Tot slot zijn voor de beoordeling van het middel nog de begrippen ‘aftappen of opnemen’ en ‘technisch hulpmiddel’ als bedoeld in art. 139c Sr van belang. Onder ‘aftappen’ en ‘opnemen’ wordt bedoeld dat de gegevens in voor de mens kenbare vorm worden omgezet. Het moet daarnaast gaan om aftappen van stromende – en dus niet opgeslagen – gegevens, die ‘niet bestemd’ zijn voor degene die aftapt of opneemt: In de Memorie van Toelichting met betrekking tot de invoering van de Wet computercriminaliteit II staat dit als volgt verwoord: “In het materiële strafrecht blijkt het onderscheid tussen opgeslagen en stromende gegevens niet steeds even relevant en maakt het niet wezenlijk uit of een bepaalde (strafwaardige) handeling plaatsvindt ten aanzien van het een of het ander. Een belangrijke uitzondering wordt gevormd door de artikelen 139a e.v. Sr, die straf stellen op overtreding van de zogenaamde aftap- en opneemverboden: deze strafbepalingen zijn en blijven in dit voorstel gereserveerd voor het onderscheppen van gegevens in transport. Het is onnodig om deze bepalingen uit te breiden tot het (met een technisch hulpmiddel) overnemen of kopiëren van in computers opgeslagen gegevens omdat dit reeds omvat wordt door de strafbaarstelling van computervredebreuk (gevolgd door het overnemen van in de computer aanwezige gegevens, zie artikel 138a, tweede lid, Sr).”
\n4.10.15 Onder technisch hulpmiddelen worden verstaan alle apparaten die door personen gevoerde telecommunicatie of verwerking van gegevens via een geautomatiseerd zichtbaar kunnen maken ‘’en de inhoud ervan ter beschikking van de handelende persoon brengen, dus bij voorbeeld ook het waarnemen van de zogenaamde residustraling bij beeldschermen of de analyse van chips met behulp van infrarood-apparatuur.’’ 4.10.16 Kortom, een geautomatiseerd werk moet in staat zijn langs elektronische weg drie functies te vervullen, te weten opslag, verwerking en overdracht van gegevens (zie 4.10.17). Werken die uitsluitend bestemd zijn voor opslag van gegevens kunnen alleen in combinatie met een computer of netwerk van computers een geautomatiseerd werk vormen (zie 4.10.19). Pas bij de inwerkingtreding van de Wet computercriminaliteit III op 1 maart 2019 kunnen ook apparaten die zelfstandig op basis van een programma automatisch gegevens verwerken, als geautomatiseerd werk worden aangemerkt, zonder dat deze onderdeel vormen van een netwerk (zie 4.10 20). En tot slot is er bij art. 139c Sr alleen sprake van aftappen en/of opnemen van gegevens als het gaat om “stromende gegevens” in een geautomatiseerd systeem die niet bedoeld zijn voor degene die aftapt. Het moet dus gaan om het onderscheppen van “gegevens in transport”.
\n4.11 Beoordeling van het vierde middel 4.11.1 Wat betekent het voorgaande nu voor de onderhavige zaak? Allereerst merk ik op dat in het bestreden arrest het aftappen en opnemen van gegevens die door middel van een geautomatiseerd werk worden verwerkt is bewezenverklaard, en dus niet gegevensoverdracht door middel van telecommunicatie. Waar het dus op aankomt is in de eerste plaats of in casu bij de gemanipuleerde e-dentifier sprake is van gegevensverwerking door middel van een geautomatiseerd werk en in de tweede plaats of die gegevens zijn afgetapt zoals bedoeld in art. 139c Sr en art. 139d Sr.
\n4.11.2 Het hof heeft in dat kader vastgesteld dat een originele e-dentifier geen opslagfunctie heeft en op zichzelf genomen niet valt aan te merken als een geautomatiseerd werk als bedoeld in art. 80sexies (oud) Sr. Dat oordeel van het hof lijkt mij juist. De e-dentifier voldoet immers niet aan de drie cumulatieve eisen van verwerking, overdracht en opslag van gegevens. Terzijde wil ik opmerken dat het volgens mij overigens ook twijfelachtig is of een e-dentifier op zichzelf onder de huidige sinds 1 maart 2019 geldende in art. 80sexies Sr geformuleerde definitie van geautomatiseerd werk valt.
\n4.11.3 Ik ben het met de steller van het middel eens dat het oordeel van het hof niet anders kan worden gelezen dan dat het hof van opvatting is dat door het plaatsen van het technisch hulpmiddel van een printplaat met microcontroller in de e-dentifier, deze wel als geautomatiseerd werk valt aan te merken in de zin van art. 139c Sr en 139d Sr. Dat oordeel acht ik gelet op het hiervoor onder 4.10.1 - 4.10.23 beschreven juridische kader niet juist. Naar mijn mening voldoet ook een aangepaste e-dentifier niet zelfstandig aan de drie cumulatieve eisen die in art. 80sexies (oud) Sr worden gesteld, namelijk opslag, verwerking en overdracht van gegevens. Die conclusie wordt zowel ingegeven door de wetsgeschiedenis van de art. 139c Sr en 139d Sr als door de omstandigheid dat de specifieke methode van skimmen die is gebruikt in onderhavige zaak, in mijn ogen in principe niet verschilt van de methodes die worden gebruikt in de meer gangbare vormen van skimmen die we kennen.
\nDeze methoden houden in dat een betaalautomaat van een bank wordt “bewerkt”, bijvoorbeeld doordat voor de sleuf van de betaalautomaat een apparaat wordt geplaatst dat er uit ziet als een echt voorzetmondje, maar dat is voorzien van een mogelijkheid de magnetische strip op de pinpas te lezen en op te slaan en een minicamera die de pincode opneemt. Er zijn ook meer geavanceerde vormen waarbij de betaalautomaat wordt (opengebroken en) voorzien van extra software die een kopie maakt van de magnetische strip van de betaalkaart van de nietsvermoedende klant en waarbij een keypad op of onder te toetsen van de betaalautomaat wordt geplaatst voor het onderscheppen van de pinkode. De verkregen gegevens worden dan draadloos doorgestuurd naar de skimmer.
\nOok in die gevallen worden met de onderschepte gegevens, die verkregen zijn doordat er een pinpas wordt ingestoken in de betaalautomaat van de bank en vervolgens een pincode wordt ingetoetst, betaalkaarten nagemaakt.
\nIs de gebruikte skimapparatuur dan op zichzelf aan te merken als een geautomatiseerd werk? Ik meen van niet, omdat zonder het gebruik van een pinpas door een klant van de bank in de met het netwerk van de bank verbonden pinautomaat er geen gegevensstroom op gang komt die kan worden onderschept. Volgens mij geldt dat laatste ook voor de gemanipuleerde e-dentifiers die in de bankshops van ABN AMRO waren geplaatst. De overdrachtsfunctie die het hof aan deze e-dentifier toekent, namelijk dat na invoeren van een code op de e-dentifier de op de aparte geheugenplaats opgeslagen gegevens worden overgedragen naar een downloadkaart die een zogenaamde “mod chip” bevat (zie bewijsmiddel 9), is naar mijn mening niet meer dan een kopieer-actie achteraf, dat wil zeggen nadat de gegevens van de magneetstrip van de originele pinpas naar de mod chip op de gemodificeerde e-dentifier zijn gekopieerd.
