De kern van rov. 3.8-3.9 is de conclusie dat de ongeclausuleerde Wijzigingsbedingen niet voldoen aan het transparantievereiste en in rov. 3.10 weegt het hof bij de oneerlijkheidstoets dan ook de omstandigheid dat niet is voldaan aan het transparantievereiste. Nu het hof geen oordeel heeft gegeven over de vraag waaraan de Wijzigingsbedingen wel zouden moeten voldoen om, in de context van de Euribor-hypotheken, nog (net) voldoende transparant te zijn, behoefde het hof geen gelegenheid te bieden voor een nader partijdebat over die vraag.
\n5.43.3 Subonderdeel 4.B.3 slaagt niet.
\n5.44 Volgens subonderdeel 4.B.4(iii) (nrs. 4.41-4.45) overweegt het hof in rov. 3.8 onvoldoende gemotiveerd dat uit de offertes niet kenbaar was dat het rentetarief ook afhankelijk was van een variabel opslagpercentage, voor wat betreft het hiervoor bij de feiten onder b genoemde wijzigingsbeding van Fortis voor omzetting van bestaande hypotheken en de onder d en e genoemde wijzigingsbedingen van ABN AMRO voor omzetting van bestaande hypotheken en voor wijziging van bestaande Euribor-hypotheken na december 2010.
\n5.45.1 Wat betreft het in rov. 3.1.12.2 onder b genoemde Wijzigingsbeding van Fortis voor omzetting van bestaande hypotheken blijkt uit de feitenvaststelling (zie hiervoor in 2.14), dat de offerte vermeldt dat er een opslag is en dat de bijlage bij de offerte vermeldt (door het hof in deze rechtsoverweging onderstreept) dat de bank zich het recht voorbehoud de opslag aan te passen.
\nWat betreft het in rov. 3.1.12.10 onder e genoemde Wijzigingsbeding van ABN AMRO voor wijziging van bestaande Euribor-hypotheken na december 2010 blijkt uit de feitenvaststelling (zie hiervoor in 2.22), dat de offerte vermeldt (door het hof in deze rechtsoverweging onderstreept) dat de bank de opslag altijd mag veranderen.
\nGezien deze vaststellingen klaagt het subonderdeel (nrs. 4.43 en 4.45) terecht dat het oordeel dat uit de offerte niet kenbaar was dat het rentetarief ook afhankelijk was van een variabel opslagpercentage zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende is gemotiveerd. Indien het hof van oordeel was dat er ten aanzien van het in rov. 3.1.12.2 onder b genoemde Wijzigingsbeding een onderscheid moet worden gemaakt tussen de offerte en de bijlage daarbij, had het hof de relevantie daarvan naar mijn mening nader dienen te motiveren.
\n5.45.2 Het subonderdeel verbindt hieraan (in nr. 4.43) nog de conclusie dat het hof in rov. 3.9 niet kon overwegen dat gesteld nog gebleken is dat de leningnemers expliciet op de Wijzigingsbedingen zijn gewezen. Mogelijk doelt het hof hier op meer dan een voor de gemiddelde consument kenbare verwijzing in (de bijlage bij de) offerte, maar zeker is dat niet. In ieder geval komt deze overweging in de lucht te hangen, gezien het slagen van de in 5.45.1 bedoelde klachten.
\n5.45.3 Subonderdeel 4.B.4(iii) slaagt ten aanzien van de in rov. 3.1.12.2 en 3.1.12.10 genoemde Wijzigingsbedingen.
\n5.46.1 Wat betreft het in rov. 3.1.12.8 onder d genoemde Wijzigingsbeding van ABN AMRO voor omzetting van bestaande hypotheken blijkt uit de feitenvaststelling (zie hiervoor in 2.20), dat de bijlage bij de conditiewijzigingsbrief vermeldt (door het hof in deze rechtsoverweging onderstreept) dat de bank bevoegd is het rentepercentage te wijzigen.
\nVolgens het hof blijkt hieruit niet kenbaar dat het tarief ook afhankelijk was van een variabel opslagpercentage en zelfs niet hoe hoog die opslag was (rov. 3.8). Deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk te noemen. Dit wordt niet anders in het licht van het betoog in het subonderdeel (nr. 4.44) dat niet valt in te zien dat de bank dit rentepercentage had behoren uit te splitsen en dat in de algemene voorwaarden, die kennelijk van toepassing bleven, de mogelijkheid van wijziging van de opslag wel werd genoemd.
\n5.46.2 Subonderdeel 4.B.4(iii) slaagt niet ten aanzien van het in rov. 3.1.12.8 genoemde Wijzigingsbeding.
\n5.47.1 Volgens subonderdeel 4.B.4(iv) (nrs. 4.46-4.47) kent het hof ten onrechte of onbegrijpelijk in rov. 3.8 betekenis toe aan informatie over Euribor-hypotheken op de website van ABN AMRO, en negeert het hof de stelling van ABN AMRO dat zij ‘het verkoopkanaal’ in een circulaire heeft geïnformeerd dat de opslag gewijzigd zou kunnen worden.
\n5.47.2 De verwijzing naar de website van de bank (rov. 3.8) heeft kennelijk uitsluitend betrekking op leningnemers die ten tijde van het aangaan van de lening zich konden informeren aan de hand van de aan hen verstrekte offerte en, eventueel, de toentertijd op de website van de bank geboden informatie. De klacht berust in dit opzicht dus op een onjuiste lezing van het arrest.
\n5.47.3 ABN AMRO heeft gewezen op de circulaire waarin zij had vermeld dat de opslag gewijzigd zou kunnen worden, ter ondersteuning van haar betoog dat de opslag geen vaste opslag was. Nu het hof ervan is uitgegaan dat de opslag gewijzigd kon worden, behoefde het hof bij zijn beoordeling van de transparantie en eerlijkheid van de Wijzigingsbedingen, ander dan de klacht aanvoert, niet nader op deze stelling te reageren.
\n5.47.4 Subonderdeel 4.B.4(iv) slaagt niet.
\n5.48 Afrondend merk ik nog het volgende op. ABN AMRO (s.t. nrs. 39, 43, 112) betoogt nog dat de Wijzigingsbedingen in een ander opzicht wel voldoen aan het transparantievereiste, namelijk in die zin dat de leningnemer de zekerheid heeft om een alternatief marktconform tarief te kunnen kiezen voor zijn lening, omdat hij na wijziging van de opslag mag overstappen naar een andere leningvorm bij de bank of naar een andere bank. Dit argument gaat uit van een andere betekenis van transparantie dan de betekenis die daaraan blijkens de rechtspraak van het HvJEU in de Richtlijn toekomt. Het argument doet daarom niet af aan het oordeel van het hof over het gebrek aan transparantie van de Wijzigingsbedingen.
\n5.49 Het middel klaagt dus vergeefs over de oordelen in rov. 3.8 en 3.9, zoals deze mijns inziens moeten worden gelezen, ten aanzien van het transparantievereiste.
\nSubonderdelen 4.B.2(i), 4.B.4(i)en (ii) en 4.B.5 (transparantie en oneerlijkheid) 5.50.1 Volgens subonderdeel 4.B.2(i) (nrs. 4.27-4.29) legt het hof in de oneerlijkheidstoets te eenzijdig de nadruk op het materiële transparantievereiste in verband met het ontbreken van criteria voor de toepassing of een begrenzing van de Wijzigingsbedingen.
\n5.50.2 Deze klacht behoeft geen behandeling. Het verwijzingshof zal zich opnieuw een oordeel kunnen vormen over de betekenis van het gebrek aan transparantie voor de beoordeling van de oneerlijkheid van de Wijzigingsbedingen.
\nDat de leningnemers een omzettingsrecht en een beëindigingsrecht hebben, kan wel relevant zijn voor de beoordeling van de oneerlijkheid van de Wijzigingsbedingen (zie bij subonderdeel 4.A.1), maar niet voor de transparantie ervan (zoals het middel in nr. 4.28 ook lijkt te betogen).
\n5.51.1 Volgens subonderdeel 4.B.4(i) (nrs. 4.38-4.39) besteedt het hof, gezien de in nr. 4.37 bedoelde oordelen in rov. 3.8 en 3.9, in de oneerlijkheidstoets in (zo begrijp ik) rov. 3.10 ten onrechte of ontoereikend gemotiveerd geen aandacht aan de stellingen van ABN AMRO dat, kort gezegd, de Wijzigingsbedingen voldoende kenbaar en duidelijk waren.
\n5.51.2 De omstandigheden kunnen relevant zijn bij de beoordeling van de oneerlijkheid/onredelijk bezwarendheid van een beding. Het hof is echter niet verplicht om afzonderlijk te reageren op alle stellingen. Dat het hof op deze stellingen niet afzonderlijk is ingegaan, getuigt naar mijn menig niet van een onjuiste rechtsopvatting en rechtvaardigt niet de conclusie dat zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd is.
\n5.51.3 Subonderdeel 4.B.4(i) slaagt niet.
