Dat een en ander was daar de ‘van buiten komende’ oorzaak waarop de bestuurder zich beriep, waarvan op zichzelf dus geen concreet handelen van die bestuurder in die hoedanigheid onderdeel was. De Hoge Raad bleef in het vervolg van de kernoverweging ook dicht bij de voorliggende casus, door erop te wijzen wat ter zake rechtens is als vervolgens de curator aan de bestuurder verwijt te hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen waarmee dus alsnog concrete, met die oorzaak verband houdende gedragingen van die bestuurder in die hoedanigheid in beeld komen, zoals daar het geval was. Ik lees in dat arrest uit 2007 dus niet dat volgens de Hoge Raad áltijd zo’n ‘van buiten komende’ oorzaak is vereist, wil van een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW gesproken kunnen worden, of dat álleen waar de aangesproken bestuurders éérst zo’n ‘van buiten komende’ oorzaak aanvoeren vervolgens de mogelijkheid kan bestaan om concreet handelen van een of meer bestuurders in die hoedanigheid niet als zo’n onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur aan te merken, in het kader van hun poging tot ontzenuwing van het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW.
\nDat dit arrest uit 2007 niet zo beperkt moet worden verstaan, wordt ook geïllustreerd door dat arrest uit 2016, waarover hiervoor. Het hier hanteren van de eis van zo’n ‘van buiten komende’ oorzaak zou m.i. ook geen gelukkige, want een te gesloten benadering zijn. In de praktijk komen juist frequent mengvormen met vele variaties voor, waarin een beweerde belangrijke oorzaak van het faillissement anders dan onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW, naar de aard en in totaliteit bezien, in meer of mindere mate of zelfs juist raakt aan concreet handelen van een of meer bestuurders in die hoedanigheid. Bij het aanleggen van een dergelijke eis ontstaat het reële gevaar dat de marge voor het kunnen ontzenuwen van het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW te veel wordt versmald met voorbijgaan ook aan de werkelijke gang van zaken, althans dat dit - nu al gelaagde - ontzenuwingsmechanisme onnodig verder wordt gecompliceerd met weerbarstige sub-afbakeningsvraagstukken die het zicht wegnemen op wat uiteindelijk toch de open geformuleerde kernvraag is: of de aangesproken bestuurders stellen en zo nodig aannemelijk maken dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW heeft voorgedaan, in welk verband dus ook concreet handelen van een of meer bestuurders in die hoedanigheid van belang kan zijn.
\nZo’n strikte benadering is niet goed te rijmen met de bedoeling van de wetgever wat betreft de werking van art. 2:248 lid 2 BW en met de door de Hoge Raad - in lijn daarmee - beoogde redelijke, op de praktijk gerichte toepassing van deze bepaling met inachtneming van de omstandigheden van het geval, mede blijkend uit die arresten uit 2006, 2007 en 2016. Aan het voorgaande doet niet af dat áls eenmaal de stappen (i) en (ii) in art. 2:248 lid 1 BW zijn gezet mede met toepassing van art. 2:248 lid 2 BW, bij een meerhoofdig bestuur uit art. 2:248 lid 1 BW een in beginsel collectieve, hoofdelijke aansprakelijkheid van de aangesproken bestuurders jegens de boedel voor het boedeltekort voortvloeit: dat beginsel zegt immers niets over de volle werking van (die stappen bij) toepassing van art. 2:248 lid 2 BW.
\nAan het voorgaande doet evenmin af dat het ontzenuwen van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden ziet op het vermoede causale verband tussen enerzijds de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW en anderzijds het faillissement: dat faillissement kan immers ook een belangrijke oorzaak vinden in concreet handelen van een of meer bestuurders in die hoedanigheid, waarvan op zichzelf beschouwd niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - op zodanige wijze had gehandeld.
\nDit een en ander leidt tot het volgende. Het komt (ook) mij wenselijk voor hier dicht bij de tekst van art. 2:248 BW te blijven en de meer open geformuleerde kernoverweging van dat arrest uit 2006 centraal te blijven stellen, aldus dat voor ontzenuwing door de aangesproken bestuurders van het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW vereist is, maar ook volstaat, dat zij aannemelijk maken dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Wordt hen in dat verband door de curator verweten te hebben nagelaten het intreden van die andere belangrijke oorzaak van het faillissement te voorkomen, dan is het aan de bestuurders om, met voldoende oog voor de aspecten van die oorzaak, (tevens) feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig aannemelijk te maken waaruit blijkt dat dit nalaten niet zo’n onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur oplevert.
\nDit is telkens een intrinsiek contextuele exercitie, waarbij - en dat is relevant voor de onderhavige zaak - ruimte bestaat om aan te nemen dat het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW ook ontzenuwd kan worden met een of meer concrete bestuursdaden in de referentieperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW die op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW opleveren (nu, ook al is daarop het een en ander aan te merken, niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben), en een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De logische consequentie hiervan is dat, waar het aan de aangesproken bestuurders is om te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, en zij daartoe een beroep doen op concreet handelen van een of meer bestuurders in de referentieperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW, níet op voorhand is uitgesloten dat zo’n beroep kan slagen.
\nDe gedachte dat dit laatste anders zou zijn, omdat zulk concreet handelen van een of meer bestuurders (geen ‘van buiten komende oorzaak’ is en) hier op voorhand gedekt wordt door de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW die gegeven is met de vastgestelde schending van art. 2:10 BW en/of art. 2:394 BW, miskent m.i. de volle werking van art. 2:248 lid 2 BW wat betreft de mogelijkheid voor de aangesproken bestuurders tot ontzenuwing van het daarin neergelegde bewijsvermoeden, en vindt dus geen steun in het recht.
\n3.18 Daarmee kom ik toe aan het subonderdeel, waarvan de kern bestaat uit de klacht over rov. 4.14 van het hof, te bezien in verbinding met rov. 4.13 en 4.15.
\nHet subonderdeel faalt bij gebrek aan belang voor zover het gericht is tegen rov. 4.14, eerste alinea, nu het hof daarin, in cassatie onbestreden en zelfstandig dragend, onder meer overweegt (dit oordeel valt m.i. niet anders te verstaan) dat de daar bedoelde oorzaak van het faillissement zoals gesteld door [eiseressen 2 + 4 + 6] niet valt aan te merken als een belangrijke oorzaak van het faillissement, zoals art. 2:248 (lid 2) BW wel vereist. In rov. 4.14, tweede alinea doet het hof dit laatste niet; daar zegt het hof nergens dat, wat betreft de daar bedoelde “overige stellingen” van [eiseressen 2 + 4 + 6] , geen sprake is van een belangrijke oorzaak van het faillissement. Het subonderdeel slaagt wél voor zover het gericht is tegen rov. 4.14, tweede alinea, in verbinding met rov. 4.13 en 4.15, gelet op het volgende.
\nHet hof overweegt in rov. 4.14, tweede alinea: “Ook de overige stellingen van [eiseressen 2 + 4 + 6] miskennen het uitgangspunt van collectieve aansprakelijkheid, zoals de stelling dat [betrokkene 1] in maart 2010 een mailing aan klanten heeft verzonden (prod. 14 CvA) inhoudende dat dat [eiser 3] en [eiser 1] uit de onderneming zouden stappen. Als die actie al kan worden gezien als belangrijke oorzaak voor het faillissement, dan was ook die actie afkomstig van een medebestuurder.”
\nMet dat uitgangspunt doelt het hof op de in rov. 4.14, eerste alinea geventileerde gedachte dat “de aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW een collectieve aansprakelijk[heid] is voor het bestuur als geheel (behoudens een succesvol beroep op disculpatie) en dat hun eventueel onderling regres de curator niet regardeert”, hetgeen [eiseressen 2 + 4 + 6] volgens het hof over het hoofd ziet. Daarop volgt rov. 4.15, waarin het hof concludeert dat de daar bedoelde grieven in het principaal hoger beroep (4, 5, 6, 8, 9 en 11) slagen (zie daarover ook rov. 4.11) en dat [eiseressen 2 + 4 + 6] in beginsel aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort.
\nWat het hof m.i. doet in rov. 4.14, tweede alinea, is aannemen dat waar het aan [eiseressen 2 + 4 + 6] is om ter ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zij daartoe, anders dan zij doet, geen beroep kán doen op concreet handelen van een of meer bestuurders in de referentieperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW nu zulk handelen (geen ‘van buiten komende oorzaak’ is en) hier op voorhand gedekt wordt door de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW die gegeven is met de vastgestelde schending van art. 2:10 BW. Ook als de door [eiseressen 2 + 4 + 6] aangevoerde oorzaak waarop die bestuurlijke gedragslijn ziet een belangrijke oorzaak van het faillissement zou zijn, geldt dan steeds dat is voldaan aan de stappen (i) en (ii) in art. 2:248 lid 1 BW waaruit de in beginsel collectieve, hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders - dus ook [eiseressen 2 + 4 + 6] - jegens de boedel voor het boedeltekort voortvloeit, waaraan het hof in rov. 4.14 refereert. Zie onder 3.15 hiervoor.
\nZo versta ik ook de redenering van het hof in rov. 4.14, eerste alinea, eerste t/m vierde zin. Daarin lees ik de verwijzing door het hof naar ‘laakbaar handelen van een medebestuurder’ niet als een volwaardige, daadwerkelijk inhoudelijke beoordeling van dat concrete handelen van [betrokkene 1] als bestuurder op zichzelf bezien (op basis van de vraag of ter zake in werkelijkheid is gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - zou hebben gedaan, uitmondend in ontkennende beantwoording), maar als een verwijzing naar die stelling van [eiseressen 2 + 4 + 6] Waar het in rov. 4.14 volgens het hof kortweg om draait, ook in rov. 4.14, eerste alinea, eerste t/m vierde zin (zie met name de tweede t/m vierde zin), is dat het gaat om concreet handelen van een of meer bestuurder in de referentieperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW, waarop [eiseressen 2 + 4 + 6] , anders dan zij doet, geen beroep kán doen ter ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden, nu zulk handelen (geen ‘van buiten komende oorzaak’ is en) hier op voorhand gedekt wordt door de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW die gegeven is met de vastgestelde schending van art. 2:10 BW.
\nDát is het springende punt voor het hof, mede in het licht van rov. 3.13, voorlaatste en laatste zin. Dáárop betrekt het hof in rov. 4.14 dan ook het in beginsel collectieve, hoofdelijke karakter van art. 2:248 BW-aansprakelijkheid bij een meerhoofdig bestuur, waaraan [eiseressen 2 + 4 + 6] in de redenering van het hof dus (indirect) voorbijziet met die, op dat concrete handelen van een of meer bestuurders gebaseerde stellingen. Dit een en ander helpt [eiseressen 2 + 4 + 6] wat betreft rov. 4.14, eerste alinea verder niet gelet op hetgeen het hof daar vervolgens overweegt, waarover hiervoor. Ik laat rov. 4.14, eerste alinea daarom verder rusten.
\nOp basis van die redenering (waarin de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW hier in wezen een monolithisch, hermetisch gesloten karakter heeft, aldus dat ieder concreet handelen van iedere bestuurder in die hoedanigheid in de referentieperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW daardoor gedekt wordt) passeert het hof in rov. 4.14, tweede alinea de daar bedoelde, op ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden gerichte, “overige stellingen” van [eiseressen 2 + 4 + 6] - wat er overigens zij van deze stellingen, die het hof dan ook niet kenbaar verder onderzoekt.
\nDaarop wijst ook rov. 4.13, voorlaatste en laatste zin, waarop rov. 4.14 (en in het verlengde daarvan: rov. 4.15) voortbouwt en waarin het hof, wat betreft de werking van art. 2:248 lid 2 BW, lijkt uit te gaan van een te beperkte lezing van de daarin genoemde rechtspraak van de Hoge Raad, waarin trouwens niet verwezen wordt naar onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW ‘over de gehele linie’: “Anders dan de rechtbank tot uitgangspunt neemt, impliceert de schending van artikel 2:10 BW dat over de gehele lin[i]e sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dienen [eiseressen 2 + 4 + 6] aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan die onbehoorlijke taakvervulling (dus niet beperkt tot het voeren van een ondeugdelijke administratie, al dan niet voor of na 1 juni 2010) een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Vgl. HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329 en HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189,(Bobo Holding/König).” [cursivering in origineel, onderstreping toegevoegd, A-G] Daarop wijst eveneens de verwijzing in rov. 4.14, vierde zin naar “behoudens een succesvol beroep op disculpatie”, hetgeen impliceert (bezien ook in het licht van rov. 4.13, voorlaatste en laatste zin) dat het hof in de onderhavige zaak alleen in het kader van art. 2:248 lid 3 BW ruimte ziet wat betreft de vestiging van art. 2:248 BW-bestuurdersaansprakelijkheid om aan te nemen dat de gedragslijn van een individuele bestuurder buiten de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW valt, niet (ook) in het kader van de beoordeling van de in beginsel collectieve, hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders ex art. 2:248 BW op de voet van art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met art. 2:248 lid 1 BW, specifiek wat betreft de ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden en het daartoe door [eiseressen 2 + 4 + 6] gestelde zoals bedoeld in rov. 4.14.
\nDaarop wijst voorts dat het hof in rov. 4.14, tweede alinea de “overige stellingen” van [eiseressen 2 + 4 + 6] op één na niet nader duidt en ook ten aanzien van de enige wel nader geduide stelling het betreffende concrete handelen van de betrokken bestuurder in die hoedanigheid ( [betrokkene 1] ) niet normatief kwalificeert, laat staan kenbaar relateert aan de vraag of dit handelen op zichzelf beschouwd in de omstandigheden van het geval ook echt onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:248 BW oplevert (omdat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus had gehandeld), maar volstaat met het verwerpen van die stelling op basis van (louter) het argument dat, als dit handelen al kan worden gezien als belangrijke oorzaak van het faillissement, “ook die actie afkomstig [was] van een medebestuurder.” Daarop wijst verder dat het hof in rov. 4.14, tweede alinea niet kenbaar overweegt dat die “overige stellingen” van [eiseressen 2 + 4 + 6] onvoldoende gemotiveerd zijn en (reeds) daarom worden verworpen, noch kenbaar aandacht besteedt aan de vraag of, wat betreft die stellingen, sprake is van een belangrijke oorzaak van het faillissement (het hof laat daar die mogelijkheid veeleer open, zoals ook rov. 4.14, slotzin illustreert).