\nZonder het invoeren van de pinpas door de klant van de bank kunnen deze gegevens, net als bij andere skimapparatuur, immers niet worden afgetapt of opgenomen. Ik ben dan ook van mening dat het oordeel van het hof dat de gemanipuleerde e-dentifier als zodanig moet worden aangemerkt als een geautomatiseerd werk in de zin van art. 139s Sr van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Ik betwijfel overigens ook of er wel gesproken zou kunnen worden van een geautomatiseerd werk als het zou gaan om de gemanipuleerde e-dentifier in combinatie met de originele pinpas van de klant van de bank. Maar die optie laat ik verder rusten omdat deze variant niet is tenlastegelegd.
\n4.11.4 Uit het voorgaande volgt dat de uitleg die het hof aan het aftappen en opnemen in de zin van art. 139c Sr geeft, in mijn ogen evenmin juist is. Zoals de steller van het middel ook meent, ligt in het oordeel van het hof eveneens besloten dat met gebruikmaking van technische hulpmiddelen, te weten de gemanipuleerde e-dentifiers en downloadpassen, gegevens worden afgetapt en opgenomen die worden verwerkt door een geautomatiseerd werk, waarbij het hof met een geautomatiseerd werk in casu alleen maar kan doelen op de bewerkte e-dentifiers. Het is tegen deze redenering en de uitleg die het hof aan het aftappen en opnemen in de zin van art. 139c Sr geeft, waartegen het middel zich voornamelijk keert.
\n4.11.5 Uit de hierboven weergegeven parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat het oordeel van het hof onverenigbaar is met de inhoud en strekking van art. 139c Sr (en in het verlengde daarvan met art. 139d lid 2 onder a Sr). Het gaat in art. 139c Sr immers om het verwerken of overdragen van gegevens tussen, van, naar of binnen (een) geautomatiseerd werk(en), welke gegevens vervolgens door middel van een technisch middel worden afgetapt of opgenomen.
\nArt. 139c Sr strekt zich weliswaar ook uit tot bijvoorbeeld gegevensverkeer tussen toetsenbord en computer of computer en beeldscherm, maar niet – zoals het hof dat voor ogen heeft gestaan – ook tot het opnemen of aftappen van gegevens van een apparaat dat zonder het gebruik van technische hulpmiddelen niet bestemd (of in staat is) is tot het verwerken, overdragen en opslaan van gegevens en als zodanig dus niet als geautomatiseerd werk kan worden aangemerkt. Ook een gemanipuleerde e-dentifier kan niet rechtstreeks gegevens aftappen en opnemen uit het geautomatiseerde werk dat gevormd wordt door het bancaire systeem. Daartoe is nog steeds minimaal nodig dat een klant van de bank zijn pinpas in deze e-dentifier invoert en een pincode intoetst. In zoverre verschilt de in onderhavige zaak gebruikte methode in essentie niet van andere skimmethoden. Het moet zoals hiervoor onder 4.10.19 bij het ‘aftappen’ en ‘opnemen’ als bedoeld in art. 139c Sr gaan om aftappen van stromende – en dus niet opgeslagen – gegevens en daarvan is naar mijn mening bij de e-dentifier waarin een mod chip is aangebracht die de magneetstrip van een betaalkaart kan lezen en kopiëren geen sprake. Aanknopingspunten die pleiten voor de opvatting van het hof heb ik in de wetsgeschiedenis niet kunnen vinden. Dat de wetgever de strafbaarstellingen los van de techniek heeft willen invoeren, zodat rekening kan worden gehouden met toekomstige ontwikkelingen, lijkt mij hiervoor onvoldoende.
\n4.11.6 Het probleem in onderhavige zaak is dat het OM de tenlastelegging op art. 139c Sr heeft toegesneden terwijl het onderhavige feitencomplex wellicht beter onder andere strafbepaling(en) had kunnen worden vervolgd. Zo kan de door het hof bewezen verklaarde werkwijze van het verkrijgen van de bankrekeningnummers en pincodes eventueel worden aangemerkt als oplichting (art. 326 Sr), waarbij met het oog op wederrechtelijke bevoordeling iemand door middel van listige kunstgrepen wordt bewogen bankgegevens ter beschikking te stellen. Ook is het denkbaar dat sprake is van het verwerven en/of voorhanden hebben van een toegangscode/wachtwoord waarmee computervredebreuk kan worden gepleegd als bedoeld in art. 139d lid 2 onder b Sr. Met de verkregen pincode en bankgegevens is iemand immers al aardig op weg om bijvoorbeeld geld te kunnen opnemen van een geldautomaat of met behulp van weer andere gegevens te kunnen inloggen op Internet Bankieren. Daarnaast kan gelet op het onder feit 1 bewezenverklaarde feitencomplex eventueel ook worden gesproken van het vervaardigen van valse betaalpassen als bedoeld in art. 232 Sr of het voorbereiden daarvan als bedoeld in art. 234 Sr.
\n4.11.7 Hoewel het hof gepoogd heeft een “creatieve oplossing” te bedenken om tot een bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde feit te kunnen komen, kan ik niet anders dan concluderen dan dat het oordeel van het hof inderdaad niet strookt met de strekking die de wetgever aan de begrippen “geautomatiseerd werk” en “aftappen of opnemen” in art. 139c Sr, art. 139d Sr en 80sexies (oud) Sr heeft gegeven.
\n4.12 Het vierde middel slaagt.
\n4.13 Hoewel het vierde middel naar mijn mening doel treft en tot vernietiging van de bestreden uitspraak dient te leiden voor zover het gaat om de bewezenverklaring en strafoplegging voor de feiten 1 en 2, zou het vijfde middel dat opkomt tegen het onder feit 2 bewezenverklaarde buiten bespreking kunnen blijven. Ik zal het vijfde middel toch bespreken, voor het geval de Hoge Raad over het vierde middel anders oordeelt.
\n5Het vijfde middel 5.1 Het vijfde middel komt met betrekking tot feit 2 op tegen het bewezenverklaarde medeplegen.
\n5.2 Voor de bewezenverklaring van feit 2, de bewijsmiddelen waarop het hof het bewijs heeft gebaseerd en de (algemene) bewijsoverwegingen verwijs ik naar hetgeen ik onder randnummers 4.2, 4.3 en 4.4 heb opgenomen.
\n5.3 Het hof heeft daarnaast in zijn aanvulling op het arrest nog de volgende bewijsoverwegingen gewijd aan feit 2: ‘’Bewijsoverweging betreffende feit 2 Uit de bewijsmiddelen blijkt onder meer dat:- de medeverdachte [medeverdachte] beschikte over een originele ABN AMRO bankpas van verdachte. Het hof gaat er vanuit dat verdachte deze pas aan [medeverdachte] heeft verstrekt;
\nUit deze feiten en omstandigheden blijkt dat de verdachte persoonlijk betrokken is geweest bij het vervaardingsproces van de gemanipuleerde e-identifiers en van de bij het downloaden van gekopieerde gegevens gebruikte gemanipuleerde java/smartcards.
