Art. 6:230 BW geeft dus uitdrukking aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. In bepaalde gevallen is niet vernietiging, maar een minder vérstrekkend alternatief, wijziging van de overeenkomst, de meest passende reactie op het bestaan van dwaling.
\n10.15.3 De in de parlementaire geschiedenis genoemde strekking om “de gevolgen van een vernietigbaarheid te matigen of eventueel op te heffen” betreft niet alleen de vraag of de vernietigingsbevoegdheid kan komen te vervallen (vgl. art. 6:230 BW), maar ook, indien de vernietigingsbevoegdheid bestaat, de vervolgvraag welke gevolgen worden verbonden aan de vernietiging. Wat dit laatste betreft kan worden gewezen op mechanismes om de reikwijdte van de vernietiging (art. 3:41 BW) of de gevolgen van vernietiging te beperken (art. 3:53 lid 2 BW). In het verlengde daarvan kunnen de gevolgen van vernietiging zich ook manifesteren in de verschillende gedaanten van de verbintenissen uit onverschuldigde betaling (art. 6:203 en 6:210 BW) die omstaan als gevolg van de vernietiging van de overeenkomst.
\n10.16 Procedureel is het zo dat hetzij de wederpartij (lid 1), hetzij, op verlangen van één van partijen, de rechter (lid 2) de vernietigingsbevoegdheid kan doen vervallen door (het doen van een voorstel tot afdoende) wijziging van de overeenkomst. De dwalende kan toepassing van art. 6:230 BW niet afdwingen, al heeft hij wel de optie om af te zien van vernietiging en te trachten zijn schade (nadeel), zo daartoe gronden zijn, te verhalen op basis van onrechtmatige daad.
\n10.17 Materieel geldt dat nadeel geen vereiste is voor het ontstaan van de vernietigingsbevoegdheid (art. 6:228 BW), maar dat de vernietigingsbevoegdheid kan vervallen als nadeel aanwezig is én dit nadeel afdoende kan worden opgeheven (art. 6:230 BW).
\n10.18 Art. 6:230 BW regelt aldus één van drie denkbare situaties, namelijk (i) er is nadeel dat afdoende kan worden opgeheven. De bepaling regelt niet de andere situaties, te weten (ii) er is nadeel dat niet afdoende kan worden opgeheven en (iii) er is geen nadeel.
\n10.19 Voor de toepassing van art. 6:230 BW wordt ter afbakening van de gevallen (i) en (ii), waarin het nadeel wel respectievelijk niet afdoende kan worden opgeheven, in de literatuur veel gewerkt met het door Hijma ontwikkelde onderscheid tussen ‘localiseerbaar nadeel’ en ‘alomvattend nadeel’. A-G Bakels heeft dit onderscheid als volgt opgehelderd: “Onderscheid moet worden gemaakt tussen gevallen waarin het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt bestaat uit de gelding van die overeenkomst zelf (alomvattend nadeel) en gevallen waarin dat nadeel kleeft aan een bepaald beding of verbintenis uit die overeenkomst (localiseerbaar nadeel). Een voorbeeld van het eerste is dat iemand onder invloed van bijvoorbeeld wederzijdse dwaling een zaak verkoopt die hij bij een juiste voorstelling had willen behouden; een voorbeeld van het laatste is dat de verkoper onder invloed van die onjuiste voorstelling een te lage prijs bedingt of de koper een te hoge prijs aanvaardt. Als het nadeel 'alomvattend' is, bestaat geen aanleiding tot wijziging van de overeenkomst en is vernietiging de enige zinvolle mogelijkheid. Slechts in gevallen van localiseerbaar nadeel kan de rechter gebruik maken van zijn bevoegdheid tot wijziging.”
\n10.20 Bij een localiseerbaar nadeel rijst de vraag hoe dit afdoende kan worden opgeheven. In de literatuur worden verschillende opvattingen verdedigd over hoe en naar welk moment het nadeel vastgesteld moet worden (het moment van het sluiten van de overeenkomst, van het wijzigingsvoorstel of van het wijzigingsvonnis).
\nEen ‘afdoende’ voorstel houdt volgens sommige auteurs in dat de dwalende moet worden gebracht in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd indien hij niet had gedwaald;Van Schaick spreekt in dit verband van de ‘hypothetische overeenkomst’. Andere auteurs gaan ervan uit dat de dwalende moet worden gebracht in de situatie die hij in zijn dwaling had verwacht.
\n10.21.1 Een alomvattend nadeel kan niet worden opgeheven. Een dergelijk nadeel kan financieel of niet-financieel van aard zijn. Er kan ook sprake van zijn wanneer de wederpartij de dwaling op verwijtbare wijze in de hand heeft gewerkt en de vernietigingsbevoegde niet instemt met toepassing van art 6:230 BW. In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat in deze gevallen een beroep op het artikel van de hand moet worden gewezen, omdat het nadeel zich slechts ‘afdoende’ laat opheffen door vernietiging van de overeenkomst.
\n10.21.2 Waar het in alle gevallen van alomvattend nadeel op aan komt, is dat de dwalende de overeenkomst in zijn geheel niet (dus ook niet op gewijzigde voorwaarden) zou hebben gesloten indien hij van een juiste voorstelling van zaken was uitgegaan. Dit verwijst naar het causale verband tussen de onjuiste voorstelling van zaken en het aangaan van de overeenkomst. Dit is achteraf soms moeilijk te beoordelen. Naar mijn mening wordt een handvat geboden door A-G Bakels, die het onderscheid tussen alomvattend en localiseerbaar nadeel vertaalde naar nadeel dat bestaat uit de gelding van die overeenkomst zelf en het nadeel dat kleeft aan een bepaald beding of verbintenis uit die overeenkomst.
\n10.22.1 Ik merk, afrondend, nog het volgende op. De banken lijken het toepassingsgebied van art. 6:230 BW te beperken tot gevallen waarin de overeenkomst nog loopt en gevolgen heeft voor een der partijen, terwijl de bepaling niet zou zien op overeenkomsten die volledig zijn uitgevoerd en niet meer tot nadeel zou kunnen leiden. Zij betrekken dit betoog op de gevallen waarop de prejudiciële vragen 2 en 3 zien, maar ik bespreek het in algemene zin. Ik denk dat deze benadering niet behulpzaam is.
\n10.22.2 Art. 6:230 BW ziet op het geval dat overeenkomst die onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, leidt tot nadeel dat zich leent voor opheffing. De vraag of dit nadeel zich alleen kan voordoen tijdens de looptijd van de overeenkomst of ook na uitvoering, staat los daarvan. Zo is de koopovereenkomst voor een zaak waarbij de koper heeft gedwaald over een voor de waarde van de zaak relevant kenmerk van de zaak, na eigendomsoverdracht en aflevering van de zaak (art. 7:9 BW) en betaling van koopprijs (art. 7:26 BW) uitgevoerd in de zin dat deze verbintenissen uit de overeenkomst door nakoming teniet zijn gegaan. Maar in dit geval is nog steeds sprake van een uit de overeenkomst voortvloeiend nadeel dat ophefbaar zou kunnen zijn. Bij duurovereenkomsten geldt hetzelfde. Het zojuist gegeven voorbeeld zou ook kunnen spelen als in een distributieovereenkomst met prijscondities voor toekomstige leveranties van door partijen gespecificeerde zaken, door de distribiteur/koper wordt gedwaald over een waardebepalend kenmerk van die zaken.
\nLooptijd en uitvoering van de overeenkomst moeten dus worden onderscheiden van de eventuele (nadelige) gevolgen ervan.
\n10.23 Na deze bespreking van art. 6:228 en 6:230 BW kan het volgende worden geconstateerd met het oog op de door de rechtbank gestelde prejudiciële vragen.
\n10.24 Ten eerste: betekent de rol die nadeel speelt in art. 6:230 BW dat aanwezigheid van nadeel indirect toch een vereiste is voor vernietiging wegens dwaling? Dat is niet het geval.
\nArt. 6:230 BW ziet alleen op de situatie (i) met nadeel dat afdoende kan worden opgeheven. In deze situatie van ‘ophefbaar nadeel’ is nadeel geen vereiste voor het ontstaan van de vernietigingsbevoegdheid, maar kan de vernietigingsbevoegdheid onder omstandigheden komen te vervallen.
\nIndien er (ii) nadeel is dat niet afdoende kan worden opgeheven of indien er (iii) geen nadeel is, bestaat de vernietigingsbevoegdheid, ongeacht de aan- of afwezigheid van nadeel.
\n10.25 Ten tweede: wat is de betekenis van afwezigheid van nadeel voor de bevoegdheid van de dwalende om zich te beroepen op de vernietigbaarheid van de overeenkomst, nu nadeel geen vereiste is voor het ontstaan van de bevoegdheid?
\nHet is duidelijk dat deze situatie niet wordt geregeld door art. 6:228 BW (dat geldt ongeacht de aan- of afwezigheid van nadeel) noch door art. 6:230 BW (dat slechts geldt bij ‘ophefbaar nadeel’). Deze situatie moet daarom worden beoordeeld aan de hand van de hierna te bespreken correctiemechanismes.
\nGeen beroep op vernietiging wegens dwaling bij ontbreken nadeel?
\n10.26 Hoe moet worden omgegaan met het door de rechtbank bedoelde geval dat vaststaat dat de door de dwalende klant gestelde omstandigheid waarop zijn onjuiste voorstelling van zaken betrekking heeft, op geen enkele manier enig nadelig gevolg voor hem heeft (gehad) of kan hebben? Ik bespreek achtereenvolgens de eventuele toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, misbruik van bevoegdheid en het ontbreken van een voldoende belang.
\nDerogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) 10.27 De uitoefening van de bevoegdheid om een overeenkomst te vernietigen op grond van dwaling kan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.
\n10.28.1 Afgezien van gevallen van rechtsverwerking, kan het daarbij onder meer gaan om de situatie dat de omstandigheid waaromtrent is gedwaald zich niet blijkt te manifesteren of na het sluiten van de overeenkomst is opgeheven. Ook is denkbaar dat het punt waarover is gedwaald van dusdanig gering gewicht is, dat vernietiging van de overeenkomst met haar gevolgen disproportioneel zou zijn.
\n10.28.2 Ik verwijs ter illustratie naar een arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden van 30 juni 2015. In deze zaak wilde de koper van een auto de koopovereenkomst vernietigen op grond van bedrog dan wel dwaling, omdat de mededeling van de verkoper dat de driejarige fabrieksgarantie op de auto op de datum van de levering was aangevangen, naar later bleek, onjuist was omdat de garantietermijn ruim vier maanden eerder was aangevangen. Het hof oordeelde dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, omdat niet is gebleken dat de koper nadeel heeft ondervonden van deze omstandigheid. Er hadden zich geen mankementen aan de auto voorgedaan waarvan de reparatiekosten onder de fabrieksgarantie zouden zijn gevallen. Het hof overwoog: “Onder die omstandigheden is het beroep van appellant op bedrog en dwaling wegens een onjuiste voorstelling van zaken over de garantietermijn en op de gevolgen die hij aan dat beroep wenst te verbinden onaanvaardbaar. Bij dat oordeel heeft het hof – tegen de achtergrond van art. 3:12 BW, welke bepaling voor de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen mede verwijst naar rechtsbeginselen en rechtsovertuigingen – betrokken de strekking van de regel van art. 6:230 lid 1 BW, volgens welke vernietiging op grond van dwaling niet mogelijk is wanneer het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding lijdt, door (een voorstel van) de wederpartij tijdig en op afdoende wijze is opgeheven. In het onderhavige geval heeft het nadeel dat appellant met vernietiging beweert te willen redresseren, zich nimmer gerealiseerd en was dat (…) reeds duidelijk op het moment dat appellant zich voor het eerst op vernietiging beriep (met als gevolg dat een eventueel wijzigingsvoorstel als bedoeld in art. 6:230 lid 1 BW niet meer aan de orde was).”