\nIeder spoor ontbreekt ook daarvan in rov. 4.14, tweede alinea. Door het volgen van de genoemde redenering kon het hof, in die lijn van denken, ook volstaan met wat het ‘slechts’ wel overweegt in rov. 4.14, tweede alinea naar aanleiding van al die “overige stellingen” van [eiseressen 2 + 4 + 6] Wat mij betreft is de op deze redenering gestoelde benadering van het hof in rov. 4.14, tweede alinea in verbinding met rov. 4.13 en 4.15 te categorisch, blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee miskent het hof de volle werking van art. 2:248 lid 2 BW wat betreft de mogelijkheid voor de aangesproken bestuurders tot ontzenuwing van het daarin neergelegde bewijsvermoeden, zoals uiteengezet onder 3.15-3.17 hiervoor. In het bijzonder ziet het hof aldus redenerend m.i. over het hoofd dat waar het aan de aangesproken bestuurders is om te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, en zij daartoe een beroep doen op concreet handelen van een of meer bestuurders in de referentieperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW, níet op voorhand is uitgesloten dat zo’n beroep kan slagen.
\nDe kennelijke gedachte van het hof dat dit laatste anders zou zijn, omdat zulk concreet handelen van een of meer bestuurders (geen ‘van buiten komende oorzaak’ is en) hier op voorhand gedekt wordt door de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW die gegeven is met de vastgestelde schending van art. 2:10 BW, vindt in mijn optiek geen steun in het recht. Aldus haalt het hof in rov. 4.14, tweede alinea ook het beginsel van collectieve, hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders ex art. 2:248 BW te vroeg van stal. Het onderdeel klaagt in zoverre dan ook terecht dat het hof in rov. 4.13-4.15, in het bijzonder rov. 4.14, miskent dat ook handelingen van een medebestuurder (en onder omstandigheden zelfs een aangesproken bestuurder zelf) die op zichzelf beschouwd niet kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur, kunnen kwalificeren als “een andere belangrijke oorzaak van het faillissement”, waarmee het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW in beginsel is ontzenuwd.Ik meen dat vernietiging en verwijzing op dit punt is aangewezen, zodat het verwijzingshof zich hierover kan buigen met inachtneming van die volle werking van art. 2:248 lid 2 BW en het ter zake door partijen aangevoerde waaronder al die “overige stellingen” van [eiseressen 2 + 4 + 6] , ook omdat:
\nIk zie, gelet ook op al het voorgaande, geen reden om thans aan te nemen dat het verwijzingshof in de procedure na cassatie niet tot de slotsom kán komen dat [eiseressen 2 + 4 + 6] op basis van die “overige stellingen” het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden heeft weten te ontzenuwen, als gevolg waarvan de bal weer bij de curator zou liggen in het kader van art. 2:248 lid 1 BW.
\nOnderdeel C: “disculpatie”
\n3.19 Onderdeel C richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.16-4.20 van het arrest. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.
\n3.20 Subonderdeel C.1 klaagt dat oordeel van het hof in rov. 4.16-4.20 van het arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof miskent dat ook een informele taakverdeling een rol kan spelen bij een beroep op disculpatie als bedoeld in art. 2:248 lid 3 BW en dat dit niet beperkt is tot enkel een statutaire taakverdeling. Verder is het oordeel van het hof in de laatste twee volzinnen van rov. 4.17 onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, waar het hof overweegt dat de bestuurders niet concreet hebben gesteld wat zij hebben gedaan om de nadelige gevolgen af te wenden. [eiseressen 2 + 4 + 6] heeft aangevoerd wat zij heeft gedaan om de nadelige gevolgen af te wenden, zoals het hof terecht wel heeft onderkend in rov. 4.19. In rov. 4.17 heeft het hof deze omstandigheden ten onrechte achterwege gelaten, aldus nog steeds het subonderdeel.
\n3.21 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\nAnders dan het subonderdeel klaagt, miskent het hof in rov. 4.17 niet dat ook een informele taakverdeling een rol kan spelen bij een beroep op disculpatie in de zin van art. 2:248 lid 3 BW, en dat dit niet beperkt is tot enkel een statutaire taakverdeling. Het hof onderkent en betrekt daar als omstandigheid de “informele (niet vastgelegde) taakverdeling” waarop [eiseressen 2 + 4 + 6] zich heeft beroepen zoals bedoeld in rov. 4.17, eerste zin, maar oordeelt dat deze informele taakverdeling, gevoegd bij de ook door [eiseressen 2 + 4 + 6] betrokken stelling dat zij daardoor niet althans te laat op de hoogte was van het daar bedoelde handelen van [betrokkene 1] , zo al juist in de onderhavige zaak onvoldoende zijn voor een succesvol beroep op disculpatie om de redenen die het hof vervolgens uiteenzet in rov. 4.17, waarbij het nadrukkelijk ook een eventuele stilzwijgende taakverdeling betrekt. Daar overweegt het hof: “ [eiseressen 2 + 4 + 6] miskennen wederom dat zij als (middellijk) bestuurders in beginsel collectief verantwoordelijk zijn voor het gehele bestuur van de vennootschap. Een statutaire taakverdeling was er niet. De bestuurders waren gezamenlijk bevoegd, zo hebben [eiseressen 2 + 4 + 6] ter zitting van het hof verklaard. Een eventuele stilzwijgende taakverdeling ontslaat [eiseressen 2 + 4 + 6] niet van hun verantwoordelijkheden als (middellijk) bestuurder. Als medebestuurders lag het op hun weg toe te zien op het handelen van [betrokkene 1] . [eiseressen 2 + 4 + 6] hebben niet concreet gesteld welke maatregelen zij hebben getroffen om toe te zien op het handelen/nalaten van [betrokkene 1] en het voorkomen van eventuele nadelige gevolgen daarvan. Het gestelde in de memorie van antwoord in het principaal appel onder 98 over pogingen om in overleg met [betrokkene 1] zijn functioneren te verbeteren acht het hof onvoldoende concreet en onderbouwd.”
\nIn wezen zegt het hof daarmee dat die door [eiseressen 2 + 4 + 6] gestelde omstandigheden onvoldoende zijn om stap (i) voor een succesvol beroep op disculpatie te zetten, zoals bedoeld in rov. 4.16. In zoverre gaat het subonderdeel dus uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist het daarom feitelijke grondslag. Daarop loopt het subonderdeel hier stuk.
\nTen overvloede wijs ik er nog op dat hetgeen het hof in rov. 4.17 overweegt omtrent, kort gezegd, het onvoldoende zijn van die door [eiseressen 2 + 4 + 6] gestelde omstandigheden om stap (i) voor een succesvol beroep op disculpatie te zetten, zoals bedoeld in rov. 4.16, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Illustratief zijn de volgende passages uit de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW: “Juist het bestaande beginsel van de collectieve verantwoordelijkheid kan bijzonder heilzaam werken in het belang van de preventie van misbruik. Niet alleen zullen de bestuurders er op toezien dat degenen die binnen hun kring met het financiële en economische beheer zijn belast voor hun taak zijn berekend en het nodige verantwoordelijkheidsgevoel bezitten, de bestuurders zullen zich ook ieder voor zich bij het beheer van de rechtspersoon sterker betrokken weten. Juist de omstandigheid dat zij eventueel in privé aansprakelijk kunnen worden gesteld, versterkt hun positie in een eventuele confrontatie met bestuursleden die in het bijzonder het financieel en economisch beleid behartigen. Zij kunnen met te meer recht er aanspraak op maken dat zij regelmatig worden ingelicht over het financiële reilen en zeilen van de onderneming. (…) (…) Wat dient redelijkerwijs van een individuele bestuurder gevergd te worden om hem met succes een beroep te kunnen laten doen op deze disculpatiemogelijkheid [in art. 2:248 lid 3 BW, A-G]? De bestuurder staat hier mijns inziens voor een niet gemakkelijk te vervullen bewijslast. Het is niet voldoende dat hij stelt niets geweten te hebben van de handelingen van zijn medebestuurders waardoor de rechtspersoon in een faillissement is verzeild. In een goed geordend bestuur spreekt het immers vanzelf, dat alle bestuurders regelmatig op de hoogte worden gehouden van de financiële toestand van de rechtspersoon. Zeker moet die eis worden gesteld in tijden dat de continuïteit van de onderneming van de rechtspersoon wordt bedreigd. Evenmin is voldoende te stellen dat bij voorbeeld de direct bij het financieel en economisch beheer van de onderneming betrokken bestuurders in vergaande mate onbekwaam waren voor hun taak. Het is de verantwoordelijkheid van het gehele bestuur dat op die belangrijke plaatsen personen worden benoemd, die het vertrouwen van het bestuur verdienen. Is dat vertrouwen er niet of in onvoldoende mate, dan moet men maatregelen treffen om te voorkomen dat deze bestuurders ongecontroleerd hun gang kunnen gaan of omzien naar betere krachten.
\nKortom, de bestuurders die een beroep willen doen op de disculpatiemogelijkheid moeten zelf het nodige hebben gedaan om te voorkomen dat het kon komen tot bestuurlijk handelen dat als kennelijk onbehoorlijk moet worden gekwalificeerd. Gebrek aan betrokkenheid bij de financiële toestand verschaft hun op zichzelf geen alibi. In de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer heb ik het voorbeeld gegeven van een bestuurder die afwezig was bij de besluitvorming, ten gevolge waarvan hij geen enkele invloed heeft kunnen uitoefenen (Hand. T.K. blz. 6344). Maar ook in een dergelijk geval zal die bestuurder nog het nodige moeten doen om de gevolgen van de desastreuze besluitvorming af te wenden. Tegenover de mededelingen van de financieel directeur zal men redelijk kritisch moeten staan. Goedgelovigheid is geen kwaliteit van voor hun taak berekende bestuurders. Daarom lijkt mij dat een beroep op de disculpatiegronden slechts bij hoge uitzondering mogelijk moet zijn. In de schriftelijke stukken is het voorbeeld gegeven van de bestuurder die zich tegen bepaalde besluiten heeft verzet, maar wiens stem niet is gehoord.
\nUiteraard kan men ook hier niet met achteraf-redeneringen komen. In de voorbereidende stukken is eenmaal en andermaal van regeringszijde betoogd, dat het karakter van kennelijk onbehoorlijk bestuur van bepaalde handelingen en besluiten niet eerst achteraf kan worden vastgesteld in het licht van de gevolgen. Op het moment zelf moeten de bestuurders zich bewust zijn geweest - of in elk geval hadden zij, als behoorlijke bestuurders, dat bewustzijn moeten hebben - van het onaanvaardbare karakter van deze handelingen en besluiten. Er is pas sprake van verwijtbaarheid en aansprakelijkheid indien de bestuurders wisten van deze besluiten en handelingen en ook - naar objectieve maatstaven - het onaanvaardbare karakter daarvan hadden moeten begrijpen of dat karakter inderdaad hebben begrepen. Indien zij eenvoudigweg niet op de hoogte waren, dan is zulks alleen dan een grond voor disculpatie, wanneer hen op dat punt geen verwijt treft. Een bestuurder die zich niet op de hoogte laat (of wil) stellen gaat dus niet vrijuit. (…) Het uitgangspunt van het collegiale bestuur en de collegiale verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor het financieel beleid beperken de mogelijkheid tot disculpatie echter niet weinig. De bestuurder komt er niet met te stellen dat hij een technicus is en dat het financieel beheer hem niet aangaat. (…) De aan het woord zijnde leden vragen voorts wat een individuele bestuurder die niet is belast met het financiële beheer van de rechtspersoon, moet doen om zich met succes te kunnen beroepen op de disculpatiemogelijkheid. Hij moet daartoe - volgens de tekst van het wetsvoorstel - kunnen bewijzen dat het niet aan hem te wijten is dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en voorts, dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Die bewijslast is niet gemakkelijk te vervullen. Het is een negatieve bewijslast. Hij zou deze kunnen vervullen door aan te tonen dat de besluitvorming van het bestuur geheel buiten hem om heeft plaatsgevonden en dat hij op geen enkele wijze in staat is geweest daarop enige invloed uit te oefenen.
\nIn de voorbereidende stukken zijn de voorbeelden gegeven van de bestuurder die bij de besluitvorming niet aanwezig was of die heeft tegengestemd, maar zich tegenover een meerderheid geplaatst zag. Wanneer hem later duidelijk is geworden dat het besluit desastreuze gevolgen voor de rechtspersoon kan hebben moet hij opnieuw overleg vragen. Als de andere bestuurders dat verzoek afwijzen, dan heeft een individuele bestuurder wel alles gedaan om zich te kunnen beroepen op de disculpatiebepaling. Een beroep op disculpatie staat in beginsel slechts open aan hem die kan aantonen dat hij zich steeds op juiste wijze heeft gekweten van zijn algemene verantwoordelijkheid als lid van het bestuurscollege om er op toe te zien dat het bestuur zijn taak behoorlijk uitvoert, in het bijzonder wat betreft het financiële beleid.
\nHij kan niet volstaan met aan te tonen dat het financiële beleid in het kader van de interne taakverdeling binnen het bestuur in de eerste plaats de verantwoordelijkheid was van een andere bestuurder. Evenmin kan hij zich disculperen met te stellen dat hij, als technisch directeur, met het algemene bestuursbeleid niets te maken had. Het uitgangspunt van de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur voor de gang van zaken in de rechtspersoon beperkt de mogelijkheid voor een individuele bestuurder zich vrij te pleiten in sterke mate. Is er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur, dan is het normaal gesproken ook moeilijk denkbaar dat een individuele bestuurder zich aan de aansprakelijkheid daarvoor kan onttrekken.