\n5.52.1 Volgens subonderdeel 4.B.4(ii) (nr. 4.40) kent het hof in (zo begrijp ik) rov. 3.10 bij de toepassing van art. 6:233 onder a BW ten onrechte betekenis toe aan het gegeven dat een expliciete verwijzing naar de Wijzigingsbedingen ontbreekt en dat daarover niet is onderhandeld (rov. 3.9) en dat zij niet in de offertes stonden (rov. 3.8).
\n5.52.2 Bij de beoordeling van de onredelijk bezwarendheid van een beding kan relevant zijn de mate waarin de wederpartij zich van het beding bewust is.
\nDe klacht veronderstelt dat het hof deze omstandigheid in rov. 3.10 heeft meegewogen, omdat het hof in rov. 3.9 overweegt dat over de Wijzigingsbedingen niet is onderhandeld en dat een expliciete verwijzing daarnaar ontbreekt. Die overweging strekt er echter slechts toe om duidelijk te maken dat de leningnemers weliswaar bewust hebben gekozen voor een lening met een variabel Euribor-tarief, maar niet bewust hebben gekozen voor een variabele opslag.
\nAnders dan de klacht aanvoert, is het oordeel ook niet tegenstrijdig. Het transparantievereiste beoogt de consument voor te lichten (waarbij het aan de individuele consument is om te beslissen of hij daadwerkelijk van de voorwaarden kennis zal nemen). Een gebrek aan transparantie kan vervolgens een rol spelen bij de beoordeling van de oneerlijkheid/onredelijk bezwarendheid van het beding.
\n5.52.3 Subonderdeel 4.B.4(ii) slaagt niet.
\n5.53.1 Volgens subonderdeel 4.B.5 (nrs. 4.48-4.49) verzuimt het hof een integrale oneerlijkheidsbeoordeling te verrichten en stelt het in essentie intransparantie gelijk met oneerlijkheid, ook al overweegt het hof in rov. 3.10 dat het feit dat niet is voldaan aan het transparantievereiste de Wijzigingsbedingen nog niet oneerlijk maakt.
\n5.53.2 Deze klacht behoeft geen behandeling. Het verwijzingshof zal zich opnieuw een oordeel kunnen vormen over de betekenis van het gebrek aan transparantie voor de beoordeling van de oneerlijkheid van de Wijzigingsbedingen.
\nOnderdeel 4.C (fictieve toets) 5.54 Dit onderdeel, waarvan nr. 4.50 inleidend is, bevat klachten in nrs. 4.51-4.57 over de beoordeling in rov. 3.10 van (a) de vergelijking van de juridische positie van de leningnemers met en zonder Wijzigingsbedingen en (b) de fictieve onderhandelingstoets.
\n5.55.1 Ad (a). In het verlengde van onderdeel 4.A.1 slagen de klachten van subonderdeel 4.C in nr. 4.51, dat de rechter ook de overige bedingen/omstandigheden moet toetsen, en in nr. 4.52, dat dit gevolgen heeft voor de vergelijking tussen de juridische positie van de leningnemers met en zonder de Wijzigingsbedingen.
\n5.55.2 Voor het overige gaat de klacht in nr. 4.52 niet op. Het hof kon oordelen dat in de situatie zonder Wijzigingsbedingen ABN AMRO voor een wijziging van de opslag een beroep zou moeten doen op art. 6:248 lid 2 BW of 6:258 BW.
\nEen beroep op art. 6:248 lid 2 BW zou, kennelijk, aan de orde zijn indien ABN AMRO de leningnemer zou tegenwerpen dat diens standpunt dat de opslag niet gewijzigd kan worden, in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
\nDe vergelijking met art. 6:258 BW gaat, anders dan de klacht betoogt, niet mank op de grond dat partijen, als zij wel een wijzigingsbeding afspreken, ‘voorzien’ in een regeling ervan zodat in die situatie geen sprake is van een ‘onvoorziene’ omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW.
\n5.56.1 Ad (b). In het verlengde van onderdeel 4.A.1 slagen de klachten van subonderdeel 4.C in nr. 4.54-4.55, dat de rechter ook de overige bedingen/omstandigheden moet toetsen en dat ABN AMRO in dit opzicht haar stellingen over de fictieve onderhandelingstoets onvoldoende heeft toegelicht.
\n5.56.2 De klacht in nr. 4.56 faalt. De vergelijking met de fictieve situatie dat over de bedingen zou zijn onderhandeld, veronderstelt niet dat die situatie ziet op een daadwerkelijk door de gebruiker van de algemene voorwaarden aangeboden product of dienst.
\n5.56.3 De klachten in nrs. 4.53 en 4.57 behoeven geen behandeling. Het verwijzingshof zal zich opnieuw een oordeel kunnen vormen over de betekenis van het gebrek aan transparantie voor de beoordeling van de oneerlijkheid van de Wijzigingsbedingen.
\n5.57 Onderdeel 4.C slaagt gedeeltelijk.
\nOnderdeel 4.D (Bijlage bij de Richtlijn) 5.58 Volgens dit onderdeel miskent het hof in rov. 3.9, 3.11, 3.14 e.v., 3.19 en 3.24, de functie en betekenis van de Bijlage bij de Richtlijn en van de punten j en 2.b.1 van die Bijlage. Ik lees hierin vijf klachten.
\n5.59 In de eerste plaats wordt de slagende klacht van subonderdeel 4.A.1 (nr. 4.3) in wezen herhaald in de klacht van subonderdeel 4.D (nrs. 4.58-4.60), die dan ook slaagt. Dit betreft mede rov. 3.24.
\n5.60.1 In de tweede plaats miskent het hof in rov. 3.14 en 3.15 volgens de klacht in nr. 4.61 dat de term ‘geldige reden’ in punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage ziet op het ontbreken van een vooraankondiging.
\n5.60.2 De Bijlage noemt onder 1 sub j het beding dat tot doel of gevolg heeft “de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen”. Blijkens punt 2 onder b van de Bijlage staat punt 1 onder j, onder meer: “niet in de weg aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet of het bedrag van alle andere op de financiële diensten betrekking hebbende lasten bij geldige reden zonder opzegtermijn [zonder vooraankondiging] te wijzigen, mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de andere contracterende partij(en) en deze vrij is (zijn) onmiddellijk de overeenkomst op te zeggen”.
\nDe woorden ‘zonder opzegtermijn’ moeten volgens ABN AMRO worden gelezen als ‘zonder vooraankondiging’, gezien de Engelse (‘without notice’), Franse (‘sans aucun preavis’) en Duitse (‘ohne Vorankündigung’) taalversies van de Richtlijn. Deze lezing komt aannemelijk voor.
\n5.60.3 Het hof heeft punt. 2.b zo uitgelegd, dat een geldige reden voor de wijziging moet bestaan (rov. 3.14). ABN AMRO heeft in hoger beroep betoogt dat dit een mogelijke uitleg van deze bepaling is. Het toetsingsmoment van de geldigheid van de reden is dan niet het moment van sluiten van de overeenkomst, maar het tijdstip van de wijziging.
\nABN AMRO heeft betoogd dat een andere uitleg ook mogelijk is, namelijk dat de geldige reden ziet op het ontbreken van een vooraankondiging. In deze uitleg regelt punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage het geval dat de bank op grond van een geldige reden zonder vooraankondiging over gaat tot een wijziging en, strikt genomen, niet het geval dat de bank op grond van een geldige reden na vooraankondiging over gaat tot een wijziging. Uit het feit dat een wijziging zonder vooraankondiging geldig kan zijn, volgt dat ook een wijziging na vooraankondiging dat (des te meer) kan zijn terwijl dit ook gevolgen heeft voor de vraag of de consument na de wijziging al dan niet onmiddellijk moet kunnen opzeggen.
\n5.60.4 In het licht van dit betoog, zie ik niet waarom het oordeel van het hof in rov. 3.14-3.15 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. ABN AMRO maakte weliswaar een onderscheid tussen twee manier om punt 2.b), eerste alinea, uit te leggen, maar in beide lezingen is een geldige reden vereist. Nu de Richtlijn wel een geldige reden vereist in het geval van punt 1.j (in de overeenkomst genoemd) en het geval van punt 2.b), eerste alinea, (niet in de overeenkomst genoemd bij wijziging zonder vooraankondiging), ligt niet in de rede dat de Richtlijn anders zou oordelen over het belang van een geldige reden in het geval van een wijziging na vooraankondiging. Dit is ook niet, zo begrijp ik de klacht, wat het middel wil betogen.
\nDat op deze manier de toets van de geldige reden wordt verplaatst van het moment van sluiten van de overeenkomst naar het moment van de mededeling van de wijziging, is juist. Dit betekent niet dat deze benadering, anders dan ABN AMRO (s.t. nr. 129-130) stelt, onverenigbaar is met de Richtlijn.
\nDe tweede klacht faalt daarom.
\n5.61.1 In de derde plaats klaagt nr. 4.62 onder meer dat punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage geen steun biedt voor de opvatting in rov. 4.16 e.v., dat een geldige reden voor de wijziging in transparante vorm moet worden medegedeeld.