\nNaar het oordeel van het hof is deze betrokkenheid van een zodanig gewicht geweest dat sprake is van het in vereniging plegen van het bewezenverklaarde feit. Het hof wijst er hierbij op dat er niet alleen sprake is geweest van een geplande en langer durende samenwerking tussen verdachte en [medeverdachte] , maar dat verdachte onder meer ook de voor het vervaardigingsproces van de gemanipuleerde e-dentifiers en java/smartcards onmisbare gegevens/voorwerpen als een originele ABN AMRO bankpas (met de daarop geplaatste track- gegevens) en originele e.identifiers aan [medeverdachte] heeft doen toekomen.’’ 5.4 Uit de in hoger beroep op de terechtzitting van 19 december 2017 voorgedragen pleitnota blijkt het volgende: ‘’Feit 2.
\nVide de overwegingen van de rechtbank.’’ 5.5 De rechtbank heeft de verdachte in eerste aanleg vrijgesproken van feit 2 en daartoe het volgende overwogen: ‘’Feit 2 behelst - kort gezegd - in het eerste deel van de tenlastelegging het verwijt dat de verdachte, al dan niet samen met anderen, technische hulpmiddelen die zijn bestemd om vertrouwelijke gegevens af te tappen of op te nemen heeft vervaardigd, verkocht, verworven, ingevoerd, verspreid, ter beschikking heeft gesteld of voorhanden heeft gehad. De rechtbank heeft geconstateerd dat bij de - met het woord “immers” ingeleide – feitelijke specificering van dit verwijt slechts is opgenomen een nadere uitwerking van het in artikel 139d van het Wetboek van Strafrecht (Sr) opgenomen bestanddeel “vervaardigen”. Derhalve moet worden geconcludeerd dat de steller van de tenlastelegging beoogd heeft uitsluitend dit onderdeel van artikel 139d Sr aan de verdachte ten laste te leggen. Aldus bezien is het onder 2 ten laste gelegde, anders dan door de officier van justitie is gevorderd, niet wettig en overtuigend bewezen, zodat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken. Immers, niet is komen vast te staan dat de verdachte, al dan niet samen met anderen, de in de tenlastelegging genoemde technische hulpmiddelen heeft vervaardigd, noch dat hij deze in het kader van dit vervaardigen voorhanden heeft gehad.’’ 5.6 In de toelichting op het middel wordt onder andere aangevoerd dat uit het door het hof geschetst feitencomplex naar voren komt dat de verdachte de gemanipuleerde e-dentifiers en downloadpassen niet eigenhandig heeft vervaardigd. Het was de medeverdachte [medeverdachte] die over de knowhow beschikte en de vervaardiging heeft uitgevoerd. Het feitelijk handelen van de verdachte heeft volgens het hof bestaan uit het aan de medeverdachte [medeverdachte] ter beschikking stellen van zijn bankpas, het bewaren ten behoeve van transport naar [medeverdachte] van twee te manipuleren e-dentifiers en het opdracht geven aan de meverdachte [betrokkene 16] om nog twee e-dentifiers naar [medeverdachte] te brengen. Daarnaast heeft de verdachte veelvuldig van de gemodificeerde e-dentifiers en smartcards gebruik gemaakt.
\n5.7 Volgens de steller van het middel wijzen bovenstaande handelingen van de verdachte op medeplichtigheid terwijl het gebruik van de apparaten niet redengevend kan zijn voor het medeplegen van het vervaardigen daarvan. Het hof heeft vervolgens onvoldoende gemotiveerd dat de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest om toch te spreken van medeplegen. Daarbij speelt mee dat niet (voldoende) uit de bewijsvoering blijkt dat sprake is van een geplande en langer durende samenwerking tussen de verdachte en [medeverdachte] en dat de rol van de verdachte bij het doen toekomen van de originele e-dentifiers aan [medeverdachte] tamelijk minimaal is geweest. Uit de bewijsvoering blijkt volgens de steller van het middel juist dat het eerder de medeverdachte [betrokkene 5] is geweest die opdrachten heeft gegeven in plaats van de verdachte. De bewezenverklaring van medeplegen is daarom met onvoldoende redenen omkleed.
\n5.8 Juridisch kader Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad houden de voorwaarden van medeplegen in dat sprake moet zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met één of anderen. Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Dat is het geval wanneer bijvoorbeeld in de kern sprake is van een gezamenlijke uitvoering. Wanneer dat niet het geval is, bijvoorbeeld omdat de bijdrage van de verdachte bestaat uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht of gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit, rust op de rechter de taak in de bewijsvoering het medeplegen nauwkeurig te motiveren indien hij toch tot een bewezenverklaring van dat medeplegen komt.
\n5.9 Beoordeling van het middel 5.9.1 De steller van het middel heeft een punt dat het gebruik van de smartcards (downloadpassen) niet redengevend kan zijn voor het medeplegen van het vervaardigen daarvan. Ook volg ik de steller van het middel dat de feitelijke handelingen die door de verdachte in dit verband zijn begaan meer wijzen op medeplichtigheid dan op medeplegen. In dat geval is een extra motiveringsplicht vereist en wat dat betreft meen ik dat het oordeel van het hof, dat de bijdrage van de verdachte van zodanig gewicht is dat deze kan worden aangemerkt als medeplegen, de toets van de begrijpelijkheid kan doorstaan. Dat het de medeverdachte [medeverdachte] is geweest die de knowhow had om te e-dentifiers te manipuleren en dat ook daadwerkelijk heeft gedaan doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof in elk geval niet af. Bij medeplegen ligt het accent immers op de samenwerking en niet zozeer op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. Die vereiste mate van samenwerking heeft het hof vervolgens toereikend gemotiveerd door onder meer te overwegen dat sprake is geweest van een geplande en langer durende samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] . Bovendien heeft de verdachte voor het vervaardigen van het technisch hulpmiddel onmisbare gegevens/voorwerpen aan [medeverdachte] doen toekomen, te weten een bankpas en originele e-dentifiers.
\n5.9.2 Deze overwegingen vinden, anders dan in het middel wordt gesteld, ook steun in de bewijsmiddelen. Dat het eerder [betrokkene 5] is geweest dan de verdachte die opdracht gaf om e-dentifiers naar Engeland te brengen, volg ik niet. Weliswaar verklaart [betrokkene 16] de eerste keer ‘’[v]olgens mij was het [betrokkene 5] die zei dat ik twee apparaten moest wegbrengen’’ maar vervolgens blijkt dat de verdachte een net zo grote rol heeft gespeeld als [betrokkene 5] wanneer [betrokkene 16] voor de tweede keer verklaart over het wegbrengen van e-dentifiers: ‘’Voordat ik wegging hebben [betrokkene 5] en [verdachte] tegen mij gezegd dat ik weer twee apparaten mee moest nemen.’’ Uit de bewijsvoering blijkt dus dat de verdachte een (deels) initiërende rol heeft vervuld.