\nOm het bewijs te kunnen leveren dat men steeds als een verantwoordelijk bestuurder heeft gehandeld en zich niet heeft onttrokken aan de collegiale verantwoordelijkheid van het bestuur voor een behoorlijk beleid, in het bijzonder op financieel-economisch gebied, zal men moeten aantonen dat men steeds waakzaam is geweest dat fundamentele bestuursverplichtingen, zoals die tot het nauwkeurig bijhouden van een bedrijfsadministratie en het tijdig publiceren van de jaarstukken, worden nageleefd. (…) Het leveren van het bewijs dat men als bestuurder zijn taak steeds op de juiste wijze heeft verstaan en dus part noch deel heeft gehad aan het kennelijk onbehoorlijk bestuur dat in belangrijke mate tot het faillissement heeft geleid, zal in de praktijk niet eenvoudig zijn.
\nDat het wetsvoorstel niettemin daartoe de mogelijkheid openstelt, doet naar mijn mening recht wedervaren aan de behoefte om in een op zichzelf strak en streng stelsel van collectieve bestuursverantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van elke bestuurder een veiligheidsklep in te bouwen voor de enkele gevallen, waarin dit stelsel onredelijk zou kunnen werken.”
\nZoals hieruit blijkt, heeft de wetgever art. 2:248 lid 3 BW bedoeld “als beperkte mogelijkheid om in exceptionele gevallen te ontkomen aan de «rigor juris» van de voorgestelde wetsbepalingen,” dat wil zeggen: art. 2:138/248 BW.Of in de woorden van Wezeman, mede redenerend vanuit een ‘waakzame’ bestuurder als maatfunctionaris: “Een individuele bestuurder kan zich disculperen wanneer hij kan aantonen dat hij zich tegen het beleid heeft verzet, doch door de andere bestuurders is overstemd of wanneer hij bij een bepaald besluit geheel niet betrokken was en hem op dit punt geen verwijt treft. We moeten bij dit laatste voorbeeld vooral denken aan de nieuw toegetreden bestuurder die met de bestuurshandelingen die aan het tijdstip van zijn benoeming vooraf gingen geen bemoeienis heeft gehad. Wel moet een bestuurder al datgene doen wat in zijn vermogen ligt om de onbehoorlijke taakvervulling te voorkomen en de gevolgen daarvan zoveel mogelijk te beperken. Dat geldt (…) ook indien de onbehoorlijke taakvervulling heeft plaatsgevonden op een terrein dat krachtens werkverdelingsafspraken tussen de bestuurders onderling niet aan de aansprakelijk gestelde bestuurder was toevertrouwd. Een interne taakverdeling neemt de algemene verantwoordelijkheid van iedere bestuurder voor het gevoerde bestuur niet weg. De individuele disculpatiemogelijkheid wordt daardoor sterk beperkt. (…) Juist is, dat de WBF uitgaat van de gedachte dat iedere bestuurder zich stelselmatig rekenschap moet geven van de financiële toestand van de rechtspersoon, ook al is één van de bestuurders krachtens een statutaire of onderlinge taakverdeling in het bijzonder met de zorg voor de administratie belast.” [verwijzingen in origineel niet overgenomen, A-G] Op de twee laatste zinnen van rov. 4.17 kom ik nu terug, in het kader van de motiveringsklacht die in het subonderdeel is vervat.
\nAnders dan het subonderdeel klaagt, is het oordeel van het hof in de laatste twee zinnen van rov. 4.17 evenmin onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De veronderstelling van het subonderdeel is hier dat het hof daar overweegt “dat de Bestuurders niet concreet hebben gesteld wat zij hebben gedaan om de nadelige gevolgen af te wenden”. Daarop sluit aan het vervolg van het subonderdeel, waar in de kern staat dat “Bestuurders hebben aangevoerd wat zij hebben gedaan om de nadelige gevolgen af te wenden”, zoals het hof overigens terecht wel heeft onderkend in rov. 4.19 (onder verwijzing naar vindplaatsen in gedingstukken zijdens [eiseressen 2 + 4 + 6] ), maar ten onrechte achterwege heeft gelaten in rov. 4.17.
\nDe veronderstelling van het subonderdeel is dat het hof in rov. 4.17, laatste twee zinnen het oog heeft op het in rov. 4.16 onder (ii) genoemde vereiste voor een succesvol beroep op disculpatie (“dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden”), maar dat klopt niet. Daarover laat het hof zich wel uit in rov. 4.18, vijfde t/m achtste zin (in verbinding met de eerste zin) en rov. 4.19. Waar het hof in rov. 4.17, laatste twee zinnen overweegt dat [eiseressen 2 + 4 + 6] “niet concreet [hebben] gesteld welke maatregelen zij hebben getroffen om toe te zien op het handelen/nalaten van [betrokkene 1] en het voorkomen van eventuele nadelige gevolgen daarvan” [cursivering toegevoegd, A-G], heeft het hof het oog op het in rov. 4.16 onder (i) genoemde vereiste voor een succesvol beroep op disculpatie (“dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is”), waarop het hof ook het oog heeft in rov. 4.18, eerste t/m vierde zin.
\nVoor zover [eiseressen 2 + 4 + 6] zich over dit laatste (dat onder (i) genoemde vereiste) heeft uitgelaten in die door het subonderdeel genoemde vindplaatsen, is dat nr. 98 van de memorie van antwoord; waarop het hof dus ook ingaat in rov. 4.17, laatste zin. Ten aanzien van de andere stellingen van [eiseressen 2 + 4 + 6] in die vindplaatsen bestond er voor het hof dus geen aanleiding daaraan (ook) overwegingen te wijden in rov. 4.17. Voor het overige gaat het subonderdeel dus eveneens uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist het daarom feitelijke grondslag.
\n3.22 Subonderdeel C.2 klaagt in nr. 23 dat het hof in rov. 4.18 een “te strenge eis” voor een beroep op disculpatie stelt, daar waar het hof eist dat de aangesproken bestuurder bij toepassing van (het bewijsvermoeden van) art. 2:248 lid 2 BW bewijst dat hem geen verwijt valt te maken van het onbehoorlijk bestuur dat over de hele linie vaststaat. Daartoe voert het subonderdeel aan dat ook bij toepassing van art. 2:248 lid 2 BW een bestuurder nog een beroep kan doen op art. 2:248 lid 3 BW. Daarbij geldt, zo vervolgt het subonderdeel in nr. 24, dat de bestuurder dient te bewijzen (i) dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is geweest en (ii) dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, waarbij hij voor het bewijs van de stelling onder (i) ook kan wijzen op feiten en omstandigheden die weliswaar het bestuur van de vennootschap betreffen, maar die niet aan hem te wijten zijn geweest. “Het hof heeft dit in r.o. 4.18 miskend (vgl. Klacht B),” aldus de slotzin.
\n3.23 Het subonderdeel faalt.
\nAnders dan het subonderdeel (in nr. 23) toegespitst op rov. 4.18 klaagt, onderkent het hof in rov. 4.16-4.20 en daarmee ook rov. 4.18 dat, uitgaande van een meerhoofdig bestuur zoals hier, “[o]ok bij toepassing van artikel 2:248 lid 2 BW een bestuurder nog een beroep [kan] doen op artikel 2:248 lid 3 BW.”
\nHet hof overweegt in rov. 4.16-4.20 niet dat het beroep van [eiseressen 2 + 4 + 6] op disculpatie ex art. 2:248 lid 3 BW niet op gaat omdat (het bewijsvermoeden van) art. 2:248 lid 2 BW van toepassing is, maar op grond van een inhoudelijke beoordeling van dat beroep van [eiseressen 2 + 4 + 6] op art. 2:248 lid 3 BW, waaruit volgt dat volgens het hof [eiseressen 2 + 4 + 6] onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen aannemen dat aan de in rov. 4.16 onder (i) én (ii) bedoelde (cumulatieve) eisen voor een succesvol beroep op disculpatie door een individuele bestuurder is voldaan, hoe dan ook wat betreft dat vereiste onder (i). “Aldus faalt het beroep op disculpatie”, zo concludeert het hof in rov. 4.20, eerste zin.
\nDaaraan doet niet af hetgeen het hof overweegt in rov. 4.18, tweede en derde zin, omtrent de omvang van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW waarvan (ook) hier uitgegaan moet worden (‘over de hele linie’, etc.). Zoals blijkt uit rov. 4.18 als geheel in lijn met rov. 4.16 (waarin het hof terecht ervan uitgaat dat de aangesproken bestuurder moet aantonen (i) dat die “onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur” (dus: het collectief) niet aan hem (dus: persoonlijk) te wijten is en (ii) dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden), alsook uit rov. 4.17 en 4.19, acht het hof een succesvol beroep op art. 2:248 lid 3 BW door een of meer individuele bestuurders (hier ieder van [eiseressen 2 + 4 + 6] , door wie “een beroep op disculpatie [is] gedaan”: zie rov. 4.16, slotzin) niet op voorhand onmogelijk, ook al is (het bewijsvermoeden van) art. 2:248 lid 2 BW dus van toepassing.
\nDaaraan doet evenmin af wat het hof overweegt in rov. 4.18, tweede en derde zin naar aanleiding van de in rov. 4.18, eerste zin weergegeven stelling van [eiseressen 2 + 4 + 6] , erop neerkomend “dat [betrokkene 1] vlak voor zijn vertrek het nagenoeg volledige werkkapitaal naar zich heeft laten overmaken.” Het daar door het hof overwogene komt erop neer dat voor zover [eiseressen 2 + 4 + 6] hier meent te kunnen volstaan met die stelling, zij miskent dat de voor doeleinden van een succesvol beroep op art. 2:248 lid 3 BW relevante onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW daartoe niet beperkt is in dit geval, wat niet verrast gelet alleen al op de (in rov. 4.4-4.10) vastgestelde schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur die op zichzelf reeds onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW constitueert en hoe dan ook betrokken moet worden bij een beroep op art. 2:248 lid 3 BW.
\nZoals uit rov. 4.16-4.20 volgt, heeft het hof, anders dan het subonderdeel (in nr. 24) verder klaagt, ook onderkend dat voor het bewijs door een bestuurder van “de stelling onder (i)” die bestuurder ook kan wijzen op feiten en omstandigheden die weliswaar het bestuur van de vennootschap betreffen (in het bijzonder concreet handelen van een of meer medebestuurders), maar die niet aan hem te wijten zijn geweest. Het hof sluit dat nergens uit in rov. 4.16-4.20, dus ook niet in rov. 4.18, tweede en derde zin naar aanleiding van de in rov. 4.18, eerste zin weergegeven stelling van [eiseressen 2 + 4 + 6] , waarover hiervoor. Integendeel, zoals rov. 4.17 illustreert, net zoals “behoudens een succesvol beroep op disculpatie” (als correctief op de in beginsel collectieve, hoofdelijke aansprakelijkheid van de aangesproken bestuurders ex art. 2:248 BW) in rov. 4.14, vierde zin. Dat geldt dan ook voor ieder van [eiseressen 2 + 4 + 6] In de zienswijze van het hof is het probleem met het beroep van [eiseressen 2 + 4 + 6] op art. 2:248 lid 3 BW, zoals gezegd, dat zij hoe dan ook wat betreft het vereiste onder (i) onvoldoende (concreet en) onderbouwd heeft gesteld. Niet dat bij toepassing van art. 2:248 lid 2 BW een bestuurder geen beroep kan doen op art. 2:248 lid 3 BW, of dat in dat kader van art. 2:248 lid 3 BW voor het bewijs van “de stelling onder (i)” een bestuurder niet ook zou kunnen wijzen op feiten en omstandigheden die weliswaar het bestuur van de vennootschap betreffen (in het bijzonder concreet handelen van een of meer medebestuurders), maar die niet aan hem te wijten zijn geweest. Met enige ‘miskenning’ zoals bedoeld in het subonderdeel (nrs. 23-24) heeft dat dus niet van doen. De vergelijking die het subonderdeel nog zoekt met onderdeel B loopt dan ook spaak. Ik licht dat nog kort toe.
\nHet is waar dat het hof in rov. 4.14 in verbinding met rov. 4.13 en 4.15 ervan is uitgegaan dat waar het aan [eiseressen 2 + 4 + 6] is om ter ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zij daartoe, anders dan zij doet, geen beroep kán doen op concreet handelen van een of meer bestuurders in de referentieperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW nu zulk handelen (geen ‘van buiten komende oorzaak’ is en) hier op voorhand gedekt wordt door de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW die gegeven is met de vastgestelde schending van art. 2:10 BW.
\nHet is evenwel óók waar dat het hof, mede gelet op rov. 4.16-4.20 (zie ook rov. 4.14, vierde zin), kenbaar de mogelijkheid openlaat dat een bestuurder in het kader van een beroep op disculpatie ex art. 2:248 lid 3 BW volgend op toepassing van art. 2:248 lid 2 BW aantoont dat ten aanzien van die onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur (dus: het collectief) ex art. 2:248 BW, waarop het hof terugvalt in rov. 4.18, tweede en derde zin, aan hem (dus: persoonlijk) géén verwijt gemaakt kan worden. Daaraan staat volgens het hof niet in de weg dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW ‘over de hele linie’ vaststaat, waarover onder meer in rov. 4.13, voorlaatste zin. Dat het hof, kort gezegd, in rov. 4.14 in verbinding met rov. 4.13 en 4.15 dus de fout ingaat inzake de volle werking van art. 2:248 lid 2 BW wat betreft de mogelijkheid voor de aangesproken bestuurders tot ontzenuwing van het daarin neergelegde bewijsvermoeden, laat het voorgaande inzake rov. 4.16-4.20 en art. 2:248 lid 3 BW onverlet.
