“4.22.7. Uit de stukken volgt dat binnen het Fonds en naar het Hof begrijpt onder regie van [L] S.A.S., al dan niet in haar hoedanigheid van general manager van de FCPR’s het besluit is genomen om de [X] -groep te kopen. Zo is in de brief aan de Europese Commissie van 16 december 2010 sprake van een ‘acquisition by private equity company [L] S.A.S., through the investment funds it manages and advises’ en van een verwerving door [F] S.A.R.L. (‘a company which is wholly owned by funds managed and advised by [ [L] S.A.S.]’) (zie onder 2.13). Bovendien is in de jaarrekening van [K] - 1 FCPR vermeld dat [L] (het Hof begrijpt: [L] S.A.S.) op 22 november 2010 met [G] Group B.V. (hierna: [G] ) de verwerving van de [X] -groep is overeengekomen (zie onder 2.14). Op grond hiervan acht het Hof het aannemelijk dat de rechten om de [X] -groep te verwerven aanvankelijk zijn verworven door [F] en dat deze rechten vóór de levering van de aandelen in [X] B.V. zijn overgedragen aan [C] , de daartoe opgerichte Nederlandse tussenhoudster en kleindochter van [Y] U A (rechtsvoorganger van belanghebbende; hierna ook [Y] ). [Y] is op 29 november 2010 door (onder meer) de FCPR’s is opgericht. Vervolgens zijn op 31 januari 2011 aan [C] de aandelen in [X] B.V. geleverd (zie ook onder 2.11).” (…) 4.22.11.
\nZo al niet op grond van de (…) weergegeven gang van zaken aannemelijk is te achten dat aan de gecreëerde rentelast fiscale redenen als doorslaggevend motief ten grondslag hebben gelegen, acht het Hof het vermoeden gerechtvaardigd dat die rentelast op een dergelijk motief is gebaseerd. (…) 4.22 13.
\nMet de aanwending van het voor de acquisitie van de [X] -groep in het Fonds en bij de FCPR’s beschikbare vermogen voor het verstrekken van leenvermogen aan [Y] , via haar en haar (klein)dochters ter middellijke financiering van die acquisitie, is naar het oordeel van het Hof geen wezenlijke wijziging gebracht in de vermogenspositie van de FCPR’s (verg. HR 26 april 1989, 24.446, BNB 1989/217, r.o. 3.10.2 [PJW: bedoeld zal zijn r.o. 3.2]).”
\n5.26 Hieruit, en uit r.o. 4.29, volgt dat het Hof uit de gang van zaken niet een interne verhanging afleidt, maar wel (i) dat de beslissing om de [X-groep] te kopen voorafging aan de beslissingen over de financieringsstructuur met FCPR’s en een Nederlandse overnamevennootschap en een convertible instrument tussen die twee, alsmede (ii) minstens een vermoeden van antifiscale bedoelingen voor een ‘omleiding’, waarmee het Hof blijkens r.o. 4.29 niet bedoelt een interne verhanging, maar afsplitsing van het beschikbare eigen vermogen van commercieel zinloze convertibles ten laste van een commercieel zinloos tot debiteur van de FCPR’s gemaakte Nederlandse overnameholding.
\n5.27 De belanghebbende bestrijdt ‘s Hofs oordelen in r.o. 4.22.8, 4.22.9, 4.11 en 4.22.14. Het Hof heeft die oordelen, over een ‘omleiding’, gegeven in het kader van zijn beoordeling van de motieven voor de financieringsstructuur. De belanghebbende ziet geen ‘omleiding’ en meent dat het Hof, gezien HR BNB 2005/169, niet kon oordelen dat in fraudem legis wordt gehandeld als een concern dat beschikt over eigen vermogen toch kiest voor het financieren van een externe acquisitie met (intern) vreemd vermogen. Haars inziens kan haar niet haar uit HR BNB 2015/165 volgende financieringsvrijheid worden ontzegd. Op basis van HR BNB 2015/165 kan alleen van een ‘omleiding’ worden gesproken als eigen geld vanuit zijn bron langs andere groepsvennootschappen wordt geleid voordat het als vreemd vermogen aan een Nederlandse belastingplichtige wordt verstrekt.
\nDaarvan is geen sprake omdat de FCPR’s het door hen verkregen eigen vermogen rechtstreeks, dus zonder tussenkomst van andere (concern)vennootschappen hebben bestemd voor de financiering van de overname door (i) inleg van ledenkapitaal in [Y] , (ii) verstrekking van rentevrije leningen en (iii) verstrekking van het convertible instrument. De door het Hof geconstateerde omleiding (tussenschakelen van [Y] , [B] en [C] ) is niet een omleiding zoals bedoeld in HR BNB 2015/165. Uit HR BNB 1996/3 leidt de belanghebbende af dat er geen strijd met doel en strekking van de Wet Vpb is als na de overname de rente op de convertibles wordt afgezet tegen de winsten van [X] door aangaan van een fiscale eenheid.
\nEvenmin is het gebruik van hybride lichamen en hybride financieringen een omleiding voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb.
\n5.28 HR BNB 1996/3 betrof de verhanging van J BV van I BV naar X BV, de belanghebbende. De aandeelhouders van I BV en X BV waren dezelfde personen. X BV bleef de koopsom schuldig en ging een fiscale eenheid aan met J BV. I BV werd beleggingsinstelling (fbi). De Inspecteur bestreed de aftrek van de rentebetalingen van X BV aan I BV met een beroep op fraus legis, maar u zag daar onvoldoende strijd met doel en strekking van de wet in omdat I BV (de fbi) binnen acht maanden haar winst zou moeten uitkeren, waardoor de rente indirect bij de natuurlijke personen belast zou worden.
\n5.29 Ook in HR BNB 1996/4 ging het om een interne verhanging. De belanghebbende, een BV, was opgericht door een niet vennootschapsbelastingplichtige vereniging. De vereniging stortte de aandelen van de belanghebbende vol door inbreng van alle aandelen in A NV, onder creditering van de meerwaarde. Vervolgens werden de belanghebbende en A NV gevoegd. U overwoog dat: “de omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen, in zijn geheel bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, (niet uit)sluit (…) dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en die - indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard - zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing. Ook een naar bedrijfseconomische maatstaven normale verhouding tussen eigen en vreemd vermogen brengt niet zonder meer mee dat met betrekking tot de verschuldigde rente geen sprake kan zijn van een willekeurige verijdeling van de heffing.”
\n5.30 HR BNB 2005/169 betrof een Ierse grootmoeder, een Ierse moeder en een in Nederland gevestigde dochter. De dochter kocht van een derde 70% van de aandelen in een andere Nederlandse BV (kleindochter) met een lening bij een bank en een renteloze lening bij grootmoeder. Aangezien renteloosheid onzakelijk is, moest rente geïmputeerd worden, die dochter wilde aftrekken. Geïmputeerde rente werd in Ierland niet belast. U zag geen strijd met doel en strekking van de wet: “3.1. De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen, dat voor de verwezenlijking van belanghebbendes in beginsel zakelijk gefundeerde doeleinden niet noodzakelijk is dat belanghebbende binnen concernverband met vreemd vermogen wordt uitgerust ter financiering van de acquisitie.
\nHet Hof heeft overwogen dat voor de beoordeling van dat standpunt en voorts voor het antwoord op de, naar het kennelijke oordeel van het Hof, daarbij behorende vraag of sprake is van 'willekeurige en voortdurende verijdeling van heffing van vennootschapsbelasting', van wezenlijk belang is of het X-concern de beschikking had over vrij vermogen om de acquisitie te financieren. Het Hof heeft vervolgens aannemelijk geacht dat de acquisitie niet zou kunnen plaatsvinden indien door het concern geen additioneel vermogen zou worden aangetrokken. Daarvan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat voor de tussen X-2 Plc en belanghebbende aangegane financieringsrelatie een zakelijk motief aanwezig was en dat de vormgeving van die financieringsrelatie, afgezien van de fiscale voordelen, alleszins verdedigbaar was, zodat voor toepassing van het leerstuk van fraus legis in het onderwerpelijke geval geen grond is, en belanghebbende terecht renteaftrek heeft geclaimd.
\n3.2.
\nIndien, zoals in het onderhavige geval, een concern door middel van een Nederlandse (holding-)vennootschap van derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die (holding-)vennootschap ter financiering daarvan een schuld aangaat, is het zakelijk karakter van die schuld gegeven, ook indien dit een renteloze schuld is aan een andere concern-vennootschap. Noch de omstandigheid dat het concern waartoe belanghebbende behoort voor de uit de onderhavige verwerving voortvloeiende financieringsbehoefte kon kiezen voor het daartoe aanwenden of aantrekken van eigen vermogen, zodat financiering met vreemd vermogen in die zin niet noodzakelijk was, noch de omstandigheid dat de fictieve rente in Ierland bij X-2 Plc niet als zodanig in de heffing is betrokken, wettigt elk op zichzelf of in combinatie de gevolgtrekking dat met de keuze welke in het onderhavige geval is gemaakt, is gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet. 's Hofs oordeel dat voor toepassing van een correctie op grond van het leerstuk van fraus legis geen plaats is, wordt derhalve, wat er zij van de door het Hof gebezigde grond voor dit oordeel, door het middel vergeefs bestreden. Het middel faalt mitsdien.”
\n5.31 HR BNB 2009/123 houdt in dat de keuze voor een kunstmatige en van elk reëel niet-fiscaal belang ontblote weg om een op zichzelf reëel zakelijk doel te bereiken een handelen in fraudem leges is: “3.3. Het Hof heeft overwogen dat een belastingplichtige in beginsel vrij is, ter bereiking van een op zichzelf reëel en zakelijk doel, een weg te bewandelen die voor hem fiscaal het minst belastend is. De grens van die vrijheid wordt echter overschreden indien, met het oogmerk van belasting-verijdeling, een weg wordt gekozen die als kunstmatig en van elk reëel belang ontbloot moet worden aangemerkt en die ertoe leidt dat gehandeld wordt in strijd met doel en strekking van de wet, ook al brengen deze handelingen naar de letter van de wet toepassing van de vrijstelling mee. Weliswaar is de eindsituatie als blijvend bedoeld, maar van een deel van de tussentijds (op dezelfde dag) uitgevoerde handelingen zijn de resultaten onmiddellijk ongedaan gemaakt, aldus nog steeds het Hof.
\nHet Hof heeft - onder verwijzing naar HR 14 november 2003, nr. 37 503, BNB 2004/161 - geoordeeld dat het niet de bedoeling van de opstellers van Richtlijn nr. 69/335/EEG, zoals gewijzigd door Richtlijn nr. 85/303/EEG, of van de nationale wetgever is geweest dat het voordeel van de vrijstelling kan worden verkregen door aldus kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op de vrijstelling bestaat.
\n3.4.
\nHet Hof heeft op goede gronden een juiste beslissing gegeven. De middelen falen derhalve.”
\n5.32 Volgens HR BNB 2013/137, over de toepassing van art. 10a Wet Vpb, impliceert de zakelijkheid van een transactie nog niet mee dat ook de financiering zakelijk is: “4.1.2. Het Hof heeft (…) geoordeeld dat ook al liggen aan een rechtshandeling zakelijke motieven ten grondslag – in het onderhavige geval: het door de winstuitdeling door belanghebbende lichter maken van de aandelen in belanghebbende – dat nog niet betekent dat ook aan de financiering van die rechtshandeling zakelijke motieven ten grondslag liggen. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat, aangezien de Inspecteur gemotiveerd heeft aangevoerd dat het aangaan van de schuld bij het coördinatiecentrum door belanghebbende (vrijwel) uitsluitend is ingegeven door de daaruit resulterende uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag, terwijl de corresponderende rentebaten bij het coördinatiecentrum, gelet op het voor dat centrum geldende fiscale regime, in feite onbelast blijven, het op de weg van belanghebbende is gelegen haar stelling aannemelijk te maken dat het aangaan van de schuld – in combinatie met de verrichte winstuitkering – de enig mogelijke weg was om de nagestreefde zakelijke doelen te realiseren. Belanghebbende is, aldus het Hof, in dat bewijs niet geslaagd, waardoor belanghebbende niet het tegenbewijs heeft geleverd in de zin van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet. (…) 4.2.3.1. (…). Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat de omstandigheid dat een dividenduitkering strekt ter verwezenlijking van een zakelijk gefundeerd doel, niet uitsluit dat dit niet geldt voor de wijze van financiering van die dividenduitkering. Bij een zodanige bestemming van de geleende gelden kan nochtans de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven zijn ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. Voor zover het eerste middel zich tegen dit uitgangspunt van het Hof richt, faalt het derhalve.”
\n5.33 HR BNB 2015/165 (Mauritius) bevestigde dat art. 10a Wet Vpb een dubbele zakelijkheidstoets voorschrijft, zowel van de gefinancierde transactie als van de financiering. U verwierp de stelling dat met de zakelijkheid van de gefinancierde aankoop van aandelen van een derde ook de zakelijkheid van de daarmee samenhangende schulden gegeven was omdat een reële financieringsbehoefte bestond die naar vrije keuze met eigen of vreemd vermogen vervuld kon worden: “3.2.1. Middel I (…) van belanghebbenden bepleit dat ook na invoering van artikel 10a van de Wet, in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004, nr. 39080, ECLI:NL:HR:2004:AP6652, BNB 2005/169 (hierna: het arrest BNB 2005/169), moet gelden dat bij de overname van derden van de aandelen in een vennootschap, het zakelijke karakter van de daartoe aangegane schuld is gegeven. Volgens het middel betekent dit dat met betrekking tot een zodanige schuld steeds aannemelijk is dat aan de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen in de zin van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet.3.2.2. De regeling van artikel 10a, lid 3 (vóór 2007: lid 2), van de Wet eist niet alleen van de belastingplichtige dat hij aannemelijk maakt dat aan de rechtshandeling zelf in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, maar ook dat dit het geval is met betrekking tot de schuld die met deze transactie verband houdt.