\nDaarbij is van belang dat uit de bewijsvoering blijkt dat sprake is van een goed georganiseerde groep van verschillende verdachten met een bepaalde structuur, waarbij vanaf het vervaardigen van de gemanipuleerde e-dentifiers en de downloadpassen tot en met het gebruik van de door middel van het skimmen gegenereerde valse betaalpassen iedere verdachte telkens een duidelijke rol of taak had. De medeverdachte [betrokkene 5] geeft in dat verband zelfs aan dat de verdachte op een gegeven moment de baas was van de groep en iedereen naar hem luisterde (bewijsmiddel 22). Kennelijk heeft het hof ook dit betrokken bij zijn oordeel omtrent het medeplegen van feit 2 en dat heeft het hof in dit geval naar mijn mening ook kunnen en mogen doen.
\n5.9.3 Tot slot merk ik op dat het hof de bijdrage van de verdachte mede ziet in het feit dat zowel de broncode die bij de medeverdachte [medeverdachte] is aangetroffen als de getallenreeks die op de downloadpassen staat, het bankrekeningnummer van de verdachte bevat. De bijdrage van de verdachte betreft dus niet alleen het manipuleren van de e-dentifier – waar het middel van lijkt uit te gaan – maar ook het vervaardigen van de downloadpassen.
\n5.10 Het vijfde middel faalt.
\n6Het zesde middel 6.1 Het zesde middel komt op tegen de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel, in het bijzonder voor wat betreft het oordeel dat sprake is van rechtstreekse schade.
\n6.2 Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de rechtspersoon ABN AMRO N.V. zich als benadeelde partij gevoegd in het strafgeding en een vordering ingediend. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat de behandeling van de vordering geen onevenredige belasting van het strafproces oplevert en de vordering tot een bedrag van € 1.133.796,86 toegewezen. Ook heeft het hof voor hetzelfde bedrag een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
\n6.3 Blijkens het proces-verbaal van de ter terechtzitting in hoger beroep van 19 december 2017 heeft de raadsman van verdachte aldaar het volgende aangevoerd: ‘’Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij ABN AMRO Bank N.V. stel ik dat er terecht in eerste aanleg tot niet-ontvankelijkheid is beslist. (…)Terecht is voorts geoordeeld in eerste aanleg dat het een te grote belasting voor het strafproces vormt om uit te zoeken hoe het zit met het geld. Dat geldt temeer nu er hoofdelijkheid is gevorderd. Er is geld uit de muur getrokken in de gehele wereld. Om één persoon voor alle veroorzaakte schade te laten opdraaien is niet juist. Het is een civiel geschil, er moet gekeken worden naar de feiten waarbij verdachte is betrokken. Van belang is verder dat een strafrechtelijke veroordeling voor deelname aan een criminele organisatie niet reeds voldoende is voor een toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, maar dat de vordering civielrechtelijk moet worden beoordeeld. (…)Ik verzoek u de korte periode van betrokkenheid van cliënt bij de feiten te laten meewegen bij de beoordeling van de vordering van de benadeelde partij. Dat doe ik ook ten aanzien van de hoofdelijkheid.’’ 6.4 De advocaat-generaal heeft blijkens het in hoger beroep voorgedragen requisitoir omtrent de vordering het volgende aangevoerd: ‘’De omvang van de schade en de causaliteit zijn ook geen elementen die tot het oordeel moeten leiden dat de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert.
\nOver de causaliteit zal ik kort zijn. Evident is dat de schade nimmer zou zijn opgetreden, indien er geen manipulatie van de e-dentifiers en het vervolgens aftappen van gegevens van betaalpassen had plaatsgevonden. Zoals in de aanvullende aangifte is gesteld, zijn alle benadeelden door de ABN AMRO schadeloos gesteld. Dat dit gebeurd is overigens een feit van algemene bekendheid.(…) Welke causaliteitsregel ook wordt gehanteerd, in alle gevallen is er sprake van aansprakelijkheid.
\nDaarnaast de omvang van de schade. Hierover is meer debat mogelijk. Uiteindelijk heeft ABN AMRO een vordering ingediend van EUR 1.509.601,75.
\nHet gevorderde bedrag bestaat uit twee componenten, waar bij schadecomponent B een vorm van extrapolatie heeft plaatsgevonden.
\nAan schadecomponent B ligt een berekening ten grondslag over gegevens die niet leesbaar waren op de harddisk van [medeverdachte] . Dit vraagt een ingewikkelde benadering van het bewijs in deze zaak en ik ben van mening dat dit inderdaad te belastend is in de strafprocedure.
\nDat geldt echter in het geheel niet voor hetgeen geclaimd wordt onder schadecomponent A, een bedrag van € 1.133.796,86. Dit bedrag is reeds berekend in het proces-verbaal skimmen, ordner 3, pagina 1 762.Het bedrag is heel simpel concreet herleidbaar tot gegevens van 990 rekeninghouders die in het bezit van [medeverdachte] zijn aangetroffen. Er is geen enkele aanleiding om te denken dat onafhankelijk van [medeverdachte] op een volstrekt willekeurige andere plek door een andere groepering dezelfde rekeninggegevens illegaal zouden zijn verkregen.
\nDit gedeelte van de gevorderde schade is wat mij betreft evident duidelijk op grond van het proces-verbaal en de vordering. Voor dit gedeelte kan de vordering worden toegewezen. Voor het overige deel van de vordering dient de b.p. wel niet-ontvankelijk te worden verklaard.
\nDe vordering kan hoofdelijk ten aanzien van alle verdachten worden nu zij kennelijk al langere periode bij het geheel zijn betrokken.’’ 6.5 Het bestreden arrest luidt met betrekking tot de vordering benadeelde partij en de schadevergoedingsmaatregel als volgt: ‘’Vordering tot schadevergoeding ABN AMRO Bank N.V.
\nIn het onderhavige strafproces heeft ABN AMRO Bank N.V. zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 1.509.601,75.
\nIn hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit gehele bedrag.
\nDe advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 1.133.796,86, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. (…) Voorts, subsidiair, heeft de raadsman aangevoerd dat de behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding met zich brengt, nu de toerekenbaarheid en causaliteit veel vragen oproepen. Volgens de raadsman moet de vordering van de benadeelde partij om die reden eveneens niet-ontvankelijk worden verklaard. (…)Met betrekking tot het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van de vordering van de benadeelde partij nu de behandeling daarvan een onevenredige belasting van het strafgeding met zich brengt overweegt het hof als volgt.
\nNaar het oordeel van het hof heeft ABN AMRO Bank N.V. aangetoond dat tot een bedrag van € 1.133.796,86 materiële schade is geleden. Uit de schadeberekening van ABN AMRO Bank N.V. , die bij de vordering is gevoegd, blijkt het volgende. Op de in het kader van onderzoek Aries in beslag genomen voorwerpen (te weten twee downloadpassen, een harde schijf, gemanipuleerde e-dentifiers en valse betaalpassen) zijn rekeningnummers en bijbehorende pincodes - toebehorend aan rekeninghouders van ABN AMRO Bank N.V. - aangetroffen. Na het corrigeren van doublures is vastgesteld dat het om in totaal 990 rekeningnummers en bijbehorende pincodes gaat. ABN AMRO Bank N.V. heeft de houders van deze 990 rekeningen schadeloos gesteld, telkens voor het bedrag waarvoor met valse betaalpassen frauduleuze betalingen zijn verricht c.q. geldopnames zijn gedaan. Het gaat daarbij om een totaalbedrag van € 1.133.796,86. Deze schade is een rechtstreeks gevolg is van het onder 1, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve tot dat bedrag hoofdelijk worden toegewezen.