\n5.61.2 ABN AMRO heeft in hoger beroep betoogt dat het algemene transparantievereiste, zoals aangescherpt in de arresten Invitel, RWE, Kásler en Matei, niet van toepassing is op de bedingen genoemd in punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage. Het transparantievereiste en punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage zijn beide elementen van de toets of een beding oneerlijk/onredelijk bezwarend is. Daarbij wees ABN AMRO op het toetsingsmoment en het feit dat de tekst van punt 2.b niet als vereiste stelt dat de gebruiker de redenen voor de wijziging toelicht (al volgt de gehoudenheid daartoe wel uit onder meer haar zorgplicht). In cassatie (s.t. nr. 130) verwijst zij kennelijk naar dit betoog.
\n5.61.3 Het hof heeft in rov. 3.16 overwogen dat een ‘geldige reden’ juridisch voldoende zwaarwegend moet zijn (zoals ABN AMRO betoogde in de memorie van grieven nr. 72, waarnaar het hof verwijst) en in voldoende transparante vorm moet worden medegedeeld. Het hof behandelt de vraag of de reden voor een wijziging op transparante wijze is medegedeeld niet als een afzonderlijk te beantwoorden vraag, maar in functie van de vraag of er een geldige reden is medegedeeld. Als de mededeling niet transparant is, kan niet worden beoordeeld of deze geldig is in de zin van juridisch voldoende zwaarwegend (zie rov. 3.17, 2e, 3e en 5e volzin). Het hof heeft dus niet, anders dan de klacht veronderstelt, het oog op het algemene transparantievereiste van art. 5 Richtlijn. De klacht faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.
\n5.62 In de vierde plaats bouwt klacht in nr. 4.62 nog voort op de door het middel vergeefs bestreden oordelen in rov. 3.8 en 3.9 over het transparantievereiste. In zoverre faalt de klacht ook.
\n5.63.1 In de vijfde plaats klaagt nr. 4.63 dat het hof miskent dat geen inzicht behoeft te worden gegeven in de economische gevolgen, zolang aan de voorwaarden van punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage is voldaan.
\n5.63.2 Deze klacht bouwt voort op de derde klacht en faalt eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag.
\nOverigens illustreert de aanwezigheid van punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage de erkenning dat er grenzen kunnen bestaan aan de voorlichting aan de consument. In zoverre onderschrijf ik het betoog in nr. 4.63. Naar ik meen kan daaruit echter niet, omgekeerd, worden afgeleid dat het transparantievereiste niet van toepassing is op bedingen die voldoen aan de omschrijving van punt 1.j of punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage. Het transparantievereiste van art. 5 Richtlijn is van toepassing op elk beding, al zullen de eisen die op grond daarvan in concreto kunnen worden gesteld afhangen van de aard van het beding en de overige omstandigheden van het geval.
\n5.64 Onderdeel 4.D slaagt gedeeltelijk.
\nOnderdeel 4.E (geldige reden voor opslagverhoging) 5.65 Dit onderdeel klaagt in de nrs. 4.64-4.69 over de begrijpelijkheid van het oordeel in rov. 3.18, dat de toelichting van ABN AMRO ten aanzien van de gerechtvaardigdheid van de opslagverhogingen inconsistent is en over het onbesproken laten van essentiële stellingen van ABN AMRO over het gerechtvaardigd zijn van de opslagverhogingen.
\n5.66 In rov. 3.18 oordeelt het hof: (i) ABN AMRO heeft in de procedure de opslagverhogingen niet consistent toegelicht en (ii) in de brieven over de opslagwijziging ontbreekt elke verwijzing naar de toelichting die in de procedure is gegeven.
\n5.67 Voor zover het subonderdeel klaagt in nrs. 4.65-4.68 over het sub (i) bedoelde oordeel, behoeft het geen behandeling omdat het zich richt tegen een overweging die het hof ten overvloede heeft gegeven. Het hof heeft daarvoor immers al geoordeeld over het gebrek aan transparantie (rov. 3.8-3.9) en de oneerlijkheid (rov. 3.10-3.13) van de Wijzigingsbedingen en over de toepasselijkheid van punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage (rov. 3.14-3.17). Hoewel rov. 3.19 ook verwijst naar de in de procedure gegeven toelichting, is het oordeel daarover naar mijn mening – en anders dan onderdeel 4.E (nr. 4.64) veronderstelt − niet dragend voor de conclusie in rov. 3.20.
\n5.68 Verder klaagt het onderdeel in nr. 4.69 dat het hof bepaalde stellingen van ABN AMRO over het gerechtvaardigd zijn van de opslagverhogingen onbesproken heeft gelaten. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Ook indien er in 2009 en 2012 geldige redenen waren om de opslag te verhogen, doet dat niet af aan het oordeel van het hof over het gebrek aan transparantie en de oneerlijkheid van de Wijzigingsbedingen en over de toepasselijkheid van punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage. Het middel voert niet aan dat in de brieven over de opslagwijziging naar deze stellingen is verwezen.
\n5.69 Onderdeel 4.E slaagt niet.
\n6Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele cassatieberoep 6.1 Het cassatiemiddel in het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten van het principale cassatieberoep tot cassatie leiden. Nu aan deze voorwaarde is voldaan, behoeft het cassatiemiddel in het incidentele beroep behandeling. Het middel bevat twee onderdelen.
\nOnderdeel 2 (betekenis transparantievereiste) 6.2 Ik bespreek eerst onderdeel 2, omdat dit aansluit op het principale middel. Volgens het onderdeel miskent het hof in rov. 3.10 en rov. 3.20 dat schending van het transparantievereiste op zichzelf al tot rechtsgevolg moet hebben dat het betreffende beding de consument niet bindt en/of dat dat beding door de rechter moet worden vernietigd, althans op zichzelf al van doorslaggevende betekenis moet of kan zijn voor het oordeel dat een beding kan worden beschouwd als oneerlijk en/of onredelijk bezwarend, met als gevolg dat het beding de consument niet bindt en/of dat dat beding door de rechter moet worden vernietigd.
\n6.3 Onderdeel 2 slaagt niet. Het berust op een onjuiste rechtsopvatting, behoudens voor zover daarin wordt gesteld dat schending van het transparantievereiste van doorslaggevende betekenis kan zijn voor het oordeel dat een beding kan worden beschouwd als oneerlijk en/of onredelijk bezwarend. Dit laatste heeft het hof echter niet miskend, zodat het onderdeel in zoverre berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.
\nOnderdeel 1 (toepasselijkheid van art. 6:236 onder i BW) 6.4 Onderdeel 1 betreft de volgende passage in rov. 3.5: “3.5 (…) De Wijzigingsbedingen zijn geen bedingen die worden aangemerkt als onredelijk bezwarend (art. 6:236 BW) of worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn (art. 6:237 BW). Een beding dat de gebruiker de bevoegdheid geeft de door hem bedongen prijs binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst te verhogen wordt wel aangemerkt als onredelijk bezwarend, tenzij de wederpartij bevoegd is in dat geval de overeenkomst te ontbinden (zie art. 6:236, aanhef en onder i, BW). Met grief 5 in principaal appel betoogt ABN AMRO dat de rechtbank in rov. 5.18 van het bestreden vonnis heeft miskend dat genoemd artikel een beperkte strekking heeft en niet van toepassing is op de Wijzigingsbedingen. Gelet op de hiernavolgende overwegingen heeft ABN AMRO geen belang bij deze grief. De Wijzigingsbedingen moeten worden getoetst aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. (…).”
\n6.5 Volgens het onderdeel is de onderbouwing van het oordeel onbegrijpelijk omdat het slechts een parafrase is van art. 6:236, aanhef en onder i BW, temeer tegen de achtergrond van rov. 5.18 van het eindvonnis van de rechtbank en het debat van partijen in appel daarover (subonderdeel 1.1), en had het hof moeten ingaan op de stellingen van partijen (subonderdeel 1.2).
\nHet oordeel getuigt bovendien van een onjuiste rechtsopvatting, omdat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat niet is voldaan aan de in art. 6:236 onder i BW vermelde uitzondering. In cassatie moet er namelijk van worden uitgegaan dat in de opslagwijzigingsbedingen geen beperking is gesteld aan het moment per wanneer de opslag voor het eerst kan worden gewijzigd, en dat de leningnemer niet (contractueel) bevoegd is de overeenkomst te ontbinden in het geval de opslag binnen drie maanden na sluiting van de overeenkomst wordt verhoogd (subonderdeel 1.2).
\n6.6 Onderdeel 1 gaat niet op. Anders dan de klachten veronderstellen, heeft het hof in rov. 3.5 niet geoordeeld dat de Wijzigingsbedingen geen bedingen zijn die worden aangemerkt als onredelijk bezwarend omdat zij niet te beschouwen zijn als bedingen als bedoeld in art. 6:236 onder i BW.
