplichtigen in een positie zoals de belanghebbende in HR BNB 2017/11 en zoals de huidige belanghebbende tot doorprocederen in plaats van schikken als zij hun (kans op) toepassing van de deelnemingsvrijstelling veilig willen stellen. Als onze belanghebbende, in plaats van een S&DA te sluiten, de arbitrage had doorgezet tot een final award of bij de Poolse bestuursrechter en civiele rechter had doorgeprocedeerd en een executabel leveringsvonnis had verkregen, zou haar de deelnemingsvrijstelling denkelijk wel deelachtig zijn geworden. Dat verschil doet willekeurig aan.
\n8‘Uit hoofde van’ een deelneming; causaliteitsvervangende evenwichtsdoctrine?
\n8.1 Doordat belanghebbendes claim op het 21%-pakket mijns inziens geen deelneming was, kom ik niet toe aan de causaliteitsvraag waarop de Rechtbank de zaak heeft afgedaan: als er geen deelneming is, is er immers ook niets ‘uit hoofde van’ die deelneming genoten of verloren. De Rechtbank redeneerde andersom: als de verklarende causa voor de vergoeding verdragschending/onrechtmatige overheidsdaad is, kan de kwalificatie van belanghebbendes verhouding tot het niet-verkregen 21%-belang in het midden blijven.
\n8.2 Meent u dat wél een te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan ondanks de publiekrechtelijke onrealiseerbaarheid van belanghebbendes (eventuele) privaatrechtelijke recht op levering, dan rijst de vraag of de schadevergoeding is genoten ‘uit hoofde van’ die deelneming. Toepassing van HR BNB 1985/200 (zie 4.2 hierboven) leidt tot ontkennende beantwoording van die vraag. HR BNB 2017/11, met name r.o. 2.4.7 (zie 4.11 hierboven) suggereert echter dat als een recht op levering een bedrijfsmiddel ‘deelneming’ heeft doen ontstaan, niet meer wordt bezien of een schadevergoeding wegens sabotage van dat recht wordt genoten ‘uit hoofde van’ die deelneming of uit hoofde van sabotage (contractbreuk/onrechtmatige daad/BIT-schending). U overwoog immers zonder slagen om de arm (r.o. 2.4.3 juncto r.o. 2.4.7) dat bij een belastingplichtige een als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming ontstaat door een overeenkomst waarbij de overdrager zich verplicht de aandelen aan de belastingplichtige te leveren en de laatste zich verplicht de op verwerving daarvan gerichte tegenprestatie(s) te leveren, en dat een schadevergoeding wegens niet-naleving van die leveringsplicht vanaf dat moment bij beide partijen onder de deelnemingsvrijstelling valt.
\n8.3 Ik merk op dat dit zou betekenen dat ook onder de deelnemingsvrijstelling valt een schadevergoeding wegens toerekenbaar niet-naleven van een optiecontract ter zake van een belang dat een deelneming kan vertegenwoordigen. Ik merk verder op dat als causaliteit bij schadevergoedingen niet meer ter zake doet zodra het - al dan niet gesplitste - belang als deelneming op de balans van de koper geactiveerd moet worden (hoewel niet is geleverd en ook niet geleverd zal worden), causaliteit te minder ter zake doet als de deelneming al sinds jaar en dag op de balans staat. Wordt die bestaande deelneming bijvoorbeeld genationaliseerd en wordt de dientengevolge door de concernmoeder geleden schade (deels) vergoed (op grond van een BIT of anderszins), dan valt die vergoeding in deze benadering per definitie onder de deelnemingsvrijstelling.
\nDaarentegen valt niet onder de vrijstelling een vergoeding aan de moeder wegens onteigening van activa van de dochter of wegens andersoortige belemmering van het bedrijf van de dochter, zoals intrekking van vergunningen van de dochter of excessieve heffingen ten laste van de dochter, al dan niet leidende tot haar faillissement. Die activa, vergunningen en liquiditeiten staan immers niet op de balans van de moeder en de vergoeding ervoor wordt niet betaald voor het verlies van een deelneming of een daarvan afgesplitst belang. Dat probleem valt overigens op te lossen door de vergoeding te laten betalen aan de (wellicht inmiddels lege) dochter, hetgeen civielrechtelijk ook meer voor de hand ligt, om daarna die (kasgeld)dochter te verkopen of leeg te laten lopen.
\n8.4 Brandsma, Ruige en Bagci (zie 4.16 hierboven) suggereren dat u in HR BNB 2017/11 de causaliteitseis heeft vervangen door de evenwichtseis: als de betaler – indien hij in Nederland gevestigd en aldaar vennootschapsbelastingplichtig zou zijn - géén deelneming zou hebben en de betaling naar Nederlands recht dus aftrekbaar zou zijn, is de vergoeding bij de ontvanger niet vrijgesteld, en andersom: zou de betaler wél een deelneming hebben en de betaling dus niet aftrekbaar zijn, dan is de vergoeding bij de ontvanger vrijgesteld. In dit systeem is inderdaad de vergoeding voor een aandelenonteigening vrijgesteld (want de onteigenende overheid verkrijgt de deelneming) en de vergoeding voor een onteigening van activa of voor intrekking van vergunningen van de dochter niet vrijgesteld, want daardoor verkrijgt de onteigenende/intrekkende overheid geen deelneming in de dochter.
\n8.5 Laten wij bezien hoe dit evenwichtssysteem zou werken in de casus van HR BNB 1985/200 (zie 4.2 hierboven). De belanghebbende in die zaak had haar 25%-belang in A BV verkocht aan B voor f 250.000. Afname en betaling bleven uit en in 1971 verkocht zij A BV voor f 1 aan D. Na onderhandelingen ontving zij in 1972 van B f 182.000 als schadevergoeding wegens niet-afname (wanprestatie). Met het Hof Amsterdam meende u dat die vergoeding geen voordeel uit hoofde van een deelneming was omdat zij betaald/ontvangen was uit hoofde van wanprestatie. Laten wij daarop de evenwichtsgedachte en de rest van HR BNB 2017/11 los, dan zou de uitkomst nog steeds dezelfde zijn. B had weliswaar volgens HR BNB 2017/11 een deelneming als gevolg van haar recht op levering, maar op het moment waarop zij de schadevergoeding betaalde, kon de belanghebbende al lang niet meer leveren. Zij had immers de deelneming al geleverd aan D. Eigenlijk verkeerde B dus in positie vergelijkbaar met onze belanghebbende, want als B alsnog nakoming en levering had gewenst, was dat feitelijk en rechtens onmogelijk geweest door een buitencontractuele verhinderende omstandigheid, nl. de onherroepelijke levering aan een derde.