\nIn de parlementaire behandeling van de wet die heeft geleid tot invoering van artikel 10a van de Wet, wordt over deze dubbele zakelijkheidstoets onder meer opgemerkt: “Het arrest van 6 september 1995, BNB 1996/4, bevestigt dat aan een transactie weliswaar zakelijke beweegredenen ten grondslag kunnen liggen maar dat dit nog niet betekent dat bij de keuze van de uitvoering een onbeperkte keuzevrijheid bestaat.”(Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 16).De omstandigheid dat een verwerving van de aandelen in een vennootschap en de in verband daarmee aangegane schuld, in samenhang bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit hierdoor niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn.
\nNa de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef, en letter a, van de Wet, neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137). In zoverre kan het arrest BNB 2005/169 niet tot maatstaf dienen voor de toepassing van artikel 10a van de Wet. Het middel, dat een andere opvatting ingang wil doen vinden, faalt daarom. (…).
\n3.5.
\nHet middel (…) van de Staatssecretaris (…) betoogt dat het Hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een (onzakelijke) omleiding van eigen financiële middelen van [B] via [D].
\nHet middel slaagt. Het Hof heeft het bestreden oordeel doen steunen op de (…) de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst”. Het Hof is ervan uitgegaan dat deze uitlating moet worden opgevat als een “vrijhaven” in de gevallen waarin het verbonden lichaam dat de lening heeft verstrekt die voor de belastingplichtige een schuld vormt in de zin van artikel 10a, lid 1, van de Wet, deze lening verstrekt uit middelen die bij dit lichaam zijn opgekomen als eigen vermogen zonder dat deze middelen zijn verworven met het oog op het doen van acquisities door de belastingplichtige.
\nHet Hof heeft echter, naar het middel terecht betoogt, ten onrechte “de op Mauritius gevestigde concernvennootschappen” tezamen in de beschouwing betrokken en daarmee miskend dat het gaat om aan [B] opgekomen inkomsten en dat deze vennootschap niet rechtstreeks een lening aan belanghebbenden heeft verstrekt, maar de uit die inkomsten beschikbare middelen in de vorm van een renteloze lening ter beschikking heeft gesteld aan [D], welke vennootschap vervolgens een lening heeft verstrekt aan belanghebbenden. Van een door [D] niet met het oog op de acquisitie verkregen eigen vermogen als bedoeld in de hiervoor vermelde passage uit de parlementaire geschiedenis kan reeds daarom geen sprake zijn. ’s Hofs antwoord op de vraag of aan de desbetreffende schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is daardoor niet voldoende gemotiveerd.”
\n5.34 De belanghebbende in HR BNB 2016/197 was de Nederlandse tussenhoudster van een Zweeds concern. De tophoudster wilde de aandelen in dochtermaatschappij C van de Italiaanse beurs halen. Een Italiaanse vennootschap G (de biedingsvennootschap) gaf in dat verband aan de belanghebbende aandelen uit met nominale waarde € 110.000 waarop de belanghebbende € 237.192.000 stortte om de biedingsvennootschap in staat te stellen alle beursaandelen te kopen. De belanghebbende had de storting gefinancierd met een gelieerde lening. De Inspecteur had op grond van art. 10a Wet Vpb de renteaftrek geweigerd. U bevestigde het uitgangspunt van vrijheid van een concern bij de financiering van zijn deelnemingen, en formuleerde het uitgangspunt dat art. 10a Wet Vpb zich niet verzet tegen tussenschakeling van een vennootschap in Nederland om fiscale redenen: “2.6.3. Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling – in het onderhavige geval de kapitaalstorting in [G] – en de geldlening heeft te gelden dat slechts relevant zijn de overwegingen die aan die rechtshandeling en die geldlening ten grondslag liggen. Bij dat onderzoek dienen de volgende uitgangspunten in aanmerking te worden genomen.
\nIn de eerste plaats ligt in het systeem van de Wet besloten dat een belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79).
\nDe omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165). In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur.
\nIn de tweede plaats heeft een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling beoogd is deze tweede vrijheid te beperken. Hierom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is.
\n2.6.4.
\nHet Hof heeft aan zijn oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling zijn ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen, ten grondslag gelegd dat de inschakeling van belanghebbende bij het van de beurs halen van de aandelen [C] is ingegeven door fiscale motieven. Voor zover het middel tegen dit oordeel is gericht, slaagt het. Anders dan het Hof heeft geoordeeld is, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, de omstandigheid dat belanghebbende om fiscale redenen is ingeschakeld niet van belang bij de beoordeling of is voldaan aan de in artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets.
\nMet betrekking tot de zakelijkheid van de kapitaalstorting in [G] heeft als uitgangspunt te gelden dat, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, belanghebbende keuzevrijheid heeft bij het bepalen van de wijze van financiering van [G]. De omstandigheid dat er mogelijk fiscale redenen waren om [G] te financieren met eigen vermogen in plaats van met vreemd vermogen, zoals de Inspecteur heeft gesteld, is gelet op de keuzevrijheid van belanghebbende niet van belang bij de beoordeling van de zakelijkheid van de rechtshandeling. Veeleer is van belang of er zakelijke motieven waren om de aandelen [C] van de beurs te halen door een Italiaanse biedingsvennootschap in plaats van rechtstreeks door belanghebbende. Het middel slaagt mitsdien ook voor het overige.”
\n5.35 Marres betoogde in BNB 2016/197 dat hybride elementen in een financieringsstructuur op zichzelf nog geen ‘omleiding’ zijn zoals door u bedoeld in het geciteerde Mauritiusarrest HR BNB 2015/165: “12. De in het Mauritius-arrest geformuleerde regel dat “sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding” geldt niet ongeclausuleerd: dit geldt slechts ‘in beginsel’. Dat is een gebruikelijke formulering waarmee de Hoge Raad zich enige armslag wil voorbehouden om in toekomstige arresten een nuancering aan te brengen. Niet alle gevallen zijn immers te voorzien. Ook in het onderhavige arrest bespeur ik een zekere terughoudendheid waar – in het kader van de zakelijkheid van de storting – de term ‘veeleer’ wordt gebruikt in de voorlaatste zin van r.o. 2.6.4. Een interessante vraag is voor welke gevallen de Hoge Raad bereid zal zijn een uitzondering op de regel te maken.
\nVoor de praktijk is met name van belang of dit zo zal zijn in (een deel van) de in onderdeel 4.2.3 van het beleidsbesluit over art. 10a Wet VPB 19696. beschreven gevallen. Volgens dat besluit is sprake van een onzakelijke omleiding in situaties die via andere structuren dan via stortingen in taxhavenvennootschappen, materieel hetzelfde trachten te bereiken. Als voorbeelden wordt gegeven het gebruik van hybride rechtsvormen en van hybride financiering. Hybride elementen vormen mijns inziens geen omleiding in de door de Hoge Raad bedoelde zin, maar deze elementen zouden mogelijk wel een rol kunnen spelen bij het antwoord op de vraag of er in voorkomende gevallen grond bestaat een uitzondering op het genoemde beginsel te maken.
\nDit arrest biedt echter geen aanknopingspunten om die vraag te beantwoorden. Wel kan uit r.o. 2.7.3 worden afgeleid dat als de feitelijke financier geen verbonden lichaam of natuurlijke persoon is, art. 10a lid 1 Wet VPB 1969 niet van toepassing is en de tegenbewijsregeling niet aan de orde komt (zie onderdelen 13 en 14 hierna). De Hoge Raad lijkt geen uitzondering toe te laten op zijn conclusie dat in dergelijke gevallen art. 10a toepassing mist.”
\n5.36 In de Crédit Suisse zaken (HR BNB 2017/162 t/m HR BNB 2017/164) heeft u als volgt overwogen over de beoordeling door de feitenrechter van de feitelijke vraag of aan het motiefvereiste voor constatering van fraus legis is voldaan: “3.2.1. Het Hof heeft vooropgesteld dat de (…) door en met belanghebbenden verrichte (rechts)handelingen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden als – meer of minder essentiële – onderdelen van een welbewust ontworpen en geïmplementeerde tax planning structuur (…). Naar ’s Hofs oordeel dient de fiscale duiding van dit samenstel van (rechts)handelingen met inachtneming van hun onderlinge samenhang plaats te vinden.
\n3.2.2.1. Het Hof heeft (…) geoordeeld dat het leerstuk van fraus legis van toepassing is bij de fiscale duiding van de door belanghebbenden verrichte (rechts)handelingen.
\n3.2.2.2. Het Hof heeft daarbij overwogen dat het concern doelbewust gebruik heeft gemaakt van de hem ter beschikking staande mogelijkheid om – vrijwel naar willekeur en tot grote omvang – geldstromen te orkestreren en als geldleningen vorm te geven waardoor – naar believen – rentelasten in Nederland werden opgeroepen. Het concern en belanghebbenden hebben dit uitgangspunt volgens het Hof planmatig en grootschalig benut door het opzetten van de structuur. Daarmee hadden het concern en belanghebbenden als volstrekt overwegend doel de rente af te zetten tegen de door belanghebbenden in de jaren waarin zij door het concern werden aangekocht behaalde winsten, en daarmee effectieve belastingheffing over die winsten te verijdelen, aldus nog steeds het Hof. (…).
\n3.2.3.1. Het eerste onderdeel (…) betoogt dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij zijn hiervoor in 3.2.2.2 weergegeven oordeel dat de betrokken vennootschappen beoogden belastingheffing te verijdelen door daarbij als criterium aan te leggen of dat doel volstrekt overwegend was. Het onderdeel betoogt dat als criterium heeft te gelden of belastingverijdeling als doel van het omstreden handelen doorslaggevend is. Het eerste middelonderdeel mist feitelijke grondslag. Mede gelet op de overwegingen in onderdeel 4.4.12 van zijn uitspraak heeft het Hof bij zijn beoordeling van het doel van het handelen van belanghebbenden klaarblijkelijk en terecht de toets gehanteerd of het doorslaggevende motief voor hun handelen was gelegen in het verijdelen van belastingheffing.
\n3.2.3.2. Het tweede onderdeel van het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat het verijdelen van belastingheffing het doorslaggevende motief is geweest voor het handelen van de betrokken vennootschappen. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd, aangezien het is gegeven ondanks de door belanghebbenden aangevoerde feiten en omstandigheden als in het middelonderdeel vermeld. Ook dit middelonderdeel faalt. Het daarin bestreden oordeel van het Hof is feitelijk van aard en berust op de aan het Hof voorbehouden keuze en waardering van de bewijsmiddelen, zodat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het is, ook met inachtneming van de in het middelonderdeel opgesomde feiten en omstandigheden, niet onvoldoende gemotiveerd en evenmin onbegrijpelijk.”
\n5.37 Bij de Wet Werken aan winst is art. 15ad Wet Vpb (oud; overnameholding) in 2007 vervallen en geïntegreerd in art. 10a Wet Vpb door toevoeging van de externe acquisitie aan de verdachte handelingen in art. 10a. De MvT vermeldt dat een stroomlijning van de rente-aftrekbeperkingen werd beoogd. Bij die gelegenheid werden ook enige mogelijkheden tot ontwijking van de verbondenheidscriteria via natuurlijke personen afgesneden: “Teneinde een verdere vereenvoudiging en systematisering van de rente-aftrekbeperkingen te bereiken wordt voorgesteld de bepalingen inzake overnameholdingconstructies (artikel 15 ad) te integreren in artikel 10a. Dit kan door de bepalingen die betrekking hebben op de overnameholding te laten vervallen en artikel 10a uit te breiden met externe acquisities die als groepsmaatschappij gaan functioneren. Daardoor ontstaat één uniforme tegenbewijsregeling voor rentelasten in verband met interne en externe acquisities. Daarmee wordt tegemoetgekomen aan de kritiek op bepalingen inzake de overnameholding, meer specifiek op het feit dat deze geen tegenbewijs voor compenserende heffing kennen. Aan de andere kant leidt het ertoe dat voor overnameholdings de temporisering van de renteaftrek wordt vervangen door het schrappen van de renteaftrek.
\nHet begrip compenserende heffing wordt nader bepaald in die zin dat een winstbelasting die resulteert in een effectieve druk van ten minste 10% kwalificeert als een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing.
\nTen slotte is het begrip verbonden lichaam verduidelijkt in die zin dat daaronder ook relaties via de echtgenote, partner of minderjarige kinderen zijn begrepen. Deze verduidelijking ziet met name op constructies waarmee op kunstmatige wijze een rentestroom op gang wordt gebracht, bijvoorbeeld van een Nederlandse BV naar een in een taxhaven gevestigde vennootschap met als aandeelhouders de minderjarige kinderen van de enig aandeelhouder van de BV.”
\n5.38 De Nota naar aanleiding van het Verslag bij de Wet Werken aan Winst vermeldt bij art. 10a Wet Vpb over de zakelijkheid van de financiering van een externe acquisitie: “Is de acquisitie op zichzelf beschouwd zakelijk, dan is de zakelijkheid van de daarmee verband houdende schuld nog een vereiste. In het genoemde arrest [HR BNB 2005/169; PJW], gewezen voor de toepassing van fraus legis, werd een schuld ter financiering van een externe acquisitie als zakelijk aangemerkt. Dat betekent niet dat voor de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, elke financiering van een zakelijke externe acquisitie per definitie ook zakelijk is. Een sprekend voorbeeld van een onzakelijke financiering doet zich voor in de volgende situatie. Een buitenlands concern besluit een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen, welke over voldoende middelen beschikt om die acquisitie te financieren. In plaats van deze middelen rechtstreeks aan te wenden, keert de tussenhoudster deze in de vorm van dividend uit aan de buitenlandse tophoudster, welke de verkregen middelen aanwendt als storting van kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven. Deze financiert daarmee een lening aan de Nederlandse tussenhoudster, welke daarmee de externe acquisitie financiert. Zou er geen fiscaliteit zijn, dan zouden de in Nederland beschikbare middelen rechtstreeks zijn aangewend en zou niet de omweg via een taxhaven zijn gekozen.”