\nVoor het overige levert behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van het hof een onevenredige belasting van het strafgeding op. Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij voor het overige, niet-ontvankelijk is in de vordering tot vergoeding van de geleden schade. Deze kan in zoverre bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.
\nBetaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer ABN AMRO Bank N.V.
\nNu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van € 1.133.796,86 aansprakelijk is voor de schade die door het bewezen verklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer ABN AMRO Bank N.V.
\nHet hof ziet aanleiding het aantal dagen vervangende hechtenis (in beginsel het maximale aantal van 365 dagen) op gronden van billijkheid te matigen tot 74 dagen (het aantal dagen passend bij een schadebedrag van € 7.800,- waarvan het hof op basis van de bewijsmiddelen kan vaststellen dat verdachte, met zijn medeverdachten, dit bedrag in Milaan feitelijk heeft 'gecasht').’’ 6.6 De hiervoor door het hof bedoelde ‘’vordering’’, waarbij het hof het oog heeft op het schadeformulier als bedoeld in art. 51g lid 1 Sv, heb ik niet aangetroffen bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Wel bevindt zich in het dossier een schadeberekening gemaakt door ABN AMRO, die als bijlage is gevoegd bij de aanvullende aangifte van [betrokkene 1] namens ABN AMRO d.d. 27 augustus 2010 (zie ook bewijsmiddel 2). Gelet op de overeenkomsten tussen de overwegingen van het hof en de inhoud van deze schadeberekening kan mijns inziens in cassatie worden aangenomen dat dit de schadeberekening betreft die (ook) als bijlage bij de vordering is ingediend.
\n6.7 In die schadeberekening staat onder meer het volgende opgenomen: ‘’Bijlage 1 Schadeberekening per 27-8-2010 1. AanleidingIn de periode december 2008 tot en met circa juli 2009 werd ABN AMRO Bank geconfronteerd met aanvallen van skimming, waarbij een zogenaamde Common Point of Purchase (CCP) niet kon worden vastgesteld.Een CCP is bijvoorbeeld een geldautomaat of betaalautomaat die is voorzien van elektronische hulpmiddelen ten behoeve van het onrechtmatig kopieren van de gegevens op de magneetstrip of op een chip van een bankpas (debitcard) en het opslaan van de bijbehorende pincodes van de betreffende debitcard.
\nBehalve dat er geen CCP kon worden vastgesteld bleek uit bankonderzoek dat er alleen sprake was van misbruik van ABN AMRO debitcards. In meerdere gevallen was zelfs sprake van het skimmen van meer dan één debitcard van een cliënt. Met de valse debitcards werden ten laste van rekeningen van ABN AMRO cliënten geldbedragen opgenomen.
\nUit onderzoek is uiteindelijk gebleken dat er door middel van gemanipuleerde e.dentifiers in bankshops van ABN AMRO de pasgegevens en pincodes werden gekopieerd. Met behulp van speciaal ontwikkelde downloadpassen was het mogelijk om de aldus verzamelde gegevens van de gemanipuleerde e.dentifiers te lezen. Deze gegevens werden vervolgens gebruikt voor het aanmaken van de valse debitcards. In de beschreven zaak ging het om zogenaamde chipskimming. Bij oudere bankpassen met een EMV chip zijn de klantgegevens ook opgeslagen op de chip waardoor deze passen kwetsbaar zijn voor chipskimming. Het betreft bankpassen met een EMV chip die zijn uitgegeven voor 1 mei 2008.
\nDoor ABN AMRO is op 13 mei 2009 aangifte gedaan van de e.dentifierfraude zaak. Het KLPD heeft de fraude in onderzoek en heeft 11 verdachten geïdentificeerd, waarvan een aantal op dit moment vastzit.De financiële schade is in de aangifte voorlopig vastgesteld op ca. EURO 1,2 miljoen.
\n2DoelstellingHet doel van het vervolgonderzoek is het vaststellen van het definitieve schadebedrag ten behoeve van het lopende onderzoek bij het KLPD en ten behoeve van nog uit te voeren ontneming/regres.
\n3SamenvattingDe overall schade van de e.dentifierfraude zaak is opgebouwd uit een schadecomponent A en een schadecomponent B.
\nSchadecomponent A Op de gegevensdragers afkomstig van de verdachten in de e.dentifierfraude zaak zijn 990 klanten met unieke rekeningnummers naar voren gekomen die allemaal een schade uitkering van ABN AMRO hebben gehad uit hoofde van pasfraude. Vanwege de directe link tussen de verdachten die in het bezit waren van rekeninggegevens en het feit dat deze rekeningen zijn misbruikt door middel van skimming zonder CCP, is het totaal bedrag van de uitgekeerde schadebedragen volledig meegenomen in de schadeberekening. Dit bedrag is EUR 1.133.796,86. (…)4. Onderzoek 4.1 Gegevensdragers KLPD t.b.v. berekening schadecomponent A Tijdens het onderzoek door het KLPD naar de e.dentifier fraude zijn meerdere gegevensdragers in beslag genomen en onder andere onderzocht op de aanwezigheid van gegevens van gedupeerde ABN AMRO klanten. Het gaat hierbij om de volgende gegevensdragers: downloadpassen, dit zijn speciaal ontwikkelde passen die gebruikt zijn om gekopieerde klantgegevens (pasgegevens/PIN-code) van gemanipuleerde e.dentifiers uit te lezen en op te slaan. Er zijn 2 downloadpassen in beslag genomen en door het NFI onderzocht op de aanwezigheid van data. Op beide passen (pasnummers 320 en 321) zijn gegevens van ABN AMRO klanten aangetroffen. harddisk [medeverdachte], op de in beslag genomen computer van [medeverdachte] zijn in de drive free of unallocated space van de hard disk onder andere gegevens aangetroffen van ABN AMRO klanten. gemanipuleerde e.dentifiers (modchips), er zijn 13 gemanipuleerde e.dentifiers door het NFI onderzocht op onder andere de aanwezigheid van gegevens van ABN AMRO klanten.
\nNaast de in beslag genomen gegevensdragers zijn er op 25 december 2009 twee Roemenen in Italië aangehouden met 25 valse betaalpassen. 24 van de 25 bankpassen waren voorzien van gegevens van klanten van ABN AMRO . Op basis van onderzoeksinformatie is vastgesteld dat de verdachten en de 24 bankpassen onderdeel uitmaken van de e.dentifierfraude. De gegevens op de in beslag genomen bankpassen komen ook voor op de hierboven genoemde gegevensdragers. De gegevens op de 24 bankpassen zijn afkomstig van klanten die bankieren in Sneek, Heerenveen, Deventer, Alkmaar, Stiens, Zutphen, Bergen, Leeuwarden, Gorredijk, Kollum en Harlingen.De rekeningnummers die voorkomen op de aangegeven gegevensdragers zijn ten behoeve van het onderzoek door ABN AMRO verrijkt met klantgegevens en gegevens omtrent de uitbetaling van eventuele schadebedragen. De klantgegevens behorend bij het rekeningnummer zijn afkomstig uit de clientadministratie van de bank. De gegevens omtrent het uitbetalen van de schadebedragen zijn verkregen door met behulp van een querie vast te stellen of er betalingen zijn gedaan van een ABN AMRO tussenrekening naar de geselecteerde klantrekeningen met in de betalingsomschrijving het woord ‘’fraude’’ (of varianten daarop).