\nKortom, het subonderdeel gaat hier (in nrs. 23-24) uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist daarom feitelijke grondslag. De in het subonderdeel veronderstelde “te strenge eis” inzake art. 2:248 lid 3 BW stelt het hof in werkelijkheid niet, ook niet in rov. 4.18. Daarop loopt het subonderdeel vast. Overigens geeft de onderkenning door het hof dat in geval van een meerhoofdig bestuur ook bij toepassing van art. 2:248 lid 2 BW een bestuurder nog een beroep kan doen op art. 2:248 lid 3 BW, en dat in dat kader van art. 2:248 lid 3 BW een bestuurder voor het bewijs van “de stelling onder (i)” ook kan wijzen op feiten en omstandigheden die weliswaar het bestuur van de vennootschap betreffen (in het bijzonder concreet handelen van een of meer medebestuurders), maar die niet aan hem te wijten zijn geweest, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ik verwijs ter zake mede naar de onder 3.21 hiervoor weergegeven citaten uit de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW en literatuur., 3.24 Ter afsluiting, en (ook) ten overvloede, merk ik nog het volgende op.
\nIn 2013 heeft de Hoge Raad als volgt overwogen, in een zaak waarin art. 2:248 lid 2 BW aan de orde was, alsmede schending van art. 2:394 BW: “Uit het vorenstaande volgt dat na verwijzing opnieuw moet worden beslist over de vordering van de curator voor zover gebaseerd op de overschrijding van de publicatietermijn voor de jaarstukken 2003 van Verify Europe. Met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, zullen de verweren daartegen van H. opnieuw dan wel alsnog moeten worden behandeld, waaronder het in zijn stellingen besloten liggende beroep op de hiervoor in 3.4.2 genoemde leden 3 en 4 van art. 2:248 BW. In laatstgenoemd verband verdient opmerking dat, blijkens de op art. 2:248 lid 3 BW gegeven toelichting, de individuele bestuurder zich in het geval van het tweede lid van dat artikel kan disculperen door aan te tonen dat hem ter zake van de te late publicatie geen verwijt treft (Kamerstukken II 1980/81, 16 631, nr. 3, p. 5).” [cursivering in origineel, A-G] Over deze slotzin van rov. 3.8 is discussie ontstaan in de literatuur, omdat deze zin wellicht indiceert dat onder de vigerende regeling van art. 2:248 BW bij schending van (art. 2:10 BW en/of) art. 2:394 BW en toepassing van art. 2:248 lid 2 BW (leidend tot in beginsel collectieve, hoofdelijke aansprakelijkheid van de aangesproken bestuurders ex art. 2:248 BW) een succesvol disculpatieberoep van een aangesproken bestuurder ex art. 2:248 lid 3 BW niet vergt dat dit betrekking heeft op de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW, maar toegesneden mag zijn op ‘slechts’ de vastgestelde schending van (art. 2:10 BW en/of) art. 2:394 BW en daarmee op een aanzienlijk beperktere omvang van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW, waar de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW - die niet beperkt is tot de door de Hoge Raad genoemde vindplaats - van het tegendeel is uitgegaan., In de vindplaats in de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW waarnaar de Hoge Raad verwijst, valt het volgende te lezen: “Een aangesproken bestuurder kan ten slotte het verweer voeren, dat het niet aan hem is te wijten dat het bestuur zijn taak heeft verwaarloosd en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden. Men vergelijke artikel 8 Boek 2 BW. Dit verweer is ook toegelaten in geval van het ontbreken van een behoorlijke boekhouding en jaarstukken, al zal niet gemakkelijk mogen worden aangenomen dat een bestuurder geen verwijt treft ten aanzien van de verwaarlozing van een zo fundamentele bestuursplicht. Indien de bestuurstaak is veronachtzaamd, is in beginsel ieder der bestuurders daarvoor aansprakelijk. De bestuurstaak behoort tot ieders werkkring. Een individuele bestuurder kan echter een reden hebben om zich van de aansprakelijkheid te bevrijden, bij voorbeeld wanneer hij kan aantonen dat hij zich heeft verzet tegen het beleid, doch door de andere bestuurders is overstemd.”
\nM.i. staat hier niet dat onder de beoogde regeling van art. 2:248 BW bij schending van (art. 2:10 BW en/of) art. 2:394 BW en toepassing van art. 2:248 lid 2 BW een succesvol disculpatieberoep van een aangesproken bestuurder ex art. 2:248 lid 3 BW niet vergt dat dit betrekking heeft op de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW, maar toegesneden mag zijn op ‘slechts’ de vastgestelde schending van (art. 2:10 BW en/of) art. 2:394 BW en daarmee op een aanzienlijk beperktere omvang van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW. Ik lees daarin wel dat een beroep door een aangesproken bestuurder op art. 2:248 lid 3 BW ook mogelijk is in geval van schending van (art. 2:10 BW en/of) art. 2:394 BW en toepassing van art. 2:248 lid 2 BW, met inachtneming van de daarvoor geldende eisen en met de aantekening dat daarbij niet gemakkelijk zal mogen worden aangenomen dat een bestuurder van die specifieke schending(en) geen verwijt treft. Dat is niet hetzelfde, want betekent niet ook dat volstaat dat een aangesproken bestuurder aantoont dat hem ter zake van die schending(en) geen verwijt treft (wat dus niet gemakkelijk zal mogen worden aangenomen) en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
\nGelet op de nadrukkelijke verwijzing door de Hoge Raad in dat arrest uit 2013 naar die vindplaats in de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW, waarvan die slotzin van rov. 3.8 blijkens de tekst ervan niet meer dan een partiële parafrase beoogt te geven (“In laatstgenoemd verband verdient opmerking dat, blijkens de op art. 2:248 lid 3 BW gegeven toelichting”, etc.), is het m.i. geen gekke gedachte die slotzin ook gewoon zo te verstaan. Aldus, en kort gezegd, dat blijkens die wetsgeschiedenis ook bij schending van art. 2:394 BW en toepassing van art. 2:248 lid 2 BW een beroep door een aangesproken bestuurder op disculpatie ex art. 2:248 lid 3 BW mogelijk is (dat “kan”), met inachtneming van de daarvoor geldende eisen (wat mede vergt “dat hem ter zake van de te late publicatie geen verwijt treft”). Daarbij betrek ik ook het volgende.
\nIk neem daarbij in aanmerking dat de Hoge Raad dus nog maar kort daarvoor overwoog, in het arrest uit 2013 zoals genoemd in rov. 3.6.2, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW en eerdere rechtspraak: dat in art. 2:248 lid 2 BW is bepaald dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW en/of aan de plicht van art. 2:394 BW tot het tijdig openbaar maken van de jaarrekening onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichting(en), gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt, erop wijst dat het bestuur zijn taak ‘ook voor het overige’ niet behoorlijk vervult. De verwijzing in rov. 3.6.2 naar dat eerdere arrest uit 2013 ziet, blijkens het in rov. 3.6.2 behandelde, op overwegingen in dat arrest waarvan ook die zo-even weergegeven overweging deel uitmaakt.
\nIk neem daarbij ook in aanmerking dat deze verwijzing door de Hoge Raad in dat (in rov. 3.6.2 genoemde) eerdere arrest uit 2013 naar de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW ziet op een vindplaats die direct voorafgaat aan de vindplaats waarnaar de Hoge Raad verwijst in die slotzin van rov. 3.8, waarin wordt vooropgesteld dat in geval van schending van art. 2:10 BW en/of art. 2:394 BW “de wet uit deze feiten - die dus tekortkomingen van het bestuur vormen die op zich zelf steeds als onbehoorlijk bestuur moeten worden gekwalificeerd - af[leidt] dat het bestuur zijn taak ook in het algemeen niet behoorlijk vervuld heeft”. Dat is een rode draad in deze wetsgeschiedenis. Daarbij verdient nog opmerking dat, zoals de Hoge Raad al in 2006 overwoog, een schending van art. 2:10 BW (waarover die slotzin van rov. 3.8 overigens niet zegt) van een andere en, omdat een behoorlijk bestuur zonder een deugdelijke boekhouding veelal niet goed mogelijk is, ernstiger orde is dan schending van de eveneens in art. 2:248 lid 2 BW gesanctioneerde publicatieplicht van art. 2:394 BW, wat onverlet laat dat niet blijkt dat de wetgever met het oog op de ingevoerde verscherpte aansprakelijkheid van art. 2:248 BW schending van de publicatieplicht van art. 2:394 BW van minder belang heeft geacht dan schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW.
\nBij deze stand van zaken zou ik die slotzin van rov. 3.8, in context bezien, dan ook met enige reserve willen uitleggen en wel in de hiervoor bedoelde zin, wat insluit dat uit die enkele slotzin niet zonder meer ook volgt dat onder de vigerende regeling van art. 2:248 BW bij schending van (art. 2:10 BW en/of) art. 2:394 BW en toepassing van art. 2:248 lid 2 BW een succesvol disculpatieberoep van een aangesproken bestuurder ex art. 2:248 lid 3 BW niet vergt dat dit betrekking heeft op de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW, maar toegesneden mag zijn op ‘slechts’ de vastgestelde schending van (art. 2:10 BW en/of) art. 2:394 BW en daarmee op een aanzienlijk beperktere omvang van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW. Voor een verdergaande uitleg zie ik, vooralsnog, onvoldoende aanknopingspunten.
\nSlotsom 3.25 De slotsom luidt dat de klacht van [eiseressen 2 + 4 + 6] inzake onderdeel B met betrekking tot rov. 4.14, tweede alinea in verbinding met rov. 4.13 en 4.15 van het arrest doel treft.
\n4De conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 24 september 2019, zaaknr. 200.224.235/01 (zaak-/rolnr. rechtbank Midden-Nederland: C/16/398369 / HL ZA 15-229), ECLI:NL:GHARL:2019:7801, RI 2019/88, JOR 2020/3.
\nRb. Midden-Nederland (locatie Lelystad) 23 december 2015, zaak-/rolnr.: C/16/398369 / HL ZA 15-229 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
\nRb. Midden-Nederland (locatie Lelystad) 16 maart 2016, zaak-/rolnr.: C/16/398369 / HL ZA 15-229 (hoofdzaak) (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
\nRb. Midden-Nederland (locatie Lelystad) 6 april 2016, zaak-/rolnr.: C/16/408948 / HL ZA 16-44 (vrijwaringszaak) (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
\nRb. Midden-Nederland (locatie Lelystad) 15 juni 2016, zaak-/rolnr.: C/16/398369 / HL ZA 15-229 (hoofdzaak) en zaak-/rolnr.: C/16/408948 / HL ZA 16-44 (vrijwaringszaak) (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
\nRb. Midden-Nederland (locatie Lelystad) 29 maart 2017, zaak-/rolnr.: C/16/398369 / HL ZA 15-229 (hoofdzaak) en zaak-/rolnr.: C/16/408948 / HL ZA 16-44 (vrijwaringszaak) (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
\nHof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 20 november 2018, zaaknr. 200.224.235/01 (zaak-/rolnr. rechtbank Midden-Nederland: C/16/398369 / HL ZA 15-229) (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
\nZie noot 1 hiervoor.
\nHof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 22 oktober 2019, zaaknr. 200.224.235/01 (zaak-/rolnr. rechtbank Midden-Nederland: C/16/398369 / HL ZA 15-229) (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
\nHet subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven, nr. 56 en het proces-verbaal van de comparitie (in hoger beroep) van 17 mei 2019 op p. 4 (ik begrijp: de derde alinea, beginnend met “Mr. Lonis: Voor zover”, etc.).
\nZie over art. 2:10 lid 1 BW o.a. HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932, NJ 2014/456, rov. 3.5.1-3.5.3, mede onder verwijzing naar HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713. De toepassing hiervan door het hof in de onderhavige zaak staat in onderdeel A (dat dus ziet op de boekhoudplicht van art. 2:10 BW) verder niet ter discussie. Door de curator is ook nog gewezen op art. 2:10 lid 2 BW, waaruit volgt dat het bestuur verplicht is jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten van de rechtspersoon op te maken en op papier te stellen. Zie o.a. de inleidende dagvaarding, nrs. 31-32. De rechtbank spitst zich in rov. 3.4-3.6 van het eindvonnis m.i. toe op art. 2:10 lid 1 BW.
\nHet in rov. 4.5 door het hof samengevatte aan eigen stellingen van [eiseressen 2 + 4 + 6] in het kader van hun betwisting van de schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur (“ [eiseressen 2 + 4 + 6] betwisten de schending van artikel 2:10 BW maar stellen zelf”, etc.), strookt met het blijkens het proces-verbaal door [eiseressen 2 + 4 + 6] aangevoerde ter comparitie (in hoger beroep) van 17 mei 2019 (p. 3-6, waaronder de opmerkingen van mr. Schipper op p. 4). Volgens het subonderdeel (nr. 12) betreffen deze eigen stellingen “enkel stellingen van Bestuurders waarin zij betogen dat de fouten die zij aantroffen in de boekhouding dateren uit de periode dat [betrokkene 1] nog bij de onderneming betrokken was.” Bestudering van de in rov. 4.5 door het hof genoemde vindplaatsen leert dat, ook waar het gaat om vindplaatsen in de memorie van antwoord (nrs. 49, 56-57, 61-62, 74, 109) (en niet de conclusie van antwoord van [eiseressen 2 + 4 + 6] (nr. 119) en haar akte houdende uitlating na getuigenverhoor (nr. 2)), [eiseressen 2 + 4 + 6] daar in wezen voortbouwt op haar in eerste aanleg ingenomen stellingen ter zake (zie o.a. nrs. 24-25, 27, 38, 49-51, 66-67, 84, 89, 93, 96 en 116-119 van de conclusie van antwoord en nr. 2 van de genoemde akte houdende uitlating na getuigenverhoor). [eiseressen 2 + 4 + 6] erkent dat welbeschouwd ook in het subonderdeel, zie nr. 11, voorlaatste en laatste zin, waar zij stelt dat Telusssa c.s. in hoger beroep (zowel in de memorie van antwoord als ter comparitie) heeft betoogd dat zij onjuistheden heeft aangetroffen in de boekhouding, maar dat die onjuistheden weer zijn hersteld.
\nBlijkens p. 4 van het proces-verbaal van de comparitie (in hoger beroep) van 17 mei 2019 heeft de curator ook opgemerkt: “Na juni 2010 zijn er facturen uitgestuurd die niet klopten. Volgens mij zijn als productie 17 bij de dagvaarding al die oneffenheden uitgeschreven. Het gaat dan om dubbele facturen en vreemde en incorrecte facturen over de periode juni, juli en augustus 2010. [betrokkene 1] heeft samen met mij, aan de hand van de administratie dit overzicht opgesteld. Bij het proberen te incasseren van de debiteuren is bevestigd dat die kosten niet openstonden.”