\n5.39 Hieruit volgt dat een ‘omweg via een taxhaven’ slechts een ‘sprekend’ voorbeeld is van onzakelijke financiering. De onzakelijkheid kan ook zitten in een ander soort ‘omleiding’, zoals tussenschuiven van commercieel zinloze rechtshandelingen die alleen antifiscaal verklaard kunnen worden. Een omweg kan zich dus ook voordoen als binnen Nederland gekozen wordt voor een omweg die leidt tot renteaftrek, terwijl zonder de Nederlandse fiscale effecten rechtstreeks middelen ter beschikking zouden zijn gesteld.
\n5.40 Het Hof heeft op basis van zijn feitelijke onderzoek naar belanghebbendes mogelijke beweegredenen geoordeeld dat de initiële beschikbaarheid van eigen vermogen en de concrete vormgeving van de acquisitie met gebruikmaking van hybride lichamen en een hybride financiering, die via de tussenschakeling van [Y] , [B] en [C] heeft geresulteerd in de rentelast op het niveau van de Nederlandse vennootschappen, vanwege de commerciële zinloosheid van de convertibles het karakter heeft van een ‘omleiding’ en daardoor fiscale overwegingen in casu niet kunnen worden geacht besloten te liggen in de vrijheid van [Y] om haar activiteiten te financieren op de wijze waarop haar dat schikt.
\n5.41 Voor ‘s Hofs oordeel is doorslaggevend dat de zijns inziens commercieel zinloze opsplitsing van het eigen vermogen van het Fonds bij de FCPR’s en de geleiding langs [Y] c.s. als Nederlandse, met de target te voegen debiteur, resulterende in omzetting van ongeveer de helft van het investeringsvermogen in commercieel zinloos vreemd vermogen en tot renteaftrek tegenover de winst van de target, geen wezenlijke verandering in de vermogenspositie van de FCPR’s bracht en geen andere dan een antifiscale functie had. Weliswaar hield HR BNB 2005/169 in dat met de zakelijkheid van een overname ook de zakelijkheid van de financiering was gegeven, maar uit Mauritius blijkt dat HR BNB 2005/169 na de includering van externe acquisities onder de verdachte rechtshandelingen in art. 10a Wet Vpb geen maatstaf meer is bij de toepassing van die bepaling. HR BNB 2005/169 is daardoor mijns inziens evenzeer achterhaald bij de beoordeling van mogelijke ontduiking van art. 10a Wet Vpb.
\n5.42 Dat de feiten in casu anders zijn dan in Mauritius impliceert mijns inziens niet dat er geen onzakelijke omleiding/omzetting van eigen vermogen zou kunnen zijn. Gezien HR BNB 1996/4, HR BNB 2009/123 en de 5.38 geciteerde wetsgeschiedenis heeft het Hof terecht getoetst of in het samenstel van rechtshandelingen met zakelijk einddoel (overname [X] ; financiering [I] ) rechtshandelingen zijn opgenomen die voor dat doel zinloos zijn buiten hun antifiscale effect. Het Hof heeft op basis van die correcte maatstaf geoordeeld dat met de financieringsstappen tussen de beschikbaarheid van € 5,4 miljard eigen vermogen in het Fonds en de financiering van de uiteindelijke overnameholding, met name met de hybride geleiding langs vier hybride FCPR’s en langs [Y] c.s. als commercieel zinloze debiteur van commercieel zinloze convertibles, eigen vermogen antifiscaal is omgezet in vreemd vermogen, dus zonder reëel niet-fiscaal doel.
\n5.43 ’ ’s Hofs oordeel komt erop neer dat het in de economische werkelijkheid gaat om uiteindelijk één centraal geleid fonds dat € 5,4 miljard risicodragend eigen vermogen bijeen heeft gebracht voor overnames dat parallel heralloceerbaar wordt geleid langs zeer nauw met het Fonds en elkaar verweven hybride FCPR’s naar keuze die feitelijk als een tax haven fungeren, zulks bij deze overname mede om de wettelijke verbondenheidscriteria en daarmee de renteaftrekbeperking te frustreren, en langs een met de target te voegen commercieel zinloos tot debiteur van de FCPR’s gemaakte Nederlandse vennootschap. Dat getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en is op basis van de vaststaande feiten niet onbegrijpelijk.
\n5.44 Ik meen dat ook dit middelonderdeel faalt.
\nOnderdeel (i)(e): het beroep op de EU-vrijverkeersbepalingen 5.45 De belanghebbende betoogt voor het eerst in cassatie dat het Hof toepassing van fraus art. 10a Wet Vpb in strijd met het vrije verkeer van kapitaal en de vestigingsvrijheid. Zij verwijst naar de HvJ-arresten FII 2 en Itelcartel en naar HR BNB 2013/137. Als de FCPR’s in Nederland zouden zijn gevestigd zou wél aan de compenserende heffingstoets van art. 10(3)(b) Wet Vpb en van uw daaraan voorafgaande jurisprudentie worden voldaan. Omdat zij in Frankrijk zijn gevestigd en daar als transparant worden aangemerkt, kunnen zij niet voor die toets slagen. Ik begrijp dat de belanghebbende betoogt dat de wetgever/de rechtspraak een eis stelt waaraan makkelijker voldaan kan worden in binnenlandse dan in grensoverschrijdende gevallen.
\nAnders dan in HR BNB 2013/137 acht de belanghebbende in haar geval de belemmering ongerechtvaardigd dan wel disproportioneel omdat geen sprake is van volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. Het tegengaan van misbruik kan volgens haar de belemmering niet rechtvaardigen. Mocht dat wel het geval zijn, dan acht zij op grond van het HvJ-arrest Thin Cap Group Litigation constatering van fraus art. 10a Wet Vpb disproportioneel. Bovendien wordt de belanghebbende in een onmogelijke bewijspositie gebracht omdat de uiteindelijke heffing plaats vindt bij de investeerders. De belanghebbende wijst op prejudiciële vragen van de Zweedse hoogste belastingrechter over de vraag of de Zweedse variant van art. 10a Wet Vpb strookt met de vrijheid van vestiging ex art. 49 VwEU en verzoekt ook u prejudiciële vragen te stellen over de EU-rechtelijke houdbaarheid van art. 10a Wet Vpb of aan te sluiten bij de Zweedse prejudiciële vragen.
\n5.46 De Staatssecretaris verweert zich met een beroep op HR BNB 2012/213, HR BNB 2017/162 en het HvJ-arrest N Luxembourg 1 e.a., betogende dat bij misbruik van de nationale belastingwet geen beroep kan worden gedaan op de EU-verkeersvrijheden. Hij wijst er op dat het Hof heeft geoordeeld dat de renteaftrek producerende financieringsstructuur naast de beoogde verijdeling van belastingheffing geen reële betekenis heeft, dus kunstmatig is.
\n5.47 In HR BNB 2004/142 weigerde de Inspecteur met een beroep op fraus legis de renteaftrek op een in een geldlening omgezette dividendschuld van een in Nederland gevestigde BV aan haar inmiddels op de Nederlandse Antillen gevestigde moedervennootschap. De belanghebbende achtte de weigering in strijd was met het vrije verkeer van kapitaal. U overwoog: “3.3. (…). Volgens het middel kan het oogmerk belastingontduiking tegen te gaan, die beperking niet rechtvaardigen, nu in dit kader de eis wordt gesteld van een compenserende heffing die aan een bepaalde voorwaarde voldoet, te weten dat wordt geheven naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven redelijk is, terwijl volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen voldoende is dat in het andere land belasting wordt geheven over het desbetreffende winstbestanddeel.
\nHet middel kan niet tot cassatie leiden. Het miskent dat indien in een voorkomend geval de rente bij de ontvangende vennootschap in het land van haar vestiging is onderworpen aan belasting die naar Nederlandse maatstaven als redelijk is aan te merken, zulks aan de transactie het karakter van belastingontduiking ontneemt. Een rechtvaardiging voor het bestrijden van belastingontduiking is hier dus niet aan de orde. Indien van de crediteur ter zake van de rente geen belasting wordt geheven die volgens Nederlandse maatstaven als redelijk is aan te merken, brengt in een situatie waarin een vennootschap aan haar moedervennootschap een dividenduitkering doet en zij dit dividend schuldig blijft, de vaststelling dat de door de omzetting gecreëerde geldlening voor de debiteur generlei functie heeft in het kader van de financiering van de door hem gedreven onderneming, mee dat met betrekking tot de beoogde renteaftrek sprake is van ontduiking van de nationale belastingwet.
\nDe bestrijding daarvan behoeft geen andere rechtvaardiging dan die - op het concrete geval toegespitste - vaststelling. Gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, waarvan hier met name zijn te noemen de arresten TV 10 (HvJ EG 5 oktober 1994, zaak C-23/93, Jurispr. 1994 blz. I-4795), Kefalas (HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-367/96, Jurispr. 1998 blz. I-2843) en Emsland-Stärke (HvJ EG 14 december 2000, zaak C-110/99, Jurispr. 2000 blz. I-11569), is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat hiertegenover niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op de door het EG-Verdrag gewaarborgde vrijheid van kapitaalverkeer. Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de omzetting geen enkel zakelijk doel dient en daaruit volgt dat de ontzegging van de in geding zijnde rente-aftrek geen ander kapitaalverkeer raakt dan een uitsluitend en rechtstreeks met de belastingontduiking verband houdende kapitaalbeweging, faalt het beroep dat het middel doet op het EG-Verdrag.”
\n5.48 In HR BNB 2012/213 bevestigde u ‘s Hofs oordeel dat renteaftrek op basis van fraus legis geweigerd kan worden en herhaalde u dat bij de ontduiking van de nationale belastingwet niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op de vrijheid van kapitaalverkeer: “3.3.5. Het Hof heeft verworpen het standpunt van belanghebbende dat beperking van de renteaftrek op de voet van het leerstuk van de wetsontduiking in strijd is met artikel 56 EG. (…) 3.4.2.
\nVoor zover de klachten zich richten tegen het hiervoor in 3.3.5 weergegeven oordeel kunnen zij niet tot cassatie leiden aangezien dat oordeel juist is. De bestrijding van ontduiking van de nationale belastingwet behoeft geen andere rechtvaardiging dan die de – op het concrete geval toegespitste – vaststelling dat van dergelijke ontduiking sprake is. Gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat indien sprake is van ontduiking van de nationale belastingwet niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op de door het EG-Verdrag (thans Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) gewaarborgde vrijheid van kapitaalverkeer (vgl. HR 23 januari 2004, nr. 38 258, LJN AI0739, BNB 2004/142).”
\n5.49 HR BNB 2013/137 betrof de vraag of renteaftrekbeperking ex art. 10a Wet Vpb in strijd was met de vrijheid van vestiging (art. 49 VwEU): “4.3.1. In de eerste plaats heeft het Hof geoordeeld dat, omdat bij grensoverschrijdende rentebetalingen zich eerder de situatie voordoet dat de belastingheffing bij de crediteur over de ontvangen rente niet voldoet aan het criterium “naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing”, de vrijheid van vestiging voor in Nederland gevestigde vennootschappen wordt belemmerd, doordat zij ervan worden weerhouden om een (klein)dochtervennootschap met concernfinancieringsactiviteiten als de onderhavige op te richten, te verwerven of te behouden in een andere lidstaat. (…) 4.4.2.1. Bij hetgeen hierna wordt overwogen zal de Hoge Raad uitgaan van de veronderstelling dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. In het arrest van 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, BNB 2007/54, punt 55, is door het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door de strijd tegen misbruiken kan worden gerechtvaardigd, wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.
\nDe binnenlandse vennootschap, die daartoe het best geplaatst is, moet, aldus het Hof van Justitie, in staat worden gesteld om het bewijs aan te dragen dat sprake is van een reële vestiging die daadwerkelijk activiteiten uitoefent. In het arrest van 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, V-N 2007/15.9, punt 82, oordeelde het Hof van Justitie dat in geval van een nationale wettelijke regeling die beoogt volkomen kunstmatige constructies tegen te gaan die alleen voor belastingdoeleinden zijn opgezet, de belastingplichtige in staat moet worden gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden.
\n4.4.2.2. Met artikel 10a, lid 2, van de Wet wordt beoogd tegen te gaan dat door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan de Nederlandse belastinggrondslag wordt geërodeerd. Als zodanige rente merkt artikel 10a, lid 2, van de Wet – behoudens tegenbewijs – onder meer aan rente ter zake van een geldlening rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover de geldlening verband houdt met een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal aan een verbonden lichaam. Bezien vanuit een groep van verbonden lichamen, wordt dan in wezen eigen vermogen van een Nederlands lichaam uit die groep als vreemd vermogen gepresenteerd (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 17). Aldus strekt deze regeling – wanneer het vennootschappen binnen de Europese Unie betreft – ertoe gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.
\nVoorts biedt artikel 10a, lid 3, van de Wet belastingplichtigen de mogelijkheid het bewijs aan te dragen dat niet sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. De eisen die deze bepaling stelt zijn niet zodanig bezwarend dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft. Gelet op een en ander blijft artikel 10a, lid 2, van de Wet binnen de door het Hof van Justitie in de hiervoor in 4.4.2.1 aangehaalde arresten aangegeven grenzen voor een wettelijke bepaling die de vrijheid van vestiging beperkt. Voorts volgt niet uit deze arresten dat in een geval als het onderhavige de beperking van de renteaftrek niet verder kan gaan dan dat de door de debiteur verschuldigde belasting wordt verhoogd met het bedrag aan belasting dat de crediteur extra verschuldigd zou zijn wanneer bij haar de rente belast zou zijn naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven als redelijk moet worden aangemerkt. Het evenredigheidsbeginsel verzet zich niet ertegen dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing. Hierin schuilt geen onevenredigheid (vgl. HR 23 januari 2004, nr. 38 258, LJN AI0739, BNB 2004/142).”
