Dat hun schuldeiserschap weinig voorstelt (zij verschillen in grote lijnen slechts op twee punten van preferente aandeelhouders: zij kunnen indirect bij non-payment belanghebbendes faillissement aanvragen en zij maken geen kans op een liquidatie-uitkering boven pari), moge zo zijn, maar, zoals u in HR BNB 2018/60 (zie 5.11 hierboven) overwoog: de rechtszekerheid eist duidelijke criteria; en zoals u in HR BNB 2014/80 ([D]; zie 5.10 hierboven) overwoog: dat achtergestelde winstdelende obligaties en cumulatief preferente aandelen economisch soms nauwelijks uit elkaar zijn te houden, is niet relevant. Eigen en vreemd vermogen moeten fiscaalrechtelijk juist wél duidelijk uit elkaar gehouden kunnen worden vanwege de verstrekkende fiscale gevolgen van die kwalificatie.
\nIn het [D]-arrest achtte u in de omgekeerde situatie dan ook niet van belang dat het risico dat het preferente-aandelenkapitaal zou worden aangesproken voor vennootschapsschulden verwaarloosbaar was. Ook zwak aandeelhouderschap is aandeelhouderschap en ook zwak schuldeiserschap is schuldeiserschap. Het staat de wetgever vrij om van de belastingrechter de ondankbare taak over te nemen om de praktijk op dat vlak van rechtszekerder handvatten te voorzien.
\n7.11 In feitelijke instantie is gediscussieerd over de vraag of de curator in een faillissement van de belanghebbende de vorderingen van de perpetual-houders zou erkennen of betwisten en of hij bij de verificatie van vorderingen te maken zou hebben met preferente aandeelhouders, als die zouden bestaan (zie het proces-verbaal van de Hofzitting). De processtukken en de vaststaande feiten lijken mij geen andere conclusie toe te laten dan dat de hoofdsomvordering en eventuele achterstallige-rentevorderingen van de perpetual-houders bij faillissement van de belanghebbende direct opeisbaar zijn en dat voor betwisting ervan door de curator geen rechtsgrond bestaat. Wel zal hij bij het opmaken van de uitdelingslijst rekening moeten houden met hun achterstelling, aangenomen dat er na voldoening van de separatisten, de bevoorrechten en de concurrenten nog ergens rekening mee te houden valt. Overigens zijn er geen preferente aandeelhouders (geweest), zodat het probleem hypothetisch is.
\n7.12 Dat een terugbetalingsplicht voorwaardelijk is en terugbetaling onzeker, neemt de terugbetalingsplicht niet weg en sluit daarom geenszins uit dat een geldverstrekking fiscaalrechtelijk vreemd vermogen is, zo volgt uit HR JOR 2016/354 (zie 5.4 hierboven) en uit het [C]-arrest (zie 5.8 hierboven). Volgens het Hof is niet volstrekt onaannemelijk dat de terugbetalingsverplichting niet nagekomen zal (kunnen) worden (zie r.o. 4.10 Hof in 2.11 hierboven). ‘s Hofs uitleg van de terms and conditions lijkt mij op dit punt geenszins onbegrijpelijk, mede gegeven dat de perpetuals daadwerkelijk geheel zijn afgelost en dat de rentevoet op perpetuals doorgaans in zekere mate aflossing-urgerend is voor de geldnemer, die niet eeuwig een hoge rente zal willen betalen. ‘s Hofs uitleg lijkt mij daarmee in cassatie onaantastbaar. Het rechtskundige deel van ‘s Hofs oordeel over de volgorde bij faillissement lijkt mij juist.
\n7.13 Ik acht middelonderdeel (a) daarom ongegrond. Daardoor komt onderdeel (b) aan snee.
\n8Middelonderdeel (b) - deelnemerschapslening?