\nDownloadpas 320Op downloadpas 320 zijn 149 rekeningnummers van ABN AMRO klanten aangetroffen. Van de 149 aangetroffen rekeningnummers is 16 keer een schadebedrag uitgekeerd. Het totaalbedrag aan uitgekeerde schade bedraagt EUR 18.345,84. Een vijftal rekeningen is inhoudelijk beoordeeld op de juistheid van de gebruikte data. Bij deze inhoudelijke beoordeling zijn geen afwijkingen vastgesteld. Er zijn geen doublures aangetroffen in de rekeningnummers op de downloadpas.Downloadpas 321Op downloadpas 321 zijn 134 rekeningnummers van ABN AMRO klanten aangetroffen. Van de 134 aangetroffen rekeningnummers is 19 keer een schadebedrag uitgekeerd. Het totaalbedrag aan uitgekeerde schade bedraagt EUR 18.181,95. Een vijftal rekeningen is inhoudelijk beoordeeld op de juistheid van de gebruikte data. Bij deze inhoudelijke beoordeling zijn geen afwijkingen vastgesteld. Er zijn geen doublures aangetroffen in de rekeningnummers.
\nHard disk [medeverdachte]In de data op free drive space op de hard disk van [medeverdachte] zijn 2385 rekeningnummers van ABN AMRO relaties aangetroffen. In het bestand met rekeningnummers zijn 31 doublures aangetroffen. De dubbel voorkomende nummers zijn verwijderd. Na verwijdering zijn in totaal 2354 rekeningnummers overgebleven. Aan 777 van de 2354 rekeningnummers is een schadebedrag uitgekeerd. Het totaalschadebedrag bedraagt EUR 876.978,64.
\nGemanipuleerde e.denitifers (modchips)In totaal zijn er 13 gemanipuleerde e.dentifiers aangetroffen met op de chips 2834 rekeningnummers. Op diverse chips van e.dentifiers kwamen enkele rekeningnummers meerdere keren voor. Deze dubbel voorkomende nummers op één chip zijn verwijderd. Na verwijdering zijn in totaal 2701 rekeningnummers overgebleven.Daarnaast waren er 97 rekeningnummers die op meerdere chips van e.dentifiers voorkwamen. Deze rekeningen zijn eveneens verwijderd. Na het verwijderen van de dubbel voorkomende rekeningnummers zijn er in totaal 2604 rekeningnummers overgebleven. Aan 367 van de 2604 rekening is een schadebedrag uitgekeerd. Het totaal schadebedrag dat is uitgekeerd bedraagt EUR 402.612,54 Aanhouding 2 verdachten in ItaliëBij de 2 verdachten die in Italië zijn aangehouden zijn 25 valse bankpassen aangetroffen waarvan 24 met gegevens ABN AMRO klanten.
\nBij 8 van de 24 aangetroffen rekeningnummers is een schadebedrag uitgekeerd. Het totaalbedrag aan uitgekeerde schade is EUR 8.556,67. Alle 24 rekeningen zijn integraal beoordeeld op de juistheid van de gebruikte data. Bij deze inhoudelijke beoordeling is één afwijking in het schadebedrag vastgesteld.Bij rekeningnummer 61.23.24.532 is in totaal EUR 2.750,= aan schade uitgekeerd. De werkelijke schade bedroeg EUR 1.750,=. Het verschil is door de klant in 2 transacties van EUR 500,- retour geboekt. Het totaal bedrag aan schade komt daarmee op EUR 7.556,67.Er zijn geen doublures aangetroffen in de rekeningnummers. (…)Omdat rekeninggegevens inclusief de schadebedragen op meerdere gegevens-dragers kunnen voorkomen is met behulp van een overallbestand nog vastgesteld of er sprake is van doublures. In totaal zijn er nog 197 doublures aangetroffen met een schadebedrag van EUR 181.878,78. In de bovenstaande berekeningen is dit bedrag dan ook dubbel meegenomen (bijvoorbeeld zowel onder download 320 en onder free drive space data van [medeverdachte] omdat het rekeningnummer op beide gegevensdragers voorkwam).Het schadebedrag na correctie van de doublures bedraagt EUR 1.133.796,86 bij een totaal van 990 unieke rekeningnummers (…).(…)5. Schadebepaling Gegevensdragers KLPDIn totaal zijn er op de gegevensdragers die door het KLPD in beslag zijn genomen 990 unieke (na verwijdering van de dubbelen) rekeningnummers aangetroffen waarbij er schade door ABN AMRO is uitgekeerd wegens pasfraude.
\nHet schadebedrag van deze 990 rekeningnummers bedraagt EUR 1.133.796,86(…)Bepaling schadebedrag Schadecomponent AOp de gegevensdragers afkomstig van de verdachten in de e.dentifierfraude zaak zijn 990 unieke rekeningnummers naar voren gekomen die een schadeuitkering van ABN AMRO hebben gehad uit hoofde van pasfraude. Vanwege de directe link tussen de verdachten die in het bezit waren van rekeninggegevens en het feit dat deze rekeningen zijn misbruikt door middel van skimming is het volledige bedrag meegenomen in de schadeberekening. Dit bedrag is weergegeven als schadecomponent A.Schadecomponent A bedraagt EUR 1.133.796,86’’ 6.8 In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de verdediging in hoger beroep de vordering heeft betwist, in het bijzonder de rechtstreekse schade ofwel de causaliteit. Het verweer komt erop neer dat (bij lange na) niet het hele toegewezen bedrag als rechtstreekse schade van het jegens de verdachte bewezenverklaarde kan worden beschouwd. Daarbij wijst de steller van het middel op de overwegingen van het hof ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel, waarbij het hof overweegt het aantal dagen vervangende hechtenis op gronden van billijkheid te matigen tot 74 dagen. Dit betreft het aantal dagen passend bij een schadebedrag van €7.800,- waarvan het hof op basis van de bewijsmiddelen kon vaststellen dat de verdachte, met zijn medeverdachte, dit bedrag in Milaan feitelijk heeft ‘gecasht’. Ook daaruit zou volgens de steller van het middel blijken dat de toewijzing voor het gehele bedrag wringt.
\n6.9 Daarnaast voert de steller van het middel aan dat, omdat het hier gaat om feiten gepleegd in groepsverband, voor het aannemen van (hoofdelijke) aansprakelijkheid minimaal noodzakelijk is dat de verdachte ten aanzien van elk afzonderlijk fraudegeval telkens enige feitelijke handeling heeft verricht, die kan worden beschouwd als een gedraging in groepsverband als bedoeld in artikel 6:166 BW. Betoogd wordt dat – afgezien van het ‘cashen’ in Milaan – niet blijkt dat de verdachte telkens een actieve rol heeft gespeeld bij de verschillende handelingen/feiten in groepsverband die de totale door ABN AMRO geleden schade hebben veroorzaakt. Daarbij doet de steller van het middel een beroep op HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2914 waarin is bepaald dat deelneming aan een criminele organisatie op zich niet voldoende is om aansprakelijkheid te vestigen op grond van gedragingen in groepsverband. Volgens de steller van het middel is onvoldoende gebleken dat de verdachte een actieve rol heeft gehad ten aanzien van elk van de 990 geskimde bankrekeningnummers. Daarom is het aannemen van hoofdelijke aansprakelijkheid onbegrijpelijk.