\nDit strookt ook met o.a. nr. 61 van de memorie van grieven, waarover hierna. Zie ook: nrs. 27-29, 32 en 35-36 van de inleidende dagvaarding, waaruit mede volgt dat “[o]ndanks herhaaldelijk verzoek van de curator tot het overleggen daarvan, over de jaren 2009 en 2010 geen sluitende en voor zover valt te reconstrueren geen volledige administratieve gegevens zijn overgelegd. De curator beschikt over deze jaren niet over proef- en saldibalansen, winst- en verliesrekeningen of anderszins eenvoudig met de reguliere administratie toetsbare verwerkte documenten”, alsmede dat “[d]e voorlopige conclusie is dat de curator na zijn benoeming een financiële en administratieve wanorde heeft aangetroffen”; en nr. 56 van de memorie van grieven, waarin de curator onder meer opmerkt, in het kader van zijn vordering onder A. in het petitum van de inleidende dagvaarding zoals weergegeven onder 2.1 hiervoor, dat “de verwerkte administratie van voor die datum [1 juni 2010, A-G] geen bijzondere aanknopingspunten bevatte om tot het oordeel te komen dat die eerder gevoerde administratie niet voldeed aan de wettelijk gestelde vereisten”, wat tegen die achtergrond moet worden bezien.
\nDeze nrs. maken deel uit van de toelichting op grief 8 van de curator: “Ten onrechte verbindt de Rechtbank aan het (bestreden) oordeel dat [eiseressen 2 + 4 + 6] aannemelijk hebben gemaakt dat de oorzaak van het faillissement moet worden gezocht in de periode vóór 1 juni 2010, hen als bestuurders ontslaat van aansprakelijkheid, althans dat dit oordeel tot afwijzing van de vorderingen van de curator kan leiden.” In de door het hof in rov. 4.4 genoemde grieven van de curator worden mede pijlen gericht op rov. 3.12-3.13 van het eindvonnis.
\nZie daarover ook rov. 4.4, 4.8, 4.15, 4.23-4.28 en 6 van het arrest en rov. 3.13 en 3.16 van het eindvonnis. Dit is dus mede te onderscheiden van de vordering onder A. in het petitum van de inleidende dagvaarding zoals weergegeven onder 2.1 hiervoor, waarop de rechtbank is ingegaan in rov. 3.4-3.6 van het eindvonnis en waarop de curator vervolgens ingaat in nr. 56, tweede zin van de memorie van grieven, waarover ook het hof in rov. 4.23 van het arrest waar het die vordering effectief afwijst (zie ook rov. 6: “wijst af het anders of meer gevorderde”); deze vordering is in cassatie niet aan de orde. Zoals volgt uit rov. 4.23-4.28 en 6, wijst het hof (volgend op rov. 4.4-4.22, waarin het hof de op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur gebaseerde vordering van de curator beoordeelt) alleen de vorderingen van de curator gebaseerd op art. 2:248 (lid 2) BW toe, aldus dat het hof: voor recht verklaart dat geïntimeerden ( [eiseressen 2 + 4 + 6] ) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort van [A] ; hen hoofdelijk veroordeelt tot betaling van die tekorten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; hen veroordeelt tot betaling van een voorschot aan de curator op het nog vast te stellen bedrag aan boedeltekorten van € 150.000,-; en hen veroordeelt in de kosten van beide instanties.
\nZie voor de verwijzing van het hof in rov. 4.26 naar de inleidende dagvaarding: nr. 85 van die dagvaarding. Zie ook noot 14 hiervoor en de schriftelijke toelichting van de curator, nrs. 4.9-4.11. Zoals gezegd (zie onder 2.15 hiervoor) heeft het hof bij herstelarrest van 22 oktober 2019 op de voet van art. 32 Rv het arrest van 24 september 2019 aldus aangevuld, dat in het dictum boven de zinsnede ‘wijst af het meer of anders gevorderde’ wordt ingevoegd de zinsnede ‘verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen’.
\nZie ook o.a. nrs. 6, 27-29, 31-36, 46, 61, 79-80, 83-84 en 89 van de inleidende dagvaarding.
\nZie ook o.a. nrs. 46 en 79 van de inleidende dagvaarding.
\nOnder verwijzing naar “HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo).”
\nZie over de gestelde schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur bijv. ook nrs. 3, 19, 27, 29, 34, 38 en 39 van de memorie van grieven, naast de hiervoor genoemde vindplaatsen in de inleidende dagvaarding, het proces-verbaal van de comparitie (in eerste aanleg) van 18 mei 2016 en het proces-verbaal van de comparitie (in hoger beroep) van 17 mei 2019.
\nWat dus valt onder de op art. 2:248 BW gebaseerde vorderingen van de curator onder C. en D. (en, in het verlengde daarvan: F.) in het petitum van de inleidende dagvaarding zoals weergegeven onder 2.1 hiervoor, die zien op de aansprakelijkheid van [eiseressen 2 + 4 + 6] voor het faillissementstekort. Zie ook noot 16 hiervoor.
\nWaarop het hof dus uitvoerig ingaat in rov. 4.5. Zie noot 12 hiervoor. In zoverre heeft, in de zienswijze van het hof, de curator die stellingen van [eiseressen 2 + 4 + 6] hier dus overgenomen.
\nNr. 49 van de memorie van antwoord verwijst naar een aantal “lijken” dat in “het 4e kwartaal van 2010” uit de kast kwam vallen “in de vorm van dubbele facturen en een crediteur van 60k uit Duitsland, van Syntheses Group”, nr. 62 naar “lijken” in de vorm van “administratieve omissies” die “na het vertrek van [betrokkene 1] (…) uit de kast kwamen vallen.”
\nZie overigens ook rov. 4.11, tweede alinea, waarin het hof de lijn van rov. 4.8 doortrekt. Over rov. 4.11 klaagt [eiseressen 2 + 4 + 6] niet in cassatie.
\nTot deze rov. beperkt nr. 7 van het subonderdeel zich, maar ook als er rov. 4.4-4.10 van het arrest had gestaan, was de uitkomst dus geen andere geweest.
\nWat dus ziet op het beroep van de curator op “het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW” in verbinding met schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur, wat dus valt onder de op art. 2:248 BW gebaseerde vorderingen van de curator onder C. en D. (en, in het verlengde daarvan: F.) in het petitum van de inleidende dagvaarding zoals weergegeven onder 2.1 hiervoor, die zien op de aansprakelijkheid van [eiseressen 2 + 4 + 6] voor het faillissementstekort.
\nHet standpunt van de curator ter zake is, gelet ook op het voorgaande inzake rov. 4.8 en nrs. 56-62 van de memorie van grieven, aanwijsbaar genuanceerder. In dat licht moet ook worden bezien de verwijzing door het hof in rov. 4.7 naar “standpunt curator”, welk standpunt het hof daar ook relativeert met de verwijzing naar “(hoofdzakelijk)”, gevolgd door rov. 4.8 waarover dus hiervoor. Anders dan het subonderdeel het doet voorkomen (nrs. 10 en 12), volgt uit nr. 56 van de memorie van grieven en/of op p. 4 van het proces-verbaal van de comparitie (in hoger beroep) van 17 mei 2019 dus ook niet dat door de curator (impliciet) is gesteld “dat de administratie voor 1 juni 2010 voldeed” (nog daargelaten dat de curator in dat nr. 56, tweede zin slechts rept van het kader van “de verklaring voor recht onder A.”). Zie ook de schriftelijke toelichting van de curator, nrs. 4.9-4.11.
\nNr. 56, tweede zin van de memorie van grieven doet daaraan dus niet af, gelet op het voorgaande.
\nHet subonderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord, nrs. 84, 89, 93; het proces-verbaal van de comparitie (in eerste aanleg) van 18 mei 2016, p. 4; de akte houdende uitlating na getuigenverhoor van 23 december 2016, nrs. 8, 10; de memorie van antwoord, nrs. 18, 99, 120; en het proces-verbaal van de comparitie (in hoger beroep) van 17 mei 2019, p. 2-4.
\nIk ga ervan uit dat het subonderdeel daarmee ook doelt op nr. 13, niet alleen op nr. 14.
\nIndien het faillissement is uitgesproken direct volgend op de surseance van betaling of binnen één maand na het einde van de surseance van betaling, wordt de termijn in art. 2:248 lid 6 BW berekend vanaf de aanvang van de surseance van betaling (art. 249 lid 1, aanhef en onder 1° Fw). Zie o.a. Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p. 6. Dit speelt in de onderhavige zaak niet.
\nZie o.a. Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p. 6: “Ingevolge het zesde lid wordt een onbehoorlijke taakvervulling die langer dan drie jaar vóór de faillietverklaring plaats vond niet meer in beschouwing genomen. Zou die beperking in de tijd niet worden genoemd, dan zou de werking van het artikel voor bestuurders (en gewezen bestuurders) al te bezwaarlijk kunnen worden.”
\nDus voor het moment van faillietverklaring. Zie noot 14 bij het subonderdeel (nr. 13), waarin [eiseressen 2 + 4 + 6] , aldus het subonderdeel (zie ook subonderdeel A.1, nr. 11), dat hebben betoogd.
\nZo versta ik het subonderdeel hier. Zie ook de schriftelijke toelichting van de curator, nr. 4.21.
\nIk meen, gelet ook op het navolgende, dat hier geen beslissende betekenis moet worden toegekend aan een passage in de wetsgeschiedenis zoals het “in strijd met de wettelijke voorschriften ter zake” ontbreken van “een behoorlijk bijgehouden boekhouding en een tijdig gepubliceerde jaarrekening die de curator inzicht kunnen geven in het door het bestuur gevoerde beheer”, voor zover daarmee wordt gedoeld op een boekhouding die (ook) op het moment van faillissement niet behoorlijk is bijgehouden. Zie Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p. 3. Dit laat onverlet dat er goede grond bestaat om ook waar eerder in de referentieperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW sprake is geweest van het ontbreken van “een behoorlijk bijgehouden boekhouding”, voor doeleinden van art. 2:248 lid 2 BW aan te nemen dat de door art. 2:10 BW vereiste behoorlijke boekhouding ten tijde van de faillietverklaring niet voorhanden is.
\nZo is de ratio van de opname van art. 2:10 BW in art. 2:248 lid 2 BW niet alleen gelegen in het belang van de curator om zo snel mogelijk de financiële positie van de gefailleerde vennootschap in kaart te brengen met het oog op zijn taak tot beheer en vereffening, maar ook, en niet in de laatste plaats, in het belang van de vennootschap en de daarbij betrokkenen onder wie de schuldeisers bij het consequent bijhouden door het bestuur van een behoorlijke boekhouding, hetgeen door de wetgever als een fundamentele bestuursplicht is aangemerkt en waarvoor art. 2:248 (lid 2) BW mede als prikkel dient. Daarbij betrek ik ook dat, blijkens Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 40, in die memorie van toelichting weliswaar is getracht om naar aanleiding van vragen van fractieleden “de bedoeling van het wetsvoorstel zo scherp mogelijk te omschrijven”, maar ook is onderkend dat dit “niet weg[neemt] dat er ongetwijfeld nog veel aan de prudentie van de rechter wordt overgelaten” (waarbij wettekst en wetsgeschiedenis belangrijke oriëntatiepunten bieden).
\nZie overigens ook noot 14 hiervoor.
\nDe schriftelijke toelichting van [eiseressen 2 + 4 + 6] , nrs. 4.7-4.9 bevat wel enkele literatuurverwijzingen, maar voor zover deze al betrekking hebben op dit subonderdeel (uit die toelichting wordt dat niet echt duidelijk), valt in de genoemde bronnen op de genoemde pagina’s niets te lezen over het hier voorliggende punt.
\nVgl. HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932, NJ 2014/456, rov. 3.5.1-3.5.3.
\nZie o.a. Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p. 1, 3-4; Kamerstukken II 1983/84, 16631, 9, p. 20, 23; en Kamerstukken I 1985/86, 16631, 27e, p. 2-3.
\nZie o.a. HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2, rov. 4.3.1; HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, NJ 2013/401, rov. 3.5.2, 3.6.2; en HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932, NJ 2014/456, rov. 3.5.1-3.5.3.
\nDe ‘Wet bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement van de rechtspersoon’ van 16 mei 1986, Stb. 1986, 275.
\nZie ook o.a. J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders (diss.), Deventer: Kluwer 1998, p. 297, tevens erop wijzend dat de wetgever schending van de verschillende administratieverplichtingen in faillissementssituaties met straf heeft bedreigd, in welk verband thans art. 344a Sr en art. 344b Sr genoemd kunnen worden aangevuld met het gegeven dat schending van art. 2:10 BW kwalificeert als een economisch delict via art. 1, aanhef en onder 4° WED, waarover o.a. C.M. Harmsen, Administratieplicht en aansprakelijkheid voor het boedeltekort (diss.), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 1.3-1.4; A-G Timmerman in nr. 3.4 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2006:AY7916) voor HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2, citerend uit Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p. 3: “Bestuurders van vennootschappen die weten dat zij in geval van faillissement daadwerkelijk door de curator aangesproken kunnen worden en dan niet steeds door de rechtspersoonlijkheid van de vennootschap worden beschermd, zullen in hun beleid en beheer meer verantwoord te werk gaan”; en A-G Wissink in nr. 2.2.2 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2013:BZ7189) voor HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, NJ 2013/401.
\nWaarbij ook schending van art. 2:394 BW ziet op de hele referentieperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW.