\n8.6 HR BNB 1985/200 is dus niet achterhaald, maar door HR BNB 2017/11 rijst wel de vraag of u er stiekem een nieuwe dogmatische bodem onder heeft geschoven die in andere gevallen dan dat van HR BNB 1985/200 wél tot andere uitkomsten leidt. Daarover zou u de praktijk duidelijkheid kunnen geven, want ook in casu lijkt duidelijk dat áls er een deelneming is, de vergoeding niet genoten is uit hoofde van die deelneming, maar uit onrechtmatige overheidsdaad/BIT-schending: zoals de belanghebbende stelt (pleitnota, randnummer 6): “RoP heeft de schadevergoeding betaald omdat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen vastgelegd in het FA.”
\n8.7 Laten wij ook bezien hoe dit evenwichtssysteem zou werken als wij belanghebbendes geval naar Nederland verplaatsen: een Nederlandse verzekeraar wil een te privatiseren N.V. Staatsbedrijf kopen, loopt tegen dezelfde narigheid aan als de belanghebbende en komt na een onrechtmatigheidsoordeel van een arbitragecommissie met de Nederlandse Staat overeen dat hij haar een lompe som betaalt wegens onrechtmatig niet-meewerken aan beursgang of levering, zonder dat een nakomingseis bij de burgerlijke recht is beproefd (c.q. als gevolg van de arbitrageclausule niet is kunnen worden beproefd). Volgens het Netwerkorganisatie-arrest (zie 4.10 hierboven) moeten wij doen alsof de Staat vennootschapsbelastingplichtig is. De Staat heeft onmiskenbaar een deelneming in de NV Staatsbedrijf en de betaling is bij hem dus niet-aftrekbaar als wij alleen de evenwichtsleer toepassen en verder niet naar causaliteit kijken. Dan is zij volgens dit evenwichtssysteem bij de belanghebbende evenmin belast.
\n8.8 Als belanghebbendes aanspraak op het 21%-belang een deelneming zou zijn, lijkt de combinatie van HR BNB 2017/11 en het Netwerkorganisatie-arrest dus naar het resultaat te voeren dat de vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling valt. Komt u niet aan deze causaliteits/evenwichtsvraag toe omdat ook u meent dat bij de belangbebbende geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan, dan zou u niettemin kunnen overwegen de praktijk hieromtrent uitsluitsel te verschaffen.
\n9De middelen Ik behandel eerst de middelen over de vraag of het 21%-belang voor de belanghebbende een deelneming is (geweest) (middelen (i), (iii), (iv) en (v)), daarna de middelen over de vraag in hoeverre de vergoeding is ontvangen ‘uit hoofde van’ belanghebbendes vooraf reeds bestaande deelneming (middelen (vi) en (vii)) en ten slotte de klachten over de inlichtingeninwinning over Pools recht en de consultatie van de partijen middel (middel (ii)).
\nMiddel (i): optieverlening voorafgaand aan koop?
\n9.1 Uit de SPA en het FA volgt naar ‘s Hofs oordeel dat de partijen beoogden het volle 21%-belang aan de belanghebbende over te dragen. Dat wordt volgens hem niet anders als de afzonderlijke verbintenissen zouden kunnen worden uitgelegd als een putoptierecht van de RoP om de aandelen à PLN 116,50 te verkopen aan de belanghebbende en een calloptierecht van de belanghebbende om de aandelen tegen de hoogste van PLN 116,50 of de beursintroductieprijs te kopen. Dat is dus niet zijn opvatting. Hij overweegt slechts ten overvloede dat als de verbintenissen aldus zouden kunnen worden uitgelegd, dat niet zou uitmaken voor zijn oordeel dat het 21%-belang niet is gesplitst. Of dat laatste oordeel juist is, doet niet ter zake, nu het ten overvloede wordt gegeven (ik denk dat het onjuist is).
\n9.2 Ik meen ook overigens dat de belanghebbende geen belang heeft bij dit middel, nu mijns inziens (zie onderdeel 7) hoe dan ook het ontbreken van de publiekrechtelijk vereiste ministeriële medewerking in de weg staat aan effectuering van een privaatrechtelijk leveringsrecht, en wel zodanig dat naar Nederlands belastingrecht geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan, al dan niet gesplitst.
\n9.3 Ik ga niettemin op het middel in. Volgens de belanghebbende sluit het beogen van een volledige aandelenoverdracht niet uit dat de partijen daarnaast ook, voorafgaand aan die volledige overdracht, het over te dragen belang materieel hebben opgesplitst. Zij herhaalt dat zij materieel bezien een calloptierecht heeft verkregen en de RoP een putoptierecht. Het één (koopcontract) sluit het ander (optiecontracten) inderdaad niet uit, maar dat heeft het Hof ook niet gedaan. Hij heeft slechts geoordeeld dat de partijen het ene (koop) hebben gedaan en het andere (opties) niet. Dat zij iets (anders) hadden kunnen doen, betekent niet dat zij dat ook gedaan hebben. Wie stelt, bewijst. ’s Hofs feitelijke oordeel dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de partijen naast een koopcontract tevens daaraan voorafgaande optiecontracten hebben beoogd en bewerkstelligd, lijkt mij geenszins onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk, gegeven dat uit niets volgt dat de belanghebbende enig kooprecht heeft gehad zonder afnameplicht of de RoP enig verkooprecht heeft gehad zonder leveringsplicht (behoudens goedkeuringsvereisten).
\n9.4 Het eerste cassatiemiddel faalt dus.