\n6.10 In het verlengde hiervan is volgens de toelichting op het middel ook de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel onvoldoende gemotiveerd.
\n6.11 Juridisch kader 6.11.1 Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. Op grond van art. 51a lid 1 Sv kan degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, zich ter zake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen in het strafproces. Van rechtstreekse schade is sprake indien iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd.
\n6.11.2 In zijn recente overzichtsarrest met betrekking tot de vordering benadeelde partij heeft de Hoge Raad omtrent de hoofdelijke aansprakelijkheid het volgende overwogen: ‘’Hoofdelijke aansprakelijkheid bestaat indien en voor zover meerdere personen verplicht zijn tot vergoeding van dezelfde schade (art. 6:102 BW), hetgeen doorgaans het geval is indien de schade is ontstaan door onrechtmatige gedragingen van twee of meer personen. Dit is anders bij de beantwoording van de vraag in hoeverre hoofdelijkheid bestaat voor een verplichting tot betaling van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, zevende lid, Sr, nu het daarbij niet gaat om aansprakelijkheid voor toegebrachte schade, maar om voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft behaald.
\nIndien de rechter oordeelt dat sprake is van hoofdelijkheid moet hij dit bij de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en bij het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel tevens in het dictum tot uitdrukking brengen. Aldus wordt duidelijk dat de door de wet aan hoofdelijkheid verbonden gevolgen – waaronder de bevrijding van de schuldenaar in geval van betaling door een medeschuldenaar (art. 6:7, tweede lid, BW) – intreden.
\nOok de gedragingen van een medeplichtige kunnen de grondslag vormen voor diens hoofdelijke aansprakelijkheid tot vergoeding van de door het strafbare feit veroorzaakte schade.’’ 6.12 Beoordeling van het middel 6.12.1 Allereerst merk ik op dat voor zover het middel berust op de opvatting dat voor het vaststellen van rechtstreekse schade en het aannemen van hoofdelijke aansprakelijkheid vereist is dat de verdachte telkens feitelijke handelingen heeft verricht bij elk concreet fraudegeval, dat wil zeggen bij het ‘cashen’ dat is geschied naar aanleiding van de bewezenverklaarde feiten, deze opvatting onjuist is. Waar het om gaat is of de schade als rechtstreeks gevolg kan worden aangemerkt van de door de verdachte begane bewezenverklaarde feiten, waaronder niet alleen het gebruik van valse betaalpassen is begrepen, en dat aan de criteria van hoofdelijke aansprakelijkheid is voldaan.
\n6.12.2 Uit zowel de bewijsvoering als de schadeberekening van ABN AMRO volgt in dat verband dat verschillende gegevensdragers in beslag zijn genomen waarop zich geskimde bankrekeningnummers bevonden. Dit betroffen 2 downloadpassen in beslag genomen onder de verdachte, de harddisk van medeverdachte [medeverdachte] , 13 gemanipuleerde e-dentifiers aangetroffen in bankshops en 25 valse betaalpassen die in beslag zijn genomen bij de aanhouding van de medeverdachten [betrokkene 5] en [betrokkene 6] in Milaan (bewijsmiddel 3, 8 en 9). Daarbij zijn op de valse betaalpassen, in verband waarmee de verdachte is veroordeeld voor het medeplegen van het gebruik ervan in Italië (het ‘cashen’), rekeningnummers aangetroffen die ook op de harddisk van [medeverdachte] voorkwamen (zo blijkt ook uit bewijsmiddel 8). Uit de schadeberekening blijkt vervolgens, zoals het hof ook overweegt, dat op deze gegevensdragers in totaal 990 ABN AMRO klanten met unieke rekeningnummers zijn aangetroffen. Deze 990 klanten hebben allemaal een schade uitkering van ABN AMRO gehad uit hoofde van pasfraude voor een bedrag van totaal € 1.133.796,86.
\n6.12.3 Hieruit blijkt mijns inziens genoegzaam dat de door ABN AMRO geleden schade onder schadecomponent A in rechtstreeks verband staat met het gebruik in Milaan van de door het skimmen gegeneerde betaalpassen (feit 2), het skimmen zelf (feit 1), het vervaardigen van de technische hulpmiddelen die daarvoor zijn gebruikt (feit 3), en de criminele organisatie die daarmee gepaard ging (feit 4). De door de benadeelde partij geleden schade valt dus, in tegenstelling tot wat het middel lijkt te veronderstellen, niet alleen (deels) in rechtstreeks verband te brengen met het stapeltje betaalpassen dat de verdachte samen met zijn medeverdachten in Italië heeft gebruikt. Ook het door de verdachte en zijn medeverdachten begane skimmen en vervaardigen van technische hulpmiddelen en valse betaalpassen staan, gelet op het aantreffen van de 990 unieke bankrekeningnummers bij het onderzoek naar de verdachten, in rechtstreeks verband met de schade die ABN AMRO heeft geleden. Dat de verdachte of zijn medeverdachten niet telkens zelf hebben ‘gecasht’ doet, zoals gezegd, daaraan niet af. Met de advocaat-generaal bij het hof ben ik van oordeel dat er geen aanleiding is om te denken dat onafhankelijk van de verdachte en zijn medeverdachten op een volstrekt willekeurige andere plek door een andere groepering dezelfde rekeninggegevens illegaal zouden zijn verkregen.
\n6.12.4 Ook de voor hoofdelijke aansprakelijkheid vereiste onrechtmatige bijdrage aan de schadeveroorzakende feiten is daarmee gegeven. Die concrete bijdrage volgt immers reeds uit de veroordeling van de verdachte als medepleger van de feiten waarvan de door de benadeelde partij geleden schade als rechtstreeks gevolg heeft te gelden. Ook volgt daaruit dat – anders dan in HR 2 oktober 2015 met betrekking tot verschillende ladingdiefstallen het geval was – een zodanig verband bestaat tussen de verschillende onrechtmatige handelingen met betrekking tot de 990 geskimde bankrekeningnummers dat deze als een groepsgedraging kunnen worden aangemerkt, waaraan de verdachte blijkens de bewezenverklaring en bewijsvoering ook een wezenlijke bijdrage heeft geleverd. Ik voeg hier nog aan toe dat dit ook het geval blijft als de verdachte van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten zou worden vrijgesproken indien het arrest van het hof op dit punt zou worden vernietigd en de zaak zou worden teruggewezen.
\n6.13 Het zesde middel faalt.
\n7Het zevende middel 7.1 Het zevende middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
\n7.2 Het cassatieberoep is ingesteld op 17 januari 2018. De stukken van het geding zijn op 17 januari 2019 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van 8 maanden met afgerond 4 maanden is overschreden. Dit tijdverlies kan bovendien niet door een voortvarende behandeling in cassatie worden gecompenseerd zodat dit moet leiden tot strafvermindering volgens de gebruikelijke maatstaf. In het geval dat het vierde middel slaagt, kan het tijdsverloop bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld.