\n10.28.3 Volgens Hijma kan bij verhoudingsgewijs ‘kleine’ dwalingen (bijv. uitsluitend ten aanzien van de verwarming van een aangekocht woonhuis) de mogelijkheid voor de dwalende om op grond van art. 6:230 lid 2 BW een prijsaanpassing te bewerkstelligen onder omstandigheden tot het oordeel leiden dat de vernietiging onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
\n10.29 Het stellen van dergelijke grenzen aan de uitoefening van de vernietigingsbevoegdheid strookt met het hiervoor in 10.15.1-3 geschetste kader waarbinnen de beschikbaarheid van de vernietigingsbevoegdheid is gegeven en meer in het bijzonder met de strekking van art. 6:230 BW, op grond waarvan een vernietiging wegens dwaling niet mogelijk is wanneer het nadeel dat de vernietigingsbevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt door wijziging van de overeenkomst afdoende wijze wordt opgeheven.
\n10.30 Bij het voorgaande moet worden bedacht dat de rechter terughoudendheid dient te betrachten bij de aanvaarding van een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Toegespitst op de hier besproken gevallen, kan dit alleen indien voldoende wordt gemotiveerd waarom het op dwaling gebaseerde beroep op vernietiging van de overeenkomst (met haar gevolgen) in het gegeven geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
\n10.31 Mijns inziens zou de rechter tot dat oordeel kunnen komen in het door vraag 2(a) bedoelde geval, dat vaststaat dat de door de dwalende klant gestelde omstandigheid waarop zijn onjuiste voorstelling van zaken betrekking heeft, op geen enkele manier enig nadelig gevolg voor hem heeft (gehad) of kan hebben.
\nDaarbij is van belang welke gevolgen de vernietiging van de rentederivaatovereenkomst (en de daaruit voortvloeiende verbintenissen uit onverschuldigde betaling) zou hebben voor beide partijen. Moeten alle betaalde bedragen over en weer worden terugbetaald? Leent de prestatie van de bank zich niet voor ongedaanmaking zodat een waardevergoedingsverbintenis met een bepaalde inhoud ontstaat?
\nZoals gezegd (zie hiervoor in 10.2), betreft vraag 2(a) financieel nadeel. Daarom is tevens van belang of er bijzondere omstandigheden zijn gesteld door de dwalende die wijzen op een niet-financieel nadeel aan zijn zijde. Er zijn immers gevallen denkbaar waarin de wederpartij de dwaling op zo’n verwijtbare wijze in de hand heeft gewerkt, dat een instandhouding van de overeenkomst niet van de dwalende kan worden gevergd (zie hiervoor in 10.21.1).
\n10.32 Nu art. 6:248 lid 2 BW mijn inziens een bruikbaar kader biedt voor de beoordeling van het door vraag 2(a) bedoelde geval, wijs ik nog kort op de andere grondslagen die de rechtbank noemt in vraag 3.
\nMisbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) 10.33 Op grond van art. 3:13 lid 1 BW kan degene aan wie een bevoegdheid toekomt deze bevoegdheid niet inroepen voor zover hij haar misbruikt. Van misbruik van bevoegdheid kan onder meer sprake zijn indien de bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is verleend of indien men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij die uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen (evenredigheidscriterium), zie art. 3:13 lid 2 BW.
\n10.34 Er zijn bevoegdheden denkbaar die naar hun aard niet kunnen worden misbruikt (art. 3:13 lid 3 BW). De vernietigingsbevoegdheid op grond van dwaling kan m.i. niet tot deze (beperkte) categorie worden gerekend.
\n10.35 Uit de parlementaire geschiedenis van art. 3:13 BW volgt dat bij rechtsverhoudingen die worden beheerst door de redelijkheid en billijkheid met de maatstaf van de art. 6:2 lid 2 BW en 6:248 lid 2 BW ongeveer hetzelfde resultaat kan worden bereikt als met misbruik van bevoegdheid en dat er geen reden is om daartussen onnodig scherp onderscheid te maken. Met name de onevenredigheidsmaatstaf van art. 3:13 BW sluit aan bij wat hiervoor is opgemerkt over de mogelijkheid dat het op dwaling gebaseerde beroep op vernietiging van de overeenkomst (met haar gevolgen) in het gegeven geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
\nOnvoldoende belang (art. 3:303 BW) 10.36 Op grond van art. 3:303 BW komt zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toe. Dit betreft het onder het oude recht toegepaste ongeschreven rechtsbeginsel ‘point d’intérêt, point d’action’ (ofwel: ‘geen belang, geen actie’).
\nIn de Toelichting Meijers is opgemerkt dat in het algemeen voldoende belang voor de eiser mag worden verondersteld en de eiser slechts bij uitzondering moet bewijzen dat hij voldoende belang heeft. Hieruit volgt dat de rechter terughoudend dient te zijn bij het afwijzen van een vordering op grond van onvoldoende belang.
\nUit de parlementaire geschiedenis van art. 3:303 BW blijkt dat het belang van eiser voldoende moet zijn om de procedure die hij wenst in te stellen te rechtvaardigen en dat het hierbij niet alleen gaat om de afweging van belangen van de betrokken partijen tegen elkaar (toepassing evenredigheidscriterium), maar ook om de eisen van een behoorlijke procesvoering en het belang van de rechtspleging in het algemeen.
\n10.37 In de literatuur bestaat discussie over de vraag of onder ‘belang’ in de zin van art. 3:303 BW alleen een processueel belang of ook een materieel belang moet worden verstaan. In (een ander deel van) de literatuur wordt gesuggereerd dat een beroep op dwaling zou kunnen afstuiten op art. 3:303 BW wanneer de vernietigingsbevoegde van de dwaling geen (enkel) nadeel ondervindt. De rechtspraak biedt hiervan enkele voorbeelden.
\n10.38 Gelet op het voorgaande lijkt art. 3:303 BW minder geschikt dan art. 6:248 lid 2 BW als kader voor de beoordeling van de gevallen waarin de onjuiste voorstelling van zaken op geen enkele manier enig nadelig gevolg voor de dwalende heeft (gehad) of kan hebben.
\nCausaal verband (vraag 2(c)(i)) 10.39 Vraag 2(c)(i) betreft het causale verband tussen de onjuiste voorstelling van zaken en het sluiten van de overeenkomst in geval als bedoeld in vraag 2(a).
\n10.40 Het causale verband moet worden beoordeeld naar het moment van sluiten van de overeenkomst. De afwezigheid van nadeel waarop vraag 2(a) ziet, betreft echter de situatie na het sluiten van de overeenkomst. Het is denkbaar dat de klant enerzijds een onjuiste voorstelling heeft ten aanzien van een bepaalde kenmerk of risico van een rentederivaat en dat hij de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als de dwaling niet had plaatsgehad, terwijl anderzijds als gevolg van de dwaling ten aanzien van dat kenmerk of risico geen nadeel als bedoeld in vraag 2(a) voor de klant ontstaat.
\n10.41 Voor het vaststellen van het causale verband gelden dus in het door vraag 2(a) bedoelde geval geen bijzondere eisen. In het algemeen zal de klant die zich beroept op een onjuiste voorstelling van zaken ten aanzien van bepaalde kenmerken of risico’s van de renteswapovereenkomst dienen te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, bewijzen dat hij in verband met die kenmerken of risico’s de overeenkomst niet, of niet op de daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten (zie hiervoor in 6.4-6.6).
\n10.42 De prejudiciële vragen hebben geen betrekking op de toepassing van art. 6:230 BW. Voor zover bij toepassing van art. 6:230 BW de vraag rijst of sprake is van ‘alomvattend nadeel’ volsta ik met een verwijzing naar hetgeen daarover hiervoor is opgemerkt.
\nBeantwoording van vragen 2 en 3 10.43 De vragen 2(a), 2(b), 2(c)(ii) en 3 lenen zich voor gezamenlijke beantwoording.
\n10.44 Vraag 2(a) betreft het geval dat de door de dwalende klant gestelde omstandigheid waarop zijn onjuiste voorstelling van zaken betrekking heeft – dat wil zeggen het kenmerk of risico van een rentederivaat waarop diens beroep op dwaling wordt gegrond – zich niet heeft verwezenlijkt en ook niet zal verwezenlijken (waaronder het geval dat de bank aan de bepaling in de standaarddocumentatie die aan de dwaling ten grondslag wordt gelegd geen uitvoering heeft gegeven en toezegt daaraan geen uitvoering te zullen geven), zodat de onjuiste voorstelling van zaken op geen enkele manier enig financieel nadelig gevolg voor de klant heeft (gehad) of kan hebben.
\nIn een dergelijk geval van ontbreken van enig nadeel kan in beginsel met succes een beroep op art. 6:228 BW worden gedaan, omdat voor een beroep op de in art. 6:228 BW vermelde vernietigingsgrond niet vereist is dat degene die zich daarop beroept, door het aangaan van de overeenkomst onder invloed van het wilsgebrek is benadeeld. Hieraan doet niet af dat in de in art. 6:230 BW bedoelde situatie dat nadeel is geleden dat afdoende kan worden opgeheven, de vernietigingsbevoegdheid bij toepassing van art. 6:230 BW komt te vervallen.
\nIn het in vraag 2(a) bedoelde geval van het ontbreken van enig nadeel kan de rechter, afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval, tot het oordeel komen dat het op dwaling gebaseerde beroep op vernietiging van de overeenkomst (met haar gevolgen) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
\n10.45 Vraag 2(c)(i) kan aldus worden beantwoord dat de klant die zich beroept op een onjuiste voorstelling van zaken ten aanzien van bepaalde kenmerken of risico’s van de renteswapovereenkomst dient te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, bewijzen dat hij in verband met die kenmerken of risico’s de overeenkomst niet, of niet op de daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten.
\n10.46 Voor het overige behoeven de vragen 2 en 3 geen beantwoording.
\n11 Onbekende aspecten (vraag 4) 11.1 Aanleiding voor de vierde vraag is het debat over het feit dat een marge voor de bank deel uitmaakt van het door de klant onder de renteswapovereenkomst te betalen vaste rentetarief. De rechtbank heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de vraag of in dit tarief een bankmarge is verwerkt ten tijde van het sluiten van de renteswapovereenkomst(en) aan de orde is geweest, dat Cliënt c.s. het aangeboden tarief in het onderhavige geval heeft aanvaard en, meer in het algemeen, dat het overeengekomen swaptarief veelal het resultaat is van een onderhandelingsproces waarbij vele factoren over en weer een rol spelen en waarbij partijen niet altijd inzicht hebben in elkaars beweegredenen. De rechtbank heeft voorshands geoordeeld dat het in verband met het beroep op dwaling niet gaat om wat het toezichtrecht op dit punt inhoudt.
\nDe rechtbank betrekt de vraag op de causaliteit en kenbaarheid van het causaal verband en heeft behoefte aan beantwoording ervan, mede in het licht van drie door haar genoemde uitspraken van de Hoge Raad, het gerechtshof Amsterdam en het gerechtshof Den Haag.
\n11.2 Vraag 4 vraagt of met vrucht een beroep op dwaling kan worden gedaan in de in deze vraag bedoelde situatie. Ik bespreek dit met het oog op de door de rechtbank genoemde vereisten van causaal verband en kenbaarheid.