\nHet hof heeft in rov. 3.5 eerst overwogen dat de Wijzigingsbedingen geen bedingen zijn die voorkomen op de zwarte lijst van art. 6:236 BW en op de grijze lijst van art. 6:237 BW. Het hof bedoelt hiermee slechts dat deze bedingen niet met zoveel woorden in deze artikelen worden genoemd.
\nVervolgens heeft het hof art. 6:236 onder i BW genoemd. Anders dan het onderdeel veronderstelt, is dit geen motivering van een oordeel dat de Wijzigingsbedingen niet op de lijsten van de art. 6:236 en 6:237 BW voorkomen of van een oordeel dat zij niet onder art 6:236 onder i BW vallen. Blijkens het vervolg van rov. 3.5 is de vermelding van art. 6:236 onder i BW slechts bedoeld om aan te geven waarom ABN AMRO geen belang heeft bij haar grief 5, die was gericht tegen het oordeel van de rechtbank over art. 6:236 aanhef en onder i BW. ABN AMRO heeft geen belang bij die grief, aldus het hof, omdat het hof de Wijzigingsbedingen vernietigt op grond van de open norm van art. 6:233 onder a BW.
\nDeze klachten van onderdeel 1 missen dus feitelijke grondslag. Het hof heeft geen oordeel gegeven over de door ABN AMRO in hoger beroep aan de orde gestelde vraag of de Wijzigingsbedingen onder art. 6:236 onder i BW vallen.
\n6.7 Nu het principale middel mijns inziens slaagt en tot vernietiging van het bestreden arrest dient te leiden, zal het verwijzingshof de zaak opnieuw moeten beoordelen. Voor het geval het verwijzingshof toekomt aan een beoordeling van grief 5 van ABN AMRO, merk ik het volgende op.
\n6.8 Art. 6:236 aanhef en onder i BW, bepaalt dat als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt een beding in consumentenvoorwaarden “dat de gebruiker de bevoegdheid geeft de door hem bedongen prijs binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst te verhogen, tenzij de wederpartij bevoegd is in dat geval de overeenkomst te ontbinden.”
\n6.9.1 Uit de memorie van toelichting blijkt dat de bepaling een functie vervult naast art. 6:258 BW (dat slechts bij hoge uitzondering een rol zal kunnen spelen bij prijswijzigingen) en art. 7:35 lid 1 BW (dat de consumentkoper de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden indien de verkoper krachtens een beding in de overeenkomst de prijs verhoogt, tenzij is bedongen dat aflevering meer dan drie maanden na de koop zal plaatsvinden).
\n6.9.2 Art. 6:236 aanhef en onder i BW ziet blijkens de memorie van toelichting op het geval dat de prijs door partijen bij het sluiten van de overeenkomst is vastgesteld, maar niet op gevallen waarin partijen de prijs geheel openlaten, afspreken dat deze pas ten tijde van de prestatie wordt bepaald of een prijs „vrijblijvend\" overeenkomen. De bepaling ziet ook niet op prijsverhogingen waartoe de ondernemer krachtens wetsbepaling bevoegd is.
\n6.9.3 In de memorie van toelichting is verder opgemerkt: “Naar huidig recht zowel als volgens het nieuwe B.W. kan een ondernemer de bevoegdheid bedingen de overeengekomen prijs te verhogen. Hiertoe kan hij een goede reden hebben, met name indien hijzelf de gevolgen ondervindt van prijs- en kostenstijgingen die zich in zijn verhouding tot zijn voorschakel voordoen. Daar staat tegenover dat een zodanige prijswijziging, indien zij op algemene voorwaarden berust, voor de wederpartij veelal geheel onverwachts plaatsvindt, en voor haar des te hinderlijker zal zijn indien zij voor het sluiten van de overeenkomst de prijzen van verschillende concurrenten heeft vergeleken. (…) De - overigens voorzichtig gestelde - bepaling onder i beoogt op dit gebied althans enige bescherming aan de consument te bieden. Zij verzet zich niet rechtstreeks tegen de voormelde bevoegdheid tot prijsverhoging, doch wel tegen de onbeperkte gebondenheid van de wederpartij aan de gewijzigde overeenkomst: deze dient de bevoegdheid te hebben de overeenkomst te ontbinden indien de prijs binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst wordt verhoogd. (…) Op een termijn van drie maanden moet een ondernemer in beginsel geacht worden zijn commerciële risico te kunnen overzien. De ontbindingsbevoegdheid kan tot het geval dat de prijs inderdaad wordt verhoogd, worden beperkt; op dit punt wijkt deze bepaling af van de onder e opgenomen regel. (…) De controle die de bepaling biedt is blijkens het bovenstaande, deels uit de aard der zaak, deels door haar formulering, aan belangrijke beperkingen onderhevig. Derhalve ontmoet het geen bezwaar haar op alle overeenkomsten - ook de z.g. duurovereenkomsten - van toepassing te doen zijn.”
\n6.9.4 Art. 6:236 onder i BW is dus het resultaat van een belangenafweging. De bepaling verzet zich niet tegen de prijsverhogingsbevoegdheid als zodanig, maar tegen de onbeperkte gebondenheid van de wederpartij aan de gewijzigde overeenkomst met een hogere prijs. Art. 6:236 onder i BW ziet op alle overeenkomsten, waaronder tevens duurovereenkomsten.
\n6.10.1 Loos schrijft dat de bescherming van art. 6:236 onder i BW is beperkt tot gevallen waarin de gebruiker gerechtigd zou zijn om de prijs (ook) aan te passen binnen drie maanden na contractsluiting, terwijl de consument in dat geval niet bevoegd zou zijn om de overeenkomst te ontbinden.
\nZo heeft Geschillencommissie Kifid 14 juni 2017, nr. 2017-364, een wijzigingsbeding in een Euribor-hypotheek onder het bereik van deze bepaling gebracht, want “in het beding [is] geen beperking gesteld aan het moment per wanneer de opslag voor het eerst kan worden gewijzigd en is derhalve sprake van een beding dat de gebruiker (de Bank) de bevoegdheid geeft tot een prijsverhoging binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst (…).”
\n6.10.2 Zoals blijkt uit de woorden ‘in dat geval’ in de slotzin van art. 6:236 onder i BW en uit de parlementaire geschiedenis, is de bepaling alleen van toepassing indien de prijs binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst daadwerkelijk wordt verhoogd. De prijsverhoging die na drie maanden of later plaatsvindt, dient te worden getoetst aan de open norm van art. 6:233 sub a BW.
\nDe enkele bevoegdheid om de prijs binnen drie maanden te verhogen volstaat dus niet om een beding op de voet van art. 6:236 onder i BW onredelijk bezwarend te achten, indien de prijs niet binnen drie maanden is verhoogd. De bepaling onder i wijkt blijkens de memorie van toelichting in zoverre af van de bepaling van art. 6:236 onder e BW, dat gaat over het beding “krachtens hetwelk de wederpartij aan de gebruiker bij voorbaat toestemming verleent zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen (…) op een derde te doen overgaan, tenzij de wederpartij te allen tijde de bevoegdheid heeft de overeenkomst te ontbinden (…)”.
\n6.11.1 Aangenomen wordt dat de in art. 6:236 onder i BW gebruikte term “ontbinden” ruim moet worden uitgelegd. Loos verstaat er mede onder het geval dat de gebruiker de wederpartij de mogelijkheid biedt de overeenkomst op te zeggen of zich anderszins te bevrijden van gebondenheid aan de overeenkomst. Jongeneel meent dat met ontbinding in art. 6:236 onder i BW is bedoeld een contractueel recht van de consument om de overeenkomst te beëindigen, hoe ook genaamd. Deze interpretatie strookt met de memorie van toelichting bij art. 6:236 onder i BW, waarin is benadrukt dat de bepaling geen bezwaar uit tegen de bevoegdheid tot prijsverhoging als zodanig, maar tegen de onbeperkte gebondenheid van de wederpartij aan de gewijzigde overeenkomst.
\n6.11.2 Het HvJEU oordeelde in verband met punt 1.j van de Bijlage bij de Richtlijn dat het niet zal mogen gaan om een slechts formele beëindigingsbevoegdheid, maar om een recht dat ook daadwerkelijk kan worden benut (arrest RWE, rov. 54, hiervoor in 4.27 vermeld). Het ligt voor de hand dat een dergelijke eis ook gesteld kan worden aan de in art. 6:236 onder i BW bedoelde bevoegdheid om de overeenkomst ‘te ontbinden’.
\n6.12 Het voorgaande betekent naar mijn mening dat de Wijzigingsbedingen alleen onder het toepassingsbereik van art. 6:236 onder i BW vallen in de gevallen waarin een wijziging van de opslag is door gevoerd binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst. Voor die gevallen zal vervolgens, zo nodig, moeten worden beoordeeld of het omzettingsrecht en/of het beëindigingsrecht niet een slechts formele beëindigingsbevoegdheid inhoudt, maar een recht dat daadwerkelijk kon worden benut.
\n6.13 Het incidentele middel slaagt niet.
