Ten slotte bevat het onderdeel de klacht dat onbegrijpelijk is dat het hof het onder b) van het probandum bepaalde bewezen acht, omdat Prodema zou hebben gesteld (en bewezen) dat het project in Huizen al in 1996 is gebouwd, hetgeen impliceert dat de voorschrijfbeslissing eerder is genomen. Ook zou Prodema gesteld hebben dat ook Bouwfonds al vóór het project Oosterhout bekend moet zijn geweest met de BAQ-platen. De klacht faalt, omdat ook als veronderstellenderwijs uit moet worden gegaan van de juistheid van de stellingen van Prodema, deze stellingen niet in de weg staan aan het oordeel dat de beslissing om de BAQ-platen in het project Oosterhout voor te schrijven is genomen op grond van de misleidende informatie. Dat Bouwfonds de BAQ-platen voor die tijd al kende, doet daar niet noodzakelijkerwijs aan af. Evenmin doet daaraan af het – veronderstelde – feit dat getuige [getuige 1] de beslissing om de BAQ-platen bij het project Huizen voor te schrijven op een andere grond dan de misleidende informatie zou hebben genomen. Dat getuige [getuige 1] in dat geval de voorschrijfbeslissing bij het project Oosterhout op een andere grond (de misleidende informatie) zou hebben genomen dan bij het project Huizen is niet ondenkbaar en laat zich niet vergelijken met de situatie waarbij een reeds genomen voorschrijfbeslissing niet op grond van de misleidende informatie wordt teruggedraaid.
\n3.66 Op grond van het voorgaande faalt onderdeel 15.
\n3.67 Omdat daarmee alle onderdelen doel missen, dient het principale cassatieberoep te worden verworpen.
\n4Bespreking van het voorwaardelijke incidentele cassatiemiddel 4.1 Het incidentele cassatiemiddel is ingesteld onder de voorwaarde dat een van de onderdelen 11 tot en met 15 van het principale cassatieberoep slaagt. Hiervoor is geconcludeerd dat aan deze voorwaarde niet wordt voldaan, zodat het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep in zoverre geen bespreking behoeft. Voor het geval Uw Raad inzake het principale cassatieberoep anders zou oordelen, bespreek ik het incidentele cassatieberoep volledigheidshalve, zij het kort.
\n4.2 Het middel bestaat uit een inleiding (onderdeel A) en een viertal uitgewerkte klachten (onderdeel B). De eerste drie klachten, genummerd 1.1. tot en met 1.3., richten zich tegen rov. 18.2.5 van het 2015-arrest en rov. 24.8 van het 2017-arrest. De als 1.4. genummerde klacht richt zich voortbouwend op de voorgaande klachten tegen rov. 18.3.1 en 18.4 van het 2015-arrest.
\n4.3 Het hof heeft in rov. 18.2.5 van het 2015-arrest, kort gezegd, geoordeeld dat voor causaal verband vereist is dat de voorschrijfbeslissing op grond van de misleidende informatie is genomen (in plaats van: ‘niet [is] teruggedraaid’).Subonderdeel 1.1. betoogt dat het hof met het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door eraan voorbij te zien dat het causaal verband tussen misleidende mededelingen en de door de gelaedeerde als gevolg daarvan geleden schade moet worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de werkelijke situatie, waarin de mededelingen wel zijn gedaan, en de hypothetische situatie dat die mededelingen niet zijn gedaan. Subonderdeel 1.2. betoogt dat het oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat Bouwfonds heeft aangevoerd dat Prodema c.s. in de hypothetische situatie dat de misleidende mededelingen niet waren gedaan Bouwfonds (in dezelfde brieven en promotiefolder) “naar behoren hadden geïnformeerd en hadden moeten informeren over de aan het gebruik van de BAQ-platen verbonden risico’s”.
\n4.4 De subonderdelen verwijzen naar de memorie van grieven, randnummers 6.47-6.53, 6.74 en 7.2 (bewijsaanbod). De in randnummer 6.74 opgenomen stelling is gegrond op de aanname dat Prodema c.s. een informatieverplichting hebben geschonden. Dit is door het hof niet vastgesteld, zodat het hof ook geen oordeel omtrent het causaal verband tussen deze gestelde schending en de gestelde schade heeft gegeven. De randnummers 6.49 en 6.50 zien eveneens op schending van een informatieplicht en op het in het verkeer brengen van ondeugdelijke producten. Hiervoor geldt hetzelfde. De randnummers 6.47 en 6.48 bevatten een weergave van de overwegingen van de rechtbank. De randnummers 6.51 en 6.52 ten slotte (randnummer 6.53 behelst slechts de stelling dat de grief slaagt) zien wel op het verstrekken van onjuiste c.q. misleidende informatie. In deze randnummers wordt kortheidshalve verwezen naar de randnummers 7.15 tot en met 7.23 en 7.25 van de conclusie van repliek in eerste aanleg van Bouwfonds.