\nVraag 4 spreekt in het algemeen van de situatie dat “niet is gebleken dat de productkenmerken waarover zou zijn gedwaald (…) ten tijde van het afsluiten van de renteswap aan de orde zijn geweest of een rol hebben gespeeld bij de overwegingen van de klant” en noemt daarbij als voorbeeld het geval “dat in het swaptarief een opslag of bankmarge was verdisconteerd”. Ik zal hierna een onderscheid maken tussen deze algemene situatie en geval van de bankmarge.
\nVerder zal ik nog een onderscheid maken tussen de situatie waarin de productkenmerken waarop het dwalingsberoep is gebaseerd, niet “aan de orde zijn geweest” dan wel geen “rol hebben gespeeld bij de overwegingen van de klant”.
\n11.3 De twee door de rechtbank genoemde hofarresten kunnen naar mijn mening buiten beschouwing worden gelaten bij het beantwoorden van de vierde prejudiciële vraag.
\nHof Den Haag 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:255, JOR 2017/130 m.nt. M. van der Beek, betreft, voor zover thans van belang, door de klacht gestelde zorgplichtschendingen bij het aangaan van renteswapovereenkomsten. Het hof oordeelde dat de zorgplicht van de bank meebracht dat zij de klant in niet mis te verstane bewoordingen diende te informeren over de bijzondere risico’s van de door haar geadviseerde en verkochte producten, waaronder de bankmarges (rov. 9.3 en 9.9). Dit arrest betreft een andere kwestie (de zorgplicht) dan de kwestie die door vraag vier aan de orde wordt gesteld.
\nHof Amsterdam 28 november 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4946, JOR 2018/72 m.nt. F.P.C. Strijbos, betreft het eindarrest in de zaak ABN AMRO/ [A] , waarin ik heden eveneens concludeer (nr. 18/00875). Uit rov. 2.24 van dit arrest volgt dat de na vernietiging van de overeenkomst ontstane vordering uit onverschuldigde betaling van [A] (art. 6:203 lid 2 BW) mede inhoudt dat de bank de door [A] onder de swap betaalde bankmarge moet terugbetalen. Het gaat hier dus niet om de vraag of is gedwaald ten aanzien van de bankmarge, maar om de afwikkeling van de vernietigde overeenkomst.
\n11.4.1 De rechtbank wijst in haar vierde prejudiciële vraag op HR 10 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:AE0308, NJ 2003/165 (Volta). In deze zaak stelde de huurster van een cv-ketel dat verhuurder Volta haar ten onrechte omzetbelasting als deel van de huurprijs in rekening had gebracht en dat zij in dat opzicht had gedwaald. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst had zij een onjuiste voorstelling van zaken met betrekking tot de (on)mogelijkheid omzetbelasting te heffen over de verhuur van in woningen geplaatste en daardoor onroerend geworden cv-ketels en als zij geweten had dat zij geen omzetbelasting verschuldigd was, zou zij de overeenkomst niet zijn aangegaan, aldus de huurster.
\n11.4.2 In hoger beroep oordeelde de rechtbank in de eerste plaats (in rov. 4.2), dat hetgeen door Volta aan huurpenningen in rekening werd gebracht en hetgeen door de huurster als zodanig werd betaald, overeenstemde met hetgeen terzake door partijen was overeengekomen en dat het daarbij verder niet ter zake deed, hoe dat bedrag precies was opgebouwd en of daar al of niet BTW bij was inbegrepen.
\nIn de tweede plaats oordeelde de rechtbank (in rov. 4.4), dat niet kan worden geconcludeerd dat de huurster ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst een verkeerde voorstelling van zaken heeft gehad omtrent het al dan niet verschuldigd zijn van BTW over de huur van de cv-ketel. Uit niets is gebleken dat die vraag op dat moment zelfs maar aan de orde is geweest of bij de overwegingen van de huurster een rol heeft gespeeld.
\n11.4.3 De Hoge Raad overwoog (rov. 3.4.3) dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.4 aansluit bij diens oordeel in rov. 4.2 en voorts: “De onjuiste voorstelling met betrekking tot de verschuldigdheid van omzetbelasting was derhalve verdisconteerd in de overeenkomst en kon dus niet met succes aan het beroep op dwaling ten grondslag worden gelegd.”
\nBij de verwerping van de tegen rov. 4.2 gerichte klacht, verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 15 november 1996. In die zaak had het hof de overeenkomst aldus uitgelegd dat de kopers de hun door de gemeente voor levering van niet-bouwrijpe grond in rekening gebrachte omzetbelasting verschuldigd waren, ongeacht of de heffing was geschied overeenkomstig de maatstaven van HR 21 november 1990, BNB 1991/19 (waarin was geoordeeld dat in een dergelijk geval geen omzetbelasting verschuldigd was), en dat daarom “een beroep op dwaling ter zake van de eventuele onverschuldigdheid van de omzetbelasting indien het tot tijdige toepassing van die maatstaven was gekomen, (…) niet [kan] baten.”
\n11.5 In de literatuur is de formulering dat de onjuiste voorstelling was “verdisconteerd in de overeenkomst” als verwarrend bekritiseerd. Deze formulering is ontleend aan Haazen, die haar echter gebruikte in verband met een bespreking van de (uitleg)vraag wanneer kan worden gezegd dat onzekerheid of rechtsdwaling over de (on)verschuldigdheid van omzetbelasting in de overeenkomst was verdisconteerd.
\n11.6.1 Het geval dat in het arrest Volta voorlag, kan op verschillende manieren worden geduid.
\n11.6.2 In de eerste plaats kan het geval worden gezien als een waarin een onjuiste voorstelling van zaken ontbreekt. Zoals eerder is opgemerkt (in 6.3) kan een onjuiste voorstelling van zaken ook aanwezig zijn bij het ontbreken van een voorstelling van zaken. Maar daarvan moet worden onderscheiden het geval dat de huurder de details van de huursom (impliciet) als onverschillig heeft aangemerkt.· De huurder had ter zake geen relevante voorstelling van zaken. Het oordeel van de rechtbank (rov. 4.2) in deze zaak kan althans zo worden gelezen. Hijma ziet de zaak overigens als een geval waarin de dwaling om die reden op grond van art. 6:228 lid 2 BW voor rekening van de dwalende komt. Voor die lezing biedt het arrest van de Hoge Raad steun, gezien diens verwijzing naar de rechtspraak over het in de overeenkomst verdisconteren van de (on)verschuldigdheid van omzetbelasting.
\n11.6.3 Met het oog op de vierde prejudiciële vraag kan echter ook gezegd worden dat indien de samenstelling van de prijs niet relevant is voor de partij die deze prijs verschuldigd is, het causale verband ontbreekt. Sieburgh schrijft dat er geen causaal verband is indien een bepaald gegeven bij het aangaan van de overeenkomst voor de dwalende ‘irrelevant’ is geweest.
\nIn het verlengde hiervan kan men een dergelijk geval ook als een kenbaarheidskwestie zien. Het causale verband wordt dan benaderd (niet vanuit de positie van de dwalende, maar) vanuit de positie van de wederpartij.
\n11.7.1 De formulering van de vierde prejudiciële vraag is ontleend aan de overwegingen van de rechtbank in de zaak Volta. Deze formulering is met het oog op de kwestie die de vierde vraag aan de orde stelt, echter ambivalent.
\n11.7.2 De vaststelling dat een productkenmerk waarop het dwalingsberoep is gebaseerd ‘geen rol heeft gespeeld bij de overwegingen van de klant’ sluit (meer) aan bij het hiervoor bedoelde geval dat het productkenmerk bij het aangaan van de overeenkomst voor de dwalende irrelevant is geweest. In dat geval kan niet met vrucht een beroep op dwaling worden gedaan. Aangenomen dat in een dergelijk geval al sprake zou zijn geweest van een onjuiste voorstelling van zaken, strandt het dwalingsberoep op de vereisten van causaliteit en/of kenbaarheid.
\n11.7.3 De vaststelling dat een productkenmerk waarop het dwalingsberoep is gebaseerd, niet ‘aan de orde is geweest’, kan een andere betekenis hebben. Het enkele feit dat een bepaalde omstandigheid bij het sluiten van de overeenkomst niet aan de orde is geweest in het contact tussen partijen, sluit immers niet uit dat een van partijen in dat opzicht een onjuiste voorstelling van zaken had die voor haar causaal was voor het aangaan van de overeenkomst en dat dit voor de wederpartij kenbaar was.
\n11.8 Ten slotte merk ik op, dat het van belang is om te weten om welk productkenmerk het gaat. Ten aanzien van sommige productkenmerken kan immers eerder dan ten aanzien van andere productkenmerken worden aangenomen dat zij relevant zijn voor de klant en dat de klant daaromtrent mogelijk dwaalt.
\n11.9.1 Het ligt voor de hand dat voor de klant het onder de renteswap te betalen vaste rentetarief relevant is. Aan het afkopen van het renterisico onder de variabele rentelening hangt een prijskaartje in de vorm van het onder de renteswap te betalen vaste rentetarief. De klant zal een afweging maken of hij deze prijs wil betalen voor het afkopen van dit risico. In dit verband is relevant de overweging van de rechtbank, dat het overeengekomen swaptarief veelal het resultaat is van een onderhandelingsproces waarbij vele factoren over en weer een rol spelen en waarbij partijen niet altijd inzicht hebben in elkaars beweegredenen.
\n11.9.2 Voor een ondernemer die met de bank een lening aangaat (voor een vaste of variabele rente) of die met de bank een renteswapovereenkomst sluit, is onder normale omstandigheden uiteraard van belang welke prijs (welk rentetarief) daarvoor moet worden betaald.
\nHoe deze prijs c.q. dit tarief is samengesteld, zal in het algemeen minder of niet van belang zijn, zeker niet in gevallen waarin de prijs in onderhandelingen tot stand is gekomen. Het onderhandelingsresultaat telt, en niet eventuele onzekerheid ten aanzien van de beweegredenen van de andere partij om met een bepaald tarief in te stemmen. De samenstelling van de prijs c.q. het tarief kan onder bijzondere omstandigheden wellicht relevant zijn, maar die omstandigheden zullen moeten zijn gesteld of gebleken.
\nDat in de door de bank bedongen prijs c.q. tarief een marge voor de bank zit (of althans kan zitten), is voor ondernemers een voor de hand liggend uitgangspunt, waarmee zij vertrouwd zijn als zij zelf hun producten of diensten beprijzen.
\nOndernemers zullen eveneens vertrouwd zijn met het gegeven dat een dergelijke marge groter of kleiner kan zijn. Het onderhandelingsproces dient er mede toe om de grenzen te verkennen van wat voor de wederpartij nog een acceptabele prijs is.
\n11.10 Naar mijn mening veronderstelt vraag 4 dat de bank geen mededelingen heeft gedaan over de aanwezigheid van een bankmarge (van een bepaalde omvang) in het onder de swap verschuldigde vaste rentetarief. Bij het voorgaande ben ik van deze veronderstelling uitgegaan.
\nIndien de bank daarover wel mededelingen heeft gedaan, hangt het van de situatie af wat dit kan betekenen voor een dwalingsberoep (is bijvoorbeeld juiste informatie verschaft, desgevraagd geen informatie verschaft of onjuiste informatie verschaft?).
\nTevens lees ik vraag 4 alleen een vraag naar het bestaan van een marge, niet naar eventuele gevolgen daarvan.
\n11.11 Naar mijn mening kan als vuistregel worden aangenomen (i) dat voor de klant die ondernemer is, bij het aangaan van de renteswapovereenkomst (voor de bank kenbaar) relevant is welk vaste rentetarief daarvoor geldt, maar (ii) dat voor deze klant niet (voor de bank kenbaar) relevant is hoe dit tarief is samengesteld en dus ook niet of daarin een bankmarge is verwerkt.