\nZie bijv. ook: Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p. 4, 5, over een gebrekkige boekhouding als duidend “op een weinig betrouwbaar en serieus ondernemerschap” en over “de verwaarlozing van een zo fundamentele bestuursplicht”; en Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 14, 22, 27: “Bij onbehoorlijk bestuur gaat het om gedragingen die als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kunnen worden aangemerkt. Het meest sprekende voorbeeld wordt in de wet zelf genoemd, namelijk het niet bijhouden van een boekhouding of het verwaarlozen van de verplichting tot het openbaar maken van de jaarrekening”, en over: een “zeer fundamentele verplichting van het bestuur” en “elementaire verplichtingen voor het bestuur van de vennootschap. Verwaarlozing ervan moet dan ook gelden als een onweerlegbaar bewijs van onbehoorlijke taakvervulling.” Zie over administreren als elementaire bestuursverplichting nader o.a. Harmsen 2019, hfdst. 7.
\nDe Hoge Raad overweegt hier, o.a. in HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, NJ 2013/401, rov. 3.5.2, 3.6.2, generiek dat art. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat “het niet voldoen aan de boekhoudplicht” (art. 2:10 BW) en “de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening” (art. 2:394 BW) onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW opleveren, etc.
\nDit kan zien op het niet gevoerd zijn van een administratie, maar daartoe is de vraag naar de naleving van de boekhoudplicht van het bestuur ex art. 2:10 BW in verbinding met art. 2:248 lid 2 BW en art. 2:248 lid 6, eerste zin BW niet beperkt. Het kan ook gaan om een wel gevoerde, maar gebrekkige administratie (die dus niet voldoet aan de eisen van art. 2:10 BW, zoals hier vastgesteld door het hof). Zie o.a. Harmsen 2019, nrs. 7.6.2, 8.8.
\nZie nader o.a. Harmsen 2019, nrs. 8.7.1, 8.7.4 met verwijzingen: “Uit de slechts zeer beperkt beschikbare literatuur en jurisprudentie over de betekenis van de woorden “te allen tijde” in artikel 2:10 lid 1 BW kan worden afgeleid dat hiermee is beoogd dat voor het kunnen kennen van de rechten en verplichtingen de administratieve organisatie zodanig moet zijn dat relevante feiten zo spoedig mogelijk (onverwijld) worden verwerkt in de administratie van de rechtspersoon. Ik zou menen dat een vertraging van enkele dagen daarbij in alle omstandigheden toegestaan moet zijn en nog valt onder het zo spoedig mogelijk opnemen in de administratie. Met enkele dagen vertraging ligt het ook niet voor de hand dat de administratie een verminderde bruikbaarheid heeft als hulpmiddel voor het besturen en beheersen van de rechtspersoon.
\nWanneer het aantal in de administratie te verwerken mutaties relatief gering en overzichtelijk is, kan een vertraging van een of enkele weken nog voldoende zijn om niettemin de rechten en verplichtingen te kunnen kennen, zeker wanneer de administratie op die een of enkele weken na geheel bij is. Bij een rechtspersoon waarbij het aantal mutaties zodanig omvangrijk is dat geen overzicht en inzicht bestaat als de administratie niet ten minste dagelijks of wekelijks geheel is bijgewerkt, kan niet worden volstaan met een of enkele weken vertraging. (…) Om de administratie daadwerkelijk een hulpmiddel voor het besturen en beheersen van de rechtspersoon te laten zijn, is het noodzakelijk dat op elk willekeurig moment gedurende het jaar de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon uit de administratie kunnen worden gekend.
\nDat betekent niet dat de administratie dagelijks moet worden bijgewerkt maar wel dat de relevante feiten onverwijld worden verwerkt in de administratie. Uitgangspunt daarbij is dat, afhankelijk van de omvang van de administratieplichtige, maximaal enkele dagen tot enkele weken vertraging aanvaardbaar kan zijn. Bovendien moet de administratieve organisatie, gezien de aard en omvang van de rechtspersoon, zodanig zijn dat uit de in de administratie verwerkte financiële feiten tezamen met de onderliggende stukken en overige relevante bescheiden te allen tijde de rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. Een administratie die aan deze eisen voldoet, kan daadwerkelijk functioneren als een hulpmiddel voor het besturen, beheersen en het doen functioneren van de rechtspersoon, en het afleggen van verantwoording daarover.”
\nWaarbij binnen de referentieperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW de boekhouding van een B.V. met een meerhoofdig bestuur gedurende een langere tijd, en in ieder geval tot relatief kort voor het faillissement, ernstige gebreken heeft bevat, geen correct beeld heeft gegeven van de stand van de debiteuren, crediteuren en liquiditeiten, en daarmee niet voldeed aan de eisen van art. 2:10 BW.
\nZie Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 38. Zie ook p. 39, waar o.a. staat dat art. 2:248 BW bedoelt “een stimulans te geven tot verantwoordelijk gedrag van bestuurders en de bescherming van de rechtspersoonlijkheid te doorbreken in geval van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling”, waarbij geldt “dat een bestuurder van een vennootschap moet instaan voor het bezitten van bepaalde kwaliteiten die van hem kunnen worden verwacht.” Zie verder o.a. Kamerstukken I 1985/86, 16631, 27b, p. 12, waar de bestuursverplichtingen van art. 2:10 BW en art. 2:394 BW worden gezien “als fundamenteel en van wezenlijke betekenis voor het bestaan van een goede vennootschappelijke orde. En dus ook van wezenlijke betekenis voor de preventie van misbruik, dat door die vennootschappelijke orde niet kan worden getolereerd.”
\nZie ook o.a. Kamerstukken II 1983/84, 16631, 9, p. 22: “Met weglating van alle details gaat het er immers om dat de wet duidelijk maakt dat de bescherming door rechtspersoonlijkheid toekomt aan rechtspersonen en hun bestuurders indien het handelen van het bestuur van die rechtspersonen aan redelijk te stellen eisen voldoet en wegvalt wanneer zulks niet het geval is.” De onderhavige zaak (waarbij dus binnen de referentieperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW de boekhouding van een B.V. met een meerhoofdig bestuur gedurende een langere tijd, en in ieder geval tot relatief kort voor het faillissement, ernstige gebreken heeft bevat, geen correct beeld heeft gegeven van de stand van de debiteuren, crediteuren en liquiditeiten, en daarmee niet voldeed aan de eisen van art. 2:10 BW) valt m.i. onder dit laatste geval met toepassing van art. 2:248 lid 2 BW, en is naar de aard wezenlijk anders dan de in Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 27, 41 geschetste situatie waarin art. 2:248 lid 2 BW toepassing zou missen: “Is de boekhouding, die overigens behoorlijk was bijgehouden, verloren gegaan door een ongeval, dan zal het bestuur zulks moeten aantonen alsook dat het zorg heeft betracht om het ongeval te voorkomen en de gevolgen ervan te beperken.
\nSlaagt het daarin, dan zal er geen sprake kunnen zijn van het niet voldaan hebben aan de wettelijke verplichting terzake van de boekhoudplicht en kan de regel van het tweede lid dus niet intreden.” Harmsen 2019, nr. 8.7.3 herleidt dit laatste tot aanwending van art. 2:248 lid 2, slotzin BW.
\nDaarbij kan ook meespelen de plaatsing in tijd van de schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur binnen de referentieperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW.
\nZie o.a. Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p. 4-5; HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91, rov. 3.4; en HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079, NJ 2014/7, rov. 3.4.2-3.4.3. Zie bijv. ook Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 40-41, in verband met de afstemming van de aansprakelijkheid “op het tekort en niet op de schade” en de mogelijkheid tot matiging op de voet van art. 2:248 lid 4 BW, over “een praktisch werkbaar stelsel, waarbij zowel het doel van het wetsvoorstel - versterking van de positie van de ten behoeve van de schuldeisers optredende curator - als de bescherming van het bestuur tegen bovenmatige aansprakelijkheid wordt gediend.”
\nDe impliciete variant komt ook voor. Zie bijv. Rb. Maastricht 22 augustus 1996, JOR 1997/2, rov. 4.15-4.18, waarin de rechtbank onder meer aanneemt dat aan de eisen van art. 2:10 BW in elk geval niet werd voldaan vanaf het voorjaar van 1992 tot medio augustus 1992 (een “niet onaanzienlijke periode”, die “bovendien zelfs als ‘spannend’ is gekenmerkt”), dus enkele maanden voordat op 29 oktober 1992 de gevraagde surséance voorlopig werd verleend gevolgd op 5 november 1992 - onder intrekking van de voorlopige surséance - door de faillietverklaring (rov. 2.28 en 2.30), op basis waarvan de rechtbank art. 2:248 lid 2 BW toepast en de aangesproken bestuurder toelaat tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.
\nZie verder o.a. Rb. Rotterdam 19 september 1996, JOR 1996/117 wat betreft schending van art. 2:394 BW, waarover Wezeman 1998, p. 308: “In deze zaak was de bestuurder van een gefailleerde besloten vennootschap onder meer aansprakelijk gesteld wegens het niet tijdig deponeren van de jaarrekening over 1991. De bestuurder verweerde zich met de stelling dat de jaarstukken over 1992 wel tijdig waren gedeponeerd. De rechtbank ging niet op dit verweer in, maar liet de bestuurder wel toe te bewijzen dat de wijze waarop zij haar taak als bestuurder had vervuld niet een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap was.” Zie in dat verband ook o.a. Kamerstukken I 1985/86, 16631, 27b, p. 13: “Indien het bestuur uiterlijk op 1 maart had moeten publiceren en het faillissement wordt uitgesproken op 15 april, dan heeft het niet aan zijn verplichtingen voldaan.”
\nRb. Breda 10 juni 1997, JOR 1997/95, rov. 3.19. Zie voor het hoger beroep Hof ’s-Hertogenbosch 13 juli 2004, JOR 2004/292, met name rov. 8.11.13.
\nRb. Utrecht 3 februari 1999, JOR 1999/220, rov. 5.8.
\nHarmsen 2019, nrs. 8.7.2, 8.7.4.
\nHarmsen verwijst hier naar: “Rechtbank Breda 10 juni 1997, r.o. 3.19, ECLI:NL:RBBRE:1997:AG3105, JOR 1997/ 95, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Van Gils).”
\nHarmsen verwijst hier naar: “Gerechtshof Amsterdam 11 januari 2007, r.o. 4.5 en 4.6, ECLI:NL:GHAMS:2007:BL9467.”
\nHarmsen verwijst hier naar: “Rechtbank Roermond 6 september 2001, r.o. 6, ECLI:NL:RBROE:2001:AD3364.”
\nHarmsen verwijst hier naar: “Zie Gerechtshof Amsterdam 7 juli 2005, r.o. 3.8, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU5111, waar het Gerechtshof overwoog: “In verband met het bepaalde bij artikel 2:10 BW kan voorts nog worden opgemerkt dat het er niet om gaat dat achteraf mogelijk alsnog verklaringen kunnen worden gegeven voor in de administratie opgenomen posten, maar dat uit die administratie zelf zonder al te veel moeite de rechten en verplichtingen van de vennootschappen kunnen worden opgemaakt”.”
\nHarmsen verwijst hier naar: “A-G IJzerman in paragraaf 5.7 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:219) voor het arrest van de Hoge Raad 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1237.”
\nZie voor een instemmende verwijzing naar o.a. Harmsen 2019, hfdst. 8 inzake de vraag “wanneer sprake is van een adequate administratie” in het kader van art. 2:248 lid 2 BW: M.L.H. Reumers, De insolvente naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 2.1.6.2 (noot 146 aldaar), waar zij schrijft dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW of art. 2:394 BW - behoudens een onbelangrijk verzuim - het zijn taak ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (mede voorafgegaan door de vaststelling dat bij art. 2:248 BW “alleen gekeken [wordt] naar de onbehoorlijke taakvervulling gedurende drie jaren voorafgaand aan het faillissement”). Daarop vervolgt zij aansluitend met: “Is de boekhoudplicht geschonden of is de jaarrekening te laat openbaar gemaakt, dan wordt dus aangenomen dat het bestuur zijn taak in haar algemeenheid onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijk oorzaak is van het faillissement.”
\nC.M. Harmsen in haar annotatie onder het bestreden arrest in JOR 2020/3, verwijzend naar Harmsen 2019, nr. 8.7.2.
\nZie bijv. ook J.B. Wezeman, ‘Kroniek faillissementsaansprakelijkheid van bestuurders 2009’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2009-2010, Deventer: Kluwer 2010, p. 59: “De bewijsregels van artikel 2:248 lid 2 BW treden allereerst in indien het bestuur op enig moment gedurende de referteperiode van drie jaren niet voldaan heeft aan zijn verplichting uit artikel 2:10 BW”, daarbij dus niet fixerend op het moment van faillietverklaring. In andere richting nog Wezeman 1998, p. 307: “Een bijzondere situatie doet zich voor, indien de schending nog voor het uitspreken van het faillissement is hersteld. Indien de curator een pas naderhand bijgewerkte administratie aantreft lijkt het mij niet onredelijk dat de bewijslast van het onbehoorlijk bestuur en het oorzakelijk verband bij hem blijft berusten.” Waarop dat gebaseerd zou zijn, legt hij daar verder niet uit (anders dan een “Evenzo” verwijzing, in noot 147 aldaar, naar: “Rechtbank Utrecht 8 mei 1991, rol.nr 02.20 3662/88 (n.g.)”). (Een echo daarvan is nog zichtbaar in J.B. Wezeman, bew. door O. Oost, GS Faillissementsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (actueel t/m 27 april 2020), art. 2:248 lid 2 BW, aant. II.2.2.8.2, daar zonder elke verwijzing.) Ik zie een dragende basis daarvoor dus niet, zoals uit het voorgaande blijkt. Wezeman onderkent daar wel dat in de rechtspraak “intussen uitdrukkelijk anders” is beslist, verwijzend naar Rb. Breda 10 juni 1997, JOR 1997/95, rov. 3.19. Die lijn is nadien bestendigd, zoals het voorgaande laat zien en de onderhavige zaak onderstreept. Aldus ook Oost/Wezeman 2020, art. 2:248 lid 2 BW, aant. II.2.2.8.2, mede verwijzend (“In die zin ook”, doelend op Rb. Breda 10 juni 1997, JOR 1997/95, rov. 3.19) naar Rb.