\n4.5 Van voornoemde randnummers ziet alleen randnummer 7.25 op de situatie dat Bouwfonds niet op grond van de misleidende informatie heeft besloten de BAQ-platen voor te schrijven, maar (‘slechts’) op grond van de misleidende informatie niet heeft besloten een reeds genomen voorschrijfbeslissing terug te draaien. Bouwfonds heeft in dat kader betoogd dat “Juist omdat Prodema de BAQ-platen is blijven aanprijzen Bouwfonds de voorschrijfbeslissing niet [heeft] teruggedraaid […]”. Het hof heeft deze stelling in de bestreden rechtsoverweging verworpen, waarbij het hof kennelijk niet aannemelijk heeft geacht dat Bouwfonds de voorschrijfbeslissing zou hebben teruggedraaid als Prodema de BAQ-platen niet was blijven aanprijzen. Dit oordeel is, mede gezien het feit dat Bouwfonds in de passages waarnaar het subonderdeel verwijst niet heeft betoogd dat Prodema, als zij de misleidende informatie niet had verstrekt (‘niet was blijven aanprijzen’), tegelijkertijd Bouwfonds c.q. de architecten van wel juiste informatie zou hebben voorzien, niet onbegrijpelijk. Evenmin volgt hieruit dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het vaststellen van causaal verband. De subonderdelen 1.1. en 1.2. falen derhalve.
\n4.6 Subonderdeel 1.3. veronderstelt dat het hof in rov. 18.2.5 van het 2015-arrest en rov. 24.8 van het 2017-arrest heeft geoordeeld dat schade die Bouwfonds heeft geleden doordat zij haar voorschrijfbeslissing niet heeft teruggedraaid, bij geen van de door Bouwfonds aan haar vordering ten grondslag gelegde aansprakelijkheidsgronden voor vergoeding in aanmerking komt. Het subonderdeel betoogt dat als Prodema c.s. aansprakelijk zouden zijn op grond van het in het verkeer te brengen van de BAQ-platen en/of door Bouwfonds niet te waarschuwen voor het feit dat de BAQ-platen (mogelijk) niet geschikt zijn voor toepassing op buitengevels, de schade als gevolg van het handhaven van de voorschrijfbeslissing wel in causaal verband staat met het onrechtmatig handelen. Aldus zou het – veronderstelde – oordeel onvoldoende zijn gemotiveerd.
\n4.7 Ik lees het door het subonderdeel veronderstelde oordeel niet in de bestreden rechtsoverwegingen. Het hof heeft in rov. 24.8 van het 2017-arrest overwogen dat de andere grondslagen geen beoordeling behoeven, omdat de schade van Bouwfonds reeds op grond van art. 6:194 BW (in beginsel) voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof heeft aldus geen oordeel gegeven ten aanzien van de vraag of schade vanwege het niet terugdraaien van de voorschrijfbeslissing onder de andere grondslagen wel in causaal verband staat met het onrechtmatig handelen. De overweging in rov. 24.8 impliceert dat het hof van oordeel is dat de door Bouwfonds gestelde schade in verband met het niet terugdraaien van de voorschrijfbeslissing, reeds op andere wijze in causaal verband staat met de door het hof vastgestelde misleidende mededelingen, zodat het niet nodig is het causaal verband tussen deze schade en de in verband met de andere grondslagen centraal staande gedragingen vast te stellen. Subonderdeel 1.3. mist derhalve feitelijke grondslag en faalt.
\n4.8 In het spoor van de voorgaande subonderdelen faalt ook het voortbouwende subonderdeel 1.4. Nu alle subonderdelen doel missen, dient het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, zo Uw Raad daaraan zou toekomen, te worden verworpen.
\n5Conclusie in het principale en het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep en, zo daaraan zou worden toegekomen, tot verwerping van het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Den Bosch 8 november 2011 (ECLI:NL:GHSHE:2011:BU3623), 19 juni 2012 (ECLI:NL:GHSHE:2012:2661, niet gepubliceerd), 23 april 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:2470, niet gepubliceerd), 24 december 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:6322, niet gepubliceerd), 31 maart 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:1132, niet gepubliceerd), 13 juni 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:2716, niet gepubliceerd) en 31 oktober 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:4683, niet gepubliceerd).
\nHof Den Bosch 31 januari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:354 (niet gepubliceerd).
\nHet verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep verwijst in randnummer A.5. kennelijk abusievelijk naar een (niet bestaand) tussenarrest van 31 maart 2017. Uit de verwijzing naar rov. 24.8 valt af te leiden dat bedoeld is te verwijzen naar het 2017-arrest van 31 oktober 2017.
\nDe feitenweergave is – behoudens andere vermelding – gebaseerd op rov. 4.1. van het (bestreden) 2011-arrest.
\nProductie 3 bij conclusie van antwoord Prodema en productie 33 bij conclusie van antwoord Mikas.
\nProductie 18 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg.
\nProductie 4 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg.
\nHet woord ‘kunnen’ staat niet in de tekst van de brief (productie 4 bij dagvaarding) en is kennelijk door het hof toegevoegd in het citaat.
\nProductie 1 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg.
\nProductie 25 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg.
\nProductie 12 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg.
\nProductie 14 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg.
\nProductie 15 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg.
\nDe omschrijving van de vorderingen in eerste aanleg (randnummer 2.2 van deze conclusie) is ontleend aan rov. 4.2. van het 2011-arrest. De omschrijving van de in hoger beroep als eisvermeerdering toegevoegde vorderingen (randnummer 2.2 van deze conclusie) is ontleend aan rov. 4.10. van het 2011-arrest. De omschrijving van de grondslag van de vorderingen (randnummer 2.3 van deze conclusie) is ontleend aan rov. 4.2. en 4.11. van het 2011-arrest.
\nRb. Breda 23 december 2009, ECLI:NL:RBBRE:2009:5413.
\nRandnummer 2.2 onder (i) sub b. hiervoor.
\nIn het dictum van het 2015-arrest staat abusievelijk het project Oosterhout niet genoemd. In rov. 24.2.1 van het 2017-arrest heeft het hof overwogen dat dit een kennelijke verschrijving is. Nu Bouwfonds is uitgegaan van de bewijsopdracht inclusief project Oosterhout en Prodema c.s. hiertegen niet hebben geprotesteerd, is het hof verder uitgegaan van een bewijsopdracht inclusief project Oosterhout.
\nDe blokhaken en het vraagteken zijn onderdeel van de oorspronkelijke tekst van het citaat.
\nAls bedoeld in randnummer 2.15 hiervoor.
\nNaar ik begrijp: het in het verkeer brengen van de BAQ-platen en het nalaten te waarschuwen dat de platen niet geschikt zijn voor buitengebruik in Nederland, randnummer 2.11 hiervoor.
\nEn daarmee heeft het hof tussentijds cassatieberoep opengesteld tegen alle tot dan toe gewezen tussenarresten. Vgl. HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3160, NJ 2012/582 m.nt. H.B. Krans ([…] / […]), rov 3.3.4.
\nWet van 25 september 2008, Stb. 2008/397.
\nZie over de huidige regeling en de historische achtergrond daarvan: Asser Verbintenissenrecht/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Deel 6-IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nrs. 305-309 en 314-319, D.W.F. Verkade, Misleidende (B2B) reclame en vergelijkende reclame (Mon. BW B49b), Deventer: Kluwer 2011, p. 1-4 en S.D. Lindenbergh, in T. Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 189-193.
\nS.D. Lindenbergh, in T. Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 192-193.
\nHR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2902, NJ 2017/438, JIN 2018/51 m.nt. M. Poelsema, JOR 2018/32 m.nt. J.B.R. Regouw en Ars Aequi 2018 p. 482 e.v. m.nt. H.N. Schelhaas (MBS Raad B.V./Jedacol c.s.).
\nIn het arrest wordt verwezen naar HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2582, NJ 2006/272 en JM 2006/68 m.nt. Bos ([…] /Gemeente Sluis), HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2008/41 m.nt. M. de Tombe-Grootenhuis, TBR 2008/81 m.nt. J.J. Dammingh, JM 2008/20 m.nt. Bos en JBO 2007/46 m.nt. H.J. Bos ([…] / […]) en HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, NJ 2008/606 m.nt. Jac. Hijma, JOR 2007/260 m.nt. J.J. Dammingh, BR 2007/215 m.nt. P.S. Bakker en Ars Aequi 2008, p. 362 e.v. m.nt. T. Hartlief ([…] / […]).
\nVgl. R.P.J.L. Tjittes, ‘De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties’, RM Themis 2007, p. 15 e.v. (in het bijzonder p. 22) en A.G. Castermans en R. de Graaff, ‘Samenloop van verjaringsregels bij bedrog, onrechtmatige daad en non-conformiteit’, WPNR 7119 (2016), p. 695-696.
\nZie bijvoorbeeld de brief van Mikas aan Bontebal Bouw B.V. van 15 september 1999 (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg). In deze brief schrijft Mikas onder meer over de gelige vloeistof: “Het gaat dus absoluut niet om kleurstof en heeft niets te maken met mogelijke verkleuring van de plaat.”
\nNotulen bespreking d.d. 17 december 1999 (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg). Prodema heeft hiernaar verwezen in haar conclusie van dupliek, randnummer 3.53.
\nDe reden dat (nog) geen verdere stappen worden ondernomen, zou immers ook gelegen kunnen zijn in het nog niet bekend zijn met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon.
\nMikas heeft in dat kader in feitelijke instanties onder meer verwezen naar HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8903, NJ 2006/113 m.nt. C.E. du Perron ([…] / […] B.V.).
\nConclusie van dupliek Mikas, randnummers 28 en 31.
\nHiervan gaan ook Prodema c.s. uit in het kader van onderdeel 13 van het middel.
\nVgl. HR 8 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2646, NJ 1998/888 m.nt. J.M.M. Maeijer en D.W.F. Verkade (Boterenbrood/ […]).
\nHet subonderdeel verwijst naar HR 2 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1067, NJ 2014/310, JIN 2014/116 m.nt. L.F. Dröge, JIN 2014/136 m.nt. P.H. Bossema-de Greef en JBPR 2014/50 m.nt. Y.A. Wehrmeijer (C./Hallmark Cards Nederland B.V.).
\nParlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, Deventer: Kluwer 1988, p. 344 (Nadere MvA TK (1985)) alsmede HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2174, NJ 2001/435 (WE Vastgoed/VIB), rov. 3.7. Zie meer uitgebreid G. de Groot, Civiel deskundigenbewijs, Den Haag: Sdu 2012, p. 35 e.v.
\nVgl. HR 2 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1067, NJ 2014/310, JIN 2014/116 m.nt. L.F. Dröge, JIN 2014/136 m.nt. P.H. Bossema-de Greef en JBPR 2014/50 m.nt. Y.A. Wehrmeijer (C./Hallmark Cards Nederland B.V.), rov. 3.3.2 en HR 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:523, NJ 2015/254 m.nt. P.C.E. van Wijmen en TBR 2015/134 m.nt. J.J. van der Grouw en J.A.M.A. Sluysmans ([…] c.s./Staat), rov. 3.4.2 en 3.4.6.
\nZie noot van P.C.E. van Wijmen onder HR 20 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2647, NJ 1997/288 m.nt. P.C.E. van Wijmen ([…] /gemeente Almelo) en G. de Groot, Civiel deskundigenbewijs, Den Haag: Sdu 2012, p. 29 e.v.
\nG. de Groot, Civiel deskundigenbewijs, Den Haag: Sdu 2012, p. 30.
\nAntwoordmemorie na deskundigenbericht Mikas, randnummers 4-5.
\nIk laat dan nog daar dat Mikas in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht (randnummer 9) heeft gesteld dat ook de door de deskundige in het antwoord op vraag 2 genoemde NEN- en NEN-EN-normen privaatrechtelijke normen zijn.
\nMemorie na deskundigenbericht Prodema, randnummer 6.
\nZie het rapport van de deskundige, antwoord op vraag 3.
\nHR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921, NJ 2011/599 (Flevoziekenhuis), rov. 3.4.5, HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1468, RvdW 2013/673, JIN 2013/117 m.nt. L.F. Dröge en JBPR 2013/42 m.nt. H.L.G. Wieten (X./Stichting Ziekenverpleging Aruba c.s.), rov. 3.6 en HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279, RvdW 2017/261 (X./Goedvast Vastgoed BV), rov. 3.4.3.
\nMemorie na deskundigenbericht Prodema, randnummer 10.
\nHetgeen ik betwijfel. Pas aan het eind van de beantwoording van vraag 5 legt de deskundige een link tussen UV-bestendigheid en de sterkte van de lijmverbinding. Ik begrijp de passages daarvóór zo dat de deskundige als antwoord op de vraag waaruit de ongeschiktheid van de BAQ-platen bestaat, zowel de UV-bestendigheid als de sterkte van de lijmverbinding noemt. Beide aspecten worden in het antwoord ook onder een apart kopje verder uitgewerkt.
\nZie het antwoord van de deskundige op de vragen 5 en 7(c).
\nZo constateert ook Bouwfonds in haar schriftelijke toelichting, p. 31.
\nAnders dan door Bouwfonds wordt betoogd (schriftelijke toelichting, randnummer 10.4.2.), zie ik geen ruimte voor Uw Raad om een materieel oordeel te vellen over het beroep van Prodema c.s. op derdenwerking van het exoneratiebeding, nu dit oordeel in eerste instantie tot het domein van de feitenrechter behoort.
\nHR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201 m.nt. C.E. du Perron, Ondernemingsrecht 2010/21 m.nt. H.M. Vletter-van Dort, Ars Aequi 2010, p. 336 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers en JOR 2010/43 m.nt. K. Frielink (World Online).
\nZie randnummer 3.3 hiervoor.
\nZou ook bij ‘beïnvloeding’ via een derde vereist zijn dat de benadeelde zelf kennis heeft genomen van de misleidende informatie, dan zou de partij die de misleidende informatie eerst zelf onder ogen krijgt, zich daar niet door laat beïnvloeden (dan zou immers de indirecte beïnvloeding niet relevant zijn), maar zich later wel door een derde laat beïnvloeden wel worden beschermd, terwijl de partij die de misleidende informatie niet onder ogen krijgt en alleen zou afgaan op een derde niet zou worden beschermd. Deze uitleg komt niet logisch voor en veroordeelt zichzelf.
\nSchriftelijke toelichting Bouwfonds, randnummer 6.1.5.
\nProdema c.s. hebben de mogelijkheid van overeenkomstige toepassing van de overwegingen uit het World Online-arrest op deze zaak betwist, waarbij zij er op wijzen dat het World Online-arrest ziet op prospectus-aansprakelijkheid (repliek Prodema c.s., randnummers 24-26). Ten onrechte gaan Prodema c.s. er daarbij vanuit dat Bouwfonds zich erop beroept dat Uw Raad in het World Online-arrest (rov. 4.11.2) heeft geoordeeld dat tot uitgangspunt zal mogen dienen dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is. Dit oordeel, dat blijkens de overwegingen van Uw Raad is gegeven met het oog op de uit de prospectusrichtlijn (2003/71/EG) dwingend volgende effectieve rechtsbescherming en gelet op de met de prospectusvoorschriften beoogde bescherming van (potentiële) beleggers, lijkt inderdaad niet zonder meer toepasbaar op andere gevallen dan prospectus-aansprakelijkheid. Bouwfonds beroept zich echter niet op dit voorshandse bewijsvermoeden van condicio sine qua non-verband, maar op de overwegingen van Uw Raad uit het eerste deel van rov. 4.11.1 (tot aan het door mij aangehaalde gedeelte). Uit de bewoordingen van deze passage maak ik niet op dat Uw Raad bedoeld heeft de daarin opgenomen overwegingen zonder meer te beperken tot gevallen van prospectus-aansprakelijkheid. Voor een andere, buiten de tekst van de passage gelegen, aanleiding voor een zodanig beperkte lezing, zie ik overigens evenmin reden.
\nDe onderdelen verwijzen abusievelijk naar rov. 8.2.2 en 8.2.3.
\nHet hof heeft in rov. 24.6 (project Venlo) verwezen naar hetgeen in rov. 24.5 (project Helmond) is overwogen over de verklaring van getuige [getuige 4] .
\nSamengevat: dat Bouwfonds op advies van de architecten tot de voorschrijfbeslissing is gekomen waarbij de architecten op grond van de folders en/of brieven tot dit advies zijn gekomen en zij Bouwfonds op de hoogte hebben gesteld van de inhoud van de uit de folders en/of brieven blijkende eigenschappen van de BAQ-platen.
\nZie randnummer 3.63 hiervoor.
\nVolgens Bouwfonds (voetnoot 1 bij subonderdeel 1.2.) wordt in de randnummers 6.47-6.53 van haar memorie van grieven verwezen naar enkele passages uit de conclusie van repliek van Mikas. Deze verwijzingen heb ik echter niet aangetroffen.