\n11.12 Ik stel voor om de beantwoording van vraag 4 te beperken tot het door de rechtbank als voorbeeld genoemde geval van de opslag c.q. bankmarge. Ik meen voorts dat het beter is om niet aan te sluiten bij de in de zaak Volta gebruikte formuleringen, omdat deze voor misverstand vatbaar zijn.
\n11.13 Vraag 4 zou als volgt kunnen worden beantwoord. Voor een geslaagd beroep op dwaling is onder meer vereist dat de betrokkene de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als de dwaling niet had plaatsgehad, en voorts dat dit voor de wederpartij kenbaar is. Aan deze vereisten zal in het algemeen – behoudens bijzondere, door de partij die zich op dwaling beroept, te stellen omstandigheden – niet zijn voldaan wanneer de bank geen mededelingen heeft gedaan over de aanwezigheid van een bankmarge (van een bepaalde omvang) als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de klant verschuldigde vaste rentetarief, voor zover aan het beroep op dwaling ten grondslag wordt gelegd het bestaan van een onjuiste voorstelling van zaken ten aanzien van de omstandigheid dat dit vaste rentetarief een dergelijke opslag of marge voor de bank inhoudt.
\n12 Conclusie De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen zoals voorgesteld in 9.3, 10.44, 10.45 en 11.13 van deze conclusie.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G In deze zaak is tot op heden geen bericht ontvangen dat de zaak reeds is geroyeerd en/of dat de prejudiciële vragen worden ingetrokken.
\nOmdat delen van de conclusies in de genoemde zaken gelijkluidend zijn, zijn de tot privépersonen te herleiden namen van partijen reeds geanonimiseerd.
\nDan wel met een aan de bank gelieerde partij.
\nHR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3055, JOR 2018/71 m.nt. F.M.A. ’t Hart ( […] /Rabobank), een zaak waarin bijzondere feiten speelden. Een fiscale zaak, HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1327, BNB 2017/189 m.nt. J.P. Boer, NTFRB 2018/10 m.nt. J.A.G. van Es, NTFR 2017/1783 m.nt. W. Bruins Slot, betrof de aftrekbaarheid van swaprente voor de inkomstenbelasting.
\nZie Rechtbank Amsterdam 19 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6687, rov. 2.7, en Rechtbank Amsterdam 19 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6686, rov. 2.8.
\nZie de s.t. ABN AMRO nr. 5 in de zaak ABN AMRO/ [A] .
\nVolgens Rabobank kan de eerste prejudiciële vraag niet in de hier bedoelde zin worden opgevat en zij er maakt bezwaar tegen dat de Hoge Raad bij de beantwoording van die vraag zou ingaan op de gezichtspunten die de inhoud van de mededelingsplicht van de bank bepalen (Reactie Rabobank nrs. 2-6 in de zaak Cliënt/Rabobank).
\nZie ook Gerechtshof Amsterdam 10 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4649, en 25 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3043.
\nVgl. HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, JOR 2018/305 m.nt. C.W.M. Lieverse, rov. 3.6.6, ten aanzien van de op de voet van art. 7:904 BW verbindend verklaarde Duisenberg-regeling.
\nRechtbank Amsterdam 30 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3675, rov. 2.1-2.17.
\nRb. Amsterdam 30 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3675.
\nRb. Amsterdam 19 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6687.
\nDe vragen zijn kritisch besproken door H. Bais (die vermeldt als advocaat gedupeerden bij te staan in geschillen met banken over rentederivaten) in JOR 2018/281.
\nUniform Herstelkader Rentederivaten (hierna: UHK) d.d. 19 december 2016 (ook opgenomen in het Definitief herstelkader en toelichting d.d. 30 november 2018), nrs. 2.2.1 en 2.2.6, te vinden op www.derivatencommissie.nl.
\nAldus Uniform Herstelkader Rentederivaten nr. 2.2.8. Zie ook AFM Rapportage Rentederivaten, Dienstverlening aan semipublieke instellingen en het professioneel MKB, September 2013, p. 3.
\nAFM Rapportage Rentederivaten, Dienstverlening aan semipublieke instellingen en het professioneel MKB, September 2013, p. 3 (te raadplegen op: https://www.afm.nl/~/profmedia/files/rapporten/2013/dienstverlening-rentederivaten.pdf).
\nZie de s.o. ABN AMRO nr. 13 in zaak 18/03941; s.o. Rabobank nr. 13 in zaak 18/03942.
\nUHK nr. 2.2.7. Zie ook AFM Rapportage Rentederivaten, Dienstverlening aan semipublieke instellingen en het professioneel MKB, September 2013, p. 3. Dat banken vaak niet in staat zijn om langlopende leningen met een vaste rente te verstrekken, of dit tegen concurrerende tarieven te doen, dan wel dat een vasterentelening vaak duurder is dan een variabelerentelening met een renteswap wordt ook vermeld door R.J. Botter, Derivaten in de publieke sector, Ondernemingsrecht 2013/43 nr. 2, p. 230-236; K. Rutten, De bijzondere zorgplicht van banken bij het afsluiten van renteswaps met professionele beleggers, Tijdschrift Ondernemingsrechtpraktijk (TOP) 2012/8, p. 312; L.A. van Amsterdam, Van ruilen komt huilen? Renteswaps in de rechtspraak, Onderneming en Financiering, 2013/4, p. 17.
\nP.M. Verhagen, Swaps, Onderneming en Financiering, 2002/12. De Derivatencommissie maakt in het Uniform Herstelkader alleen een onderscheid tussen Rentecollar, Rentecap, Renteswap of Gestructureerd Rentederivaat (dit is een rentederivaat dat niet valt onder één van de andere categorieën).
\nBotter, Ondernemingsrecht 2013/43 nr. 2.
\nRutten, TOP 2012/8, p. 313.
\nRutten, TOP 2012/8, p. 313; Van Amsterdam, Onderneming en Financiering, 2013/4, p. 19; F.P. Wijers, Zorgplicht bij rentederivaten in het mkb, TOP 2014/6.
\nZie Botter, Ondernemingsrecht 2013/43 nr. 2, die wijst op mogelijke verschillen tussen de beëindigingsgronden (break clauses) bij het gebruik van swaps door overheden en instellingen in de zorg en het onderwijs.
\nRutten, TOP 2012/8, p. 313 (De auteur merkt op dat het verschil tussen de door de cliënt betaalde vaste rente en de door de bank betaalde variabele rente over het notional amount veelal in obligo wordt geboekt. Om het kredietrisico te ondervangen bedingt de bank dat zij de cliënt kan dwingen voor de negatieve waarde van de swap cash collateral te betalen indien het obligo een bepaalde drempel overschrijdt); Botter, Ondernemingsrecht 2013/43 nr. 2; D. Busch, De civiele zorgplicht van banken tegenover professionele beleggers – renteswaps met (semi-)publieke instellingen en het MKB, Ondernemingsrecht 2013/33 nr. 2; Wijers, TOP 2014/6.
\nJ.M. Atema en P.F. Hopman, JOR/2015334 onder 15, vermelden: “De AFM heeft in maart 2015 op haar website een nieuwsbericht over rentederivaten verstrekt aan het MKB gepubliceerd (https://www.afm.nl/nl-nl/nieuws/2015/mrt/herbeoordeling-rentederivaten-mkb). Daarin geeft zij aan van mening te zijn dat de saldibewakingsplicht van art. 85 en 86 Bgfo bij rentederivaten verstrekt aan het MKB níet geldt, omdat het bij dergelijke rentederivaten vrijwel steeds de intentie van partijen zal zijn de gehele looptijd van de kredietovereenkomst en het rentederivaat uit te zitten. De latente negatieve waarde die een rentederivaat in zich herbergt, wordt om die reden door de AFM niet als een actuele verplichting aangemerkt. Het aannemen van een saldibewakingsplicht zou bovendien ook een liquidatieplicht met zich brengen, hetgeen juist onwenselijke gevolgen zou hebben. Nu het hier juist het materialiseren van de (door beide partijen kennelijk niet betwiste) liquidatieplicht betreft, zou dit AFM standpunt aan de discussie een andere wending hebben kunnen geven.”
\nZie s.o. ABN AMRO nr. 14 en rov. 4.14 van het vonnis van 30 mei 2018, steeds in zaaknr. 18/03941.
\nZie s.o. Rabobank nr. 14 in zaaknr. 18/03942.
\nUHK nr. 2.1.1, p.10.
\nRutten, TOP 2012/8, p. 313;Wijers, TOP 2014/6.
\nBij de Hoge Raad is onder nr. 18/01151 een zaak aanhangig waarin het gaat om de toets aan de Richtlijn oneerlijke bedingen van een wijzigingsbeding bij hypothecaire leningen met een variabele rente, zoals beoordeeld door Hof Amsterdam 19 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5248, JOR 2018/152 m.nt. J.M. van Poelgeest (ABN AMRO/Stichting SDB en ABN AMRO/Stichting Euribar).
\nHet is ook denkbaar dat de swap op dat moment een positieve marktwaarde heeft, in welk geval de klant een bedrag ontvangt. Die situatie is voor de klant uiteraard niet problematisch.
\nAFM Rapportage Rentederivaten, Dienstverlening aan semipublieke instellingen en het professioneel MKB, September 2013, p. 3.
\nZie voor de toelichting op deze aanbevelingen en de aanbevelingen zelf: https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/nieuws/2014/feb/aanbevelingen-rentederivaten.
\nRapportage rentederivatendienstverlening aan het MKB, Toezicht op herbeoordelingen door banken van rentederivaten bij het niet-professionele MKB, maart 2015, p. 4 (te vinden op: https://www.afm.nl/~/profmedia/files/rapporten/2015/rentederivatendienstverlening-mkb.pdf?la=nl-nl).
\nZie de brief van de AFM aan de Minister van Financiën van 3 december 2015 (te vinden op: https://www.afm.nl/~/profmedia/files/kamerbrieven/2015/brief-minfin-rentederivaten.pdf).
\nZie hoofdstuk 3 van het UHK van 19 december 2016.
\nZie de Vierde voortgangsrapportage van de AFM van 31 januari 2019, p. 4, te vinden op: https://www.afm.nl/~/profmedia/files/onderwerpen/derivaten/voortgangsrapportage-4.pdf?la=nl-nl.
\nPara. 3.2 UHK.
\nDe peildatum voor de vermelde gepubliceerde uitspraken, waarbij is gezocht naar de term “renteswap”, is 5 maart 2019. Het begrip “rentederivaat” leverde geen inhoudelijk nieuwe uitspraken op ten opzichte van de uitspraken waarin “renteswap” voortkomt. Onder de zaken zijn ook enige conclusies van het parket bij de Hoge Raad begrepen. Zie tevens de Reactie van Cliënt c.s. onder 31.
\nBehoudens gevallen die los staan van de thans te bespreken problematiek. Vgl. Rechtbank Amsterdam 16 november 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7376 en ECLI:NL:RBAMS:2016:7377 (dwaling betreft Euribormanipulatie).
\nDaarnaast wordt bijvoorbeeld ook een beroep gedaan op ontbinding, misbruik van omstandigheden of ongerechtvaardigde verrijking. Dit blijft thans buiten beschouwing.
\nRechtbank Amsterdam 14 maart 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:1733, rov. 4.15 en 4.20 (met voorstel tot wijziging van de renteswap waardoor overhedge wordt weggenomen is nadeel voldoende opgeheven en ook causaal verband tussen zorgplichtschending en schade doorbroken). Vgl. ook Rechtbank Amsterdam 16 november 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7375, rov. 4.25 (geen belang bij dwaling nu niet is gesteld of gebleken dat Rabobank het opslagpercentage ooit heeft verhoogd).