\n8.1 Zoals boven (5.6) bleek, is voor fiscaalrechtelijke afwijking van het burgerlijke recht wegens het bestaan van een deelnemerschapslening cumulatief vereist dat de rentevergoeding van de winst afhangt en dat de schuld achtergesteld is bij alle concurrente schuldeisers en geen vaste looptijd heeft, maar slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling en liquidatie. Niet in geschil is dat de perpetuals zijn achtergesteld bij alle concurrente vorderingen. De belanghebbende heeft gesteld dat zij materieel een vaste looptijd hebben, maar in ’s Hofs oordeel ligt mijns inziens de niet-onbegrijpelijke uitleg van de terms and conditions besloten dat zij civielrechtelijk geen vaste looptijd hebben. Zoals bleek, is niet van belang dat materieel aflossing (veel) eerder dan na 50 jaar valt te verwachten. Het gaat immers om hetgeen civielrechtelijk is overeengekomen (in casu een onbepaalde looptijd), tenzij daaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, waarvan volgens het Hof kennelijk onvoldoende blijkt.
\n8.2 Beslissend is dan of de vergoeding aan de perpetual-houders afhankelijk is van belanghebbende winst. Zij kan rentebetalingen opschorten zonder daardoor verplicht te worden de hoofdsom af te lossen of zekerheid te stellen. Door de combinatie met de pari passu bepaling ontstaat dan volgens de Staatssecretaris een situatie waarin de vergoeding alleen betaald wordt als preferente aandeelhouders dividend uitgekeerd krijgen, zodat in zoverre de vergoeding ‘in potentie’ geheel winstafhankelijk is. Ook deze stelling lijkt mij rechtskundig en feitelijk onjuist. Een opschortingsbevoegdheid maakt rentebetaling geenszins afhankelijk van de jaarwinst vóór rentebetaling of van vrije winstreserves. Zij maakt slechts de timing van de betaling wilsafhankelijk.
\nDe pari passu bepaling doet niet meer dan een achtergestelde schuldeisersrang bepalen in geval van faillissement of ontbinding. Uit HR BNB 2018/60 (zie 5.11 hiervoor) volgt dat de vraag of aan de criteria voor een deelnemerschapslening is voldaan, dus ook de vraag of de vergoeding afhangt van de winst van de debiteur, in beginsel niet materieel wordt onderzocht, maar in verband met de gewenste rechtszekerheid wordt beantwoord op basis van civielrechtelijke maatstaven, i.e. op basis van hetgeen is overeengekomen, tenzij daaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd. Uit HR BNB 1999/176 volgt (zie 5.7 hierboven) dat rente niet afhankelijk wordt van de winst door de mogelijkheid tot uitstel van betaling ervan, noch door koppeling ervan aan declaratie van dividend.
\nHet Hof heeft op basis van zijn uitleg van met name het prospectus geoordeeld dat de op de perpetuals verschuldigde rente formeel noch materieel afhankelijk is van belanghebbendes winst.
\n8.3 De Staatssecretaris richt het oog op een hypothetische situatie, waarin (i) de belanghebbende de rentebetaling steeds zou hebben opgeschort, (ii) zonder af te lossen of zekerheid te stellen, (iii) tot aan een hypothetisch ontbindingsbesluit door belanghebbendes vergadering van aandeelhouders (waar de perpetual-houders niet zouden aanzitten), terwijl (iv) tussentijds preferente aandelen zouden zijn uitgegeven (de houders waarvan mogelijk wél bij de a.v.a. zouden aanzitten, maar dan denkelijk zonder stemrecht) en tenslotte (v) bij die ontbinding onvoldoende vennootschapsvermogen beschikbaar zou blijken te zijn om zowel de perpetual-houders af te lossen als de – in werkelijkheid niet-bestaande – preferente aandeelhouders het hypothetisch door hen gestorte kapitaal terug te betalen. Zelfs als deze situatie zich zou kunnen voordoen, zou dat de rente niet afhankelijk maken van belanghebbendes winst vóór rentebetaling in de jaren waarin de combinatie van een ontbindingsbesluit en een vereffeningstekort niet viel te verwachten. Dat een hypothetische samenloop van omstandigheden en wilsbesluiten in de (verre) toekomst niet uitgesloten kan worden geacht, rechtvaardigt mijns inziens niet de conclusie dat de rente winstafhankelijk is in de jaren waarin die hypothetische bijzondere samenloop van omstandigheden en wilsbesluiten helemaal niet aan de orde is.