\n7Slotsom 7.1 Het principale beroep van ABN AMRO slaagt. Dit betreft subonderdeel 4.A.1 van het principale cassatiemiddel en de daarop voortbouwende subonderdelen 4.B.2(iii) (nr. 4.31), 4.C (nrs. 4.51, 4.52, 4.54 en 4.55) en 4.D (nrs. 4.58-4.60), en voorts subonderdeel 4.B.4(iii) (nrs. 4.43 en 4.45).
\nDe zaken van de Stichtingen tegen ABN AMRO dienen daarom te worden verwezen naar een ander gerechtshof ter beoordeling en beslissing.
\n7.2 Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep van de Stichtingen slaagt niet.
\n7.3 Voor zover de middelen vragen opwerpen over de betekenis van de Richtlijn, kunnen deze vragen door de Hoge Raad worden beantwoord aan de hand van de reeds door het HvJEU gegeven uitleg van de Richtlijn. Het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU is daarom niet nodig.
\n8Conclusie De conclusie strekt in het principale cassatieberoep: tot vernietiging en tot verwijzing, en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep: tot verwerping.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Het gaat om circa 6.000 consumenten volgens Stichting SDB (inleidende dagvaarding nr. 10, waarin ook wordt vermeld dat de stichting optreedt voor meer dan 500 donateurs) en volgens ABN AMRO (procesinleiding nr. 1.1). Stichting Euribar vermeldt een aantal van 6.600 (inleidende dagvaarding nr. 1).
\nRichtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.
\nRechtbank Amsterdam 11 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7848, JOR 2016/96 m.nt. B.T.M. van der Wiel en A. Stortelder, TvC 2016/3, p. 122 m.nt. J.H.M. Spanjaard; Gerechtshof Amsterdam 19 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5248, JOR 2018/152 m.nt. J.M. van Poelgeest, rov. 3.1.
\nZie rov. 3.1.1 t/m 3.1.12.10 van het in cassatie bestreden arrest.
\nDe zaken zijn aanvankelijk aanhangig gemaakt bij de Rechtbank Utrecht, die later is opgegaan in de Rechtbank Midden-Nederland. Deze rechtbank heeft zich bij vonnis van 24 juli 2013 onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar de Rechtbank Amsterdam.
\nHierna: s.t. ABN AMRO en s.t. Stichtingen.
\nHierna: Repliek (van ABN AMRO) en Dupliek (van de Stichtingen).
\nZie over het begrip consument HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, JA 2018/176 m.nt. E.J. Wervelman (AOV-polis), rov. 3.4.1-3.4.3.
\nOnder een kernbeding als bedoeld in art. 4 lid 2 Richtlijn valt niet een beding inzake een aanpassingsmechanisme van de kosten van de aan de consument te verstrekken diensten (HvJEU 26 april 2012, C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242, NJ 2012/404 m.nt. M.R. Mok, TvC 2012/6 m.nt. J.H.M. Spanjaard (Invitel), rov. 23) en in beginsel niet een beding dat de kredietgever onder bepaalde voorwaarden machtigt de rentevoet eenzijdig te wijzigen (HvJEU 26 februari 2015, C-143/13, ECLI:EU:C:2015:127 (Matei), rov. 78). Zie voorts HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 (AOV-polis), rov. 3.5.1-3.5.5.
\nHR 19 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2435, NJ 1998/6 (A./De Nationale Sporttotalisator), rov. 3.4.2, overwoog dat de Nederlandse regels betreffende algemene voorwaarden aldus moeten worden uitgelegd dat zij consumenten tenminste dezelfde bescherming bieden als de Richtlijn, terwijl de Richtlijn aan een verdergaande bescherming in het Nederlandse recht niet in de weg staat.
\nHR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 m.nt. H.B. Krans, TvC 2013/6, p. 262 m.nt. M.B.M. Loos & R.R.M. de Moor, TvPP 2014/3, p. 81 m.nt. C.M.D.S. Pavillon. De uitzondering dat de consument desondanks geen vernietiging wenst, is thans niet aan de orde. Vgl. ook art. 3:305a lid 5 BW.
\nHR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769, NJ 2018/41 m.nt. H.B. Krans, TBR 2016/193 m.nt. C.M.D.S. Pavillon & F.J. Vonck, JIN 2016/133 m.nt. E.E. van der Kamp (SEBA/Amsterdam I).
\nHR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 (AOV-polis), rov. 3.7.1.
\nHR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135, NJ 2013/431 m.nt. H.J. Snijders, TvA 2014/14 m.nt. G.J. Meijer, TBR 2012/206 m.nt. C.M.D.S. Pavillon, JBPR 2012/69 m.nt. P.E. Ernste, JIN 2012/184 m.nt. N. de Boer, TvC 2013/1, p. 30 m.nt. E.H. Hondius (arbitraal beding), rov. 3.4; HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769 (SEBA/Amsterdam I), rov. 5.1.6.
\nVgl. HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135 (arbitraal beding), rov. 3.5. Zie onder meer HvJEU 4 juni 2009, C-243/08, ECLI:EU:C:2009:350, NJ 2009/395 m.nt. M.R. Mok (Pannon), rov. 42-43; HvJEU 1 april 2004, C‑237/02, ECLI:EU:C:2004:209, NJ 2005/75 (Freiburger Kommunalbauten).
\nHvJEU 23 april 2015, C-96/14, ECLI:EU:C:2015:262 (Van Hove), rov. 28; HvJEU 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282, NJ 2014/355 m.nt. M.R. Mok (Kásler), rov. 45; HvJEU 16 januari 2014, C-226/12, ECLI:EU:C:2014:10, NJ 2014/247 m.nt. M.R. Mok (Constructora Principado), rov. 20; HvJEU 21 maart 2013, C-92/11, ECLI:EU:C:2013:180, NJ 2013/375, TvC 2014/1, p. 40-46 m.nt. J.H.M. Spanjaard (RWE), rov. 48; HvJEU 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164, NJ 2013/374 m.nt. M.R. Mok (Aziz), rov. 66; HvJEU 26 april 2012, C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242, NJ 2012/404 m.nt. M.R. Mok, TvC 2012/6 m.nt. J.H.M. Spanjaard (Invitel), rov. 22; HvJEU 4 juni 2009, C-243/08, ECLI:EU:C:2009:350 (Pannon, rov. 42-43; HvJEU 1 april 2004, C-237/02, ECLI:EU:C:2004:209, NJ 2005/75 (Hofstetter), rov. 22. Bij uitzondering spreekt het HvJEU zich toch uit over de vraag of de uitkomst van de oneerlijkheidsbeoordeling van de nationale rechter juist is. Zie HvJEU 27 juni 2000, C-240-244/98, ECLI:EU:C:2000:346, NJ 2000/730 (Océano), rov. 24.
\nA-G Hartlief, conclusie sub 5.27, voor HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 (AOV-polis).
\nZie ook de opsomming in de s.t. ABN AMRO nr. 107 van omstandigheden die in de rechtspraak van het HvJEU zijn genoemd. Zie voor een overzicht van omstandigheden die bij toepassing van art. 6:233 onder a BW van belang kunnen zijn, E.H. Hondius, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:233 BW, aant. 3.1.4-3.1.24.
\nHR 23 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1068, NJ 1991/214 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4. Hieruit volgt dat de onredelijk bezwarendheid van een beding niet moet worden beoordeeld aan de hand van de nadelen die zich hebben verwezenlijkt, maar aan de hand van de eventuele onredelijk bezwarende gevolgen van het beding waaraan de consument wordt blootgesteld, waaronder ook de nadelen waarvan de verwezenlijking slechts mogelijk is.
\nHvJEU 20 september 2017, C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703, NJ 2018/248 (Andriciuc/Banca Romaneasca), rov. 54; HvJEU 22 februari 2018, C-119/17, ECLI:EU:C:2018:103 (Lupean), rov. 27. Zie in deze zin ook HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:773, NJ 2017/394 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.5.6 en 3.8.1.
\nHvJEU 21 april 2016, C-377/14, ECLI:EU:C:2016:283, JOR 2016/238 m.nt. T.M.C. Arons (Radlinger), rov. 94-95. Zo ook HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2275, NJ 2017/347, rov. 3.3.3.
\nC.M.D.S. Pavillon, Open normen in het Europees contractenrecht. De oneerlijkheidsnorm in vergelijkend perspectief, 2011, nrs. 30, 155; C.M.D.S. Pavillon, Wat maakt een beding oneerlijk? Het hof wijst ons (eindelijk) de weg, TvC&H 2014-4, p. 166; A.G.F. Ancery, Toetsing van oneerlijke bedingen: de fictieve toets terug op de kaart? MvV 2014, nr. 4, p. 106-107; M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2018/211-214; A-G Hartlief, conclusie sub 5.24 voor HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 (AOV-polis), verwijzend naar overweging 19 van de considerans van de Richtlijn.
\nP. Cambie, Onrechtmatige bedingen, 2009, nr. 188.