\nRb. Amsterdam 14 maart 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:1733, rov. 4.10 (stelling dat eisers hebben gedwaald over onder de renteswap te betalen tussentijdse opslagverhogingen kan bij gebreke van een rechtens te respecteren belang niet tot toewijzing van de vorderingen leiden, omdat vaststaat dat de bank de opslagverhogingen aan eiser heeft terugbetaald met wettelijke rente); Rechtbank Amsterdam 20 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:9157, rov. 4.18 (geen bespreking van dwalingsvordering nu niet is gesteld of gebleken dat een vernietiging ertoe zou leiden dat de bank een hoger of ander bedrag zou dienen te betalen dan als schadevergoeding wegens zorgplichtschending wordt toegewezen); Rechtbank Amsterdam 3 februari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:364, rov. 4.4.4 (nu beroep op zorgplichtschending slaagt en leidt tot een uitkomst die eiser ook zou hebben bereikt bij het slagen van de dwalingsvordering, om proceseconomische redenen geen nader onderzoek naar dwalingsvordering); Rechtbank Overijssel 31 januari 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:456, rov. 5.40 (renteswap was inmiddels beëindigd).
\nRechtbank Amsterdam 27 november 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:8687 (eerste aanleg van de thans in cassatie aanhangige zaak 18/01155); Rechtbank Overijssel 16 december 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:5762.
\nRechtbank Amsterdam 18 april 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3502; Rechtbank Midden-Nederland, 14 februari 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:552; Rechtbank Amsterdam 31 januari 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:303 (ook verjaard); Rechtbank Amsterdam 17 januari 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:1959 (deels verjaard); Rechtbank Midden-Nederland 17 januari 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:47 (wel onrechtmatig op punt opslagverhoging); Rechtbank Midden-Nederland 22 november 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5680 (deels verjaard); Rechtbank Amsterdam 26 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5364; Rechtbank Amsterdam 14 juni 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3805 (schriftelijk en mondeling voldoende informatie verstrekt); Rechtbank Amsterdam 31 mei 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3842 (schriftelijk en mondeling voldoende informatie verstrekt);
\nRechtbank Amsterdam 31 mei 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3839 (deels verjaard); Rechtbank Amsterdam 24 mei 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3236 (ook verjaard); Rechtbank Amsterdam 17 mei 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3503; Rechtbank Amsterdam 15 maart 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:1255; Rechtbank Amsterdam 1 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:101 (ook verjaard); Rechtbank Oost-Brabant 21 december 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:7256; Rechtbank Amsterdam 14 december 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:8118 (dwaling betreft onvoorziene stijging Euribor); Rechtbank Amsterdam 6 juli 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:3610 (deels verjaard); Rechtbank Amsterdam 3 februari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:9692; Rechtbank Amsterdam 17 juni 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:3906;
\nRechtbank Noord-Holland 9 april 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:3173; Rechtbank Amsterdam 9 april 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2280 (tussenvonnis in de thans in cassatie aanhangige zaak 18/00875); Rechtbank Amsterdam 19 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3541; Rechtbank Oost-Brabant 27 november 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6705. Vgl. ook Rechtbank Noord-Nederland 22 juni 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:3078 (bank toegelaten tot nadere bewijslevering). Vgl. ook Rechtbank Dordrecht 29 februari 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BV7492 (t.a.v. het beroep op dwaling is bewijslevering nodig; i.v.m zorgplichtschending geen belang bij een gelijkluidende bewijsopdracht omdat deze vordering zeer vergelijkbaar is met de dwalingsvordering).
\nRechtbank Midden-Nederland 30 mei 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:2891; Rechtbank Amsterdam 11 oktober 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7485; Rechtbank Amsterdam 20 juli 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:9824; Rechtbank Amsterdam 3 mei 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:2970; Rechtbank Amsterdam 1 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:453; Rechtbank Amsterdam 23 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:1508; Rechtbank Amsterdam 4 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7586; Rechtbank Zeeland-West-Brabant 12 augustus 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:5415; Rechtbank Amsterdam 8 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4286; Rechtbank Oost-Brabant 4 maart 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:1320; Rechtbank Den Haag 14 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:272; Rechtbank Amsterdam 10 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7010;
\nGerechtshof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052 (bewijslevering i.v.m. zorgplichtschending); Rechtbank Oost-Brabant 26 maart 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1415; Rechtbank Amsterdam 10 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7104. Zie voorts Rechtbank Amsterdam 8 maart 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:1302 (een deel van de dwalingsvordering was verjaard en een ander deel betreft de lening en niet de renteswapovereenkomst. De vordering t.a.v. de zorgplichtschending wordt wel toegewezen, nu niet voldoende is gewaarschuwd); Gerechtshof Den Haag 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHE:2017:255 (deze uitspraak wordt genoemd in het vonnis van 19 september 2018 in de onderhavige prejudiciële procedures. Het gaat om een zaak waarin het beroep op dwaling is verjaard en het hof de vorderingen wegens zorgplichtschending toewijst).
\nGerechtshof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842, en 19 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5275 (tussen- en eindarrest in de thans in cassatie aanhangige zaak 18/01155); Gerechtshof Amsterdam 28 november 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4946 (eindarrest in de thans in cassatie aanhangige zaak 18/00875); Gerechtshof Amsterdam 25 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3043; Gerechtshof Amsterdam 10 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4647; Vgl. ook Rechtbank Rotterdam 8 mei 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:CA2935 (bewijslevering nodig of cliënt voldoende is geïnformeerd).
\nIn enkele uitspraken komt de zorgplicht slechts marginaal terug. Het gaat om de volgende uitspraken Commissie van Beroep 14 mei 2018, 2018-032; Commissie van Beroep 6 augustus 2018, 2018-048; Geschillencommissie 2 november 2017, 2017-737; Geschillencommissie 26 oktober 2017, 2017-703; Geschillencommissie 12 september 2017, 2017-603; Geschillencommissie 9 augustus 2016, 2016-356; Geschillencommissie 20 maart 2015, 2015-383; Geschillencommissie 10 augustus 2011, nr. 190.
\nGeschillencommissie 7 juli 2017, 2017-430.
\nGeschillencommissie 14 juni 2017, 2017-377; Geschillencommissie 14 juni 2017, 2017-376; Geschillencommissie 11 augustus 2016, 2016-361.
\nGeschillencommissie 17 maart 2017, 2017-184; Geschillencommissie 20 september 2016, 2016-434 (in deze uitspraak maakt de Geschillencommissie een expliciet onderscheid in de mededelingsplicht onder dwaling en de informatieplicht onder de zorgplicht); Commissie van Beroep 27 januari 2016, 2016-002; Geschillencommissie 29 februari 2016, 2016-091, 2016-092, 2016-093 (in deze drie zaken maakt de Geschillencommissie een expliciet onderscheid tussen de mededelingsplicht onder dwaling en de informatieplicht onder de zorgplicht).
\nDe in art. 6:228 lid 1 BW onder a t/m c genoemde gevallen kunnen in elkaar overlopen. Zie Jac. Hijma, Groene Serie verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 2.4.1.
\nIn het oordeel dat de mededelingsplicht is geschonden, ligt in beginsel besloten dat de dwaling niet als onverschoonbaar voor rekening komt van de dwalende. Zie Jac. Hijma, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 9.3 en 9.9.
\nEen beroep op dwaling is wel mogelijk indien de toekomstverwachting is gebaseerd op een onjuiste voorstelling omtrent de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst aanwezig geachte omstandigheden. Zie HR 26 januari 1966, ECLI:NL:HR:1966:AC4621, NJ 1966/183 m.nt. G.J. Scholten (Booy/Wisman); HR 3 november 1972, ECLI:NL:HR:1972:AB6776, NJ 1973/37 m.nt. G.J. Scholten (Van Smeden/Christelijk Onderwijs); HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5721, NJ 2008/286 ( […] / […] ), rov. 3.3.2.
\nVgl. TM, Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 901; MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 908; Jac. Hijma, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 3.1.1; C.C. van Dam, in: Jac. Hijma (red.), Rechtshandeling en Overeenkomst, 2016, nr. 159.
\nZie Asser/Sieburgh 6-III 2018/218.
\nJac. Hijma, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 3.2.
\nZie Jac. Hijma, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 3.3.
\nZie HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854, NJ 2009/398 (De Alternatieve), rov. 3.4.2; HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2843, NJ 2003/361, rov. 3.3.4; HR 17 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2250, NJ 1997/222, rov. 3.3; HR 25 april 1947, ECLI:NL:HR:1947:19, NJ 1947/270 m.nt. E.M. Meijers (Hertrouwkansen).
\nZie Jac. Hijma, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 2.3.1.
\nZie M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3) 2015/13.
\nJac. Hijma, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 4.3.
\nVgl. W.L. Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:228 BW.
\nHR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854, NJ 2009/398 (De Alternatieve), rov. 3.4.2. Vgl. HR 17 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2250, NJ 1997/222, rov. 3.3.
\nHR 17 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2250, NJ 1997/222, rov. 3.3; Jac. Hijma, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 4.3.
\nJac. Hijma, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 4.6.1, 4.5.4 en 4.5.6.
\nJac. Hijma, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 4.5.3.
\nVgl. HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854, NJ 2009/398 (De Alternatieve), rov. 3.4.2.
\nHR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken ( De T. /Dexia), rov. 4.4.5 en 4.10.3. Vgl. ook de kanttekening in rov. 4.1, dat bij de beoordeling van geschillen omtrent effectenleaseproducten uiteindelijk in individuele zaken niet in onbeperkte mate kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval. Zie ook HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, NJ 2012/183, m.nt. J.B.M. Vranken (Levob/ B. ), rov. 4.4.8.
\nHR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken ( De T. /Dexia), rov. 4.4.1. Vgl. HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, NJ 2012/183, m.nt. J.B.M. Vranken (Levob/ B. ), rov. 4.4.1.
\nZie over de (precontractuele) redelijkheid en billijkheid als grondslag voor deze onderzoeks- en mededelingsplichten bijvoorbeeld K.J.O. Jansen, Informatieplichten, 2012, p. 27, waarin wordt verwezen naar P. Memelink, De verkeersopvatting (diss. Leiden 2009), p. 152.
\nZie HR 21 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0088, NJ 1991/251 (Van Geest/Nederlof), rov. 3.2. Zie M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3) 2015/30. Vgl. onder meer De T. /Dexia, rov. 4.10.3.
\nVgl. MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 909: “Het geval van een verplichting tot „preventief” inlichten mag niet te snel worden aangenomen. Van een „behoren in te lichten” zal in het algemeen slechts sprake zijn als de wederpartij zelf van de betreffende omstandigheden op de hoogte was.” Vgl. ook HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3424, NJ 2017/35 m.nt. Jac. Hijma ( […] / […] ), rov. 4.2.2.
\nZie HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3424, NJ 2017/35 m.nt. Jac. Hijma ( […] / […] ), rov. 4.2.2.
\nVgl. o.a. Jac. Hijma, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 6.6.1a onder verwijzing naar het arrest […] / […] ; C.C. van Dam, in: Jac. Hijma (red.), Rechtshandeling en Overeenkomst, 2016, nr. 165; K.J.O. Jansen, Kennispresumptie in het verbintenissenrecht: tussen weten en behoren te weten, NTBR 2016/31, p. 207.
\nZie Asser/Sieburgh 6-III 2018/227, 232; Jac. Hijma, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 6.7; C.C. van Dam, in: Jac. Hijma (red.), Rechtshandeling en Overeenkomst, 2016, nr. 171.
\nVgl. HR 6 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9284, NJ 1989/281, rov. 3.2; HR 14 september 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4860, NJ 1985/85, rov. 3.2; HR 2 mei 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB7984, NJ 1981/51.