\n5.50 In HR BNB 2017/162 had het Hof weigering van renteaftrek niet in strijd geacht met EU-recht omdat de belanghebbenden zijns inziens geen beroep konden doen op dat recht in geval van fraus legis. U bevestigde dat oordeel: “3.3.2. Het tweede middel van belanghebbenden I bestrijdt het hiervoor in 3.3.1 weergegeven oordeel van het Hof dat de weigering van de renteaftrek niet in strijd is met Europees recht. Daartoe voert het middel aan dat geen sprake zou zijn van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb indien belanghebbenden de schulden waren aangegaan met en/of de door het aangaan van die schulden verkregen gelden hadden geïnvesteerd in vennootschappen die in Nederland gevestigd zijn. Het middel betoogt voorts dat onjuist is ’s Hofs oordeel dat, zo al sprake is van misbruik, geen beroep openstaat op het Europese recht.
\n3.3.3.
\nHet middel faalt. Zoals hiervoor in 3.2.3.6 tot en met 3.2.3.12 is overwogen, zou het toestaan van de renteaftrek, kort gezegd, leiden tot een onaanvaardbare verijdeling van de heffing van belasting die door belanghebbenden verschuldigd zou zijn ter zake van de ten tijde van de overname door hen reeds behaalde winst, zodat met toepassing van het leerstuk van fraus legis die aftrek in zoverre wordt verhinderd. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat justitiabelen in geval van misbruik of fraude geen beroep kunnen doen op het recht van de Unie (zie bijvoorbeeld HvJ 3 maart 2005, Fini H, C‑32/03, ECLI:EU:C:2005:128, punt 32 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Het recht van de Unie mag ook niet zo ruim worden toegepast dat het misbruik zou dekken (vgl. HvJ 21 februari 2006, Halifax plc e.a., C-255/02, ECLI:EU:C:2006:121, punten 69 en 70 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Dit een en ander brengt – naar het Hof terecht heeft overwogen – mee dat het onderhavige handelen van belanghebbenden in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, beperking van de verdragsvrijheden rechtvaardigt.”
\n5.51 Met de Staatssecretaris meen ik dat uit de geciteerde rechtspraak volgt dat als vaststaat dat de beoogde renteaftrek misbruik van recht oplevert, geen beroep kan worden gedaan op de EU-verkeersvrijheden.
\n5.52 Overigens meen ik dat de gevallen die de belanghebbende met elkaar vergelijkt, niet objectief vergelijkbaar zijn, nu fiscaal transparant en fiscaal niet-transparant niet vergelijkbaar is en fiscaal onderworpen en fiscaal niet-onderworpen evenmin. Als dat anders is, acht ik het onderscheid gerechtvaardigd door de noodzaak - zelfs de verplichting - om misbruik van recht tegen te gaan, is het niet op grond van HR BNB 2004/142, HR BNB 2012/213 en HR BNB 2017/162, dan wel op grond van de Deense zaken HvJ EU C-115/16, C-118/16, C-119/16 en C-299/16, (N Luxembourg 1 e.a.), waaruit volgt dat de lidstaten verplicht zijn misbruik van EU-recht te bestrijden; een beroep op de EU-verkeersvrijheden om frauslegiaanse handelingen te kunnen verrichten, is mijns inziens misbruik van EU-recht: het is niet bedoeld om misbruik te dekken, zoals volgt uit de door u in de bovenstaande citaten aangehaalde arresten van het HvJ EU. Dat is alleen anders als nationaal een ruimer misbruikbegrip gehanteerd zou worden dan het EU-recht toelaat, maar uw toepassing van zowel art. 10a Wet Vpb als uw toepassing van fraus legis sluit in gevallen binnen de werkingssfeer van het EU-recht steeds aan bij het misbruikbegrip dat het HvJ EU gebruikt bij de beoordeling van antimisbruikrechtvaardigingen voor EU-vrijverkeersbelemmerende maatregelen.
\n5.53 Op het punt van evenredigheid merk ik op dat het oordeel ‘fraus legis’ per definitie proportioneel is omdat het een individuele casusbeoordeling inhoudt zonder enige categorische vooronderstelling of nadelige bewijslastomkering: de fiscus moet de misbruikelijke bedoelingen aannemelijk maken en de mogelijke strijd met doel en strekking van de wet is een rechtsoordeel zonder bewijslastverdeling. Ik zie dan ook geen reden om vragen aan het HvJ EU te stellen of de door de belanghebbende Zweedse zaak af te wachten, die niet over een individueel geval van fraus legis gaat, maar over een algemene wetsbepaling, terwijl u al geoordeeld heeft, in HR BNB 2013/137 (zie 5.49) dat art. 10a Wet Vpb zelf niet in strijd komt met de EU-verkeersvrijheden omdat de rechter het in gevallen binnen de werkingssfeer van het EU-recht uitlegt en toepast conform de misbruikdoctrine van het HvJ EU.
\n5.54 Ik meen dat ook middelonderdeel (i)(e) faalt, zodat het principale middel (i) faalt.
\n6.1 Het tweede principale middel bestrijdt ’s Hofs r.o. 4.23 - 4.26.3 inhoudende dat de evenwichtige verdeling van heffingsrechten tussen de EU-lidstaten een rechtvaardigheid is voor het verschil in behandeling tussen rente op een lening aan een gevoegde ingezeten vennootschap (fiscaal onzichtbaar) en rente op een lening aan een niet gevoegde Duitse dochtervennootschap (belast). Volgens de belanghebbende gaat het in casu net zoals in het HvJ-arrest gevoegde zaken C-398/16 en C-399/16 (X BV en X NV) om een verschil in behandeling dat volgt uit de gecombineerde toepassing van art. 15 en art. 8 Wet Vpb op basis waarvan ook de rente die [Y] ontvangt van [I] buiten aanmerking moet blijven. Gelet op de HvJ-arresten C-398/16 en C-399/16 (X BV en X NV) en C‑386/14 (Groupe Stéria) brengt een onevenwichtigheid tussen de onbelastbaarheid bij [Y] en aftrekbaarheid bij [I] niet mee dat de belemmering gerechtvaardigd kan worden geacht.
\n6.2 Het Hof heeft overwogen: “4.26.1 Het Hof stelt de vraag voorop of het verschil in behandeling tussen een lening door belanghebbende aan een gevoegde dochter en een lening van haar aan een (niet gevoegde) Duitse dochter gerechtvaardigd is uit hoofde van de noodzaak om de verdeling van heffingsbevoegdheden tussen staten te handhaven. Uit de arresten HvJ 25 februari 2010, nr. C-377/08 (X-Holding), BNB 2010/166 en HvJ 2 september 2015, C-386/14 (Groupe Steria), BNB 2015/223 begrijpt het Hof dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, indien het voordeel dat het consolidatieregime bewerkstelligt een specifiek aan dat regime verbonden voordeel is. Indien wordt verondersteld dat [I] en [C] een fiscale eenheid zouden vormen, dan zou de (civielrechtelijk) door [C] over haar lening aan [I] (te) ontvangen rente met in de belastbare winst van de fiscale eenheid tot uiting kunnen komen evenals dat geldt voor de door [I] aan [C] verschuldigde rente. Dit gevolg, het buiten aanmerking laten van onderlinge vorderingen en schulden tussen moeder- en dochtermaatschappij, is specifiek verbonden aan het consolidatieregime dat door de zogenoemde per-element-benadering wordt gerespecteerd. Het bij belanghebbende in de heffing betrekken van de door [I] verschuldigde rente leidt daarom niet tot een verboden belemmering van de vrijheid van vestiging. Er is derhalve geen reden de door [I] aan [C] verschuldigde rente niet tot de belastbare winst te rekenen van de fiscale eenheid waartoe [C] behoort.”
\n6.3 Ik acht de door de belanghebbende vergeleken gevallen niet objectief vergelijkbaar omdat bij binnenlandse voeging ook de rentelast bij de dochter verdwijnt, terwijl in een grensoverschrijdend geval die fiscale neutraliteit juist wordt verbroken (mismatch) met base erosion als gevolg. Uit de arresten van het HvJ EU in de hieronder te bespreken zaken X Holding, Lidl Belgium, Krankenheim Ruhesitz, en Timac Agro volgt mijns inziens dat Nederland niet verplicht is een buitenlands verlies (de rentelast van de uitsluitend in Duitsland onderworpen dochter [I] ) te importeren om heffing over binnenlandse winst (ontvangen rente) onmogelijk te maken als Nederland ook niet heft over de tegenover die buitenlandse lasten/verliezen staande buitenlandse winsten, mede omdat fiscale neutraliteit van intragroepstransacties behoort tot het wezen van fiscale consolidatie. Uit HvJ EU Groupe Stéria volgt dat de vestigingsvrijheid belastingplichtigen niet de mogelijkheid biedt om naar eigen inzicht te bepalen in welke fiscale jurisdictie zij rentebaten en renteaftrek laten vallen, laat staan de mogelijkheid om naar eigen inzicht een deduction/no inclusion te creëren. Ik acht principaal middel (ii) daarom ongegrond. De Deense zaken N Luxembourg 1 e.a. eisen juist van de lidstaten dat zij misbruik van (EU-)recht tegengaan.
\n6.4 De zaak Lidl Belgium voor het HvJ EU betrof een Duitse objectvrijstelling voor Luxemburgse vaste-inrichtingswinst. Het ging om een Duitse vennootschap met een (sub) vaste inrichting in Luxemburg. In 1999 leed die vaste inrichting verlies, wat zij op grond van het Duits-Luxemburgse belastingverdrag in 2003 zou kunnen verrekenen met haar Luxemburgse winst. Lidl Belgium wenste dat verlies ook in 1999 in Duitsland verrekenen met Duitse winst. Het HvJ achtte Duitslands weigering gerechtvaardigd door (i) de handhaving van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten en (ii) de noodzaak om het gevaar van dubbele verliesverrekening te voorkomen: “31 Wat de eerste rechtvaardigingsgrond betreft, zij eraan herinnerd dat de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten het noodzakelijk kan maken, op de bedrijfsactiviteiten van de in een van deze staten gevestigde vennootschappen zowel ter zake van winst als ter zake van verlies uitsluitend de fiscale regels van die lidstaat toe te passen (zie arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 45, en arrest van 18 juli 2007, Oy AA, C‑231/05, Jurispr. blz. I‑6373, punt 54).
\n32 Zou vennootschappen de mogelijkheid worden geboden, te opteren voor verrekening van hun verliezen in hun lidstaat van vestiging, dan wel in een andere lidstaat, dan zou de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten immers groot gevaar lopen, aangezien de belastinggrondslag in de eerste staat zou worden vermeerderd en in de tweede zou worden verminderd met het bedrag van de overgedragen verliezen (zie reeds aangehaalde arresten Marks & Spencer, punt 46, en Oy AA, punt 55).
\n33 Wat de relevantie van de eerste rechtvaardigingsgrond in het licht van de feitelijke omstandigheden van het hoofdgeding betreft, zij opgemerkt dat de lidstaat van vestiging van de vennootschap waartoe de vaste inrichting behoort, bij ontbreken van een overeenkomst tot het vermijden van dubbele belasting het recht zou hebben om belasting te heffen over de winst van een dergelijke entiteit. Bijgevolg kan het doel bestaande in de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de twee betrokken lidstaten, dat in de overeenkomst tot uitdrukking wordt gebracht, de in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingregeling rechtvaardigen, aangezien het de symmetrie tussen het recht op belastingheffing over de winst en de mogelijkheid tot aftrek van de verliezen veiligstelt.
\n34 Zou in omstandigheden als die in het hoofdgeding worden aanvaard dat verliezen van een niet-ingezeten vaste inrichting kunnen worden afgetrokken van de inkomsten van de hoofdvennootschap, dan zou dat ertoe leiden dat deze vennootschap vrijelijk kan kiezen in welke lidstaat die verliezen worden verrekend (zie in die zin arrest Oy AA, reeds aangehaald, punt 56).
\n35 Wat de tweede rechtvaardigingsgrond betreft (…) [die; PJW] aan het gevaar voor dubbele verliesverrekening is ontleend, heeft het Hof geoordeeld dat de lidstaten dit gevaar moeten kunnen verhinderen (zie arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 47, en arrest van 29 maart 2007, Rewe Zentralfinanz, C‑347/04, Jurispr. blz. I‑2647, punt 47).
\n36 In dit verband zij erop gewezen dat in omstandigheden als die in het hoofdgeding er kennelijk een gevaar bestaat dat hetzelfde verlies tweemaal wordt verrekend (zie arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 48). Het valt immers niet uit te sluiten dat verliezen van een aan een vennootschap toebehorende vaste inrichting in een andere lidstaat worden verrekend in de lidstaat van vestiging van de vennootschap, en dat desondanks deze verliezen later ook worden verrekend in de lidstaat waar de vaste inrichting is gelegen, namelijk wanneer de inrichting winst maakt, waardoor de lidstaat waar de hoofdvennootschap is gevestigd deze winst niet kan belasten.
\n37 Bijgevolg moeten de twee aangevoerde rechtvaardigingsgronden allebei worden geacht een beperking van de vrijheid van vestiging te kunnen rechtvaardigen, die voortvloeit uit de fiscale behandeling, door de lidstaat waar een vennootschap haar zetel heeft, van verliezen geleden door een deze vennootschap toebehorende vaste inrichting die in een andere lidstaat is gelegen.”