\nHet hof is, in cassatie onbestreden, in rov. 3.10 uitgegaan van de geobjectiveerde ‘gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone’ consument en niet van de individuele consument. Dit past bij een collectieve actie. Zie C.M.D.S. Pavillon, TvC&H 2014-4, p. 165. Zie voorts A-G Hartlief, conclusie sub 5.26, voor HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 (AOV-polis).
\nHR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 (AOV-polis), rov. 3.8.3, verwijzend naar HvJEU 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164, NJ 2013/374 m.nt. M.R. Mok (Aziz), punt 69.
\nHvJEU 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164 (Aziz), rov. 69-71; A-G Hartlief, conclusie sub 5.26 voor HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 (AOV-polis). Volgens C.M.D.S. Pavillon, Open normen in het Europees consumentenrecht, 2011, p. 40, mag de nationale rechter bij de toetsing aan de goede trouw terugvallen op de nationale jurisprudentie en doctrine.
\nConclusie A-G Kokott, punt 74-75, voor HvJEU 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164 (Aziz).
\nHvJEU 20 september 2017, C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703, NJ 2018/248 (Andriciuc/Banca Romaneasca), rov. 56-57. Zie ook HvJEU 22 februari 2018, C-119/17, ECLI:EU:C:2018:103 (Lupean), rov. 29-30.
\nC.M.D.S. Pavillon, Woekeren van de Richtlijn oneerlijke bedingen, TvC&H 2018-2, p. 92.
\nP. Cambie, Unfair terms in Consumer Contracts, in: G. Straetmans & J. Struyck (red.), Commercial practices, 2013, p. 132; P. Cambie, Onrechtmatige bedingen, 2009, nrs. 175-176.
\nHvJEU 26 februari 2015, C-143/13, ECLI:EU:C:2015:127 (Matei), rov. 60, spreekt van een „grijze lijst”, maar die kleur heeft in verband met de Richtlijn dus een andere betekenis dan in verband met art. 6:237 BW.
\nZie in die zin ook HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769 (SEBA/Amsterdam I), rov. 5.1.6. Volgens Asser/Sieburgh 6-III 2018/480, zal vermelding op de lijst de rechter eerder tot het oordeel moeten brengen dat het beding onredelijk bezwarend is.
\nHvJEU 1 april 2004, C-237/02, ECLI:EU:C:2004:209, NJ 2005/75 (Freiburger Kommunalbauten), rov. 20.
\nHvJEU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341, NJ 2013/487 m.nt. M.R. Mok (Asbeek Brusse), rov. 55.
\nHvJEU 9 november 2010, C-137/08, ECLI:EU:C:2010:659, NJ 2011/41 m.nt. M.R. Mok, AB 2011/46 m.nt. M.J.M. Verhoeven (VB Pénzügyi Lízing), rov. 42.
\nPunt 2 onder b vermeldt voorts: “Punt j) staat evenmin in de weg aan bedingen waarbij de verkoper zich het recht voorbehoudt de voorwaarden van een overeenkomst voor onbepaalde tijd eenzijdig te wijzigen, mits hij verplicht is de consument daarvan redelijke tijd vooraf in kennis te stellen en het de laatste vrijstaat de overeenkomst te ontbinden.” Punt 2 onder c vermeldt dat, onder meer, punt 1 onder j niet van toepassing is op “transacties met betrekking tot effecten, financiële instrumenten en andere produkten of diensten waarvan de prijs verband houdt met de fluctuaties van een beurskoers of een beursindex dan wel financiële marktkoersen waar de verkoper geen invloed op heeft” of op “overeenkomsten voor de aankoop of verkoop van vreemde valuta, reischeques of internationale in deviezen opgestelde postmandaten.”
\nHvJEU 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282, NJ 2014/355 m.nt. M.R. Mok (Kásler), rov. 70; HvJEU 21 maart 2013, C-92/11, ECLI:EU:C:2013:180, NJ 2013/375, TvC 2014/1, p. 40-46 m.nt. J.H.M. Spanjaard (RWE), rov. 44; HvJEU 20 september 2017, C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703, NJ 2018/248 (Andriciuc/Banca Romaneasca), rov. 48 HvJEU 28 juli 2016, C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612, NJ 2018/188 m.nt. Th.M. de Boer (Verein für Konsumenteninformation/Amazon), rov. 68; HvJEU 23 april 2015, C‑96/14, EU:C:2015:262 (Van Hove), rov. 40.
\nUit HvJEU 21 december 2016, C-154/15, C-307/15 en C-308/15, ECLI:EU:C:2016:980, NJ 2017/213 m.nt. V.P.G. de Serière, SEW 2018/3 m.nt. R. Steennot (Gutierréz Naranjo), rov. 48-51, lijkt te volgen dat ook de juridische gevolgen duidelijk moeten zijn voor de consument. Het was weliswaar het Spaanse Tribunal Supremo dat oordeelde dat “duidelijk en begrijpelijk” ook inhoudt dat de verstrekte gegevens toereikend moeten zijn wat betreft de juridische en de economische omvang van de contractuele verplichting van de consument, maar het HvJEU vond niet dat het Tribunal Supremo hiermee meer bescherming bood dan de Richtlijn.
\nHvJEU 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282, NJ 2014/355 m.nt. M.R. Mok (Kásler), rov. 70-75; HvJEU 26 februari 2015, C-143/13, ECLI:EU:C:2015:127 (Matei), rov. 73; HvJEU 23 april 2015, C-96/14, ECLI:EU:C:2015:262 (Van Hove), rov. 41; HvJEU 20 september 2017, C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703, NJ 2018/248 (Andriciuc/Banca Romaneasca), rov. 44-47; HvJEU 22 februari 2018, C-126/17, ECLI:EU:C:2018:107 (Czakó), rov. 29; HvJEU 22 februari 2018, C-119/17, ECLI:EU:C:2018:103 (Lupean), rov. 24. Zie voorts M.B.M Loos, Algemene voorwaarden, 2018/240-240h.
\nVgl. M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2018/240.
\nVgl. R.H.C. Jongeneel, in: Wessels/Jongeneel, Algemene voorwaarden, 2017/16.2 op p. 439. Zie hierover ook de s.t. ABN AMRO nrs. 109-111.
\nMeer informatie leidt niet per definitie tot meer inzicht, bijvoorbeeld bij zeer lange of ingewikkeld geformuleerde voorwaarden. Vgl. M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2018/240a; R.H.C. Jongeneel, in: Wessels/Jongeneel, Algemene voorwaarden, 2017/16.4.
\nHvJEU 21 maart 2013, C-92/11, ECLI:EU:C:2013:180, NJ 2013/375, TvC 2014/ 1, p. 40-46 m.nt. J.H.M. Spanjaard (RWE), rov. 51.
\nZie bijvoorbeeld M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2018/159b-160 en 243; Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW B55), 2016/33a en 42.
\nDit is, als ik het goed zie, toch gemeenschappelijk uitgangspunt in het debat van partijen over de betekenis van de verschillende gevallen waarin het HvJEU het transparantievereiste heeft onderzocht. Zie ABN AMRO s.t. nr. 99 e.v.; Dupliek nr. 2.1 e.v.
\nHvJEU 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282, NJ 2014/355, m.nt. M.R. Mok (Kásler), rov. 40; HvJEU 23 april 2015, C-96/14, ECLI:EU:C:2015:262 (Van Hove), rov. 27.
\nHvJEU 28 juli 2016, C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612, NJ 2018/188 m.nt. Th.M. de Boer (Verein für Konsumenteninformation/Amazon), rov. 68.
\nHvJEU 3 april 2014, C‑342/13, ECLI:EU:C:2014:1857, TvA 2014/60 m.nt. E.R. Meerdink (Sebestyén), rov. 34.
\nDe betekenis van het transparantievereiste wordt in verschillende contexten aan de orde gesteld. Zie onder meer de prejudiciële vragen van Tribunal de grande instance van Parijs op 27 december 2018, C-829/18 (Crédit Logement SA/OE); Amtsgericht Nürnberg van 9 november 2018, C-701/18 (Geld-für-Flug GmbH/Ryanair DAC); Juzgado de Primera Instancia van Albacete 2 oktober 2018, C-617/18 (kredietnemers/Globalcaja); Juzgado de Primera Instancia e Instrucción van Teruel 11 juli 2018, C-452/18 (XZ/Ibercaja Banco); Audiencia Provincial van Almería 25 april 2018, C-238/18 (Cajas Rurales Unidas).
\nM.B.M Loos, Algemene voorwaarden, 2018/240, 240a, 242a; E. Terryn, Transparantie en algemene voorwaarden – nood aan hervorming?, TPR 2017, p. 39 en 44 e.v. (nrs. 30 en 36 e.v.). Zie voorts de s.t. ABN AMRO nrs. 84-88 en bijlage 2.
\nZie FG18/7: Fairness of variation terms in financial services consumer contracts under the Consumer Rights Act 2015 (https://www.fca.org.uk/publication/finalised-guidance/fg18-07.pdf), waarin sub 41-69 factoren worden genoemd die relevant zijn voor de beoordeling van de oneerlijkheid van wijzigingsbedingen. Er is weinig rechtspraak over dit soort bedingen. Zie s.t. ABN AMRO nrs. 32 en 89-95.