\n7.3 Het zevende middel is terecht voorgesteld.
\n8Conclusie 8.1 Het eerste tot en met het derde en het vijfde en zesde middel zijn tevergeefs voorgesteld. Deze kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het vierde en het zevende middel slagen.
\n8.2 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
\n8.3 Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend voor wat betreft de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te ’s-Gravenhage teneinde deze feiten op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Iets waarvoor overigens volgens de steller van het middel art. 314a Sv zich niet zou lenen. Omdat de steller van het middel daar verder geen punt van maakt laat ik deze kwestie rusten.
\nHR 25 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3095.
\nECLI:NL:PHR:2007:BA3095, onder punt 7.
\nZie het onder 2.8.3. aangehaalde arrest HR 29 september 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9987, NJ 1988/398. Overigens merk ik nog op dat de feiten zoals die in onderhavige zaak zijn tenlastegelegd naar tijd en plaats verschillen met de feiten zoals die oorspronkelijk in de summiere dagvaarding voor de rechtbank Leeuwarden zijn tenlastegelegd en uit de gedingstukken blijkt dat de officier van justitie zich op het standpunt heeft gesteld dat de verdenking aanvankelijk op andere skimfeiten zag dan in onderhavige zaak uiteindelijk tenlastegelegd. In zoverre is dus geen sprake geweest van een gelijktijdige vervolging of hetzelfde feit als bedoeld in art. 2 lid 2 of art. 6 lid 2 Sv.
\nZie HR 25 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3095, vermeld onder 2.8.5.
\nHR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7 (Checkpoint Terneuzen), rov. 2.4.2.
\nVgl. hetgeen in feitelijke aanleg namens de verdachte was aangevoerd in HR 29 september 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9987, NJ 1988/398.
\nVgl. wederom HR 29 september 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9987, NJ 1988/398. Wel moet uiteraard bij de uiteindelijke nadere (definitieve) omschrijving van de tenlastelegging worden voorkomen dat bij afzonderlijke vervolging sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sr maar zover heeft het in onderhavig geval, zoals gezegd, niet kunnen komen.
\nIn de pleitnota wordt dit als volgt verwoord: “Van aftappen of opnemen is daarom geen sprake, omdat de gegevens nu juist – later! – zijn ingevoerd in het bancaire systeem” en tijdens de zitting van het hof van 19 september 2017 (zie proces-verbaal p. 6) ““Ik lees de tenlastelegging kennelijk anders dan de advocaat-generaal. De e.dentifier kent geen overdracht van gegevens, er wordt daarom niet ingebroken op de overdracht van gegevens.”
\nZie o.a. Stb. 2010, 320 en Stb. 2015, 165.
\nZie de tweede nota van wijziging, Kamerstukken II 2004/05, 26671, 7.
\nKamerstukken II 1998/99, 26671, 3, p. 6-7 en 32-35. Daarbij merk ik op dat het internet oorspronkelijk alleen via de telefoonlijn verliep, maar dat ook verbindingen via de (televisie)kabel of glasvezel zouden kunnen worden aangemerkt als ‘telecommunicatie’.
\nKamerstukken II 1989/90, 21551, 3, p. 7.
\nKamerstukken II, 1990/91, 21551, 6, p.18.
\nKamerstukken II 1998/99, 26671, 3, respectievelijk p. 28, 32 en 45.
\nEen duidelijke reden daarvoor heb ik in de wetsgeschiedenis niet aangetroffen.
\nKamerstukken II 2004/05, 26671, 7, respectievelijk p. 20, 22, 27 en 35.
\nMemorie van toelichting bij de goedkeuringswet van het Cybercrime Verdrag, Kamerstukken II 2004/05, 30036 (R 1784), 3, p. 2.
\nKamerstukken II 2004/05, 30036 (R 1784), 3, p. 16.
\nKamerstukken II 2004/05, 26671, 7, p. 34.
\nHR 22 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN9287; HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9718.
\nKamerstukken II 1989/90, 21551, 3, p. 6.
\nKamerstukken II 2015/16, 34372, 3, p. 85-86.
\nKamerstukken II 1998/99, 26671, 3, p. 28.
\nKamerstukken II 2004/05, 26671, 7, p. 34.
\nZie hiervoor onder 4.10.13.
\nZie bijvoorbeeld M.G.M. Hoekendijk, Zakboek Strafrecht voor de Hulpofficier, 9.9 Valse betaalpas of waardekaart (art. 232 Sr).
\nHet middel heeft hierbij het oog op de gemanipuleerde e-dentifier maar naar mijn mening zouden ook de downloadpassen daarbij kunnen worden betrokken.
\nHet is overigens naar mijn mening niet noodzakelijk dat het (geautomatiseerd) werk de gegevens die worden afgetapt of opgenomen ook daadwerkelijk (telkens) zonder het technisch hulpmiddel zou opslaan. Zo valt het registreren van toetsaanslagen van een toetsenbord van een computer door middel van een ‘keylogger’ ook onder art. 139c Sr, ook al worden die toetsaanslagen niet door de computer opgeslagen (bijv. invoeren wachtwoord op inlogscherm). Het gaat er mijns inziens om of het geautomatiseerd werk (in dit geval het toetsenbord in combinatie met de computer) bestemd is (en dus de capaciteit heeft) om (die) gegevens op te slaan, over te dragen en te verwerken.
\nMet die gegevens kan vervolgens ook weer de bank worden opgelicht, zie in dit kader bijv. HR 19 november 1991, NJ 1992/124, al staat de daarin bedoelde oplichting dus in een verder verband met onderhavige zaak.
\nZie voor een voorbeeld uit de feitenrechtspraak met betrekking tot het skimmen van geldautomaten, Rb. Beda 2 maart 2010, ECLI:NL:RBBRE:2010:BL6922.
\nZie onder meer HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316; HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:716; HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390 m.nt. Mevis.
\nIn eerste aanleg destijds nog bepaald in art. 51b lid 1 (oud) Sv.
\nDaar wordt in cassatie overigens niet over geklaagd.
\nAlgemeen dossier Aries, p. 166-181.
\nDeze [betrokkene 1] heeft blijkens een wensenformulier d.d. 27 juni 2012 de vordering van ABN AMRO in eerste aanleg in hoger beroep gehandhaafd.
\nMet weglating van voetnoten.
\nHR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:118 met verwijzingen naar HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4007, NJ 2006/263 en HR 22 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7077, NJ 2008/468.
\nHR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, rov. 2.6.
\nZie onder 4.3.
\nIk merk nog op dat bijvoorbeeld uit bewijsmiddel 9 blijkt dat op de onder de verdachte in beslag genomen downloadpassen 260 verschillende bankrekeningnummers zijn aangetroffen, gehaald uit verschillende gemanipuleerde e-dentifiers. Deze e-dentifiers zijn ook samen met medeverdachten door de verdachte geplaatst in bankfilialen van ABN AMRO (bewijsmiddel 12).
\nHR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, m.nt. Mevis.