\n6.5 De zaak Krankenheim Ruhesitz betrof de eerdere Duitse belastingvrijstelling voor Oostenrijkse v.i.-winst. Het ging om een Duitse vennootschap die van 1982 tot 1994 een vaste inrichting in Oostenrijk had die tot eind 1990 verlies leed en van 1991 tot 1994 winst maakte. De v.i.-verliezen waren in mindering gebracht op de Duitse winst (wereldwinststelsel). Duitsland telde de winsten van de vaste inrichting in 1991 tot 1994 bij de Duitse winst om de eerder afgetrokken verliezen te compenseren (inhaalregeling). In Oostenrijk moest belasting betaald worden over de v.i.-winsten zonder rekening te houden met de geleden verliezen. Het HvJ achtte de inhaal gerechtvaardigd door de noodzaak om de samenhang van de Duitse fiscale regeling te garanderen: “42 Opgemerkt zij dat de bijtelling van verliezen waarin de Duitse fiscale regeling voorziet die in het hoofdgeding aan de orde is, niet los kan worden gezien van het feit dat die verliezen eerder in aanmerking zijn genomen. Deze bijtelling, in het geval van een vennootschap die een in een andere staat gevestigde vaste inrichting bezit ten aanzien waarvan de vestigingsstaat van die vennootschap geen heffingsbevoegdheid bezit, weerspiegelt immers, zoals de verwijzende rechter opmerkt, een symmetrische logica. Er bestond dus een rechtstreeks, persoonlijk en feitelijk verband tussen de twee elementen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde fiscale regeling, daar die bijtelling het logische complement was van de eerder toegestane aftrek.
\n43 De uit die bijtelling voortvloeiende beperking wordt dus gerechtvaardigd door de noodzaak om de samenhang van de Duitse fiscale regeling te garanderen.
\n44 Bovendien is die beperking geschikt om dat doel te verwezenlijken, aangezien zij perfect symmetrisch werkt, daar alleen in mindering gebrachte verliezen worden bijgeteld.
\n45 Voorts is deze beperking evenredig aan het beoogde doel, aangezien de verliezen alleen worden bijgeteld ten belope van het bedrag van de behaalde winst.
\n46 Aan dit oordeel kan niet worden afgedaan door de gecombineerde gevolgen, waarvan de verwijzende rechter in het kader van zijn eerste en zijn tweede vraag melding maakt, van de Duitse fiscale regeling en de betrokken Oostenrijkse belastingwetgeving.”
\n6.6 In de zaak Timac Agro Deutschland bevestigde het HvJ EU voor beide stelsels (objectvrijstelling en belastingvrijstelling) dat als buitenlandse positieve resultaten niet worden belast, de concomitante buitenlandse lasten ook niet geïmporteerd hoeven te worden en ging hij nog een stapje verder in het geval van een objectvrijstelling: bij een objectvrijstelling is zelfs geen sprake van objectieve vergelijkbaarheid van de binnenlandse en de grensoverschrijdende situatie omdat het buitenlandse filiaal niet onderworpen is en het binnenlandse wel. De zaak betrof een Duitse vennootschap die haar Oostenrijkse vaste inrichting overdroeg aan een Oostenrijkse zustervennootschap, hetgeen de terugname veroorzaakte van eerdere aftrek in Duitsland van Oostenrijkse v.i.-verliezen. Het HvJ achtte dat überhaupt geen discriminatie in de jaren waarin de objectvrijstelling gold (zodat geen rechtvaardiging nodig was) en gerechtvaardigd in de jaren waarin de belastingvrijstelling (inhaalregeling) gold: “26 Een dergelijke beperking [andere behandeling van binnenlandse filiaalverliezen dan buitenlandse filiaalverliezen; PJW] kan enkel worden aanvaard indien zij betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (arrest Nordea Bank Danmark, C‑48/13, EU:C:2014:2087, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
\n27 Aangaande de vergelijkbaarheid van de situaties zij eraan herinnerd dat vaste inrichtingen in een andere lidstaat dan de betrokken lidstaat zich in beginsel niet in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van ingezeten vaste inrichtingen, wat betreft de door die lidstaat vastgestelde maatregelen om de dubbele belasting op de winst van een ingezeten vennootschap te voorkomen of te beperken (arrest Nordea Bank Danmark, C-48/13, EU:C:2014:2087, punt 24).
\n28 Door de aftrek van de verliezen van een in Oostenrijk gevestigde vaste inrichting toe te staan, heeft de Bondsrepubliek Duitsland de ingezeten vennootschap waarvan die vaste inrichting deel uitmaakte, echter eenzelfde fiscaal voordeel verleend als wanneer die vaste inrichting in Duitsland zou zijn gevestigd en derhalve die vaste inrichting voor de aftrek van verliezen gelijkgesteld met een ingezeten vaste inrichting (zie in die zin arresten Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, C-157/07, EU:C:2008:588, punt 35, en Nordea Bank Danmark, C-48/13, EU:C:2014:2087, punt 24). In die omstandigheden is de situatie van een ingezeten vennootschap met een vaste inrichting in Oostenrijk bijgevolg vergelijkbaar met die van een ingezeten vennootschap met een vaste inrichting in Duitsland.
\n29 De beperking kan dus enkel worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. In dat geval moet de beperking ook geschikt zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken en mag zij niet verder gaan dan nodig is voor het verwezenlijken van dat doel (arrest Nordea Bank Danmark, C-48/13, EU:C:2014:2087, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak). (…) 34 Aangaande — allereerst — de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven, zij eraan herinnerd dat het gaat om een door het Hof erkende rechtmatige doelstelling, die het noodzakelijk kan maken op de bedrijfsactiviteiten van in een van die lidstaten gevestigde vennootschappen zowel ter zake van winst als ter zake van verlies uitsluitend de fiscale regels van die lidstaat toe te passen (arrest K, C-322/11, EU:C:2013:716, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
\n35 Zoals het Hof reeds heeft benadrukt, beoogt deze doelstelling met name de symmetrie tussen het recht op belastingheffing over de winst en de mogelijkheid tot aftrek van de verliezen veilig te stellen, in het bijzonder teneinde te vermijden dat de belastingplichtige vrijelijk kan kiezen in welke lidstaat die winsten worden opgevoerd of verliezen worden verrekend (arrest K, C-322/11, EU:C:2013:716, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
\n36 In het hoofdgeding zou de Bondsrepubliek Duitsland zonder de toepassing van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst het recht hebben om belasting te heffen over de inkomsten van een vaste inrichting in Oostenrijk die deel uitmaakt van een in Duitsland gevestigde vennootschap.
\n37 De toepassing van die overeenkomst heeft echter ertoe geleid dat de Bondsrepubliek Duitsland geen heffingsbevoegdheid heeft uitgeoefend met betrekking tot die inkomsten. Indien de Bondsrepubliek Duitsland de mogelijkheid werd ontzegd om de eerder afgetrokken verliezen van de vaste inrichting in Oostenrijk bij overdracht van die vaste inrichting opnieuw op te nemen in het belastbare resultaat van de ingezeten vennootschap, zou dat derhalve erop neerkomen dat die vennootschap vrijelijk kan kiezen in welke lidstaat die verliezen worden verrekend (zie in die zin arrest Lidl Belgium, C-414/06, EU:C:2008:278, punt 34).
\n38 De in het hoofdgeding aan de orde zijnde inhaal biedt bijgevolg de mogelijkheid om de symmetrie tussen het recht op belastingheffing over de inkomsten en de mogelijkheid tot aftrek van de verliezen veilig te stellen en derhalve om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de betrokken lidstaten te verzekeren. (…).
\n59 Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat, anders dan in de belastingjaren 1997 en 1998, vanaf het belastingjaar 1999, na een wijziging van de Duitse belastingregeling, in Duitsland de verliezen van een niet-ingezeten vaste inrichting niet meer in aanmerking worden genomen wanneer de lidstaat van vestiging van die vaste inrichting exclusief bevoegd is om belasting te heffen over de resultaten van die vaste inrichting. (…).
\n64 Aangaande de vergelijkbaarheid van de situaties bevindt een vaste inrichting in een andere lidstaat, zoals in herinnering is gebracht in punt 27 van het onderhavige arrest, zich in beginsel niet in een situatie die vergelijkbaar is met die van een ingezeten vaste inrichting, wat betreft de door een lidstaat vastgestelde maatregelen om de dubbele belasting op de winst van een ingezeten vennootschap te voorkomen of te beperken.
\n65 In casu moet worden vastgesteld dat, aangezien de resultaten van een vaste inrichting in Oostenrijk niet onder de fiscale bevoegdheid van de Bondsrepubliek Duitsland vallen, zodat het in Duitsland niet langer is toegestaan de verliezen van die vaste inrichting af te trekken, de situatie van een dergelijke vaste inrichting niet vergelijkbaar is met die van een vaste inrichting in Duitsland, wat betreft de door de Bondsrepubliek Duitsland vastgestelde maatregelen om de dubbele belasting op de winst van een ingezeten vennootschap te voorkomen of te beperken (zie in die zin arrest Nordea Bank Danmark, C-48/13, EU:C:2014:2087, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
\n66 Bijgevolg moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een belastingregeling van een lidstaat als in het hoofdgeding, die bij de overdracht door een ingezeten vennootschap van een in een andere lidstaat gevestigde vaste inrichting aan een niet-ingezeten vennootschap die tot hetzelfde concern behoort als de eerste vennootschap, de ingezeten vennootschap de mogelijkheid ontzegt om verliezen van de overgedragen vaste inrichting in aanmerking te nemen bij de vaststelling van haar heffingsgrondslag wanneer de lidstaat van vestiging van die vaste inrichting op grond van een overeenkomst ter voorkoming van dubbele belasting exclusief bevoegd is om belasting te heffen over de resultaten van die vaste inrichting.”
\n6.7 Uit deze rechtspraak volgt mijns inziens dat als [I] behandeld zou moeten worden alsof zij toegelaten zou kunnen worden tot de fiscale eenheid [A] , haar lasten niet met een beroep op EU-recht ten laste van [Y] zouden kunnen worden gebracht omdat zij alsdan een vaste inrichting van die eenheid zou zijn en de objectvrijstelling van haar gehele resultaat haar objectief onvergelijkbaar zou maken met een binnenlandse gevoegde dochter, die wél onderworpen is aan Nederlandse winstbelasting, subsidiair omdat er een fiscale-coherentie- en heffingsverdling-rechtvaardiging bestaat voor het terugsturen van negatieve buitenlandse resultaten naar dat buitenland als ook de positieve buitenlandse resultaten niet worden belast. Dat volgt voor rechtspersonen ook uit de zaken Marks & Spencer IIover het niet grensoverschrijdend hoeven toepassen van de Britse group relief op resultaten van niet-onderworpen, niet-ingezeten dochters, en C-337/08 X Holding, over de Nederlandse fiscale eenheid.
\n6.8 In X Holding achtte het HvJ ten onrechte het Nederlandse fiscale-eenheidsregime in beginsel in strijd met de vrijheid van vestiging omdat een ingezeten moeder die met een ingezeten dochter een fiscale eenheid wil vormen, objectief vergelijkbaar zou zijn met een ingezeten moeder die met een niet-onderworpen, niet-ingezeten dochter een fiscale eenheid wil vormen (dat is niet zo: niet-onderworpen is evident niet vergelijkbaar met wel onderworpen), maar achtte hij de beperking van het fiscale eenheidsregime tot vennootschappen die aan de Nederlandse vennootschapsbelasting zijn onderworpen wel gerechtvaardigd vanwege de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven omdat moedervennootschappen anders de vrijheid zouden hebben om te kiezen in welke lidstaat zij de verliezen van hun buitenlandse dochter in mindering willen brengen. In feite bestond de rechtvaardiging dus uit het verschil in onderworpenheid, dus toch in een objectief verschil: “18. De mogelijkheid die het Nederlandse recht aan ingezeten moedervennootschappen en hun ingezeten dochterondernemingen biedt om te worden belast alsof er één belastingplichtige is, (…), vormt voor de betrokken vennootschappen een voordeel. Op basis van deze regeling is het met name mogelijk om de winst en het verlies van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen te consolideren op het niveau van de moedervennootschap en om intragroepstransacties fiscaal neutraal te houden.
\n19.mWanneer een moedervennootschap met een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming van dit voordeel wordt uitgesloten, kan het voor de moedervennootschap minder aantrekkelijk worden om haar vrijheid van vestiging uit te oefenen doordat zij ervan wordt afgeschrikt, dochterondernemingen in andere lidstaten op te richten.
\n22 In dit verband volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de vergelijkbaarheid van een communautaire situatie met een nationale situatie moet worden onderzocht op basis van het door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doel (zie in die zin arrest van 18 juli 2007, Oy AA, C-231/05, Jurispr. blz. I-6373, punt 38).
\n6.9 Uit de latere zaak Groupe Stéria volgt dat niet gerechtvaardigd is het in grensoverschrijdende gevallen onthouden van een voordeel van fiscale groepsintegratie dat los staat van het wezen van fiscale consolidatie. Dat wezen is in elk geval, aldus het HvJ in het bovenstaande citaat uit X Holding: consolidatie van de winst en het verlies van de opgenomen vennootschappen op het niveau van de moedervennootschap en intragroepstransacties neutraal houden. Bij andere voordelen van het fiscale integratieregime moet per voordeel worden beoordeeld of het zonder ongerechtvaardigde belemmering kan worden voorbehouden aan ingezetenen vennootschappen. Het voordeel in de zaak Groupe Stéria betrof volledige deelnemingsvrijstelling in plaats 95%-vrijstelling van deelnemingsvoordelen. Dat voordeel achtte het HvJ niet onlosmakelijk verbonden aan de Franse intégration fiscale en hij zag ook geen symmetrische samenhang met nadelen verbonden aan die intégration. In toekenning van dit voordeel aan moeders met buitenlandse dochters zag het Hof evenmin een verstoring van de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen lidstaten: “21 Een dergelijk verschil in behandeling is slechts verenigbaar met de Verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging op voorwaarde dat het betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (zie arrest X Holding, C-337/08, EU:C:2010:89, punt 20).