\n8.4 Het ontgaat mij ook waarom een aandelenemissie van (zeg) € 100 miljoen aan 5% cumulatief preferente aandelen winstafhankelijkheid van de lopende rentetermijn op de perpetuals zou veroorzaken, terwijl dat effect zou uitblijven bij het aantrekken van hetzelfde bedrag, maar dan door uitgifte tegen 50% van de nominale waarde van achtergestelde 10-jaars zero bonds ad nominaal € 200 miljoen met dezelfde rang als de perpetuals.
\n8.5 Uiteindelijk is alles winstafhankelijk, ook het loon van de werknemers. Relevant lijkt mij of de perpetual-houders met hun geldverstrekking een mede-eigenaarsachtig ondernemersrisico lopen en mede-winstgerechtigd zijn. ’s Hofs uitleg van de overeenkomst en zijn waardering van de feiten houdt uiteindelijk in dat dat niet het geval is. Dat oordeel lijkt mij niet onbegrijpelijk.
\n8.6 Ook middelonderdeel (b) lijkt mij daarom ongegrond.
\n9Conclusie Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Zie voor het goedgekeurde prospectus de website van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) Het prospectus definieert “Winding-up” als: “a situation where or the event that (i) an order is made or a decree or resolution is passed for the winding-up, liquidation or dissolution of the Issuer, or (ii) a trustee (curator) is appointed by the competent District Court in The Netherlands in the event of bankruptcy (faillissement) affecting the whole or a substantial part of the undertaking or assets of the Issuer and such appointment is not discharged within 30 days;” Ik verwijs naar die situaties hieronder met de term winding-up.
\nHet prospectus vermeldt onder Terms and Conditions of the Securities, hoofdstuk 6 (Redemption and Purchase), onderdeel (e) (Redemption for Rating Reasons): “If, at any time, the Issuer has received confirmation from one or more rating agencies which has assigned a sponsored rating to the Issuer that the Securities will no[g] longer be eligible for the same or higher category of equity (as defined by such rating agency) as attributed to the Securities at the Issue Date (a “Rating Event”) then the Securities will be redeemable, at the option of the Issuer, in the whole but not in part.”
\nRb. Gelderland 20 december 2016, nr. AWB 15/2268, ECLI:NL:RBGEL:2016:6790, NTFR 2017/402 met noot De Jonge, FutD 2017-0001.
\nHR 27 januari 1988, nr. 23.919, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217 met noot Slot, V-N 1988/1078,17.
\nHof Arnhem-Leeuwarden 12 juni 2018, nr. 17/00203, ECLI:NL:GHARL:2018:5362, NTFR 2018/1980 met noot Van den Bos, NLF 2018/1644 met noot Adema, V-N 2018/41.9.
\nHR 8 september 2006, nr. 42.015, ECLI:NL:HR:2006:AV2327, BNB 2007/104 met noot Daniels, FED 2007/9 met noot Arts, V-N 2006/47.21.
\nConclusie van 9 januari 2013, nr. 12/03540, ECLI:NL:PHR:2013:BZ0216, NTFR 2013/367 met noot Van Lindonk, V-N 2013/10.13, behorende bij het arrest HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79 met noot De Vries, FED 2014/37 met noot Marres, NTFR 2014/738 met noot Van Lindonk, V-N 2014/9.13, FutD 2014-0266.
\nHR 7 februari 2014, nr. 12/04640, ECLI:NL:HR:2014:181, BNB 2014/80 met noot De Vries (noot opgenomen in BNB 2014/79), FED 2014/38 met noot Marres, NTFR 2014/739 met noot Van Lindonk (noot opgenomen in NTFR 2014/738), V-N 2014/9.12, FutD 2014-0265.
\nBesluit van de staatssecretaris van Financiën van 29 augustus 2017, nr. 2017-38941, Stcrt. 8 september 2017, nr. 50521.
\nVoetnoot in origineel: “Hoge Raad, 7 februari 2014, 12/04640, ECLI:HR:2014:181, ro. 3.4.3”.