\nMidden-Nederland 19 juni 2013, JOR 2013/237. Oost voegt daaraan mede toe dat het volgens hem onder omstandigheden mogelijk moet worden geacht “dat de administratie na faillissement nog wordt bijgewerkt”, met dien verstande dat “[w]el steeds [zal] moeten zijn voldaan aan de vereisten van art. 2:10 BW (…) dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon moeten kunnen worden gekend.” Daarvan is in de onderhavige zaak dus geen sprake, zoals Harmsen dus ook uiteenzet in haar annotatie bij het onderhavige arrest in JOR 2020/3: zie de vorige noot.
\nHet subonderdeel verwijst ook niet naar stellingen van [eiseressen 2 + 4 + 6] in feitelijke instanties (laat staan met vermelding van vindplaatsen in de gedingstukken) die meebrengen dat het hof daarop nog weer nader moest ingaan.
\nWaarbij ik o.a. betrek: Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 22, 27, 41; Kamerstukken II 1983/84, 16631, 9, p. 16; HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, NJ 2013/401, rov. 3.5.2, 3.6.2, mede onder verwijzing naar HR 2 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1981, NJ 1996/406, rov. 3.2 en HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2, rov. 4.3.2, slotzin; en HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079, NJ 2014/7, rov. 3.4.3, 3.6.2.
\nZie ook o.a. Harmsen 2019, nr. 8.8.1, onder verwijzing naar nr. 8.7.3.
\nZie Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 22, 27. Zie, onder verwijzing daarnaar, ook Harmsen 2019, nr. 8.7.3: “Het doel van het toevoegen van de zin dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen aan artikel 2:138 lid 2/ 2:248 lid 2 BW was om een onredelijke toepassing van lid 2 te voorkomen en om duidelijk te maken dat onbetekenende overtredingen niet in aanmerking worden genomen.”
\nWaarbij dus binnen de referentieperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW de boekhouding van een B.V. met een meerhoofdig bestuur gedurende een langere tijd, en in ieder geval tot relatief kort voor het faillissement, ernstige gebreken heeft bevat, geen correct beeld heeft gegeven van de stand van de debiteuren, crediteuren en liquiditeiten, en daarmee niet voldeed aan de eisen van art. 2:10 BW.
\nZie ten aanzien van art. 2:394 BW ook HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, NJ 2013/401, rov. 3.5.2: “De klachten van het onderdeel komen erop neer dat, indien het belang bij openbaarmaking van de jaarrekening betrekkelijk is omdat de vennootschap geen of weinig activiteiten verricht dan wel zij geen of weinig relaties heeft, dit van belang kan zijn bij de beantwoording van de vraag of de niet-nakoming van de verplichting tot tijdige openbaarmaking een onbelangrijk verzuim oplevert als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW. Deze opvatting is onjuist.
\nArt. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW en aan de plicht van art. 2:394 BW tot het tijdig openbaar maken van de jaarrekening, onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen - gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt - erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult (Kamerstukken II, 16 631, 1980/81, nr. 3, p. 4 en HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329, NJ 1989/676, rov. 3.4). Ook indien het belang bij openbaarmaking in het gegeven geval betrekkelijk is om redenen als bedoeld in het onderdeel, wijst de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening op zichzelf op een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Die redenen kunnen derhalve geen grond zijn om een onbelangrijk verzuim aan te nemen als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW. Het onderdeel faalt daarom.”
\nZie ook noot 65 hiervoor, de schriftelijke toelichting van de curator, nr. 3.10 en Harmsen 2019, nr. 8.7.3 (die mede wijst op de voorbeelden in de wetsgeschiedenis “dat achterstanden zijn ontstaan in de administratie als gevolg van een zieke boekhouder en dat niet alle bescheiden van artikel 2:14 lid 3 (oud) BW bewaard zijn gebleven”). Ook hier wijs ik erop dat in het subonderdeel iedere verwijzing naar de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW of rechtspraak van de Hoge Raad ter zake ontbreekt, en dat waar de schriftelijke toelichting van [eiseressen 2 + 4 + 6] , nrs. 4.7-4.9 wel enkele literatuurverwijzingen bevat (voor zover deze al betrekking hebben op dit subonderdeel), daarin op de genoemde pagina’s niets te lezen valt over het hier voorliggende punt. Ik wijs verder op Harmsen 2019, nr. 8.7.3, die onder meer noteert: “Voorbeelden van verzuimen waarvoor een aanvaardbare verklaring bestaat, zijn in het huidige tijdsgewricht niet eenvoudig voorstelbaar. De in de parlementaire geschiedenis genoemde voorbeelden kunnen zich nog steeds voordoen maar dat de administratie daardoor onherstelbaar verloren is of langdurig niet is bijgewerkt, lijkt minder voor de hand te liggen. Een uitzondering is mogelijk bij een administratieplichtige met slechts één bestuurder/werknemer die de administratie niet elektronisch voert of bewaart.”
\nHet subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven, nr. 56 en het proces-verbaal van de comparitie (in hoger beroep) van 17 mei 2019, p. 4.
\nHet subonderdeel verwijst naar “de vindplaatsen genoemd in noot 11 en 14.”
\nZie ook o.a. Harmsen 2019, nr. 8.8.1: “In het geval een curator het bestuur van de gefailleerde vennootschap aansprakelijk wil stellen op grond van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW wegens schending van de administratieplicht, rusten de stelplicht en bewijslast ter zake op de curator.” Dit strookt ook met HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153, NJ 2014/177, rov. 4.7, waarover annotator P. van Schilfgaarde in nr. 8 onder NJ 2014/177: “R.o. 4.7 gaat over de stelplicht en de bewijslast bij een vordering op de voet van art. 2:248 BW. Deze overweging is in zoverre interessant dat daarin nog eens wordt benadrukt dat de stelplicht en de bewijslast van de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden - ingevolge art. 150 Rv - op de curator rust. Dit moet zo begrepen worden dat hierbij de mogelijke ‘omkering’ van de bewijslast ingevolge art. 2:248 lid 2 BW buiten beschouwing blijft. Van omstandigheden als bedoeld in genoemd lid 2 was in casu ook geen sprake.”
\nWat dus ziet op het beroep van de curator op “het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW” in verbinding met schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur, wat dus valt onder de op art. 2:248 BW gebaseerde vorderingen van de curator onder C. en D. in het petitum van de inleidende dagvaarding zoals weergegeven onder 2.1 hiervoor, die zien op de aansprakelijkheid van [eiseressen 2 + 4 + 6] voor het faillissementstekort.
\nZie ook onder 3.4 hiervoor, waaronder noot 22, en onder 3.12 hierna.
\nZie ook onder 3.4 hiervoor, waaronder noot 27.
\nZie ook de vorige twee noten.
\nHet subonderdeel verwijst naar de inleidende dagvaarding, p. 22 (onder A.); de memorie van grieven, nr. 56 (tweede zin); en het betoog van de curator in de memorie van grieven, nrs. 57-62 dat in de periode voor 1 juni 2010 geen sprake is geweest “van een van buiten komende oorzaak”.
\nHet subonderdeel merkt daarbij in een noot op: “De Curator heeft betoogd dat ook los van de bewijsvermoedens de bestuurders aansprakelijk zijn, zie onder meer grief 7 en 11-14.”
\nZie ook onder 3.8 hiervoor, waaronder noten 75 en 76.
\nZie ook noot 15 hiervoor.
\nZie ook noot 16 hiervoor.
\nZie dus ook o.a. nrs. 6, 27-29, 31-36, 46, 61, 79-80, 83-84 en 89 van de inleidende dagvaarding.
\nZie dus ook o.a. nrs. 46 en 79 van de inleidende dagvaarding.
\nAls gezegd: onder verwijzing naar “HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo).”
\nZie over de gestelde schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur bijv. dus ook nrs. 3, 19, 27, 29, 34, 38 en 39 van de memorie van grieven, naast de in noot 83 hiervoor genoemde vindplaatsen in de inleidende dagvaarding, het proces-verbaal van de comparitie (in eerste aanleg) van 18 mei 2016 en het proces-verbaal van de comparitie (in hoger beroep) van 17 mei 2019.
\nWaarmee in het bijzonder dus corresponderen de vorderingen van de curator onder C. en D. (en, in het verlengde daarvan: F.) in het petitum van de inleidende dagvaarding zoals weergegeven onder 2.1 hiervoor, welke formuleringen ook aansluiten bij die van art. 2:248 BW inzake aansprakelijkheid voor het daarin bedoelde faillissementstekort.
\nWaarmee in het bijzonder correspondeert de vordering van de curator onder E. (en, in het verlengde daarvan: F.) in het petitum van de inleidende dagvaarding zoals weergegeven onder 2.1 hiervoor, welke formulering ook aansluit bij die van art. 2:9 BW en art. 6:162 BW in termen van aansprakelijkheid voor “schade” die [A] en/of haar schuldeisers heeft/hebben geleden als gevolg van de aan de bestuurders toe te rekenen tekortkoming(en) en/of onrechtmatig handelen of nalaten. Deze vordering wijst het hof dus af, zie rov. 4.24, 4.28 en 6.
\nZie ook het onderscheid dat de curator ter zake aanbrengt in de inleidende dagvaarding, nr. 85 (“faillissementstekort”) en nr. 86 (“schade”), wat terugkomt in het petitum van die dagvaarding onder C., D., E., en F.. Dat de curator in nr. 86 opmerkt dat de daarin bedoelde schade (in omvang) gelijk te stellen is met het faillissementstekort, doet daaraan logischerwijs niet af.
\nZelfs al zou de verwijzing in subonderdeel A.1 naar het proces-verbaal van de comparitie (in hoger beroep) van 17 mei 2019 op p. 4 (zie noot 10 hiervoor) hier ook betrokken worden (het subonderdeel verwijst ook daarnaar niet), dan zou dat de uitkomst hier onverlet laten, zoals reeds volgt uit de behandeling van subonderdeel A.1 onder 3.4 hiervoor.
\nHet subonderdeel voegt daaraan toe in een noot: “Behoudens het verwijt van de Curator dat de Bestuurders hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen.”
\nZie o.a. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, NJ 2019/31, rov. 3.3.2.
\nZie o.a. Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p. 4-5, waaronder: “Wanneer is bewezen dat het bestuur zijn taak niet naar behoren heeft vervuld, dan is het voldoende dat de curator daarnaast aannemelijk maakt dat de tekortkoming van het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, zonder dat daarvoor van hem een strikt bewijs wordt verlangd. (…) Het gaat er immers niet om, de bestuurders persoonlijk voor het gehele tekort aansprakelijk te maken wegens het enkele feit van het onbehoorlijke bestuur, ook al heeft dit niet tot het faillissement geleid” [cursivering in origineel, A-G] en Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 22. Zie verder o.a. Wezeman 1998, p. 293: “Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur leidt alleen tot aansprakelijkheid indien aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 138/248, lid 1 slot Boek 2 BW).”
\nZie o.a. HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079, NJ 2014/7, rov. 3.4.2, eerste alinea. Ik versta dit zo dat de Hoge Raad niet eraan voorbijziet dat bij een meerhoofdig bestuur onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW alleen ertoe kan leiden dat “op grond van art. 2:248 lid 1 BW in beginsel ieder van de individuele bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk [is] voor die onbehoorlijke taakvervulling”, indien aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het gaat hier om cumulatieve vereisten.
\nWezeman 1998, p. 283.
\nIllustratief is Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 3-4, 34 waaronder: “(…) zwak bestuur of zelfs slecht bestuur [behoeft] nog geen onbehoorlijk bestuur te zijn. Van onbehoorlijke taakvervulling is in de gegeven context alleen sprake, wanneer de bestuurders onverantwoordelijk hebben gehandeld of anderszins hun taak hebben verwaarloosd, wetende - of kunnende weten - dat de schuldeisers daarvan uiteindelijk de lasten zouden moeten dragen. Een ongelukkige investering is op zich zelf nog geen onbehoorlijk bestuur, doch wanneer de bestuurders onverantwoordelijk hebben nagelaten zich te vergewissen van de op het spel staande risico's en een belangrijk deel van het vermogen van de vennootschap in de waagschaal hebben gesteld bij voorbeeld door de lichtvaardige aankoop van een onderneming waarvan men na enig voorafgaand onderzoek of deskundige voorlichting had kunnen weten dat zij verlieslijdend is en dat de kansen op toekomstig rendement ervan nihil zijn, dan zal er sprake zijn van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur.
\nDe door de wet gegeven beperking van aansprakelijkheid moet wel bescherming bieden tegen de risico's van het ondernemerschap, doch onbehoorlijke taakvervulling, onverantwoordelijk handelen door het bestuur, zijn niet als zodanig te beschouwen. Ik erken, dat het in sommige gevallen niet gemakkelijk zal zijn om de grens scherp te trekken. Zoals ik hiervoor reeds heb betoogd, moet de situatie steeds worden bezien in het licht van het tijdstip waarop het onbehoorlijk bestuur geschiedde en moet men zich hoeden voor wijsheid achteraf. Om duidelijk te maken dat het niet gaat om twijfelgevallen, is bij nota van wijzigingen het woord «kennelijk» toegevoegd.” Zie daarover o.a. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, NJ 2019/31, rov. 3.3.2: “Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben (vgl.
\nHR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo), rov. 3.7).” [cursivering in origineel, A-G] Dit laatste geldt ook voor de verwijzing in art. 2:248 lid 2 BW naar onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, zie o.a. HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, RvdW 2015/282, rov. 3.5.2, onder verwijzing naar HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, NJ 2001/454, rov. 3.7, waarover ook noten 114 en 115 hierna. Uit HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6017, NJ 2006/30, rov. 4.1.3, 4.2.5, hoewel een uitspraak inzake art. 36 Iw 1990, valt af te leiden dat ook bij beantwoording van de vraag of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW geldt dat de rechter “alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling betrekt.”
\nZie Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 25, 36, 39-40.