\nZie ook de s.t. ABN AMRO nrs. 60-63 met verwijzingen naar literatuur uit de periode 1991-2014.
\nZie bijvoorbeeld Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW B55) 2016/33a; J.H.M. Spanjaard in diens noot onder het vonnis in de onderhavige procedure TvC&H 2016/3, p. 133, en in Contracteren 2016/4, p. 95; Asser/Sieburgh 6-III 2018/483. Zie voorts E. Terryn, Transparantie en algemene voorwaarden – nood aan hervorming?, TPR 2017, p.42 (nr. 32), die meent dat geen sprake is van een automatisme, maar dat een gebrek aan transparantie een belangrijke indicator van het oneerlijk karakter van het beding blijft.
\nZie voorts R. Steennot, noot sub 7 onder HvJEU 21 december 2016, C-154/15, ECLI:EU:C:2016:980, SEW 2018/3 (Naranjo), die opmerkt dat hoe belangrijker het beding voor de concrete invulling van de verplichting van de consument is, hoe hoger de eisen op het vlak van transparantie.
\nR.H.C. Jongeneel, Duidelijkheid en begrijpelijkheid van algemene voorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2017/16.3 en 16.9.
\nM.B.M Loos, Algemene voorwaarden, 2018/171a, 236, 240-242e. Idem: M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden bij consumentenovereenkomsten, in: E.H. Hondius & G.J. Rijken (red.), Consumentenrecht, 2015, p. 96.
\nC.M.D.S. Pavillon, Woekeren met de Richtlijn oneerlijke bedingen, TvC&H 2018-2, par. 5.3. J.H.M. Spanjaard is het eens met Pavillon dat transparantie een gezichtspunt vormt in de oneerlijkheidstoets.
\nHvJEU 26 april 2012, C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242, NJ 2012/404 m.nt. M.R. Mok, TvC 2012/6 m.nt. J.H.M. Spanjaard (Invitel).
\nHvJEU 21 maart 2013, C-92/11, ECLI:EU:C:2013:180, NJ 2013/375, TvC 2014/ 1, p. 40-46 m.nt. J.H.M. Spanjaard (RWE).
\nHvJEU 26 februari 2015, C-143/13, ECLI:EU:C:2015:127 (Matei), rov. 26.
\nVolgens C.M.D.S. Pavillon, TvC&H 2014/4, p. 170, is het wenselijk dat de daadwerkelijke opzeggingsmogelijkheid wordt geobjectiveerd door te kijken naar ten tijde van de contractsluiting kenbare omstandigheden zoals de voorgeschreven wijze van opzegging, de gebruikelijke gang van zaken bij opzegging, het bestaan van alternatieven en de bereidheid van de gemiddelde consument om naar een andere aanbieder te stappen.
\nH. Micklitz, Unfair terms in consumer contracts, in: N. Reich e.a. (red), European consumer law, 2014, p. 145. ABN AMRO (s.t. nr 14 en voetnoot 7) meent overigens dat er nog onvoldoende aanknopingspunten zijn dat de kenbaarheid van het beding (maar dan opgevat als het ongebruikelijke of verrassende karakter ervan) reeds nu een rol speelt bij het transparantievereiste.
\nHvJEU 20 september 2017, C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703, NJ 2018/248 (Andriciuc/Banca Romaneasca), rov. 51 en 47.
\nHvJEU 20 september 2018, C-448/17, ECLI:EU:C:2018:745 (EOS KSI Slovensko/ Danko en Danková), rov. 65-67.
\nHvJEU 20 september 2017, C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703, NJ 2018/248 (Andriciuc/Banca Romaneasca), rov. 51.
\nHet betreft hier twee Nederlandse vertalingen van een overweging die in de Franse tekstversies van beide arresten op de geciteerde punten gelijkluidend zijn. Zie Andriciuc/Banca Romaneasca, rov. 51 (“À cet égard, cette exigence implique qu’une clause selon laquelle le prêt doit être remboursé dans la même devise étrangère que celle dans laquelle il a été contracté soit comprise par le consommateur à la fois sur le plan formel et grammatical, mais également quant à sa portée concrète, en ce sens qu’un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, puisse non seulement connaître la possibilité de hausse ou de dépréciation de la devise étrangère dans laquelle le prêt a été contracté, mais aussi évaluer les conséquences économiques, potentiellement significatives, d’une telle clause sur ses obligations financières.”);
\nOTP Bank en OTP Faktoring/Ilyés en Kiss, rov. 78 (À cet égard, cette exigence implique qu’une clause relative au risque de change soit comprise par le consommateur à la fois sur les plans formel et grammatical, mais également quant à sa portée concrète, en ce sens qu’un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, puisse non seulement avoir conscience de la possibilité de dépréciation de la monnaie nationale par rapport à la devise étrangère dans laquelle le prêt a été libellé, mais aussi évaluer les conséquences économiques, potentiellement significatives, d’une telle clause sur ses obligations financières.”).
\nHvJEU 20 september 2018, C-51/17, ECLI:EU:C:2018:750, RvdW 2019/355 (OTP Bank en OTP Faktoring/Ilyés en Kiss), rov. 78.
\nHvJEU 8 november 2018, C‑227/18, ECLI:EU:C:2018:891 (VE/WD), rov. 40.
\nZie M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2018/361, verwijzend naar Duits en Belgisch recht.
\nZie M.B.M. Loos, Algemene Voorwaarden, 2018/361 en 363d.
\nAan het uiteinde van de schaal bevindt zich bijvoorbeeld het geval van een-op-een doorberekening van een verhoging van het toepasselijke btw-tarief dat geldt voor de levering aan de consument.
\nZie onder meer E.H. Hondius, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:233 BW, aant 3.26 en de conclusies van mijn ambtgenoot A-G Rank-Berenschot sub 3.26 voor HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:204:3069 (art. 81 RO), en van mijzelf sub 6.38 voor HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769 (SEBA/Amsterdam I). Zie voorts ABN AMRO s.t. nrs. 57-67.
\nZie bijvoorbeeld Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 13 december 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU8170, rov. 4.11 (hypothecaire lening met variabele rente); Geschillencommissie Kifid 2018-010 (5.2 en 5.3: kredietverstrekker is bevoegd om het variabele rentetarief voor een doorlopend krediet te allen tijde te wijzigen, maar mag deze wijzigingsbevoegdheid niet gebruiken op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval. Van belang hierbij is (i) of kredietverstrekker bij het vaststellen van het rentetarief de ontwikkelingen op de geld- en/of kapitaalmarkt heeft gevolgd, (ii) of kredietverstrekker aan nieuwe klanten met een vergelijkbaar krediet hetzelfde tarief in rekening bracht en (iii) of voor de consument feitelijk de mogelijkheid bestond het krediet af te lossen en elders een krediet te verkrijgen).
\nZie bijvoorbeeld Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2017:1198, rov. 2.4-2.5 (doorlopend krediet met variabele (vertragings)rente); Rb. Gelderland 7 februari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:557, rov. 2.4.1 (bemiddelingskosten bij huur).
\nRechtbank Amsterdam 2 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4507, TvC 2015/1, p. 24 m.nt. J.H.M. Spanjaard, rov. 4.3.
\nIn deze zin ook Rb. Amsterdam 20 september 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX7984, rov. 4.4; Rb. Amsterdam 19 juni 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:4777, rov. 4.5.
\nGerechtshof Amsterdam 12 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3561, rov. 3.5; ECLI:NL:GHAMS:2014:3563, rov. 3.4, en ECLI:NL:GHAMS:2014:3638, TvCH 2015/1 m.nt. J.H.M. Spanjaard, rov. 3.4.
\nHof Amsterdam 6 maart 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:797, rov. 2.3-2.4 (na tussenarresten van 12 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3561, en 19 mei 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1922).
\nHof Amsterdam 6 maart 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:798.
\nHof Amsterdam 6 maart 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:799, rov. 2.3-2.4 (na een tussenarrest van 19 mei 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1931).
\nVgl. ook Rechtbank Amsterdam 15 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8641, rov. 11-14 (rentewijzigingsbeding bij een doorlopend krediet niet oneerlijk, omdat werd voldaan aan punt 2.b van de Bijlage bij van de Richtlijn).
\nDe uitspraken van de geschillencommissie Kifid en de Commissie van Beroep Kifid zijn raadpleegbaar via www.kifid.nl/uitspraken.
\nCommissie van Beroep 27 januari 2016, nr. 2016-002, sub 4.9. Vgl. ook m.b.t. een rentewijzigingsbeding bij een doorlopend krediet Commissie van Beroep 31 januari 2014, nr. 2014-005, sub 5.4, 5.7-5.8. en 9 december 2014, nr. 2014-007, sub 4.3, 46-4.7, waarin o.m. is overwogen dat toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW inmiddels meebrengt dat de bank de belanghebbende moet informeren over de componenten waaruit de variabele rente is opgebouwd. Zie hierover ook de memorie van grieven nrs. 162 -167.