\nVoetnoot in origineel: “Gelijk standpunt heb ik verwoord bij de behandeling van de Fiscale verzamelwet 2014 (zie o.a. kamerstukken, vergaderjaar 2014–2015, 33 950, C, blz. 1); de uitspraak van Rechtbank Gelderland, 20-12-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:6790, dient dan ook niet gevolgd te worden.”
\nConclusie (noot in V-N 2011/41.14) bij HR 25 november 2011, nr. 10/05394, ECLI:NL:HR:2011:BR4813, BNB 2012/39 met noot Albert, NTFR 2011/2790 met noot Niessen-Cobben, V-N 2011/63.12.
\nRb. Noord-Holland 16 november 2018, nr. AWB-17/581, ECLI:NL:RBNHO:2018:9865, NTFR 2019/211 met noot Bierman, FutD 2018-3080.
\nKamerstukken II, 2015/16, 34 442, nr. 3, blz. 15.
\nBrief van de staatssecretaris van Financiën van 27 juni 2018 met kenmerk 2018-0000112820.
\nHR 22 maart 1974, nr. 1974-03-22/NJ_54679, ECLI:NL:HR:1974:AC5422, NJ 1974/265 met noot Scholten.
\nHR 18 oktober 2002, nr. C01/066HR, ECLI:NL:HR:2002:AE5160, NJ 2003/503 m.nt. Du Perron.
\nHR 29 november 2002, nr. C01/011HR, ECLI:NL:HR:2002:AE7005, NJ 2003, 50.
\nHR 30 september 2016, nr. 15/02275, ECLI:NL:HR:2016:2228, JOR 2016/354 met noot Verdaas.
\nHR 27 januari 1988, nr. 23.919, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217 met noot Slot, V-N 1988/1078,17.
\nZie ook O.C.R. Marres, ‘Winstdrainage door renteaftrek (art. 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 na ‘Werken aan winst’)’, Deventer: Kluwer 2008 (tweede druk), blz. 22.
\nZie O.C.R. Marres, ‘Winstdrainage door renteaftrek (art. 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 na ‘Werken aan winst’)’, Deventer: Kluwer 2008 (tweede druk), blz. 26.
\nHR 11 maart 1998, nr. 32.240, ECLI:NL:HR:1998:AA2453, BNB 1998/208 met noot Slot, FED 1998/272 met noot Brandsma, V-N 1998/15.26.
\nHR 17 februari 1999, nr. 34.151, ECLI:NL:HR:1999:AA2655, BNB 1999/176 met noot Hoogendoorn, FED 1999/339 met noot Juch, V-N 1999/13.23, FutD 1999-0252.
\nAldus ook de Fiscale Encyclopedie de Vakstudie, 05 – Vennootschapsbelasting, Artikel 9 [Van de winst aftrekbare uitgaven. Coöperaties], onderdeel 16.5 De afbakening van vreemd en eigen vermogen, Aant. 16.5.14 De perpetuele lening; online geraadpleegd op 6 februari 2019.
\nHR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79 met noot De Vries, FED 2014/37 met noot Marres, NTFR 2014/738 met noot Van Lindonk, V-N 2014/9.13, FutD 2014-0266.
\nHR 7 februari 2014, nr. 12/04640, ECLI:NL:HR:2014:181, BNB 2014/80 met noot De Vries (noot opgenomen in BNB 2014/79), FED 2014/38 met noot Marres, NTFR 2014/739 met noot Van Lindonk (noot opgenomen in NTFR 2014/738), V-N 2014/9.12, FutD 2014-0265.
\nHR 5 januari 2018, nr. 16/01047, ECLI:NL:HR:2018:2, BNB 2018/60 met noot Heithuis, FED 2018/77 met noot Hafkenscheid, NTFR 2018/169 met noot Ligthart, NLF 2018/0133 met noot Van Gijlswijk/De Groot, V-N 2018/4.5, FutD 2018-0106.
\nR. Snoeij en G.K. Fibbe, ‘De fiscale kwalificatie van de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente (\"perpetual\")’, WFR 2010/644. Beide auteurs werk(t)en bij PwC; de laatst genoemde tevens als universitair docent aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.