\n22 De omstandigheid dat de door een moedermaatschappij ontvangen dividenden die volledige belastingvrijstelling genieten, afkomstig zijn van dochterondernemingen die deel uitmaken van de fiscaal geïntegreerde groep waartoe de betrokken moedermaatschappij eveneens behoort, komt (…) niet neer op een objectief situatieverschil tussen moedermaatschappijen die het geconstateerde verschil in behandeling rechtvaardigt (….). Ten aanzien van een regeling als die in het hoofdgeding, die middels de neutralisatie van de heropname van het aandeel voor kosten en lasten in de winst van de moedermaatschappij voorziet in volledige belastingvrijstelling van ontvangen dividenden, is de situatie van tot een fiscaal geïntegreerde groep behorende vennootschappen immers vergelijkbaar met die van vennootschappen die niet tot een dergelijke groep behoren, aangezien in beide gevallen, ten eerste, de moedermaatschappij de kosten en lasten van haar deelneming in haar dochteronderneming draagt en, ten tweede, de door de dochteronderneming gerealiseerde winst waaruit de uitgekeerde dividenden resulteren in beginsel economisch dubbel of opeenvolgende keren kan worden belast (….).
\n27 Uit het arrest X Holding (C-337/08, EU:C:2010:89) kan evenwel niet worden afgeleid dat elk verschil in behandeling tussen vennootschappen die tot een fiscaal geïntegreerde groep behoren en vennootschappen die niet tot een dergelijke groep behoren, verenigbaar is met artikel 49 VWEU. In dat arrest heeft het Hof de voorwaarde van ingezetenschap namelijk alleen beoordeeld als toegangsvoorwaarde voor een fiscale-integratieregeling en heeft het geoordeeld dat die voorwaarde gerechtvaardigd was omdat een dergelijke regeling het mogelijk maakt om binnen de fiscaal geïntegreerde groep verliezen over te dragen.
\n28 Aangaande de andere belastingvoordelen dan de overdracht van verliezen binnen de fiscaal geïntegreerde groep moet bijgevolg (…) een afzonderlijke beoordeling worden verricht van de vraag of een lidstaat die voordelen kan voorbehouden aan vennootschappen die deel uitmaken van een fiscaal geïntegreerde groep en die voordelen dus kan uitsluiten in grensoverschrijdende situaties.
\n29 Een verschil in behandeling als dat in het hoofdgeding kan echter niet worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. Dit verschil in behandeling heeft namelijk enkel betrekking op inkomende dividenden die ingezeten moedermaatschappijen ontvangen, zodat de fiscale soevereiniteit van slechts één lidstaat aan de orde is (zie in die zin arrest Papillon, C-418/07, EU:C:2008:659, punten 39 en 40). (…) 31 Een beroep op die rechtvaardigingsgrond [de samenhang van het belastingstelsel; PJW] kan evenwel alleen slagen indien wordt aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken belastingvoordeel en de opheffing van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing, waarbij de vraag of dat verband rechtstreeks is, moet worden beoordeeld aan de hand van het doel van de betrokken regeling (arrest Bouanich, C-375/12, EU:C:2014:138, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
\n32 In dit verband heeft de Franse regering betoogd dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingvoordeel beantwoordt aan de doelstelling om de groep bestaande uit de moedermaatschappij en haar dochterondernemingen gelijk te stellen met één enkele onderneming met meerdere vestigingen.
\n33 Het is juist dat een dergelijke gelijkstelling inhoudt dat de deelneming die de aan het hoofd van een fiscaal geïntegreerde groep staande moedermaatschappij bezit in haar dochterondernemingen buiten beschouwing wordt gelaten, hetgeen betekent dat diverse intragroepstransacties vanuit fiscaal oogpunt als onbestaand worden beschouwd. Niettemin heeft het Hof in het arrest Papillon (C-418/07, EU:C:2008:659, punt 50) aanvaard dat in de fiscale-integratieregeling een rechtstreeks verband kan bestaan tussen een belastingvoordeel dat is verleend aan vennootschappen die deel uitmaken van een fiscaal geïntegreerde groep en een fiscaal nadeel dat resulteert uit een dergelijke neutralisatie van transacties binnen die groep. In de zaak die heeft geleid tot dat arrest werd de onmiddellijke verrekening door de moedermaatschappij van de door haar dochteronderneming geleden verliezen gecompenseerd doordat in de context van een fiscaal geïntegreerde groep abstractie werd gemaakt van het bestaan van een deelneming van de moedermaatschappij in de dochteronderneming, die het voor de moedermaatschappij onmogelijk maakte om een voorziening aan te leggen voor de waardevermindering van haar deelneming in de verlieslatende dochteronderneming (zie arresten Papillon, C-418/07, EU:C:2008:659, punt 48, en SCA Group Holding e.a., C-39/13-C-41/13, EU:C:2014:1758, punten 34 en 35).
\n34 Anders dan het geval was in de zaak die heeft geleid tot het arrest Papillon (C-418/07, EU:C:2008:659) kon echter geen enkel rechtstreeks verband in de zin van de in punt 31 van dit arrest aangehaalde rechtspraak worden vastgesteld tussen het in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingvoordeel en een fiscaal nadeel resulterend uit de neutralisatie van de intragroepstransacties.”
\nIn belanghebbendes zaak daarentegen kan wel degelijk een rechtstreeks verband worden aangewezen tussen het voordeel van onbelastbaarheid van de rente bij de moeder en een fiscaal nadeel resulterend uit de neutralisatie van de intragroepstransacties, nl. de onaftrekbaarheid van diezelfde rente bij de dochter.
\n6.10 Het HvJ EU heeft twee Nederlandse zaken met vragen over de fiscale eenheid gevoegd behandeld: X BV en X NV. In de zaak X BV had X BV een storting in haar Italiaanse dochtervennootschap gefinancierd met een lening van een Zweedse groepsvennootschap. X BV had aangevoerd dat de aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb niet zou gelden als X BV een fiscale eenheid had kunnen vormen met haar Italiaanse dochter. In de zaak X NV wilde X NV een verlies aftrekken dat zij op een middellijk gehouden buitenlandse deelneming had geleden door wisselkoersschommelingen. X NV betoogde dat als zij een fiscale eenheid had mogen vormen met haar dochter zij het valutaverlies had kunnen aftrekken. In de gevoegde zaken X BV en X NV oordeelde het HvJ EU dat de vestigingsvrijheid niet aan de weg stond aan weigering van aftrek van het valutaverlies van X NV op haar niet-voegbare niet-onderworpen niet-ingezeten dochter. X BV daarentegen was wél succesvol in haar beroep op de vestigingsvrijheid: “34 In deze zaak [X BV; PJW] vloeit het verschil in behandeling voort uit de gecombineerde toepassing van artikel 10a, lid 2, onder b), en artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting. Deze bepalingen hebben niet hetzelfde doel. Waar artikel 10a, lid 2, onder b), van die wet uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door kunstmatig opgezette financiële constructies binnen de groep moet voorkomen, kunnen op grond van artikel 15 van die wet de winsten en verliezen van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen op het niveau van de moedervennootschap worden geconsolideerd en de groepsinterne transacties fiscaal neutraal worden gehouden. Volgens de verwijzende rechter is een van de gevolgen van de regeling van de fiscale eenheid dat het verband tussen de lening en de kapitaalstorting, die voor de toepassing van artikel 10a, lid 2, onder b), van diezelfde wet bepalend is, als gevolg van de consolidatie niet meer wordt waargenomen.
\n35 In artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting zelf wordt echter geen onderscheid gemaakt naar gelang de groep grensoverschrijdend is of niet. Bijgevolg moet de vergelijkbaarheid van de situaties uitsluitend aan de hand van het doel van artikel 15 van die wet worden beoordeeld, rekening houdend met het door de verwijzende rechterlijke instantie vermelde gevolg van de consolidatie. (…).
\n37 Daaruit volgt dat de grensoverschrijdende en de binnenlandse situatie uit het oogpunt van de gecombineerde toepassing van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepalingen vergelijkbaar zijn en dat er dus een verschil in behandeling is. Mogelijk kan dit verschil echter worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. (…).
\n40 Het voordeel waar X BV in deze zaak aanspraak op wil maken, mag echter niet worden verward met het voordeel dat met de consolidatie binnen de fiscale eenheid samenhangt. Het hoofdgeding heeft betrekking op de mogelijkheid om rentelasten, en niet de aan de fiscale eenheid inherente compensatie van de kosten en baten in het algemeen, in aftrek te brengen. Die mogelijkheid van renteaftrek wordt echter verre van voorbehouden aan de fiscale eenheden. Naar Nederlands recht mag elke vennootschap daartoe overgaan en wordt daaraan alleen in de specifieke constellatie en onder de voorwaarden genoemd in artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting een beperking gesteld. De moedervennootschap die met haar dochteronderneming een fiscale eenheid vormt, verkrijgt dus niet een aan de belastingregeling van de fiscale eenheid specifiek verbonden voordeel wanneer zij die beperking ontgaat.
\n41 Dat geldt temeer wanneer in aanmerking wordt genomen dat de toepassing van artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting niet lijkt af te hangen van de plaats waar de belasting over de inkomsten uit de betaalde rente wordt geheven en dus van de vraag welke lidstaat voordeel uit die belastingheffing haalt, een aspect ten aanzien waarvan de Nederlandse regering overigens geen aanwijzingen heeft gegeven.
\n42 Het aan de orde zijnde verschil in behandeling kan bijgevolg niet worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te behouden.
\n43 In de tweede plaats werpt de verwijzende rechterlijke instantie de vraag op of die rechtvaardiging kan worden gevonden in de noodzaak om de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te verzekeren. Het Hof aanvaardt dat een zodanige rechtvaardiging een dwingende reden van algemeen belang vormt, op voorwaarde dat wordt aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken belastingvoordeel en de opheffing van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing, waarbij de vraag of dat verband rechtstreeks is, moet worden beoordeeld aan de hand van het doel van de betrokken regeling (arrest van 2 september 2015, Groupe Steria, C-386/14, EU:C:2015:524, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
\n44 De Nederlandse regering stelt echter zelfs niet dat een dergelijk verband bestaat. Zij voert slechts in het algemeen aan dat de regeling van de fiscale eenheid een coherent geheel van voor- en nadelen vormt. In elk geval vermeldt die regering niets specifieks waaruit kan worden opgemaakt dat de samenhang van de regeling van de fiscale eenheid in gevaar zou komen indien de rente ter zake van een lening voor de financiering van de verwerving van aandelen in een niet-ingezeten dochtervennootschap in aftrek zou mogen worden gebracht.
\n45 Het in punt 30 van dit arrest bedoelde verschil in behandeling wordt dus niet gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te verzekeren.
\n46 In de derde plaats wordt dit verschil in behandeling volgens de Nederlandse regering gerechtvaardigd door de doelstelling van de bestrijding van belastingontwijking en fraude en is het bedoeld om te verhinderen dat volstrekt kunstmatige constructies worden opgezet die geen verband houden met de economische realiteit en erop zijn gericht om belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over de winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.
\n47 Uit de rechtspraak van het Hof, en meer bepaald punt 26 van het arrest van 16 juli 1998, ICI (C-264/96, EU:C:1998:370), en punt 51 van het arrest van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, EU:C:2006:544), volgt dat een dergelijk doel op fiscaal gebied een dwingende reden van algemeen belang kan vormen.
\n48 Dit is onmiskenbaar het doel dat met artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting wordt nagestreefd. Zoals de verwijzende rechterlijke instantie uiteenzet, gaat erom te voorkomen dat eigen vermogen van de groep op kunstmatige wijze bij een Nederlands lichaam van die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen en dat de rente ter zake van die lening in aftrek kan worden gebracht op het in Nederland belastbare resultaat. Het doel van het verbod van renteaftrek ter zake van groepsinterne leningen wordt uitdrukkelijk bevestigd door de regel dat renten ter zake van een geldlening volgens lid 3, onder a), van dat artikel alleen in aftrek mogen worden gebracht wanneer aan de groepsinterne transactie zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.
\n49 Een beperking van de vrijheid van vestiging kan echter slechts door de strijd tegen misbruik worden gerechtvaardigd, wanneer die beperking specifiek tot doel heeft dat misbruik te verhinderen (zie in die zin arrest van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, punt 55). De Nederlandse regering tracht echter niet eens aan te tonen dat dit de achterliggende bedoeling van het in punt 30 van dit arrest bedoelde verschil in behandeling is. Dat kan overigens ook niet het geval zijn, aangezien het verschil in behandeling niet alleen uit artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting voortvloeit, maar uit de gecombineerde toepassing van dat artikel en artikel 15 van die wet, betreffende de fiscale eenheid, dat een ander doel heeft, zoals volgt uit punt 34 van het onderhavige arrest.
\n50 Zoals voorts de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 82 van zijn conclusie, kan dit verschil in behandeling niet objectief worden gerechtvaardigd door het voorkomen van misbruik. Wanneer een moedervennootschap de verwerving van aandelen in een dochtervennootschap financiert met een lening die bij een andere verbonden vennootschap wordt aangegaan, is het risico dat die lening geen verband houdt met de economische realiteit en slechts bedoeld is om kunstmatig een aftrekbare last te creëren, niet minder groot wanneer de moedervennootschap en haar dochtervennootschap beide ingezetene zijn van dezelfde lidstaat en tezamen een fiscale eenheid vormen dan wanneer de dochtervennootschap in een andere lidstaat is gevestigd en het haar dus niet is toegestaan om met de moedermaatschappij een fiscale eenheid te vormen.”