\nZie in deze zin ook Geschillencommissie Kifid 10 juli 2017, nr. 2017-626 (sub 4.13-414 over een Euroflexlening t.b.v. de aankoop van aandelen).
\nPavillon, TvC&H 2018/2, p. 91.
\nZie ABN AMRO s.t. nrs. 44-45 (woningfinanciering), financiële dienstverlening (nrs. 19, 45, 71-73), andere sectoren (nrs. 7, 18, 45, 70, 74) en overheden bij erfpacht (nr. 75).
\nVan een tegenstelling tussen ‘alle’ en de ‘relevante’ omstandigheden, is dus geen sprake. Vgl. de opmerking in de Dupliek nr. 3.2 onder c.
\nIn sommige op het bestreden arrest voortbouwende zaken, ligt de nadruk wel sterk op de vraag of aan het transparantievereiste is voldaan. Vgl. Hof Amsterdam 6 maart 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:798.
\nVgl. HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:773, NJ 2017/394 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2017/164 m.nt. C.W.M. Lieverse (T./Dexia), een prejudiciële procedure, en HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 (AOV-polis).
\nZie de memorie van grieven nrs. 11, 101 en 106-115.
\nZie t.a.v. de in rov. 3.1.12.8 bedoelde omzetting (geval d) echter nader memorie van grieven nrs. 33 onder b, 35 onder (iii) en 106. Zie ook de s.t. ABN AMRO nrs. 46-51.
\nDit speelt ook in verband met de vraag of de Wijzigingsbedingen onder het bereik van art. 6:236 onder i BW vallen. Zie daarover de bespreking van onderdeel 1 van het incidentele middel.
\nC.M.D.S. Pavillon, Wat maakt een beding oneerlijk? Het hof wijst ons (eindelijk) de weg, TvC&H 2014-4, p. 166.
\nMemorie van grieven nrs. 130-132; pleitnota hoger beroep nr. 59.
\nPleitnota in hoger beroep nrs. 75-79.
\nEen beperking in de tijd van de werking van de uitspraken van het HvJEU is in beginsel niet aan de orde. Zie HvJEU 21 december 2016, C-154/15, C-307/15 en C-308/15, ECLI:EU:C:2016:980, NJ 2017/213 m.nt. V.P.G. de Serière, SEW 2018/3 m.nt. R. Steennot (Gutierréz Naranjo), rov. 74, waarnaar het hof verwijst in rov. 3.21 van het bestreden arrest.
\nHvJEU 21 maart 2013, C-92/11, ECLI:EU:C:2013:180, NJ 2013/375, TvC 2014/1, p. 40-46 m.nt. J.H.M. Spanjaard (RWE), rov. 59.
\nABN AMRO lijkt dit te betogen in haar repliek nr. 29.
\nHR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0659, NJ 2003/112 m.nt. J. Hijma. Een keuze is nodig, omdat beide bepalingen leiden tot verschillende rechtsgevolgen, te weten vernietigbaarheid van het beding respectievelijk het geen beroep kunnen doen op het beding.
\nVgl. ook de Dupliek van de Stichtingen nr. 3.2.
\nHvJEU 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164, NJ 2013/374 m.nt. M.R. Mok (Aziz), rov. 68. Zie ABN AMRO s.t. nrs. 153-154.
\nHvJEU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341, NJ 2013/487 m.nt. M.R. Mok (Asbeek Brusse), rov. 60.
\nVgl. M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2018/183.
\nVgl. M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2018/230.
\nHvJEU 21 december 2016, C-154/15, C-307/15 en C-308/15, ECLI:EU:C:2016:980, NJ 2017/213 m.nt. V.P.G. de Serière, SEW 2018/3 m.nt. R. Steennot (Gutierréz Naranjo).
\nDe klacht verwijst nog naar de memorie van grieven nrs. 98 en 105, maar daarin gaat het om de aard en werking van de Euribor-hypotheken en de functie van de Wijzigingsbedingen.
\nPleitnota in hoger beroep nr. 88. Anders dan de Stichtingen (s.t. nr. 5.2) aanvoeren, gaat het m.i. niet om stellingen die pas voor het eerst bij pleidooi zijn gepresenteerd.
\nAsser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/188.
\nABN AMRO s.t. nrs. 158-159 stelt het punt ook in meer algemene zin aan de orde. Zie ook de Dupliek van de Stichtingen nr. 2.11.
\nDaarbij zij bedacht dat wat betreft het niet vermelden van de gronden voor de wijziging, het transparantievereiste en punt 1.j van de Bijlage eigenlijk samenvallen. Vgl. ABN AMRO s.t. nr. 123, waarin wordt gewezen op het gevaar van ‘dubbeltelling’.
\nHet subonderdeel verwijst in nr. 4.42 ook naar het in rov. 3.1.12.1 (zie hiervoor in 2.13) onder a genoemde wijzigingsbeding van Fortis voor nieuwe Euribor-hypotheken, maar geeft terecht aan dat deze categorie niet meer van belang is.
\nConclusie van antwoord nr. 90. Zie ook de memorie van grieven nrs. 33-34 waarnaar het subonderdeel verwijst.
\nConclusie van antwoord nrs. 127-128.
\nDe verwijzing in nr. 4.38 naar rov. 3.8 en 3.9 berust kennelijk op een verschrijving.
\nVgl. R.H.C. Jongeneel en C.M.D.S. Pavillon, in: Wessels/Jongeneel, Algemene voorwaarden, 2017/7.4 op p. 167; M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2018/233.
\nMemorie van grieven nrs. 66 en 68.
\nMemorie van grieven nrs. 68, 70-72.
\nMemorie van grieven nrs. 68, 77-79 .
\nMemorie van grieven nrs. 63, 71, 73, 75 en 81 e.v.
\nParl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 1990, p. 1701 (nr. 4).
\nAls bezwaren tegen prijswijzigingsbedingen kunnen verder nog genoemd worden: dat het voor de wederpartij die op een bepaalde prijs rekent lastig kan zijn opeens een hogere prijs te moeten bepalen, dat het vaak niet vaststaat langs welke weg de verhoging tot stand komt, en dat het gelijkheidsbeginsel in het geding komt in die zin dat prijsverlagingen vaak niet worden doorgegeven aan de wederpartij. Als rechtvaardiging kan genoemd worden dat veel gebruikers niet zelfstandig de prijs van hun goed of dienst vaststellen. Zie E.H. Hondius, GS Verbintenissenrecht, art. 6:236 BW, aant. 4.9.1.
\nR.H.C. Jongeneel, in: Wessels/Jongeneel, Algemene voorwaarden, 2017/11.15 op p. 272, merkt op dat het veelal gaat om overeenkomsten die zien op zaken met een levertijd (wooninrichting, auto’s), overeenkomsten die zien op zaken uit het buitenland (wisselkoerswijzigingen), en reisovereenkomsten (koerswijziging, brandstoftoeslag).
\nAnders ABN AMRO s.t. nr. 162 onder i).
\nM.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2018/271.
\nHet beding werd door Geschillencommissie Kifid 14 juni 2017, nr. 2017-364, echter niet om deze reden onredelijk bezwarend geacht, omdat de leningnemer een voldoende mogelijkheid had tot aflossing of omzetting van de geldlening en dus om de overeenkomst “te ontbinden”, een oordeel waarop Geschillencommissie Kifid 25 september 2017, nr. 2017-627, terugkwam (zie hiervoor in 4.34.2).
\nR.H.C. Jongeneel, in: Wessels/Jongeneel, Algemene voorwaarden, 2017/11.15 op p. 272; W.L. Valk, T&C BW, art. 6:236 BW, aant. 5; J.H.M. Spanjaard, noot sub 11 onder Hof Amsterdam 12 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3638, TvC 2015/1, p. 30.
\nM.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2018/271, voetnoot 31.
\nR.H.C. Jongeneel, in: Wessels/Jongeneel, Algemene voorwaarden, 2017, p. 276. Jongeneel verwijst ter onderbouwing naar het vonnis van de rechtbank in de onderhavige zaak: ECLI:NL:RBAMS:2015:7848, rov. 5.18.
\nParl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 1990, p. 1701 (nr. 4). Met art. 6:235 onder i BW is aansluiting gezocht bij art. 7:35 BW, aldus M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2018, p. 263. Ook in verband met art. 7:35 BW wordt aangenomen dat de term ontbinding ruim moet worden opgevat. Hijma schrijft dat het ontbindingsrecht niet berust op enigerlei tekortkoming van de wederpartij (vgl. art. 6:265 BW). Het vormt veeleer “de incidentele en op zichzelf staande toekenning aan de consument-koper van de bevoegdheid zich aan het koopcontract te kunnen onttrekken.” Zie Asser/Hijma 7-I* 2013/573.
\nABN AMRO heeft betoogd dat het stellen van vragen niet nodig en niet wenselijk is (Procesinleiding nrs. 1.12 en 4.63; s.t. nrs. 128 en 152). De Stichtingen hebben zich hierover in cassatie niet uitgelaten.