\nAsser/Sieburgh 6-III 2018/227.
\nJac. Hijma, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 6.8; C.C. van Dam, in: Jac. Hijma (red.), Rechtshandeling en Overeenkomst, 2016, nr. 165.
\nZie MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 909: “Onder de nieuwe redactie valt immers ook het geval dat de wederpartij van de dwalende de dwaling zoals die zich feitelijk heeft voorgedaan, niet behoefde te kennen, maar hem wel op de hoogte had behoren te brengen met het oog op de mogelijkheid van dwaling.”
\nZie Jac. Hijma, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 6.8.; W.L. Valk, T&C BW, art. 6:228 BW, aant. 3 onder b. Vgl. HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0407, NJ 2008/588 ( […] /Gemeente Kampen).
\nZie K.J.O. Jansen, Informatieplichten, 2012, p. 154.
\nMvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 909.
\nAsser/Sieburgh 6-III 2018/232.
\nZie o.a. E. Cohen Hendriquez, Spreken is zilver, zwijgen is fout, NJB 1976, p. 625-634; A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, 1992; M.M. van Rossum, Dwaling, in het bijzonder bij koop van onroerend goed, 1991, p. 34-37; K.J.O. Jansen, Informatieplichten, 2012, p. 154-159; M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3) 2015/17.
\nZie K.J.O. Jansen, Informatieplichten, 2012, p. 155-159.
\nJac. Hijma, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 6.12.1. Zie voor een voorbeeld HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632, NJ 1991/759 m.nt. C.J.H. Brunner (Van Lanschot/Bink), waaruit volgt dat op een professionele kredietverlener een plicht rust om een particuliere borg voor te lichten omtrent de risico’s verbonden aan het aangaan van de borgtocht.
\nZie E. Cohen Hendriquez, Spreken is zilver, zwijgen is fout, NJB 1976, p. 625-634.
\nHR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2410, NJ 2010/258 m.nt. Jac. Hijma ( […] /Rental).
\nHR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken ( De T. /Dexia), rov. 4.4.5 en 4.10.3; HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, NJ 2012/183, m.nt. J.B.M. Vranken (Levob/B)., rov. 4.4.8.
\nZie ook HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, JOR 2018/305 m.nt. C.W.M. Lieverse, rov. 3.3.5.
\nHR 10 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2629, NJ 1998/666 m.nt. W.M. Kleijn.
\nHR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1991:AB7632, NJ 1991/759 m.nt. C.J.H. Brunner (Van Lanschot/ B. ), rov. 3.4.
\nK.J.O. Jansen, Informatieplichten, 2012, p. 166; A.A. Ettema & K.J.O. Jansen, Waarschuwingsplichten voor financiële ondernemingen, in: D. Busch e.a. (red.), Aansprakelijkheid in de financiële sector, 2013, par. 3.5.1.
\nZie nr. 7 van de noot in NJ 2010/258.
\nAldus K.J.O. Jansen, Informatieplichten, 2012, p. 163-164; A.A. Ettema & K.J.O. Jansen, Waarschuwingsplichten voor financiële ondernemingen, in: D. Busch e.a. (red.), Aansprakelijkheid in de financiële sector, 2013, par. 3.5.1.
\nVgl. K.J.O. Jansen, Informatieplichten, 2012, p. 163-167; A.A. Ettema & K.J.O. Jansen, Waarschuwingsplichten voor financiële ondernemingen, in: D. Busch e.a. (red.), Aansprakelijkheid in de financiële sector, 2013, par. 3.5.1-3.5.2.
\nVgl. Jac. Hijma, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 6.4.
\nZie Jac. Hijma in zijn noot in NJ 2010/258; K.J.O. Jansen, Informatieplichten, 2012, p. 164-165.
\nDe discussie over de eigen verantwoordelijkheid speelt ook, buiten het kader van dwaling, in verband met de reikwijdte van de zorgplicht van de aanbieder van bepaalde financiële producten. Vgl. K.J.O. Jansen, Informatieplichten, 2012, p. 521-526.
\nZie HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958/67 m.nt. L.E.H. Rutten (Baris/Riezenkamp); HR 26 januari 1966, ECLI:NL:HR:1966:AC4621, NJ 1966/183 m.nt. G.J. Scholten (Booy/Wisman).
\nZie bijv. HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958/67 m.nt. L.E.H. Rutten (Baris/Riezenkamp).
\nZie HR 21 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0088, NJ 1991/251 (Van Geest/Nederlof), rov. 3.2.
\nZie HR 10 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2629, NJ 1998/666 m.nt. W.M. Kleijn (Offringa/Vinck), rov. 3.3.5.
\nZie HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541, NJ 2007/63 (Kranendonk/De Vries), rov. 3.5 (aangaan bankgarantie). Zie voorts, ten aanzien van de onvoorzichtige koper, HR 10 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2629, NJ 1998/666 m.nt. W.M. Kleijn (Offringa/Vinck), rov. 3.3.5; HR 21 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0088, NJ 1991/251 (Van Geest/Nederlof), rov. 3.
\nZie HR 30 november 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5383, NJ 1974/97 (Van der Beek/Van Dartel); HR 7 december 1984, ECLI:NL:HR:1984:AC0090, NJ 1985/771 m.nt. C.J.H. Brunner (Türk/Van den Berg); HR 21 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0088, NJ 1991/251 (Van Geest/Nederlof); HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6237, NJ 2001/559 m.nt. Jac. Hijma ( […] / […] ); HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2885, NJ 2018/223 m.nt. Jac. Hijma (S./V. en M.).
\nZie o.m. A.G. Castermans, Mededelingsplicht, verzwijging en Vergoeding, MVV 2015/7-8, p. 221-222.
\nHR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken ( De T. /Dexia), rov. 4.4.2.
\nVgl. K.J.O. Jansen, Informatieplichten, 2012, p. 507, die opmerkt dat de maatstaf ter invulling van de zorgplicht intussen gelijk blijft, ongeacht de contractuele, precontractuele of buitencontractuele context.
\nVgl. ook art. 2 van de Algemene Bankvoorwaarden.
\nZie mijn conclusie sub 3.5. e.v. voor HR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3055, JOR 2018/71 m.nt. F.M.A. ’t Hart (81 RO).
\nZie onder meer HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191, NJ 2016/107, JOR 2015/235 m.nt. C.W.M. Lieverse, rov. 3.3.3; HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497, rov. 4.3.1.
\nHR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, NJ 2014/176 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai ( Van U. /NBG Finance) rov. 3.4.2; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/68.
\nHR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, JOR 2009/199, m.nt. C.W.M. Lieverse, NJ 2012/182, m.nt. J.B.M. Vranken ( De T. /Dexia); HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, NJ 2012/183, m.nt. J.B.M. Vranken (Levob/ B. ); HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822, JOR 2009/200, m.nt. C.W.M. Lieverse, NJ 2012/184, m.nt. J.B.M. Vranken (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon); HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, JOR 2012/116, m.nt. S.B. van Baalen, NJ 2012/95, AA 2012, afl. 10, p. 752-759, m.nt. D. Busch (Rabobank Vaart & Vecht/X).
\nVgl. ook een geval als HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje).
\nZie ook F.R.H. van der Leeuw, GS Toezicht Financiële Markten, art. 4:19 Wft, aant. 7.3 (“Op het uitgangspunt dat de financiële onderneming van de gemiddelde consument of cliënt mag uitgaan geldt een uitzondering indien sprake is van advies of individueel vermogensbeheer. In die gevallen is de eigen verantwoordelijkheid van de consument beperkter en dient de financiële onderneming haar informatieverstrekking af te stemmen op de individuele kenmerken en behoeften van de cliënt. De financiële onderneming zal dan actief bij de consument moeten nagaan wat zijn behoefte en financiële positie is en erop moeten toezien dat het product ook bij het profiel van de consument aansluit (zie art. 4:23).”);
\nF.R.H. van der Leeuw, GS Toezicht financiële markten, art. 4:20 aant. 6.1 (“De informatie mag op grond van lid 6 in gestandaardiseerde vorm verstrekt worden. Waar het om gaat is dat er passende informatie wordt verstrekt, die de cliënt redelijkerwijs in staat stelt om de aard en de risico's van de aangeboden beleggingsdienst en nevendienst en van de specifiek aangeboden categorie van financiële instrumenten te begrijpen, waardoor hij met kennis van zaken beleggingsbeslissingen kan nemen.”); F.R.H. van der Leeuw & M. Ris, ‘Informatieverstrekking’, in: D. Busch & C.M. Grundmann-Van de Krol (red.), Handboek beleggingsondernemingen, 2009, p. 606-607 (“Wil de consument advies van de aanbieder of een product of dienst voor hem geschikt is, dan zal hij daar om moeten vragen en mag hij de verstrekte, veelal gestandaardiseerde informatie niet als advies opvatten.
\nBij het desverzocht geven van een advies zal de aanbieder dan ook niet mogen volstaan met het voldoen aan de regels die worden gesteld aan informatievoorziening door gestandaardiseerde informatie te verstrekken, maar zal hij moeten nagaan of het product of de dienst met alle kenmerken en risico’s, past bij de persoon(lijke omstandigheden) van de adviesvragende consument.”); R. Labeur, ‘De beleggingsadviseur onder MiFID II’, TvFR 2015/12, p. 474. Zie ook T.M.J. Möllers in: T.M.J. Möllers & H. Hirte (eds.) Kölner Kommentar zum WpHG, Keulen: Carl Heymanns Verlag 2014, para. 31, no. 237-238, 259-269.
\nZie HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182, m.nt. J.B.M. Vranken ( De T. /Dexia); HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, NJ 2012/183, m.nt. J.B.M. Vranken (Levob/ B. ); HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, NJ 2017/363 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Ondernemingsrecht 2017/132 m.nt. B.T.M. van der Wiel, JOR 2017/236 m.nt. H. Scholten (SNS Bank/Stichting Gedupeerden Overwaardeconstructie W&P), rov. 4.2.5.; HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, rov. 3.4.2.
\nIk volsta met een verwijzing naar mijn conclusies voor HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3018, NJ 2018/212, m.nt. A.I.M. van Mierlo, en voor HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:267 (art. 81 RO).
\nHR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, JOR 2018/305 m.nt. C.W.M. Lieverse.
\nVgl. HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, NJ 2012/95, JOR 2012/116 m.nt. Van Baalen (Rabobank/A.), rov. 3.6.2.
\nZie reeds de conclusie van de plv. PG De Vries Lentsch-Kostense sub 4.7 voor De T. /Dexia; A.J.P. Schild, ‘Mededelingsplichten komen van Venus, waarschuwingsplichten van Mars’, WPNR (2009) 6821, p. 939-940; Chr.H. van Dijk en F. van der Woude, Privaatrechtelijke aansprakelijkheid van financiële dienstverleners voor het schenden van informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsverplichtingen en de Wet op het financieel toezicht, AV&S 2009, 11; A.J.E. van den Bergen, Zorgplicht in effectenlease geschillen: over de waarschuwingsplicht en onderzoeksplicht van banken, Bb 2009/39, par. 3.1; A.S. Hartkamp, Nieuwe gerechtigheidsgedachten in het vermogensrecht, WPNR (2010) 6843, p. 386; C.E. du Perron, Effectenlease. The saga continues, TOP 2010/2, p. 63; I.P.M.J. Janssen, De Civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener jegens de niet particuliere cliënt (diss. Nijmegen 2017), par. 3.3.1.1, p. 151-152; A.G.F. Ancery, Het swappen van mededelingsplichten. Over de invloed van MiFID I/II en de Wft op het leerstuk van dwaling, MvV 2017/11; Asser/Sieburgh 6-III 2018/231.