\n6.11 Over de door het HvJ in de zaken X BV en X NV aangelegde beoordelingsmaatstaf heb ik in de conclusie voor uw eindarrest HR BNB 2019/17 in de zaak X BV het volgende opgemerkt: “1.9 ’s Hofs antwoord is niet zonder meer bruikbaar als gevolg van zijn verkeerde begrip van de feiten en van het Nederlandse belastingrecht. Onjuist zijn ’s Hofs veronderstellingen (r.o. 50) dat het risico van grondslaguitholling in binnenlandse stortingsgevallen niet kleiner zou zijn dan in grensoverschrijdende gevallen (en dat Nederland binnenslands misbruik dus zou laten lopen) en dat de belanghebbende een deelneming zou hebben verworven in plaats van informeel kapitaal te hebben gestort in een bestaande deelneming. Bij een verwerving van een vennootschap kan het risico van grondslaguitholling inderdaad als gelijk beschouwd worden in grensoverschrijdende en interne gevallen: in beide gevallen worden vrijgestelde winsten gekocht, gefinancierd met een lening van een niet-ingezeten groepsvennootschap bij wie onvoldoende heffing tegenover de aldus in Nederland gecreëerde renteaftrek kan staan.
\nMaar die gevallen worden ook gelijk behandeld, zodat daar geen EU-rechtelijk probleem bestaat. Bij een storting daarentegen is het risico van grondslaguitholling bepaald groter in een grensoverschrijdend geval dan in een binnenlands geval omdat bij storting in een dochter in dezelfde fiscale jurisdictie de aftrekbare financieringsrente en de belaste rentabiliteit (op die storting) in beginsel in dezelfde lidstaat ontstaan (fiscale coherentie), terwijl bij een grensoverschrijdende storting alleen de aftrekbare rentelast in Nederland valt en de al dan niet belaste rentabiliteit in een andere jurisdictie. (…).
\n1.12 Bij toepassing van die correcte beoordelingsmaatstaf zou gebleken zijn dat er EU-rechtelijk geen probleem hoeft te zijn als het misbruikrisico bij binnenlandse stortingen wél veel kleiner is dan bij grensoverschrijdende stortingen. Het HvJ EU heeft immers, in onder meer de zaken SGI, SIAT, Itelcar, en de zeer recente zaak Hornbach-Baumarkt (…) expliciet aanvaard dat lidstaten antigrondslaguithollingsmaatregelen alleen op grensoverschrijdende gevallen toepassen omdat de uitholling zich daar nu eenmaal voordoet, en niet zozeer binnenslands. Wel moet de maatregel uiteraard proportioneel zijn.
\n1.13 Gegeven de onoverzichtelijkheid die thans ontstaan is als gevolg van een verkeerd antwoord, op basis van verkeerde veronderstellingen, op een verkeerde vraag, kan belanghebbendes fiscale positie op twee manieren beoordeeld worden op verenigbaarheid met de EU-verkeersvrijheden: (i) vanuit (het doel van) art. 10a Wet Vpb en (ii) vanuit (het doel van) art. 15 Wet Vpb. Het HvJ EU heeft het laatste gedaan omdat hij er – ten onrechte – vanuit ging dat er bezien vanuit het antimisbruikdoel van art. 10a Wet Vpb geen verschil zou bestaan tussen gelieerd gefinancierde stortingen in binnen- en buitenlandse gevallen. Zijn analyse is dat in binnenlandgevallen vrijelijk de heffingsgrondslag door renteaftrek uitgehold kan worden (door een fiscale eenheid aan te gaan) en dat Nederland die mogelijkheid aan buitenlandgevallen ontzegt.
\nDat is een opmerkelijke analyse, want zij impliceert dat het Hof ervan uitgaat dat Nederland binnenslands misbruikers gewoon laat lopen. Dat is zó onaannemelijk dat ik ervan uitga dat het Hof bedoeld moet hebben dat een lidstaat een verschijnsel dat zich in gelijke mate zowel binnenslands als grensoverschrijdend voordoet niet in het eerste geval als aanvaardbaar en in het tweede geval als misbruik kan beschouwen. Het Hof zegt mijns inziens dus eigenlijk dat het de Nederlandse regering niet gelooft: in de ogen van het Hof beschouwt Nederland renteaftrek voor een besmette transactie kennelijk helemaal niet als misbruik; Nederland staat aftrek in binnenlandgevallen immers gewoon toe. Als iets binnenslands géén misbruik wordt geacht, kan hetzelfde iets niet tegelijkertijd wél misbruik zijn in grensoverschrijdende gevallen, aldus het Hof.
\nDit verklaart mijns inziens waarom het Hof het Nederlandse antimisbruikargument vrijwel ongemotiveerd verwerpt: er is kennelijk helemaal geen misbruik, maar alleen een discriminatie. Deze redenering is echter, zoals bleek, gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat binnenlandse en buitenlandse storting vanuit misbruikrisico-oogpunt identiek zouden zijn.”
\n6.12 In de eindbeslissing HR BNB 2019/17 heeft u ter zake van X BV geoordeeld dat er een verschil in behandeling is met een in Nederland gevestigde moedervennootschap die een kapitaalstorting in haar eveneens in Nederland gevestigde dochter financiert met een bij een verbonden vennootschap aangegane lening: “2.4.1. Uit het arrest van 22 februari 2018 volgt dat per element van de fiscale-eenheidsregeling moet worden beoordeeld of zich een ongelijke behandeling voordoet. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 24 juni 2011, nr. 09/05115, ECLI:NL:HR:2011:BN3537, en van 21 september 2012, nr. 10/05268, ECLI:NL:HR:2012:BT5858, de zogenoemde ‘per‑elementbenadering’ ten onrechte verworpen.
\n2.4.2.
\nOpmerking verdient dat in de ‘per‑elementbenadering’ de hiervoor in 2.3 beschreven vergelijkingsmaatstaf niet meebrengt dat de vergelijking kan of moet worden doorgevoerd tot elementen van de hypothetische situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid met de ingezeten moedervennootschap. Dit betekent dat de wijze waarop in een zodanige hypothetische situatie voorkoming van dubbele belasting ter zake van de winst van de niet-ingezeten dochtervennootschap zou worden verleend, bij de ‘per-elementbenadering’ in het kader van de vergelijking niet ter zake doet.
\n2.5.
\nDe hiervoor in 2.3 bedoelde vergelijking leidt ertoe dat in dit geval op het punt van de renteaftrek een verschil in behandeling moet worden geconstateerd tussen de situatie van belanghebbende en de daarmee objectief vergelijkbaar te achten situatie van een in Nederland gevestigde moedervennootschap die (een kapitaalstorting in) haar eveneens in Nederland gevestigde dochtervennootschap financiert met een bij een verbonden vennootschap aangegane lening (vgl. het arrest van 22 februari 2018, punt 30).
\n2.6.
\nDit verschil in behandeling tussen objectief vergelijkbare gevallen komt alleen dan niet in strijd met de vrijheid van vestiging indien het kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Aangezien het hier in de ‘per-elementbenadering’ optredende verschil in behandeling niet voortvloeit uit alleen artikel 10a van de Wet, maar uit de gecombineerde toepassing van die bepaling en artikel 15 van de Wet, dienen bij het onderzoek naar de aanwezigheid van een zodanige rechtvaardiging de doelstellingen van beide bepalingen in ogenschouw te worden genomen (vgl. het arrest van 22 februari 2018, punt 49). In het arrest van 22 februari 2018 heeft het Hof van Justitie met inachtneming hiervan geoordeeld dat dit verschil in behandeling niet kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.
\n2.7.
\nHetgeen hiervoor in 2.5 en 2.6 is overwogen, brengt mee dat artikel 10a van de Wet buiten toepassing moet blijven ten aanzien van belanghebbende. Middel V slaagt daarom. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag en de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente dienen te worden vernietigd.”
\nIk acht dit arrest onjuist, niet alleen omdat mijns inziens het Hof ten onrechte dacht dat Nederland binnenslands misbruik zou laten lopen dat hij grensoverschrijdend wel bestrijdt, maar ook omdat voor gelijke behandeling vereist is dat de situaties objectief vergelijkbaar worden gemaakt, en dat betekent voeging, waardoor in een grensoverschrijdend geval een vaste inrichting ontstaat en rentelasten moeten worden toegerekend tussen hoofdhuis en vaste inrichting. Maar wat daarvan zij: anders dan in HR BNB 2019/17, gaat het in belanghebbendes geval niet om de bovenkant (een lening van een buitenlandse groepsvennootschap ter financiering van een storting in een dochtervennootschap), maar om de onderkant, nl. een lening aan een dochter. Het gaat dus niet om aftrek van een rentelast, maar om een rentebate die volgens de belanghebbende niet mag worden belast.
\n6.13 Uit ’s Hofs rechtspraak volgt dat hij – behalve in Timac Agro (zie 6.6 hierboven) – ten onrechte wel-onderworpen en niet-onderworpen als vergelijkbaar beschouwd, zodat wij EU-rechtelijk moeten uitgaan van een verkeersbelemmering doordat [I] niet met [C] kon worden opgenomen in de fiscale eenheid [A] , althans de voordelen daarvan niet kon genieten. Dan is de vraag of dat verschil met een geheel binnenlandse situatie kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten dan wel fiscale systeemcoherentie te waarborgen, dan wel om misbruik te bestrijden.
\n6.14 Voor de fiscale eenheid (heffing alsof er één belastingplichtige is) is wezenlijk de fiscale uitschakeling van intragroepstransacties. Die is onmogelijk als één van beide partijen bij de transactie zich buiten de Nederlandse belastingjurisdictie bevindt, tenzij Nederland zijn fiscale jurisdictie uitbreidt tot niet-ingezeten dochters die gevoegd willen worden. Dat kan, maar dan worden ook de winsten van die dochters in Nederland belast (na aftrek van kosten zoals de litigieuze rente). In dat geval zou Nederland zonder EU-rechtelijk bezwaar alle buitenlandse resultaten kunnen negeren, dus ook de negatieve, zo blijkt uit de boven geciteerde rechtspraak van het HvJ EU. Maar van een dergelijke uitbreiding is geen sprake en dat hoeft ook niet, zo blijkt eveneens uit de geciteerde rechtspraak.
\n6.15 Gelijke behandeling met het vergelijkbare binnenlandgeval levert op dat niet alleen de rente-ontvangst, maar ook de renteaftrek moet verdwijnen. Dat is een onlosmakelijk gevolg van het fiscaal neutraal maken van intragroepstransacties. Fiscale neutralisering van een intragroepstransactie door slechts één kant van de transactie te negeren, is mijns inziens een contradictie in termen. Aangezien Nederland niet in staat is om op basis van alleen zijn eigen jurisdictie fiscale neutraliteit te bereiken (en dus de gevallen mijns inziens objectief niet gelijk zijn en wij aan een rechtvaardiging dus helemaal niet zouden moeten hoeven toekomen), terwijl de doelstelling van het fiscale-eenheidsregime op basis waarvan vergeleken moet worden juist is om fiscale neutraliteit te bereiken, zou een evidente fiscale stelselincoherentie ontstaan als Nederland eenzijdig slechts één kant van de transactie zou moeten negeren en dus geen belasting zou kunnen heffen over de winst op binnen zijn jurisdictie uitgevoerde economische activiteiten (leenfinanciering). Er zit een evidente symmetrische logica in het fiscale-eenheidsregime die zowel het fiscale effect bij de ene gevoegde partij bij de transactie als het fiscale resultaat bij de andere gevoegde partij elimineert. Dat is bij niet-gevoegden onmogelijk.
\n6.16 Ik meen daarom dat primair van objectieve vergelijkbaarheid geen sprake is en subsidiair dat het belasten van de rente ontvangen van [I] gerechtvaardigd wordt door de noodzaak van fiscale stelselcoherentie. Ook binnenslands wordt de rente belast, zij het dat er een aftrek tegenover staat. In een grensoverschrijdend geval staat er geen aftrek in de Nederlandse jurisdictie tegenover, dus is zij ook effectief belast.
\n6.17 Het resultaat van honorering van belanghebbendes beroep zou bovendien zijn een deduction/no inclusion, iets wat door zowel de OECD (in diens BEPS-initiatieven) als de EU (in onder meer diens ATAD-richtlijnen) als een te bestrijden fenomeen wordt beschouwd omdat het misbruik meebrengt. Belastingplichtigen zou de mogelijkheid worden geboden om naar eigen inzicht te bepalen waar zij rentebaten en renteaftrek willen laten vallen, hetgeen volgens de boven geciteerde rechtspraak van het HvJ EU niet gebaseerd kan worden op de EU-verkeersvrijheden: die dienen daar niet voor. Belemmeringen die ertoe strekken dat te voorkomen, kunnen dus ook gerechtvaardigd worden door de noodzaak misbruik te voorkomen.
\n7Middel (iii): Aftrek van de bonussen bij [G] of bij de belanghebbende?
\n7.1 De belanghebbende acht onjuist ’s Hofs oordeel dat, nu op 30 januari 2011 zeker was dat de bonussen betaald zouden moeten worden, zij op grond van het totaalwinstbeginsel bij de fiscale eenheid [G] als verplichting op de ontvoegingsbalans van die datum stonden. Volgens haar moeten op de slotbalans ex art. 13 BFE bij ontvoeging uit een fiscale eenheid juist de jaarwinstregels van goed koopmansgebruik toegepast worden. Het einde van de fiscale eenheid ten aanzien van [X] leidt op grond van art. 7(4) Wet Vpb tot het begin van een nieuw boekjaar voor [X] . Op basis van goedkoopmansgebruik moeten aan de periode vóór het nieuwe boekjaar en de periode daarna delen van [X] ’s totaalwinst worden toegerekend. Goed koopmansgebruik staat volgens haar toe dat een voorwaardelijke verplichting fiscaal pas tot uitdrukking komt als aan alle voorwaarden is voldaan.