\nMiddel (iii): wel leveringsrecht maar geen levering 9.5 De belanghebbende bestrijdt ‘s Hofs oordeel (r.o. 2.13) dat de belanghebbende volgens de Poolse regels voor toezicht op verzekeringsactiviteiten het 21%-pakket in [D] pas kon kopen na toestemming van de Poolse minister van Financiën en zijn oordeel (r.o. 4.18) dat het ontbreken van de wettelijk vereiste ministeriële toestemming in de weg stond aan verwerving van dat pakket. Volgens haar kon zij de aandelen wel kopen maar niet geleverd krijgen. Het Hof heeft het onderscheid tussen koop en levering volgens de belanghebbende kennelijk over het hoofd gezien.
\n9.6 Zoals uit onderdeel 7 volgt, meen ik dat ook als aangenomen wordt dat civielrechtelijk nakoming van het FA gevorderd had kunnen worden, het ontbreken van de publiekrechtelijk vereiste ministeriële toestemming voor levering van de aandelen zodanig in de weg staat aan effectuering van enig privaatrechtelijk leveringsrecht dat naar Nederlands belastingrecht geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan, zodat de klacht mijns inziens hoe dan ook faalt. De belanghebbende stelt zelf dat zij de aandelen niet geleverd kon krijgen.
\n9.7 Ik merk ten overvloede op dat de gewraakte r.o. 2.13 een feitelijke vaststelling is op basis van uitleg van Pools (toezicht)recht die mij niet onbegrijpelijk voorkomt en waarvan eventuele onjuistheid geen grond voor cassatie is. In de bestreden r.o. 4.18 heeft het Hof geoordeeld dat van de preliminary agreement geen nakoming kon worden gevorderd omdat de ministeriële toestemming voor koop alweer verlopen was. Er was daarom volgens het Hof geen overeenkomst (meer) waarbij de RoP zich heeft verplicht het 21%-pakket aan de belanghebbende te leveren en waarbij de belanghebbende zich heeft verplicht de op de verwerving daarvan gerichte tegenprestatie te leveren. Daarmee heeft het Hof correct de maatstaf van HR BNB 2017/11 toegepast, zulks op basis van zijn uitleg van Pools recht. Mede gegeven de vele adviezen over de uitleg van het Poolse recht, lijkt mij dat recht niet onvoldoende onderzocht door het Hof. Zijn uitleg ervan lijkt mij evenmin onbegrijpelijk, want heel wel pleitbaar in het licht van die vele adviezen, die geen verlossende concludente rechtspraak van de hoogste Poolse rechter omvatten, maar vooral onoverzichtelijk uiteenlopende opvattingen in de Poole rechtskundige literatuur waarvan (mij) niet steeds helder is of zij wel relevant zijn voor de specifieke situatie van de belanghebbende.
\n9.8 Ook middel (iii) faalt mijns inziens.
\nMiddel (iv): deelneming na civielrechtelijke veroordeling tot nakoming?
\n9.9 Dit middel bestrijdt ’s Hofs oordeel dat zelfs als de RoP civielrechtelijk tot nakoming van het FA had kunnen worden veroordeeld, daardoor naar Nederlands recht nog geen deelnemingsverhouding tot het 21%-pakket in [D] zou zijn ontstaan, nu een toegewezen vordering tot nakoming niet zou leiden tot levering van de aandelen.
\n9.10 Zoal al opgemerkt in onderdeel 7, blijkt uit niets dat de (nieuwe) minister van State Treasury door de Poolse burgerlijke rechter had kunnen worden veroordeeld, of zou zijn veroordeeld, tot het verlenen van de publiekwettelijk vereiste toestemming voor de levering van de aandelen, en ik acht dat ook onaannemelijk, omdat het de zin aan zo’n publiekrechtelijke c.q. politieke noodrem/veiligheidsklep zou ontnemen. Zoals eveneens al opgemerkt, meen ik met het Hof (r.o. 4.19) dat een privaatrechtelijke veroordeling tot nakoming het ontbreken van de publiekrechtelijk vereiste ministeriële toestemming niet kan helen en dus niet tot levering kan leiden. Dat ontbreken staat mijns inziens zodanig in de weg aan effectuering van een eventueel privaatrechtelijk leveringsrecht dat daardoor naar Nederlands belastingrecht geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan.
\n9.11 Ook middel (iv) faalt mijns inziens.
\nMiddel (v): opschortende voorwaarde 9.12 Dit middel bestrijdt ’s Hofs oordeel (r.o. 4.6) dat als aandelen onder een opschortende voorwaarde worden gekocht, pas een deelneming ontstaat na vervulling van de voorwaarde.
\n9.13 Die overweging is niet nodig om ‘s Hofs oordeel in r.o. 4.18-4.19 te dragen, welk oordeel de voorgaande middelen heeft overleefd, zodat de belanghebbende geen belang heeft bij dit middel. Zij heeft er ook geen belang bij omdat ook als die r.o. 4.6 in haar algemeenheid rechtskundig onjuist is, dat niet wegneemt dat wat er zij van de civielrechtelijke kwalificatie van de ontbrekende, publiekrechtelijk vereiste ministeriële toestemming voor levering van de aandelen, dat ontbreken mijns inziens naar Nederlands belastingrecht verhindert dat een te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ ontstaat (zie onderdeel 7).
\n9.14 Ook middel (v) mist mijns inziens doel.
\nMiddel (vi): toerekening gemiste waardestijging innerlijk tegenstrijdig?
\n9.15 Ik zie de door dit middel gestelde innerlijke strijd in ’s Hofs uitspraak niet. Het Hof heeft immers in wezen geoordeeld dat – in Nederlandsrechtelijke termen - de RoP zich onrechtmatig te elfder ure uit de nog net precontractuele fase heeft teruggetrokken, zodat geen deelneming is ontstaan en de RoP juist omdat door zijn toedoen ten onrechte geen deelneming is ontstaan een schadevergoeding heeft moeten betalen.
\n9.16 De schadevergoeding ad € 1,16 miljard moet volgens de belanghebbende verdeeld worden over drie stroppen van in totaal 1.908 miljoen: (i) gemiste waardestijging ad € 1.500 mio, (ii) gemiste IPO-discount ad € 153 mio (op 15% van de aandelen) en (3) opgegeven control premium ad € 255 mio. De componenten (ii) en (iii) (153 + 255 = 408) zijn volgens het Hof toe te rekenen aan belanghebbendes vooraf bestaande deelneming en component (i) is volgens hem niet aan enige deelneming toerekenbaar. 408/1908ste deel van de vergoeding is dus vrijgesteld en 1500/1908ste deel is belast. Het Hof plaatst aldus de gemiste waardestijging van het niet-verkregen 21%-belang buiten de deelnemingsvrijstelling juist omdat hij oordeelt dat belanghebbendes gerechtvaardigde verwachtingen of zelfs eventuele contractuele rechten op levering van dat belang als gevolg van de (onrechtmatige: BIT-schendende) onthouding van ministeriële goedkeuring(en) zozeer publiekrechtelijk werd gefrustreerd dat geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan met betrekking tot dat belang. Zelfs als privaatrechtelijk al een recht op levering zou zijn ontstaan – behoudens het publiekrechtelijke vereiste - lijkt mij dit oordeel geheel consistent en geenszins innerlijk tegenstrijdig.
\n9.17 Middel (vi) faalt.
\nMiddel (vii): toerekening van de vergoeding voor de opgegeven control premium 9.18 De uitvoering van de S&DA hield onder meer een beursgang in waarbij op 12 mei 2010 29,9% van de aandelen [D] aan de beurs van Warschau zijn genoteerd, waarvan 20%-punt van de belanghebbende en 9,9%-punt van de RoP. Bij die beursgang heeft de belanghebbende niet kunnen profiteren van de IPO-discount (het verschil tussen de introductiekoers op 12 mei 2010 en de hogere waarde in het economisch verkeer van de door de belanghebbende van de hand gedane aandelen). Die IPO-discount bedraagt € 204 miljoen op het 20%-belang dat de belanghebbende heeft verkocht, maar zij hoefde volgens het S&DA slechts 15% te verkopen. Het Hof heeft daarom € 153 mio (15/20ste van € 204 mio) van de vergoeding beschouwd als compensatie voor gemiste IPO-discount op belanghebbendes voordien bestaande deelneming. Volgens de belanghebbende is dat onjuist en moet de volle € 204 mio als vrijgesteld deelnemingsvoordeel worden aangemerkt omdat zij niet een 15%- maar een 20%-belang heeft verkocht en zelfs als dat anders zou zijn (nu zij vrijwillig meer dan 15% heeft verkocht), alsdan minstens € 51 miljoen van de vergoeding moet worden beschouwd als compensatie voor de lock up die na de beursintroductie gold voor haar niet-verkochte aandelen [D] .
\n9.19 Volgens het Hof (r.o. 4.23) zijn er geen aanwijzingen dat in de vergoeding (i) een hoger bedrag aan compensatie voor gemiste IPO-discount zou zijn begrepen dan voor het verplicht te verkopen 15%-pakket of (ii) compensatie zou zijn begrepen voor het waardedrukkende effect van de in het S&DA overeengekomen lock up periode voor belanghebbendes na de beursintroductie resterende deelneming in [D] . De belanghebbende stelt dat – gezien het partijdebat, met name het niet-reageren van de Inspecteur op het uitvoerig onderbouwde standpunt van de belanghebbende – het Hof zonder nadere motivering niet aldus kon oordelen.
\n9.20 De belanghebbende moest volgens het S&DA ten minste 15% verkopen. Zij heeft om haar moverende redenen 5%-punt meer verkocht, wellicht om ter zake van die 5%-punt geen last te hebben van de lock up ex art. 15.16 van de S&DA. Nu het S&DA haar slechts verplichtte een 15%-pakket te verkopen, acht ik ’s Hofs oordeel dat een vergoeding ex het S&DA voor gemis van IPO-discount alleen op dat 15%-belang kan worden betrokken, geenszins onvoldoende gemotiveerd, laat staan onbegrijpelijk.
\n9.21 ’ ’s Hofs (bewijs)oordeel dat de gedingstukken, met name het S&DA, geen aanwijzingen bevatten dat dat S&DA mede compensatie voor de lock up zou omvatten, lijkt mij geenszins onbegrijpelijk (wie stelt, bewijst) en in cassatie onaantastbaar.
\nMiddel (ii): inlichtingeninwinning en partijraadpleging over Pools recht 9.22 Het Hof heeft het IJI vragen over Pools recht gesteld, die het IJI op haar beurt heeft voorgelegd aan een Pools advocatenkantoor, dat een expert opinion heeft afgegeven. Het Hof heeft zijn vragen voorgelegd aan de partijen, maar heeft later onder meer de volgende vraag toegevoegd zonder de partijen opnieuw te raadplegen: “g. In de overeenkomst van april 2001 zijn twee toekomstige gebeurtenissen voor het aangaan van de final agreement opgenomen, te weten het tot stand komen van een beursgang (IPO) en het verkrijgen van de toestemming van de Minister van Financiën. Maakt het Poolse civiele recht onderscheid tussen een opschortende voorwaarde en een opschortende tijdsbepaling?”
\n9.23 Volgens de belanghebbende (i) is het Hof buiten de rechtsstrijd getreden, (ii) heeft het Hof de partijen onvoldoende geraadpleegd over alle aan het IJI te stellen vragen, (iii) is de expert opinion vanwege het IJI (daardoor) gebaseerd op onjuiste en onvolledige informatie en (iv) heeft het Hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing genomen.
\n9.24 Er bestaat mijns inziens geen verplichting voor de fiscale feitenrechter om (extra) vragen over relevant buitenlands recht of een herformulering van eerder voorgelegde vragen daarover (opnieuw) aan de partijen voor te leggen. Voor zover het in casu al om een deskundigenonderzoek in de zin van de Awb gaat (en niet om eigen onderzoek door de rechter naar het recht, dat hij nu eenmaal van ambtswege moet toepassing: art. 8:69 Awb), bepaalt het boven (6.2) geciteerde art. 8:47 Awb slechts dat de bestuursrechter de partijen in de gelegenheid kan stellen om hun wensen ter zake van het onderzoek kenbaar te maken. Zoals boven (onderdeel 6) eveneens bleek, kent het civiele recht wel een verplichting om de vragen aan partijen voor te leggen (art. 67 Rv.; zie 6.5 hierboven), maar die geldt alleen voor de ‘Londonse’ weg, waarmee de belastingrechter niet te maken heeft. Maar ook de burgerlijke rechter is denkelijk niet verplicht elke extra vraag of herformulering aan de partijen voor te leggen; u zie de literatuur in 6.9 e.v. hierboven genoemd. Art. 67(4) Rv. bepaalt in elk geval dat voor zover het om de inhoud van de te stellen vragen gaat, tegen de tussenbeslissing waarbij die vragen worden gesteld, geen voorziening openstaat.
\n9.25 De belanghebbende heeft alle gelegenheid gehad om op de door het IJI verstrekte expert opinion te reageren en zij heeft dat ook gedaan, onder meer door inbreng van commentaren op die expert opinion van twee door haar benaderde Poolse advocaten. Bovendien heeft het Hof een tweede zitting gehouden waarin over de drie opinies en over de inhoud en implicaties van het Poolse recht is gesproken. Van onvoldoende wederhoor kan in deze omstandigheden niet gesproken worden. Dat het Hof een rechtsopvatting kiest die de belanghebbende niet convenieert, is geen schending van enig beginsel van procesrecht, noch een motiveringsgebrek.
\n9.26 De belanghebbende stelt dat vraag (g) een vooronderstelling inhoudt (ministeriële toestemming is een opschortende voorwaarde) die juist onderzocht moest worden. Dat lijkt mij een op ongefundeerde veronderstellingen gebaseerde lezing van de vraag. De vraag gaat er correct van uit dat er vóór 2002 met name één ding nog moest gebeuren (nl. een beursgang) en ná 2001 met name nog twee dingen moesten gebeuren om een leveringsrecht aan het FA te kunnen ontlenen, nl. een beursgang en (nieuwe) toestemming, en vraagt geheel in het algemeen of het Poolse civiele recht onderscheid maakt tussen opschortende voorwaarden en opschortende tijdsbepalingen. De vraag bevat aldus geen kwalificatie van het een of van het ander, noch veronderstelt de vraag iets over de civielrechtelijke effecten van het Poolse publieke recht waardoor de ministeriële toestemming wordt beheerst, zoals volgt uit de rechtsmiddelverwijzing op de verlopen beschikking van de (vorige) minister van financiën.
\n9.27 De belanghebbende stelt dat het antwoord van de door het IJI ingeschakelde advocaat anders zou zijn geweest als die ervan op de hoogte zou zijn geweest dat ministeriële goedkeuring geen contractuele afspraak was maar een wettelijke voorwaarde (legal condition). Dat lijkt mij niet alleen hoogst speculatief, maar ook hoogst onwaarschijnlijk, nu ik mij slecht kan voorstellen dat het IJI als legal expert een Poolse advocaat zou raadplegen die zonder daarop uitdrukkelijk door een Nederlandse rechter gewezen te worden niet bij machte zou zijn om een contractuele afspraak naar Pools recht te onderscheiden van een Pools-wettelijk vereiste. De IJI expert opinion gaat overigens helemaal niet in op de eigenaardigheden van belanghebbendes zaak. De belanghebbende schrijft daarover zelf aan haar eigen expert: “5. The answers provided by the expert are of a general nature leaving it up to the Court to apply Polish law to the fact pattern in the case at hand. This would for instance mean that the Court will determine whether the SPA/FA constitute a preliminary agreement under Polish law and if so, whether it is a weak form or a strong form. We have doubts whether the expert’s opinion is specific enough to arrive at the correct conclusion in this particular case. However, this can be better judged by Polish civil lawyers with knowledge of the particulars in this case.”
\n9.28 De IJI-expert geeft behalve informatie over contractuele voorwaarden ook informatie over de werking van wettelijke voorwaarden (legal conditions) (zie de citaten in 6.15 en 6.16 hierboven) en heeft dus wel degelijk dat onderscheid op het netvlies en gaat wel degelijk in op het punt dat volgens de belanghebbende aan de orde moest worden gesteld. Op het door mij gecursiveerde deel van zijn antwoord op de wél tevoren aan de partijen voorgelegde vraag (e) (zie 6.16 hierboven) kon het Hof zonder enig procesrechtelijk bezwaar baseren dat de belanghebbende niet het voor activering als deelneming vereiste (rechtstreekse) recht op levering had verworven. In het advies van de door belanghebbende ingeschakelde expert [AA] (zie 6.18 hierboven) lees ik ook niet hetgeen de belanghebbende betoogt, nl. dat het advies van de IJI-expert onjuist zou zijn, noch wat het antwoord op ’s Hofs vraag (g) dan wél zou hebben moeten zijn. Belanghebbendes advocaat [B] verklaart vooral dat zijns inziens de precontractuele fase was afgesloten, maar dat is een Nederlandsrechtelijk begrip, waarover Poolse deskundigen niet gaan, en dat een perfecte preliminary agreement is gesloten, ontkent het Hof geenszins. Zoals boven bleek, levert zelfs een strong preliminary agreement en zelfs een civielrechtelijke veroordeling tot nakoming en tot sluiten van een final agreement naar Nederlands belastingrecht nog geen als bedrijfsmiddel te activeren deelneming op.
\n9.29 Uit het bovenstaande volgt al dat van een verrassingsbeslissing geenszins kan worden gesproken. Over de inhoud en betekenis van het Poolse recht is juist uitgebreid gedebatteerd en gecorrespondeerd alvorens het Hof, zoals zijn taak is, zijn rechtsoordeel velde. Het Hof heeft op zijn tweede zitting expliciet de vraag gesteld, omdat hij Pools recht moest toepassen, of een opschortende voorwaarde herleefde toen op 31 december 2001 de aanvankelijke toestemming van de minister van Financiën verviel. De belanghebbende heeft daarop volgens het proces-verbaal van die zitting als volgt gereageerd: “58. [L] verklaart dat het FA ook zonder de toestemming van de Minister kan overgaan in een final agreement. Voor de uitvoering van de final agreement was echter toestemming vereist. Als die toestemming er niet zou zijn - ondanks de inspanningsverplichting van RoP die dicht bij de Minister staat - dan zou je voor de levering van de aandelen toestemming nodig hebben. Die toestemming zou je eventueel via de rechter moeten afdwingen.
\nOok volgens de belanghebbende zelf kon zij dus niets beginnen zonder de (ontbrekende) toestemming van de (nieuwe) minister van State Treasury, waarvan vast stond, ook vóór 1 januari 2002 – gezien diens verijdeling van prospectus en beursgang – dat die niet verkregen zou worden. Dat staat mijns inziens hoe dan ook aan activering als bedrijfsmiddel in de weg.
\n9.30 Het Hof is mijns inziens geenszins buiten de rechtsstrijd getreden. Hij heeft mijns inziens het geschil juist voorbeeldig geanalyseerd, de kern van het geschil getroffen en zich adequaat op de hoogte gesteld van de betekenis van de voor zijn oordeel relevante Poolse wettelijke bepalingen en de door Pools recht beheerste contractuele bepalingen, zulks binnen hetgeen de partijen verdeeld hield, inclusief (zie 9.29) (het karakter van) de na verloop ontbrekende ministeriële toestemming.
\n10Conclusie Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Zie r.o. 2.20 Hof: “In december 2004, tijdens de arbitrageprocedure, heeft belanghebbende haar 20 percent-belang in [D] uitgebreid tot 30 percent door de aankoop van het 10 percent-belang van [haar consortiumpartner [E] ]. Door middel van diverse andere transacties in de periode 2001-2006 heeft belanghebbende, los van de SPA en FA, nog circa 3 percent van de aandelen in [D] verworven. (….).”
\nSpecial purpose company.
\nDeze Engelse vertaling is afkomstig van de belanghebbende (bijlage 2 bij de brief van belanghebbendes gemachtigde van 24 november 2017).
\nRb. Gelderland 17 maart 2016, nr. AWB 14/4274, ECLI:NL:RBGEL:2016:1527, NTFR 2016/1117 met noot Kooiman.
\nGerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 juni 2018, nr. 16/00475, ECLI:NL:GHARL:2018:5720, NLF 2018/1582 met noot Van Horzen, NTFR 2018/1804 met noot De Jonge.
\nHR 23 september 2016, nr. 15/02428, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2016:2124, BNB 2017/11 met noot Egelie, FED 2016/125 met noot Knops, FutD 2016/2292, NLF 2016/0337 met noot Van Gijlswijk, NTFR 2016/2376 met noot Van Dun, V-N 2016/47.10.
\nHoge Raad 22 november 2002, nr. 36 272, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2002:AD8488, BNB 2003/34 met noot De Vries, FED 2003/104 met noot Hafkenscheid, NTFR 2002, 1813 met noot Ligthart, V-N 2002/59.17.
\nDe belanghebbende schrijft: ‘de tijdelijkheid van die betwisting’, maar bedoeld zal zijn: ‘de tijdelijkheid van die toestemming’.
\nPunt 57 luidt: “Het Hof vraagt of, nu de toestemming van de Minister er na 31 december 2001 niet meer is, de opschortende voorwaarde herleeft”.
\nBelanghebbendes beroepschrift in cassatie vermeldt€ 202 miljoen; ik neem aan dat dit een verschrijving is.
\nHoge Raad 6 maart 1985, nr. 22572, ECLI:NL:HR:1985:BH1692, BNB 1985/200 met noot Verburg, FED 1985/690 met noot Juch, V-N 1985/883, 15.
\nOnderdeel 6.22 van de conclusie voor HR BNB 2017/11, NTFR 2016/794 met noot Van Dun, V-N 2016/9.13 (Conclusie 2 december 2015, nr. 15/02428, ECLI:NL:PHR:2015:2492).
\nHoge Raad 25 juni 1997, nr. 32 142, ECLI:NL:HR:1997:AA1296, BNB 1997/286, FED 1997/615 met noot De Vries, V-N 1997/2506, 16.
\nHoge Raad 7 december 2018, nr. 17/01211, ECLI:NL:HR:2018:2264, NLF 2018/2663 met noot Bobeldijk, NTFR 2018/282 met noot Van Horzen, V-N 2018/66.6.
\nHoge Raad 16 oktober 1985, nr. 23 033, na conclusie Van Soest, ECLI:NL:HR:1985:BH4845, BNB 1986/118 met noot Bartel, FED 1985/668 met noot Juch, V-N 1985/2321, 15.
\nHoge Raad 13 oktober 1999, nr. 33 941, ECLI:NL:HR:1999:AA2926, BNB 2000/21 met noot Juch, FED 2000/98 met noot Verhagen, V-N 1999/49.8.
\nHoge Raad 21 februari 2001, nr. 35 074, ECLI:NL:HR:2001:AB0115, BNB 2001/160 met noot De Vries, FED 2001/371 met noot Aardema, V-N 2001/31.17.
\nHoge Raad 22 november 2002, nr. 36 272, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2002:AD8488, BNB 2003/34 met noot De Vries, FED 2003/104 met noot Hafkenscheid, NTFR 2002, 1813 met noot Ligthart, V-N 2002/59.17.
\nHoge Raad 22 april 2004, nr. 40 562, ECLI:NL:HR:2005:AT4491, BNB 2005/254 met noot Juch, NTFR 2005/254 met noot Romijn, V-N 2005/22.17.
\nWFR 2015/1046.
\nHoge Raad 14 oktober 2005, nr. 41 275, na conclusie Wattel, ECLI:NL:PHR:2005:AU0841, BNB 2006/7 met noot De Vries, FED 2006/22 met noot Martens.
\nHR 23 september 2016, nr. 15/02428, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2016:2124, BNB 2017/11 met noot Egelie, FED 2016/125 met noot Knops, FutD 2016/2292, NLF 2016/0337 met noot Van Gijlswijk, NTFR 2016/2376 met noot Van Dun, V-N 2016/47.10.
\nVoetnoot in origineel: “Het feit dat BNB 1985/200* de verkoper betrof en de onderhavige zaak de koper (van pakket B) lijkt mij geen plausibele verklaring. Evenmin lijkt mij relevant dat A BV de deelneming al had verkocht toen zij de vergoeding ontving.”
\nW.C.M. Martens, De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Deventer: Kluwer 2017, p. 73.
\nP.H.M. Simonis (gemachtigde van de belanghebbende), ‘BITs en belastingen’, MBB 2014/02 (deel 1) en MBB 2014/03 (deel 2).
\nR.P.C.W.M. Brandsma, P. Ruige en R. Bagci, ‘De toepassing van de deelnemingsvrijstelling op gesplitste en volwaardige belangen’, WFR 2017/242 (deel 1) en WFR 2017/248 (deel 2).
\nVoetnoot in origineel: “Zie in gelijke zin A-G Wattel in zijn conclusie van 2 december 2015, ECLI:NL:PHR:2015:2492, onderdeel 1.9 (concl. bij het arrest BNB 2017/11). Wattel stelt dat op het moment dat de joint-venture partner heeft besloten om de aandelen aan een derde over te dragen, hiermee voor belanghebbende een situatie is ontstaan vergelijkbaar met een calloptie, omdat belanghebbende een recht op identificeerbare aandelen tegen een bepaalbare prijs heeft verkregen.” (…).
\nVoetnoot in origineel: “J. den Boer, ‘Voordelen uit hoofde van een deelneming: een bijzondere bronvraag in de vennootschapsbelasting’, in: Verburgbundel, Opstellen over vennootschap en belasting, Deventer: Kluwer 1994, p. 27 en 38.”
\nVoetnoot in origineel: “J.L. van de Streek, Cursus Belastingrecht, Vpb.2.4.4.C.a.”
\nVoetnoot in origineel: “Vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/04640, BNB 2014/80, m.nt. De Vries en HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, BNB 2014/79, m.nt. De Vries. In genoemde arresten verwijst de Hoge Raad niet naar de evenwichtsleer.”
\nVoetnoot in origineel: “Wij gaan er hier vanuit dat de bedoelde overeenkomst de door de Hoge Raad vereiste kenmerken bevat en aldus resulteert in een voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling kwalificerend belang.”
\nVoetnoot in origineel: “BNB 2017/11, r.o. 2.4.6.”
\nVoetnoot in origineel: “Idem. J. den Boer, t.a.p., p. 27 en 38. Vgl. ook de benadering in HR 13 oktober 1999, nr. 33 941, BNB 2000/21 (m.nt. D. Juch).”
\nJ.A.G. van der Geld en A.W. Hofman, De deelnemingsvrijstelling en deelnemingsverrekening, Deventer: Kluwer 2017, 83-84.
\nVoetnoot in origineel: “HR 23 september 2016, V-N 2016/47.10.”
\nVoetnoot in origineel: “In dit arrest besliste de Hoge Raad dat de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing is als het optierecht nieuw uit te geven aandelen betreft.”
\nVoetnoot in origineel: “Waarin de Hoge Raad besliste dat de afwikkeling van een conversie bij een converteerbare obligatielening in de kapitaalsfeer ligt.”
\nVoetnoot in origineel: “Waarin de Hoge Raad besliste dat bij een gesplitst belang na verkoop van een deelneming voor alle belanghebbenden de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.”
\nT.a.p., p. 85-87.
\nVoetnoot in origineel: “HR BNB 1985/200. Zie ook Hof Arnhem 25 maart 1992, nr. 82/2368, V-N 1992, p. 1890 e.v. (schadevergoeding door belastingadviseur aan BV betaald inzake te laat teruggevraagde Zwitserse dividendbelasting over dividend van Zwitserse dochtermaatschappij, blijft bij de BV onbelast omdat de schadevergoeding een verlies op een vordering betreft dat nimmer fiscaal is genomen) en Hof Amsterdam BNB 1994/343 (schadevergoeding betaald door deskundige na verlies op een deelneming (miskoop) werd gezien als een correctie op de aankoopsom van de deelneming).”
\nVoetnoot in origineel: “Zie onder meer R. Hiemstra, ‘De Falcons-doctrine: het gesplitste belang bij de voordelen uit hoofde van een deelneming’, WFR 2010/804 onderdeel 4.2 en M.F.D. Schul en M. Knops, ‘Schadevergoedingen en deelnemingsvrijstelling (deel 1)’, WFR 2015/1046, onderdeel 3.”
\nVoetnoot in origineel: “HR 23 september 2016, V-N 2016/47.10.”
\nVoetnoot in origineel: “Zie het Besluit BNB 2010/178 (…).”
\nVoetnoot in origineel: “Voor kritiek op deze visie van de staatssecretaris zie onder meer: M.F.D. Schul en M. Knops, ‘Schadevergoedingen en deelnemingsvrijstelling (deel 1), WFR 2015/1046, onderdeel 2.2. Zij onderschrijven wel de conclusie van de staatssecretaris maar niet de door hem aangevoerde gronden. Voorts kan op grond van het arrest HR 23 september 2016 worden beargumenteerd dat de deelnemingsvrijstelling wel zou moeten gelden. Zie de aantekening van de redactie in V-N 2016/47.10”
\nF.J. Elsweier en S.A. Stevens, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2018, 182-184.
\nVoetnoot in origineel: “HR BNB 1985/200. Zie ook Hof Arnhem 25 maart 1992, 89/2368, V-N 1992, p. 1890 e.v. (schadevergoeding door belastingadviseur aan BV betaald inzake te laat teruggevraagde Zwitserse dividendbelasting over dividend van Zwitserse dochtermaatschappij, blijft bij de BV onbelast, omdat de schadevergoeding een verlies op een vordering betreft dat nimmer fiscaal is genomen) en Hof Amsterdam BNB 1994/343 (schadevergoeding betaald door deskundige na verlies op een deelneming (miskoop) werd gezien als een correctie op de aankoopsom van de deelneming).”
\nVoetnoot in origineel: “Ten aanzien van de genoemde rechtspraak inzake schadevergoeding wordt er ook wel anders over gedacht. Zie het tweeluik van M.F.D. Schul en M. Knops, ‘Schadevergoedingen en deelnemingsvrijstelling’, WFR 2015/1046 en WFR 2015/1069.”
\nVoetnoot in origineel: “HR 23 september 2016, 15/02428, BNB 2017/11.”
\nVoetnoot in origineel: “Voor een nadere uiteenzetting zie R.P.C.W.M. Brandsma, P. Ruige en R. Bagci, ‘De toepassing van de deelnemingsvrijstelling op gesplitste en volwaardige belangen’ (deel 1), WFR 2017/242 en (deel 2), WFR 2017/248.”
\nVoetnoot in origineel: “Zie de noot van R. de Vries bij het besluit in BNB 2017/142.”
\nM.F.D. Schul en M. Knops, ‘Schadevergoedingen en deelnemingsvrijstelling (deel 1), WFR 2015/1046. Het tweede deel van het tweeluik van Schul en Knops is te vinden in WFR 2015/1069 en heeft betrekking op een aantal casusposities (vergoeding wegens niet-nakoming verplichtingen uit aandeelhoudersovereenkomst en schadevergoeding wegens onteigening) en de behandeling van de interestcomponent in een schadevergoeding.
\nZie bijvoorbeeld HR 20 juni 1990, nr. BH7894, ECLI:NL:HR:1990:BH7894, BNB 1990/244.
\nHR 17 maart 1989, na conclusie Strikwerda, ECLI:NL:HR:1989:AD06080, NJ 1990/427 met noot Schultsz.
\nHR 8 juli 2008, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2008:BD1501, BNB 2008/255, noot Albert (conclusie van 15 april augustus 2008, nrs. 40 585 en 40 586, ECLI:NL:PHR:2008:BD1501).
\nF. Vermeulen, ‘Vreemd recht in cassatie’, in A.M. Boot e.a., Wie is de Mol? liber amicorum Harmen de Mol van Otterloo, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2014, p. 239-240.
\nF. Vermeulen, t.a.p., p. 248-249.
\nJ.B.M. Vranken, ‘Omgaan met buitenlands recht in rechtspraak en rechtswetenschap’, in Th.M. de Boer e.a., Strikwerda’s conclusies: opstellen aangeboden aan mr. L. Strikwerda ter gelegenheid van zijn afscheid als advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Deventer: Kluwer 2011, p. 547-551.
\nZie ook P.J. Wattel, ‘Vreemd’ (over vreemd recht en vreemd vermogen); FED 2018/26 (Cornelisse special over vreemd vermogen).
\nM. Mees, ‘Vreemd recht: feit of recht’ in L.J.A. Pieterse e.a., Draaicirkels van formeel belastingrecht (vriendenbundel René Niessen), SDU: Den Haag 2009.
\nToevoeging PJW: HR 10 oktober 2008, nr. 41983, ECLI:NL:HR:2008:BF7181, BNB 2009/27 met noot Spek.
\nToevoeging PJW: HR 16 januari 2009, nr. 42218, ECLI:NL:HR:2009:BG9878, BNB 2009/92 met noot De Vries en HR 16 januari 2009, nr. 43128, ECLI:NL:HR:2009:AY9937, BNB 2009/93 met noot De Vries.
\nBij een aantal instanties kan digitaal worden geprocedeerd (zie www.rechtspraak.nl/KEI). Er geldt daarom een andere wettekst voor situaties waarin wél c.q. niet digitaal kan worden geprocedeerd. Inhoudelijk is bij mijn weten geen verschil beoogd.
\nAfkomstig uit het advies dat het IJI heeft ingewonnen van 24 maart 2017. Ik heb enkel de artikelen opgenomen die in de uitspraak van het Hof worden genoemd. Het advies bevat veel meer artikelen.
\nHR 7 januari 1994, nr. ZC1225, na conclusie Vranken, ECLI:NL:HR:1994:ZC1225, NJ 1994, 320 (De Vechtlanden/Otter c.s.).
\nC.M. Bergman, R.J. Koopman, R.M.P.G. Niessen-Cobben en A.J.H. van Suilen, Fiscaal procesrecht (Fiscale handboeken), Kluwer: Deventer 2014, p. 153-155.
\nVoetnoot in origineel: “Art. 15, lid 4, Proc.reg. rechtbanken 2013. In de Proc.reg. hoven 2014 ontbreekt een dergelijke regeling.”
\nTekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, art. 67 (Zilinsky).
\nTekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, artt. 194 en 198 (Rutgers).
\nG. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008, p. 161, 167, 342.
\nR.J. Blauwhoff en J.M.J. Keltjens, ‘Rechtsvinding van buitenlands recht: wat wordt er van de rechter verwacht?’, TREMA 2014/1.
\nExpert opinion van 24 augustus 2017, p. 27-30.
\nBrief van [AA] van 17 november 2017 aan [L] ( [BB] ), p. 4-6.
\nBrief van [B] van 22 november 2017 aan [L] ( [BB] ), p. 6-7.
\nU overwoog letterlijk ‘schadevergoedingen als hiervoor in 2.4.5 en 2.4.6 bedoeld’, maar dat moet een slip of the pen zijn geweest, want in 2.4.5 en 2.4.6 ging het over schadevergoedingen wegens het pre-contractueel ontijdig afbreken van onderhandelingen, terwijl het in 2.4.7 onmiskenbaar gaat over contractbreuk, dus over schadevergoeding ná het (privaatrechtelijk althans) perfect worden van het recht op levering.
\nBrief van [BB] N.V. aan [A] ( [AA] Legal) van 23 oktober 2017 waarbij de eerste de laatste om advies vraagt.
\nPunt 57 proces-verbaal van de (tweede) zitting van 10 april 2018.