\nW.H. van Boom, De beslissing van de Hoge Raad in de effectenleasezaken, TvC 2009, p. 238 en, JA 2009/118 nr. 2; C.W.M. Lieverse, JOR 2009/199 nr. 10; T.F.E. Tjong Tjin Tai & F.M.J. Verstijlen, Kroniek van het vermogensrecht, NJB 2009/1700; Asser-De Serrière 2-IV 2018/762; J.H.A. Lokin, Van schuld naar plichtsverzuim, RM Themis 2011-1, p. 2.
\nZie W.H. van Boom & S.D. Lindenbergh, Effectenlease: Dwaling, Zorgplicht en Schadevergoeding, AA 2010/3, p. 194; S.B. van Baalen, Wat is het lot van teleurstellende overeenkomsten anno 2009?, in: A.G. Castermans e.a. (red), Ex libris Hans Nieuwenhuis, 2009, p. 301-303, en in Ondernemingsrecht 2009/176, nr. 4; A.C.W. Pijls, Schade effectenlease-overeenkomsten deels vergoed, MVV 2009/10, p. 256-257; K.J.O. Jansen, Informatieplichten, 2012, p. 518-519; M.W. Wallinga, De bijzondere zorgplicht: de loper van het verbintenissenrecht op financieel gebied, WPNR 2016/7116, par. 3.3, die er ook op wijst dat beide plichten berusten het rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de belegger en dat vergelijkbare omstandigheden het bestaan en inhoud van beide lichten bepalen.
\nVgl. mijn conclusie sub 3.38.2 voor HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/ […] ). Kritisch daarover Jansen, Informatieplichten, 2012, p. 519.
\nC.E. du Perron, Effectenlease. The saga continues, TOP 2010/2, p. 63.
\nAsser/Sieburgh 6-III 2018/231.
\nZie W.L. Valk, NTBR 2009/29, die verwijst naar het arrest Offringa/Vinck (waarin de Hoge Raad spreekt van een verschil in intensiteit tussen iets mededelen en ergens op wijzen); A.G. Castermans & P.W. den Hollander, Dwaling tussen privaat- en publiekrecht, WPNR 2012/6940; M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW B3), 2015/19.
\nHartkamp, WPNR (2010) 6843, p. 386.
\nPijls, MvV 2009, 10, p. 256-257; Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW B3), 2015/19.
\nZie onder meer Lieverse, JOR 1999/199 nr. 10; Pijls, MVV 2009/10, p. 257; Van Boom, JA 2009/118 nr. 2. A.C.W. Pijls 'De bijzondere zorgplicht van de financiële dienstverlener' in F.G.M. Smeele en M.A. Verbrugh, 'Opgelegde bescherming' in het bedrijfsrecht, 2010, p. 190-191; B.T.M. Van der Wiel en I.J.F. Wijnberg, noot sub 6 onder Gerechtshof Amsterdam 10 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4647, JOR 2016/37.
\nZoals art. 6:230 en 6:278 BW. Zie Valk, NTBR 2009/29; Van Boom, TvC 2009, p. 239; Van Boom & Lindenbergh, AA 2010/3, p. 194-195; Pijls, MVV 2009/10, p. 257; Jansen, Informatieplichten, 2012, p. 519-520; Wallinga, WPNR 2016/7116, par. 3.3.
\nVoor zover het betreft de ‘eega-problematiek’ heeft de Hoge Raad vernietiging van effectenleaseovereenkomsten op grond van art. 1:88-1:89 BW mogelijk geacht. Voorts speelt inmiddels dat in bepaalde gevallen schending van art. 4:20 Wft tot vernietigbaarheid van de overeenkomst kan leiden (art. 6:193f onder e in verbinding met art. 6:193d lid 2, 6:193b lid 3 en 6:193j lid 3 BW). Zie C.A. Hage, Handhaving van privaatrecht door toezichthouders, 2017, p. 347-348.
\nJ.B.M. Vranken NJ 2012/184 nr. 14.
\nVgl. Asser/De Serrière 2-IV 2018/762 op p. 997.
\nHR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, NJ 2014/176 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai ( Van U. /NBG Finance).
\nZie HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, NJ 2017/9, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (B/Dexia) en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, JOR 2018/305 m.nt. C.W.M. Lieverse.
\nS.B. van Baalen, Wat is het lot van teleurstellende overeenkomsten anno 2009?, in: A.G. Castermans e.a. (red), Ex libris Hans Nieuwenhuis, 2009, p. 301-303 en in S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss. Groningen), 2006, p. 265 e.v.; Van Boom & Lindenbergh, AA 2010/3, p. 194; Jansen, Informatieplichten, 2012, p. 520; M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW B3), 2015/19; Wallinga, WPNR 2016/7116, nr. 3.3.
\nA.G. Castermans & P.W. den Hollander, Dwaling tussen privaat- en publiekrecht, WPNR 2012/6940, nr. 3 (ook in O.O. Cherednychenko (red.), Het publieke van het privaatrecht. Hoe regulering van publieke belangen het privaatrecht beïnvloedt, 2013, p. 563 e.v.).
\nWPNR 2012/6940, nr. 4.
\nWPNR 2012/6940, nr. 6.
\nWallinga, WPNR 2016/7116, nr. 3.4.
\nIk verwijs naar mijn conclusie sub 3.38.2 voor HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje). Vgl. hierover K.J.O. Jansen, Informatieplichten, 2012, p. 519.
\nVgl. de gezichtspunten de hoedanigheid of maatschappelijke positie van partijen, het type contract, de deskundigheid over en weer, en de complexiteit (6.13); de hoedanigheid en deskundigheid van partijen, de aard en inhoud van de overeenkomst (6.18.1); de aard en complexiteit van de transactie (6.25).
\nVgl. de gezichtspunten en importantie van de informatie en de aard van de betrokken belangen (6.13).
\nVgl. het gezichtspunt vorm, inhoud en presentatie van de mededeling (6.18.1).
\nVgl. de gezichtspunten het type contract, de deskundigheid over en weer, en de complexiteit (6.13); de hoedanigheid en deskundigheid van partijen, de aard en inhoud van de overeenkomst (6.18.1); de aard en complexiteit van de transactie (6.25).
\nVgl. de gezichtspunten de aard van de rechtsverhouding (6.13), de vorm, inhoud en presentatie van de mededeling, en de wijze van totstandkoming (6.18.1).
\nVgl. het gezichtspunt de aard van rechtsverhouding (6.13, 6.25).
\nZie rov. 2.7 van het tussenvonnis van 19 september 2018 in de zaak Cliënt c.s./ABN AMRO; rov. 2.8 van het tussenvonnis van 19 september 2018 in de zaak Cliënt/Rabobank.
\nVgl. rov. 2.7 onder a van het tussenvonnis van 19 september 2018 in de zaak Cliënt c.s./ABN AMRO; rov. 2.8 onder a van het tussenvonnis van 19 september 2018 in de zaak Cliënt/Rabobank.
\nDe vraag ziet niet op de situatie dat is gedwaald over niet-wezenlijke kenmerken en risico’s van het derivaat.
\nZie rov. 4.14-4.16 van het tussenvonnis van 30 mei 2018 in de zaak Cliënt c.s./ABN AMRO.
\nZie rov. 4.13-4.15 van het tussenvonnis van 30 mei 2018 in de zaak Cliënt/Rabobank.
\nDe rechtbank vraagt of ‘met vrucht’ een beroep op dwaling kan worden gedaan.
\nZie rov. 2.10 van het tussenvonnis van 19 september 2018 in de zaak Cliënt c.s./ABN AMRO; rov. 2.12 van het tussenvonnis van 19 september 2018 in de zaak Cliënt/Rabobank.
\nDe rechtbank verwijst naar art. 6:230 lid 2 BW, maar ik lees daarin geen beperking in de zin dat het eerste lid van dit artikel niet relevant zou zijn bij de beantwoording van de vraag.
\nZie rov. 2.9 van het tussenvonnis van 19 september 2018 in de zaak Cliënt c.s./ABN AMRO; rov. 2.11 van het tussenvonnis van 19 september 2018 in de zaak Cliënt/Rabobank.
\nBlijkens rov. 2.8 van het tussenvonnis van 19 september 2018 in de zaak Cliënt c.s./ABN AMRO en rov. 2.11 van het tussenvonnis van 19 september 2018 in de zaak Cliënt/Rabobank, speelt causaliteit niet bij de andere vragen van vraag 2.
\nRov. 2.9 van het tussenvonnis van 19 september 2018 in de zaak Cliënt c.s./ABN AMRO; rov. 2.10 van het tussenvonnis van 19 september 2018 in de zaak Cliënt/Rabobank.
\nHetzelfde geldt voor de in art. 3:44 BW vermelde vernietigingsgronden. Zie HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854, NJ 2009/398 ( […] /De Alternatieve), rov. 3.4.2. Zie voorts o.m. HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:95, JIN 2017/53 m.nt. G. te Winkel, JOR 2017/120 m.nt. C. Spierings, rov. 3.3. Zie voorts Jac. Hijma, Groene Serie verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 2.3.2.
\nDit is heersende leer. Zie bijvoorbeeld A.S. Hartkamp, Misbruik van omstandigheden en benadeling, NJB 1972, p. 378, onder verwijzing (in voetnoot 15) naar P.A. Stein, Misbruik van omstandigheden als grond voor ongeldigheid van rechtshandelingen, diss. 1957, p. 179; C.J. van Zeben, De leer van het iustum pretium en misbruik van omstandigheden, diss. 1960, p. 50; de annotatie van W.C.L. van der Grinten bij HR 29 mei 1964, ECLI:NL:HR:1964:AC4462, NJ 1965/104 (Van Elmbt/Feierabend) in AA 1965, nr. 9, p. 236-237; Hofmann-Van Opstall I 1959, p. 395; Toelichting Meijers p. 192 (Parl. Gesch. Boek 3 NBW, p. 210). Zie ook P. Abas, De beperkende werking van de goede trouw, diss. 1972, p. 86.
\nVgl. M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3) 2015/2.
\nZie I.H. van Loo, Vernietiging van overeenkomsten op grond van laesio enormis, dwaling of misbruik van omstandigheden, diss. 2013, p. 144-150; Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3) 2015/2.
\nP.M. Verbeek, GS Vermogensrecht, art. 3:49 BW, aant. 3 en 5. Zie art. 3:50 lid 1 BW.
\nVgl. MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 225; P.M. Verbeek, GS Vermogensrecht, art. 3:51 BW, aant. 3.
\nZie o.a. Asser/Sieburgh 6-III 2018/630.
\nD.L.M.T. Dankers-Hagenaars, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:230 BW, aant. 10.
\nZie ook M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3) 2015/82.
\nD.L.M.T. Dankers-Hagenaars, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:230 BW, aant. 19.
\nVgl. HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2509, NJ 1998/659 m.nt. W.M. Kleijn, rov. 3.6; Asser/Sieburgh 6-III 2018/633.
\nDe wetgever heeft het niet wenselijk geacht om een vergelijkbare regeling te treffen bij bedrog en bedreiging als bedoeld in art. 3:44 BW, omdat de bedrogene en bedreigde niet gedwongen behoren te worden om – zelfs na opheffing van de benadeling – de relatie met de wederpartij, ondanks diens bedenkelijke gedrag, voort te zetten. Dit bezwaar speelt volgens de wetgever niet bij dwaling, omdat van zodanig bedenkelijk gedrag bij dwaling, nog minder dan bij misbruik van omstandigheden, geen sprake behoeft te zijn. Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 914.
\nZie MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 914.
\nZie Eindverslag I, Parl. Gesch. Boek 3 NBW, p. 240.
\nVgl. HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5068, NJ 2013/256 m.nt. Jac. Hijma (Holle Bolle Gijs), rov. 3.5, onder verwijzing naar T.M., Parl. Gesch. Boek 3 NBW, p. 241.
\nVgl. de noot van Jac. Hijma in NJ 2013/256 onder nr. 10 (i).
\nVgl. A. Hammerstein en J.B.M. Vranken, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten (Mon. BW A10), 2003/35-38.
\nVgl. Asser/Sieburgh 6-III 2018/635.
\nZie hierover ook Jac. Hijma, Koopprijsvermindering, WPNR 2018/7202.
\nDe schade kan meer omvatten dan het nadeel. Zie Asser/Sieburgh 6-III 2018/630.
\nAsser/Sieburgh 6-III 2018/629-630.
\nZie Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, diss. 1988, p. 184. Vgl. Asser/Sieburgh 6-III 2018/629; W.L. Valk, T&C BW, art. 6:230 BW, aant. 2; M.M. van Rossum, Dwaling, in het bijzonder bij koop van onroerend goed, diss. 1991, p. 49; A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, diss. 1992, p. 132; M.A.B. Chao-Duivis, Dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst, diss. 1996, p. 326; T. Hartlief & R.P.J.L. Tjittes, Wijziging van de koopprijs door de rechter. Enige kanttekeningen bij HR 12 mei 1989, RvdW 1989,129, WPNR 1989/5928, p. 504; D.L.M. Dankers-Hagenaars, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:230 BW, aant. 7.1; M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3) 2015/83.
\nZie nr. 2.15 van de conclusie A-G Bakels vóór HR 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7321, NJ 2002/106 ( […] / […] ).
\nZie voor een beknopt overzicht van deze discussie: D.L.M. Dankers-Hagenaars, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:230 BW, aant. 8.1 en M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3) 2015/83. Van Schaick is van mening dat bij de berekening van het nadeel ingevolge art. 6:230 BW ook het actuele belang moet worden meegenomen, terwijl Hijma, Hesselink, Hartlief, Tjittes en Peletier van opvatting zijn dat moet worden aangeknoopt bij het moment van de totstandkoming van de overeenkomst. Zie A.C. van Schaick, Wijzigingsbevoegdheden, in: B.W.M. Nieskens-Isphording e.a. (red.), Van nieuw BW naar BW, 1993, p. 224; Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, diss. 1988, p. 186; M.W. Hesselink, Vragen bij toepassing van artikel 6:230 BW (I), WPNR 1995/6191, p. 542; T. Hartlief & R.P.J.L. Tjittes, Wijziging van de koopprijs door de rechter. Enige kanttekeningen bij HR 12 mei 1989, RvdW 1989,129, WPNR 1989/5928, p. 504; M.E.M.G. Peletier, Rechterlijke vrijheid en partij-autonomie: over de toepassing van discretionaire wijzigingsbevoegdheden in het contractenrecht, diss. 1999, p. 43.
\nZie voor een beknopt overzicht van deze discussie: M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3) 2015/83; D.L.M. Dankers-Hagenaars, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:230 BW, aant. 8.1.
\nZie o.a. A.C. van Schaick, De overschatting van art. 6:230 lid 2 BW, WPNR 2003/6550, p. 776; W.L. Valk, T&C BW, art. 6:230 BW, aant. 2; T. Hartlief & R.P.J.L. Tjittes, Wijziging van de koopprijs door de rechter. Enige kanttekeningen bij HR 12 mei 1989, RvdW 1989,129, WPNR 1989/5928, p. 504; M.E.M.G. Peletier, Rechterlijke vrijheid en partij-autonomie: over de toepassing van discretionaire wijzigingsbevoegdheden in het contractenrecht, diss. 1999, p. 41.
\nEen voorbeeld uit de rechtspraak waarbij bij toepassing van art. 6:230 BW is aangeknoopt bij de hypothetische overeenkomst is HR 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7321, NJ 2002/106. Zie hierover M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3) 2015/84.
\nVgl. A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, diss. 1992, p. 133; R.H.J. van Bijnen, Wijziging van de overeenkomst na wederzijdse dwaling, NTBR 2004/2, p. 105-111.
\nVgl. Asser/Sieburgh 6-III 2018/630.
\nZie D.L.M. Dankers-Hagenaars, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:230 BW, aant. 7.2-7.3.
\nZie Nota II Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1171.
\nD.L.M. Dankers-Hagenaars, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:230 BW, aant. 7.1.
\nS.o. ABN AMRO nrs. 147 en 140; s.o. Rabobank nrs. 137 en 130.
\nAl is denkbaar dat in een dergelijk geval de conformiteitsverbintenis (art. 7:17 BW) niet is nagekomen.
\nOf in de gegeven voorbeelden is voldaan aan de vereisten voor een geslaagd beroep op dwaling, kan in het midden blijven.
\nVgl. T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 969-970, waarin wordt opgemerkt dat de tekst van art. 6:258 BW niet in de weg staat van toepassing op een overeenkomst die reeds is uitgevoerd, al zal herziening van een reeds geheel uitgevoerde overeenkomst slechts zelden in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid zijn.
\nVgl. hieromtrent A.C. van Schaick, Wijzigingsbevoegdheden, in: B.W.M. Nieskens-Isphording e.a. (red.), Van nieuw BW naar BW, 1993, p. 230-231 (De eis van nadeel geldt niet, maar het nadeel moet wel objectiveerbaar zijn. Wie dergelijk nadeel vergeet te stellen, kan worden geconfronteerd met een (financieel neutraal) wijzigingsvoorstel van de wederpartij); L. Reurich, Het wijzigen van overeenkomsten en de werking van de redelijkheid en billijkheid, 2005, p. 85 e.v. (die pleit voor een ‘ontkoppelde’ visie op de verhouding tussen art. 6:228 en 6:230 BW, waarin het normatieve zwaartepunt ligt bij de vraag waartoe partijen krachtens redelijkheid en billijkheid zijn gehouden).
\nEen detail: toepassing van art. 6:248 lid 2 BW ligt m.i. meer voor de hand dan toepassing art. 6:2 lid 2 BW, omdat het gaat om de uitoefening van een bevoegdheid ten aanzien van een overeenkomst.
\nVgl. Jac. Hijma, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 1.4.6-1.4.7; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2018/419; H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5), 2017/36.1.
\nVgl. A-G Strikwerda in zijn conclusie sub 11 voor HR 19 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9559, NJ 2001/159.
\nEen vergelijking met art. 6:265 lid 1 BW – waarover HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810 – dringt zich op, maar gaat niet volledig op. Niet alleen bestaat bij ontbinding een duidelijke wettelijke basis voor een dergelijke afweging, maar zal in het algemeen ook nakoming en/of schadevergoeding (art. 6:74 BW) beschikbaar zijn als een alternatief voor ontbinding. Bij dwaling is dat niet het geval.
\nHof Arnhem-Leeuwarden 30 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4818, RCR 2015/73.
\nHof Arnhem-Leeuwarden 30 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4818, RCR 2015/73, rov. 4.6.
\nZie Asser/Hijma 7-I 2013/248; Jac. Hijma, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 1.4.7 en 1.2.7. De kritiek van Hartlief, waarnaar Hijma verwijst, betreft niet de stelling dat bij kleine dwalingen de mogelijkheid van art. 6:230 lid 2 BW ertoe kan leiden dat een beroep op vernietiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar de speculatie van Hijma (zie onder meer WPNR 2002/6472, p. 77) dat door de introductie van 6:230 BW de kansen op honorering van een dwalingsberoep wel eens zouden kunnen stijgen omdat de rechter een relatief lichtere sanctie kan toepassen. Zie T. Hartlief, De gevolgen van vernietiging en van nietigheid naar Nederlands recht: nuance in plaats van de botte bijl, in: J. Smits & S, Stijns (red.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, 2002, p. 290-291.
\nZie o.a. HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2540, NJ 1998/363 m.nt. A.R. Bloembergen, rov. 3.3; HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4942, NJ 2000/471, rov. 3.4.
\nZie hierover mijn conclusie van heden in zaaknr. 18/01155, ING/Cliënt.
\nZie o.a. E.J.H. Schrage, Misbruik van bevoegdheid (Mon. BW A4), 2019/16.
\nZie t.a.v. onder meer wilsrechten P.A. Stein, Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:13 BW, aant. 51; R. Rodenburg, Misbruik van bevoegdheid (Mon. BW A4), 1985/1. Vgl. echter E.J.H. Schrage, Misbruik van bevoegdheid (Mon. BW A4), 2019/16, p. 34, die uit het feit dat kredietruimte naar haar aard niet vatbaar is voor beslag en executie afleidt dat misbruik van het wilsrecht om kredietruimte te benutten, onmogelijk lijkt.
\nM.v.T. Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek 3, 5 en 6, p. 1049.
\nT.M., Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 915.
\nZie ook de aanvullende conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder 1.12-1.13 van 6 april 2012 vóór HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5630, NJ 2012/424 (Yukos). Vgl. ook de noot van Ras onder nr. 6 onder HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1058, NJ 1994/118.
\nMvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 916.
\nZie over deze discussie onder meer T.E. Deurvorst, Groene Serie Onrechtmatige daad II.2.1.2.8; A.W. Jongbloed, Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:303 BW, aant. 3.
\nVgl. M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3) 2015/10; Jac. Hijma, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 2.3.2; A.C. van Schaick, Wijzigingsbevoegdheden, in: B.W.M. Nieskens-Isphording e.a. (red.), Van nieuw BW naar BW, 1993, p. 230-231; R.W.E. van Leuken, M.M.C. van de Moosdijk & V. Tweehuysen, Hartkamps Compendium van het vermogensrecht, 2017, nr. 101.
\nZie naast de hiervoor in 5.14 vermelde uitspraken ook Rb. Amsterdam 30 juni 2004, ECLI:NL:RBAMS:2004:AP4933, NJF 2004/410, rov. 6.1 (geen belang bij de vorderingen tot vernietiging van effectenlease-overeenkomsten op grond van dwaling, omdat deze met winst zijn beëindigd).
\nRov. 2.10 van het tussenvonnis van 19 september 2018 in de zaak Cliënt c.s./ABN AMRO; rov. 2.12 van het tussenvonnis van 19 september 2018 in de zaak Cliënt/Rabobank.
\nRov. 4.5 van het tussenvonnis van 30 mei 2018 en rov. 2.12 van het tussenvonnis van 19 september 2018 in de zaak Cliënt c.s./ABN AMRO; rov. 4.17 van het tussenvonnis van 30 mei 2018 en rov. 2.13 van het tussenvonnis van 19 september 2018 in de zaak Cliënt/Rabobank.
\nRov. 4.5 van het tussenvonnis van 30 mei 2018 en rov. 2.13 van het tussenvonnis van 19 september 2018 in de zaak Cliënt c.s./ABN AMRO; rov. 4.17 van het tussenvonnis van 30 mei 2018 en rov. 2.14 van het tussenvonnis van 19 september 2018 in de zaak Cliënt/Rabobank.
\nHR 15 november 1996, ECLI:NL:HR:1997:ZC2198, NJ 1997/160 m.nt. M. Scheltema.
\nAsser/Sieburgh 6-III 2018/222. P. Abas, WPNR 2004/6527, p. 309, stelt dat de motivering hoort bij art. 6:258 BW.
\nO.A. Haazen, Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht (diss. 2001), p. 573-575. Zie de conclusie sub 2.13, noot 14, van A-G Keus voor het arrest.
\nZie Asser/Sieburgh 6-III 2018/222.
\nVgl. F.P.C. Strijbos, noot sub 13, in JOR 2018/72.
\nKennelijk anders H. Bais, JOR 2018/281 nr. 14.