\nZie verder o.a. Kamerstukken II 1983/84, 16631, 9, p. 12-13, 21-22; Kamerstukken I 1985/86, 16631, 27b, p. 3-5, waaronder: “Ik wijs erop dat het beginsel van de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur een reeds lang aanvaard algemeen beginsel is van rechtspersonenrecht en dat de kennelijk bij de aan het woord zijnde leden levende veronderstelling dat dit beginsel door de artikelen 138 en 248 van het wetsvoorstel zou worden ingevoerd in het rechtspersonenrecht op een misvatting berust”; en Kamerstukken I 1985/86, 16631, 27e, p. 1, waaronder: “Immers de verantwoordelijkheid voor het financieel beheer van de rechtspersoon is als het ware per definitie een aangelegenheid die behoort tot de werkkring van alle bestuurders. Ik blijf dan ook vasthouden aan het in de stukken uitvoerig uiteengezette en beargumenteerde standpunt. Het is in het burgerlijk recht niet ongewoon dat personen een risico van aansprakelijkheid dragen voor feiten waarbij zij niet zelf rechtstreeks betrokken zijn geweest.”
\nDat beginsel van collectieve, hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders bij een meerhoofdig bestuur komt ook elders in Boek 2 BW voor, bijv. in de bestuurdersaansprakelijkheidsregeling van art. 2:9 lid 2 BW, die ziet op aansprakelijkheid van de bestuurder(s) jegens de rechtspersoon bij ‘onbehoorlijk bestuur’. Bij een meerhoofdig bestuur heeft ook die aansprakelijkheid een collectief en hoofdelijk karakter. Dat beginsel geldt niet altijd in gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid, bijv. niet - toepassing van art. 2:11 BW daargelaten - wanneer de grondslag daarvoor art. 6:162 BW is. In dit laatste geval dient, kort gezegd, per aangesproken bestuurder te worden vastgesteld dat hem, in de gegeven omstandigheden, persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt (wat diens aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW vestigt). Zie o.a. HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330, rov. 3.3.1-3.3.4. Iets anders is dat in een dergelijk geval art. 6:102 BW kan spelen, waardoor wel sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid van twee of meer bestuurders (voor dezelfde schade), al heeft die aansprakelijkheid niet ook een collectief karakter in voornoemde zin. Daarbij kan telkens als ondergrens uitgegaan worden van (het inzicht en de zorgvuldigheid van) een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.
\nDaarin staat: “Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.” Zie o.a. HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079, NJ 2014/7, rov. 3.4.2, tweede alinea, eerste en tweede zin.
\nDaarin staat: “De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond.” Zie HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079, NJ 2014/7, rov. 3.4.2, tweede alinea, slotzin.
\nZie HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, NJ 2013/401, rov. 3.5.2, onder verwijzing naar Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p. 4 en HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329, NJ 1989/676, rov. 3.4, waarover ook HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4508, NJ 2002/95, rov. 3.7.
\nZie HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329, NJ 1989/676, rov. 3.4, herhaald in HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4508, NJ 2002/95, rov. 3.7.
\nZie o.a. Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p. 4 en Kamerstukken I 1985/86, 16631, 27b, p. 11-12, 38, waaronder: “De wet constateert in twee specifieke gevallen van verwaarlozing van fundamentele bestuursverplichtingen (die elk voor zich als onbehoorlijke taakvervulling zijn aan te merken) het aanwezig zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur in het algemeen, dus niet beperkt tot de verwaarlozing van die specifieke bestuursverplichtingen. Vervolgens wordt aan die constatering het wettelijk vermoeden vastgeknoopt, dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in algemene zin door het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement.” Het gaat dan, zoals A-G Wissink het noemt in nr. 2.6.3 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2013:BZ7189) voor HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, NJ 2013/401, om een stelsel dat - afgezien van die schending van art. 2:10 BW en/of art. 2:394 BW - “een wettelijke fictie [behelst].” Zie nader bijv.
\nWezeman 1998, p. 301: “Het ontbreken van een behoorlijke administratie en het niet tijdig publiceren van de vennootschappelijke (en geconsolideerde) jaarrekening duiden volgens de wetgever op een weinig betrouwbaar en serieus ondernemerschap, waaruit mag worden afgeleid dat het bestuur meer op zijn kerfstok heeft en zijn taak ook in het algemeen niet behoorlijk heeft vervuld. Daarbij gaat het om een onweerlegbare, wettelijke vaststelling of aanname (praesumptio iuris et de iure). Zodra vaststaat dat de rechtspersoon de wettelijke administratie- of publicatieverplichtingen in belangrijke mate heeft verwaarloosd, heeft het bestuur zijn taak in algemene zin kennelijk onbehoorlijk vervuld als bedoeld in artikel 138/248, lid 1 Boek 2 BW. (…) Tegenbewijs in die zin, dat er ondanks de verwaarlozing van de administratie- of publicatieplicht toch behoorlijk is bestuurd, staat niet open. Daarmee bevat artikel 138/248, lid 2 Boek 2 BW een fictief element.” [verwijzingen niet overgenomen, A-G] Zie HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, NJ 2013/401, rov. 3.5.2.
\nM.i. parafraseert de Hoge Raad in HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329, NJ 1989/676, rov. 3.4 eenvoudigweg de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW in het bijzonder waar deze rept van “het aanwezig zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur in het algemeen, dus niet beperkt tot de verwaarlozing van die specifieke bestuursverplichtingen”, als sprake is van schending van art. 2:10 BW en/of art. 2:394 BW. [cursivering toegevoegd, A-G] Zie noot 104 hiervoor. Zie bijv. ook Wezeman 1998, p. 301-302; A-G Wissink in nr. 2.2.2 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2013:BZ7189) voor HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, NJ 2013/401; en A-G Wuisman in nr. 2.3 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2013:108) voor HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079, NJ 2014/7.
\nIk wijs hier alvast vooruit naar A.J.P. Schild, ‘Artikel 2:248 lid 2 BW, quo vadis?’, in: De toekomst van het ondernemingsrecht (Timmerman-bundel), Deventer: Kluwer 2015, p. 465-467, die ik hierna uitgebreider aanhaal. Hij schrijft daar onder meer dat de woorden ‘ook voor het overige’ ertoe strekken te verhinderen dat een aangesproken bestuurder zich erop beroept overigens wel goed te hebben bestuurd, de overschrijding van art. 2:10 BW en/of art. 2:394 BW daargelaten, en: “Het onweerlegbare bewijsvermoeden dat het bestuur - ook voor het overige - onbehoorlijk heeft bestuurd, brengt mee dat de som der delen - van het gevoerde bestuur - als onbehoorlijk moet worden aangemerkt. Daaruit volgt echter niet dat ook alle afzonderlijke bestuurshandelingen als ‘onbehoorlijk’ hebben te gelden. Alleen voor het geheel genomen geldt dit onweerlegbare bewijsvermoeden. Wanneer een student een onvoldoende haalt voor een tentamen, laat dat onverlet de mogelijkheid dat hij bepaalde vragen juist - wellicht zelfs briljant - heeft beantwoord.” [cursivering in origineel, A-G] Deze ‘over het geheel genomen onvoldoende’-benadering spreekt aan, sluit dus aan op de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW (zie ook noot 104 hiervoor), en trek ik hier door.
\nDaarbij zij opgemerkt dat de ‘Wet Tijdelijke voorzieningen op het terrein van het Ministerie van Justitie en Veiligheid in verband met de uitbraak van COVID-19’ (Stb. 2020, 124) een afwijking van art. 2:138/248 lid 2 BW bevat met betrekking tot de publicatieplicht van art. 2:394 BW. Zie daarover o.a. Kamerstukken II 2019/20, 35434, 3, p. 10 en J.E. Brink-van der Meer, Coronacrisis als escape van bestuurdersaansprakelijkheid ex. art. 2:138/248 lid 2 BW?, TvJ 2020, p. 68. Ik kan dat laten rusten, nu dat hier niet aan de orde is.
\nZie o.a. Kamerstukken I 1985/86, 16631, 27e, p. 2-3 voor een beknopte duiding van dit mechanisme, waarover bijv. ook Oost/Wezeman 2020, art. 2:248 lid 2 BW, aant. II.2.2.8.4.
\nZie HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2, rov. 4.5.2.
\nZie HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4508, NJ 2002/95, rov. 3.7.
\nZie HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91, rov. 3.4, verwijzend naar HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2 en de daarin vooropgestelde redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW.
\nZie over die vervolgroute van art. 2:248 lid 1 BW bijv. annotator J.B. Wezeman in zijn noot onder HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4508, Ondernemingsrecht 2002, p. 114, instemmend aangehaald door A-G Timmerman in nr. 3.30 van zijn conclusie (ECLI:NL:HR:2006:AY7916) voor HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2, waar Wezeman schrijft: “Slaagt de bestuurder daarin [in de woorden van de Hoge Raad: aannemelijk maken “dat andere feiten (of omstandigheden) dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest”, A-G] dan ligt de bal weer bij de curator die mogelijk alsnog aannemelijk kan maken dat - het nog steeds vaststaande - onbehoorlijke bestuur eveneens een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.” Daarop lijken HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2, rov. 4.5.2 en HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91, rov. 3.4 weer aan te sluiten.
\nDaarbij kunnen aanvullende stellingen van de curator aan bod komen, zoals in het onderhavige geval de stellingen van de curator die het hof blijkens rov. 4.10 (zie ook rov. 4.22) onbesproken heeft gelaten. Speelt art. 2:248 lid 2 BW niet, dan gelden de ‘gewone’ regels van art. 2:248 lid 1 BW, waarover o.a. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153, NJ 2014/177, rov. 4.7 en annotator P. van Schilfgaarde in nr. 8 onder NJ 2014/177 (die o.a. opmerkt dat van “omstandigheden als bedoeld in [art. 2:248 lid 2 BW, A-G]” hier geen sprake was). Zie ook noot 73 hiervoor.
\nZie HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, RvdW 2015/282, rov. 3.5.2, onder verwijzing naar HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, NJ 2001/454, rov. 3.7. Zie ook noot 96 hiervoor.
\nZie nader o.a. A-G Timmerman in nrs. 3.2-3.9 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1139) voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, NJ 2019/31.
\nZie daarover bijv. A-G Wuisman in nr. 2.5.1 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:2290) voor HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, RvdW 2015/282 en annotator J.M.M. Maeijer in nr. 3 onder HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91, waaronder: “De neiging van lagere rechtspraak om een al te grote reikwijdte te geven aan art. 2:248 (138) lid 2 wordt aldus gelukkig onderdrukt. Zeker, de bepaling beoogt een effectief gebleken verscherping van de aansprakelijkheid. Maar het moet niet te gek worden; het moet wel steeds gaan om het vermoeden dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Zie de terminologie van lid 1 van art. 248 waarvan lid 2 een verscherpte uitwerking is, en ook de terminologie van de HR in r.o. 3.4 slot van de onderhavige uitspraak (en eerder in HR 20 oktober 2006).” [cursivering in origineel, A-G] Wat A-G Wuisman hier schrijft over art. 2:248 lid 2 BW in verband met schending van art. 2:394 BW, wat in die zaak voorlag, geldt evenzeer voor art. 2:248 lid 2 BW in verband met schending (ook) van art. 2:10 BW.
\nZie o.a. A-G Wuisman in nr. 2.14 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:2290) voor HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, RvdW 2015/282 en HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, RvdW 2015/282, rov. 3.6.1.
\nZie HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, RvdW 2015/282, rov. 3.5.1-3.6.2.
\nA-G Timmerman in nrs. 2.6 en 2.8 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:BA6773) voor HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91.
\nZie instemmend o.a. A-G Wuisman in nr. 2.5.2 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:2290) voor HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, RvdW 2015/282, waar hij schrijft: “Zoals blijkt uit het hiervoor in 2.5 vermelde citaat, overweegt de Hoge Raad in het Blue Tomato-arrest dat, indien de bestuurder door de curator wordt verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van de door hem gestelde andere oorzaak te voorkomen, dan de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden zal moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Hierboven is in 2.3 al opgemerkt dat vanwege het verband dat tussen de leden 1 en 2 van artikel 2:248 BW bestaat mag worden aangenomen dat ook in lid 2 van artikel 2:248 BW een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling wordt bedoeld. Dit betekent dat de bestuurder aan de zojuist genoemde stel- en bewijsplicht ook voldoet indien uit de door hem aannemelijk gemaakte feiten en omstandigheden betreffende het nalaten wel van een onzorgvuldige vervulling van de bestuurstaak blijkt maar niet van een kennelijk onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak.” [cursivering in origineel, A-G] Zie overigens ook de schriftelijke toelichting van de curator, nr. 3.9, vergelijkenderwijs (“Vgl.”) verwijzend naar “HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, JOR 2016/223”: “Het is niet zo dat het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW alleen weerlegd kan worden doordat de aangesproken bestuurder een van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt art. 2:248 lid 2 BW dat de bestuurder door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan. Die oorzaak kan ook gelegen zijn in fouten of misrekeningen van de bestuurders, zolang maar niet geoordeeld kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben.” Deze passage komt uit de rechtspraak.
\nZie bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 6 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2949, RI 2020/9, rov. 5.15, tweede alinea (het bestreden arrest in de zaak die bij de HR aanhangig is onder nummer 19/05067, waarin die rov. 5.15, tweede alinea als zodanig niet wordt bestreden) en een handvol arresten uit 2016-2018 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, waarvan ik de eerste kan herleiden tot Hof Arnhem-Leeuwarden 6 december 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:9858, JOR 2017/35, rov. 5.4, tweede alinea (in zie zaak opmerkelijk genoeg met eenzelfde combinatie van raadsheren als in de onderhavige zaak; in het onderhavige arrest van bijna drie jaar later ontbreekt echter een met die rov. 5.4, tweede alinea vergelijkbare overweging, ontbreekt ook iedere verwijzing naar dat Hoge Raad arrest uit 2016 en kiest het hof, mede gelet op rov. 4.13-4.14, een wezenlijk andere koers ten aanzien van de werking van (ontzenuwing van) het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW: zie ook onder 3.18 hierna).
\nSchild 2015, p. 465-467.
\nY. Borrius in nr. 11 onder HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, JOR 2016/223.
\nZie Oost/Wezeman 2020, art. 2:248 lid 2 BW, aant. II.2.2.8.4.