\nVoetnoot in origineel: “Zie Lukas 6:35 (vertaling ontleend aan de Statenvertaling). Verwijzingen naar het renteverbod zijn reeds terug te vinden in het Oude Testament, zie Exodus 22:25, Deuteronomium 23:19-20 en Leviticus 25:35-37.”
\nVoetnoot in origineel: “Hoewel niet ingegeven door religieuze overwegingen, werd het verbod op rente ook in de klassieke oudheid voorgestaan door de Griekse filosofen Plato (427-347 v. Chr.) en Socrates (470-399 v. Chr.), waar het renteverbod werd gebaseerd op ethische en humanitaire opvattingen met betrekking tot armoedebestrijding en het niet profiteren van de noden van een ander. Zie A.J. van Straaten, Woeker en het verbod op rente; een verkenning naar inzichten onder drie wereldgodsdiensten gedurende drie millennia, blz. 10 en 28, Amsterdam: Boom 2002.”
\nVoetnoot in origineel: “Het verbod op rente heeft voor de kerk van Rome tot 1838 in formele zin bestaan. Zie A.J. van Straaten, a.w., blz. 24.”
\nVoetnoot in origineel: “Zie A.C. van Schaick, Bijzondere overeenkomsten (Asserserie deel 5-IV), nr. 56, Deventer: Kluwer 2004 (zesde druk).”
\nG.A. Struycken, ‘Ranking the debt’, Ondernemingsrecht 2013/13.
\nVoetnoot in origineel: “Asser-Van Schaick 5-IV 2004/58, Deventer: Kluwer 2004, p. 37.”
\nVoetnoot in origineel: “HR 18 oktober 2002, NJ 2003/503, JOR 2002/234.”
\nVoetnoot in origineel: “Philip R. Wood QC, ‘Sovereign insolvency: the bankruptcy ladder of priorities and the pari passu clause’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2012, nr. 3, p. 64: “The leading clause which deals with the equality of creditors on bankruptcy in the case of a sovereign bond (and also in the case of bank syndicated credits) is the famous pari passu clause. This clause is astonishingly weak in achieving its objectives and in practice, both in the case of sovereign and corporate documentation is little more than a ceremonial beating of the chest, a rhetorical assertion of equitable treatment and fairness which means practically nothing.”
\nA.C. van Schaick, Asser 7-VIII, Bewaarneming, borgtocht, vaststellingsovereenkomst, bruikleen, altijddurende rente, spel en weddenschap 2018, Hoofdstuk 5 De overeenkomst van altijddurende rente, 5.1 Begrip van de overeenkomst van altijddurende rente, 262 Definitie van de overeenkomst van altijddurende rente & 263 De bron van het recht op altijddurende rente, bijgewerkt tot en met 1 januari 2018, online geraadpleegd op 6 februari 2019.
\nPJW: misschien nu toch wel door de belastingkamer.
\nAsser/Van Schaick 7-VIII 2018/264-266: Verwantschap met geldlening en lijfrente & Eenzijdige, reële overeenkomst; bijgewerkt tot en met 1 januari 2018, online geraadpleegd op 6 februari 2019.
\nIslamic finance lijkt in dit opzicht beter toegesneden op de ontwijking van het shari’a verbod op riba (≈ rente), met zijn sukuk, die financiering inhoudt ergens tussen winstdelende obligaties en preferente aandelen in (de redeemable preference shares uit HR BNB 2014/79 (zie 5.9 hierboven) zouden het denkelijk als sukuk goed doen), zijn murabaha-contract (gelijkend op financial lease) en zijn musharaka en mudaraba contracten (gelijkend op limited respectievelijk unlimited partnerships). Juist omdat zij de kwalificatie riba willen vermijden door mee te delen in het risico van de investering (een beloning daarvoor is wél shari’a-conform), komen zij echter denkelijk veelal in de hoek van het eigen vermogen terecht.
\nHR 16 mei 1986, nr. 12.456, ECLI:NL:HR:1986:AC9347, NJ 1986/723 met noot Scheltema.
\nStb. 2018, 505.
\nZie verweerschrift in cassatie, blz. 6, 3e alinea.