\n7.2 De Rechtbank had de belanghebbende in het gelijk gesteld omdat passivering van een voorwaardelijke verplichting uitgesteld kan worden tot vervulling van alle voorwaarden: “36. De overeenkomst ter zake van de FECS-bonussen is aangegaan op 7 december 2009. Dit is een overeenkomst onder opschortende voorwaarden. Uit de (…) FECS-overeenkomst volgt dat hierbij de bonussen onder de volgende voorwaarden zijn toegekend: (i) de verkoop van de [X] -groep (‘Exit’) vindt doorgang, (ii) de desbetreffende werknemer is op de zogenoemde ‘Exit Date’ nog in dienst en (iii) de Exit Date is voor 31 januari 2014. De Exit Date is in de FECS-overeenkomst gedefinieerd als “the actual date of transfer of the shares”, dat wil zeggen de datum waarop de aandelen in de [X] -groep geleverd worden aan de kopende partij.
\nGoed koopmansgebruik verplicht er evenmin toe de kosten inzake de bonussen toe te rekenen aan een eerder moment, zoals aan het jaar van toekenning of aan het jaar waarin - naar verweerder stelt - met de bonussen samenhangende werkzaamheden zijn verricht. Evenmin acht de rechtbank in dezen het moment van uitbetaling van de bonussen bepalend. Het betoog van verweerder dat reeds vóór 31 januari 2011 de omvang van de uitbetaling bepaalbaar was, kan de rechtbank niet volgen. Blijkens de FECS-overeenkomst is de omvang van de bonussen namelijk afhankelijk van de toename van de verkoopwaarde en de toename van de EBITDA gedurende de periode van 1 november 2009 tot aan de Exit Date, zodat de omvang van de bonussen vanaf 31 januari 2011 kon worden bepaald.
\nDe omstandigheid dat in ieder geval een minimumbedrag aan bonussen zou worden uitgekeerd, brengt geen verandering in het voorgaande. (…).
\nErvan uitgaande dat ter zake van de bonussen op 31 januari 2011 een passiefpost had moeten worden opgenomen, bevat de eindbalans van [G] Group B.V. een fout in de zin van de foutenleer. Nu niet vaststaat dat verweerder dienaangaande een ambtshalve vermindering heeft verleend aan [G] , dient deze fout te worden hersteld in het oudste nog openstaande jaar, zijnde het onderhavige jaar (vgl. HR 25 juli 2000, nr. 34 255, ECLI:NL:HR:2000:AA6600, BNB 2001/1). Daargelaten of de foutenleer in casu van overeenkomstige toepassing zou zijn, leidt zulks naar het oordeel van de rechtbank niet tot het door verweerder gewenste resultaat. Naar het oordeel van de rechtbank noopt een redelijke wetstoepassing hier evenmin toe.”
\n7.3 Het Hof daarentegen meende dat de ontvoeging van de [X-groep] uit de [G] -eenheid een realisatiemoment was en dat daarom op dat moment de kans moest worden geschat dat de opschortende voorwaarden voor de bonussen niet zouden worden vervuld. Hij achtte die kans verwaarloosbaar en heeft daarom geoordeeld dat de bonusverplichting op [X] ’s ontvoegingsbalans stond en daarmee tot [G] ’s resultaat behoorde: “4.30. Het Hof stelt vast dat het boekjaar 2010/2011 van belanghebbende eindigt op 31 januari 2011. Op die datum, de laatste dag van het boekjaar 2010/2011 van belanghebbende, zijn de aandelen in [X] B.V. geleverd aan [C] en zijn de tot de [X] -groep behorende vennootschappen opgegaan in de fiscale eenheid met belanghebbende. Vaststaat voorts dat de overeenkomst die tot de levering van de [X] -groep aan [C] heeft geleid vóór 31 januari 2011 is tot stand gekomen; het Hof verwijst naar onderdeel 21 uitspraak rechtbank, alsmede naar hetgeen hiervoor onder 4.22.7 is vermeld.
\n4.31.
\nDe vraag is nu of, gelet op de in onderdeel 27 van de uitspraak van de rechtbank vermelde voorwaarden van de FECS-Bonussen, de fiscale eenheid [G] Group B.V. (hierna ook: [G] ) vóór 31 januari 2011 de voorwaardelijke verplichting tot betaling van zogenoemde FECS-bonussen aan werknemers van de [X] -groep in haar fiscale winst tot uiting heeft moeten brengen. Het antwoord op deze vraag is mede afhankelijk van de (kans op) vervulling van de onder 2.1.1 tot en met 2.1.3 van de FECS-overeenkomst vermelde voorwaarden.
\n4.32.
\nHet ontstaan van de betalingsverplichting van de FECS-bonussen is afhankelijk van voorwaarde 2.1.1 van de FECS-overeenkomst, welke inhoudt dat “an Exit occurs”. Een “Exit” is in de FECS-overeenkomst als volgt gedefinieerd: “Exit means a Listing, a Sale resulting in a Change of Control, or an Asset Sale.” De term ‘occurs’ heeft volgens het Hof de betekenis van ‘gebeurt’ of ‘doet zich voor’. Naar het oordeel van het Hof, gelet ook op hetgeen is vermeld onder 4.22.7, staat (ruim.) vóór 3 1 januari 2011 vast dat is voldaan aan de onder 2.1.1 van de FECS-overeenkomst vermelde voorwaarde.
\n4.33.
\nNiet in geschil is dat aan voorwaarde 2.1.2 van de FECS-overeenkomst is voldaan.
\n4.34.
\nVoorwaarde 2.1.3 van de FECS-overeenkomst houdt in dat er een Exit Date is vóór 31 januari 2014. De term Exit Date is als volgt gedefinieerd: “Exit Date means the date on which the Exit is completed, being the actual date of transfer of the shares (or assets, in case of an Asset Sale).” Het Hof acht het aannemelijk, mede gelet op hetgeen onder 4.22.7 is vermeld en zoals dat in situaties als de onderhavige algemeen gebruikelijk pleegt te zijn, dat voor 1 januari 2011 bindend vaststond dat de aandelen in de [X] -groep op 31 januari 2011 zouden worden geleverd en dat de verkoop op die datum zou zijn voltooid.
\n4.35.
\nVoorts gold ter zake van de betaling van de eerste (50%) tranche van de FECS-bonus dat deze binnen tien werkdagen na de Exit Date diende te geschieden, onder de voorwaarde dat de deelnemers aan de FECS-regeling op de Exit Date (31 januari 2011) bij een werkmaatschappij van de [X] -groep of [G] in dienst zouden zijn (FECS- overeenkomst onder 2.3.1).
\n4.36.
\nBij de beantwoording van de vraag of [G] dan wel belanghebbende de (verplichting tot) betaling van de eerste tranche van de FECS-bonussen (hierna: de betaling) tot de winst heeft behoren te rekenen, neemt het Hof als uitgangspunt hetgeen is bepaald in artikel 13, eerste lid, Besluit fiscale eenheid 2003 (BFE) in samenhang met artikel 7, vierde lid, van de Wet. Deze bepalingen houden voor de met ingang van 31 januari 2011 uit de fiscale eenheid [G] ontvoegde vennootschap (met gevoegde dochters) [X] B.V. in dat het boekjaar van [X] B.V. op 30 januari 2011 eindigt en dat zij per die datum een vermogensopstelling opstelt ter bepaling van haar vermogen direct na de ontvoeging.
\n4.37.
\nNaar het oordeel van het Hof dient de ontvoeging te worden aangemerkt als een realisatiemoment; in ieder geval als een moment waarop vermogensbestanddelen van de ene belastingplichtige ( [G] ) naar de andere belastingplichtige (belanghebbende) overgaan.
\nDit betekent dat bij het opstellen van de vermogensopstelling van de ontvoegende [X] -groep aan goedkoopmansgebruik geen betekenis toekomt, omdat die vermogensopstelling een kwestie van totaalwinst betreft. De enkele omstandigheid dat de (verplichting tot) betaling van de eerste tranche FECS-bonussen is gekoppeld aan de Exit Date en het nog in dienst zijn van werknemers/deelnemers aan de FECS-regeling op de desbetreffende dag (31 januari 2011), houdt derhalve niet, althans niet zonder meer, in dat de voorwaardelijke verplichting tot betaling van de bonussen niet in de vermogensopstelling van [X] BV per 30 januari 2011 tot uiting behoort te komen. Voor [X] B.V. is die verplichting op 30 januari 2011 (24.00 u) afhankelijk van voorwaarden waaraan - naar tussen partijen niet in geschil is - op 31 januari 2011 is voldaan.
\n4.38.
\nIn een dergelijk geval dient voor de vermogensopstelling van [X] B.V. per 30 januari 2011 (24.00 u) een redelijke schatting te worden gemaakt van de kans dat aan de onder 4.37 bedoelde voorwaarden niet wordt voldaan. Omtrent deze schatting hebben partijen geen specifieke stelling ingenomen. Op basis evenwel van de feiten en omstandigheden die overigens uit het dossier bekend zijn oordeelt het Hof hierover als volgt.
\n4.39.1.
\nAan de levering van de aandelen in [X] B.V. aan [C] is een zorgvuldige planning voorafgegaan die is uitgemond in de verkoopovereenkomst van 21 januari 2011 waarin die levering is overeengekomen (zie uitspraak rechtbank onder 21, alsmede 4.22.7). Gelet op deze omstandigheden en bij afwezigheid van nadere bijzonderheden waaromtrent niets is gesteld, acht het Hof, beoordeeld naar 30 januari 2011 (24.00 u), de kans dat de levering niet op 31 januari 2011 zou worden verricht verwaarloosbaar.
\n4.39.2.
\nOmtrent de voorwaarden van het in dienst zijn van de werknemers/deelnemers op 31 januari 2011 zijn geen bijzonderheden gesteld. Tussen partijen is niet in geschil dat het hier deelnemers betreft die bij [G] of de [X] -groep (in Nederland) een dienstbetrekking hadden. Daarvan uitgaande en in aanmerking nemend het karakter van een dergelijke duurovereenkomst, acht het Hof, beoordeeld naar de situatie op 30 januari 2011 (24.00 u), de kans dat de desbetreffende werknemers/deelnemers aan de FECS-overeenkomst niet op 31 januari 2011 nog bij [G] of de [X] -groep in dienst zouden zijn, eveneens verwaarloosbaar.
\n4.40.
\nUit het overwogene onder 4.39.1 en 4.39.2 volgt dat het niet is toegestaan om de uit de FECS-overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het verrichten van de betaling niet ten volle in de op de voet van artikel 13, eerste lid, BFE op te stellen vermogensopstelling van [X] B.V. in aanmerking te nemen. Hieruit volgt dat de (verplichting tot die) betaling nog tot het resultaat van [G] moet worden gerekend en niet tot dat van belanghebbende over haar eerste boekjaar (eindigend op 31 januari 2011). Weliswaar heeft [G] de uit het passiveren van de uit de FECS-overeenkomst voortvloeiende last niet in mindering gebracht van haar resultaat over het jaar 2010/2011, maar daarin kan alsnog worden voorzien, nu de inspecteur ter zitting van het Hof heeft verklaard dat hij die last in mindering zal brengen van de belastbare winst van [G] over 2010/2011 en de belastingaanslag van [G] over dat jaar dienovereenkomstig zal verminderen, indien het incidenteel hoger beroep gegrond wordt geacht. Een correctie van de door [G] over het jaar 2010/2011 gemaakte fout in een later jaar is dan niet aan de orde. De uit de FESC-overeenkomst voortvloeiende last (de betaling) kan derhalve niet bij belanghebbende in aanmerking worden genomen.”
\n7.4 Art. 7(4) Wet Vpb bepaalt: “Onder jaar wordt verstaan boekjaar, dan wel, zo de belastingplichtige niet regelmatig boekhoudt met geregelde jaarlijkse afsluitingen, kalenderjaar. Indien de belastingplichtige in de loop van het boekjaar als dochtermaatschappij deel gaat uitmaken of ophoudt deel uit te maken van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, eerste lid, wordt het gedeelte van dat boekjaar waarin de belastingplichtige geen deel uitmaakt van die fiscale eenheid als afzonderlijk jaar aangemerkt.”
\n7.5 De keuze voor de definitie van ‘jaar’ in art. 7(4) Wet Vpb wordt in de memorie van toelichting bij de Wet Vpb 1969 als volgt toegelicht: “De omschrijving van het begrip „jaar\" verdient de voorkeur boven die van artikel 7, eerste en tweede lid, van het Besluit, omdat het hebben van een boekjaar bij aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen regel is. Niet opgenomen is de uit artikel 7, tweede lid, van het Besluit af te leiden bepaling dat een boekjaar als regel twaalf maanden dient te bevatten. Gemeend wordt dat aansluiting ten deze bij de boekhouding van de lichamen de voorkeur verdient. Praktisch betekent dit dat de periode waarover de belasting wordt geheven, gelijk is aan het statutaire boekjaar. Slechts bij uitzondering komt het voor dat het boekjaar meer of minder dan twaalf maanden omvat, zoals bij oprichting en liquidatie van een lichaam of bij tussentijdse verandering van het boekjaar. Ook deze kortere of langere boekperioden zullen in het algemeen als boekjaar kunnen worden aanvaard.”
\n7.6 Bij Wet van 11 december 2002 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 c.a. (herziening regime fiscale eenheid) is de tweede zin aan art. 7(4) Wet Vpb toegevoegd. Deze toevoeging is in de memorie van toelichting bij de Wet Herziening fiscale eenheid als volgt toegelicht: