Zoals daaruit volgt, ligt het juist voor de hand een dergelijke statutaire bepaling, die sterke overeenkomsten vertoont met de ‘helingsfaciliteit’ in thans art. 2:225 BW, aldus uit te leggen (net zoals dat geldt voor art. 2:225 BW en gold voor art. 2:225 BW (oud)) dat “geen wettige”, etc. betekent dat het betreffende besluit van de algemene vergadering dan vanwege het betreffende totstandkomingsgebrekvernietigbaar is op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW, met een mogelijkheid tot ‘heling’ daarvan via de betreffende “tenzij”, etc. passage.Ik breng in herinnering dat het betreffende besluit niet opeens transformeert van vernietigbaar ex art. 2:15 lid 1 onder a BW in nietig ex art. 2:14 (lid 2) BW als die mogelijkheid tot ‘heling’ niet wordt benut, als het in art. 2:227 lid 7 BW bepaalde (althans een statutair equivalent daarvan, zoals art. 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer) niet wordt nageleefd, of als beide zich voordoen.
\nOok dan is dat besluit vernietigbaar op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW, op een of beide zelfstandige gronden (telkens een totstandkomingsgebrek) afhankelijk van de situatie. Zie nr. 4.47. De voornoemde uitleg door het hof loopt daarmee in de pas en is (dus) geenszins onbegrijpelijk. De stellingname van [eiseres] Holding in onderdeel 2 is in wezen slechts onderbouwd met een verwijzing naar (de ondubbelzinnigheid van) de bewoordingen van art. 23 lid 4 van de statuten van [verweerster] Beheer (“geen wettige”, etc.), waaraan de van pas komende consequentie wordt verbonden dat die bewoordingen op niets anders zouden duiden dan nietige besluiten. Daarmee veronderstelt de klacht een evidentie die in werkelijkheid dus juist níet bestaat, zoals de in nr. 4.47 genoemde literatuur genoegzaam illustreert.
\nZoals [verweerster] Beheer opmerkt in cassatie, waarop [eiseres] Holding niet heeft gereageerd, is door [eiseres] Holding in feitelijke instanties ook niet aangevoerd dat [verweerster] Beheer in haar statuten met de terminologie van art. 23 lid 4 (“geen wettige”, etc.) op hier relevante wijze heeft willen afwijken van de wet, wat overigens ook niet voor de hand ligt mede gelet op de gehanteerde terminologie (en nog los van de vraag in hoeverre Boek 2 BW dat toelaat). Onderdeel 2 zwijgt daarover.
\nOp dit alles stuit de klacht af.
\nVoortbouwende klacht 5.8 Gelet op nrs. 5.1-5.7 faalt eveneens de voortbouwende klacht (zie nr. 3.4), deze deelt in het lot van onderdelen 1 en 2.
\nSlotsom 5.9 De slotsom luidt dat alle klachten falen.
\n6Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof ‘s-Hertogenbosch 27 november 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4876.
\nArt. 22 lid 4 is door het hof niet volledig geciteerd in rov. 6.1.2. De statuten van [verweerster] Beheer zijn door [eiseres] Holding overgelegd als productie 4. Deze statuten dateren van 14 juni 2011.
\nZie rov. 6.2.2 van het arrest.
\nZie rov. 6.2.2 van het arrest.
\nZie rov. 6.2.3 van het arrest.
\nVoorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, 9 december 2017, zaak-/rolnummer: C/02/335282/KG ZA 17-598 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
\nZie rov. 6.2.5 van het arrest.
\nZie rov. 6.3 van het arrest.
\nZie rov. 6.4 van het arrest.
\nZie rov. 6.5 van het arrest.
\nHof ’s-Hertogenbosch 15 mei 2018, zaaknummer 200.229.318/01 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
\nZie voetnoot 1. Als gezegd verwijs ik naar dit eindarrest als het arrest.
\nZie ook de Repliek-M, nr. 3, waarin [eiseres] Holding dit citeert als “[d]e rechtsklacht van onderdeel 1”.
\nZie de Repliek-M, nr. 3: “De klacht is blijkens deze formulering derhalve niet gericht op (het gevolg van) schending van de individuele vormvereisten (geen agenda, niet (tijdig) opgeroepen), maar op het cumulatieve effect van de daaraan voorafgaande handelingen: het nemen van besluiten achter de rug van de bestuurder om, zodat die bestuurder zijn invloed überhaupt niet heeft kunnen uitoefenen. Zoals uit de formulering van de klacht blijkt, heeft het hof derhalve miskend dat een besluit genomen in weerwil van het beïnvloedingsrecht van de statutair bestuurder nietig is. Dit strookt ook met de bedoeling van de wetgever, gelijk in het onderdeel reeds is aangegeven. Dat alléén de schending van het adviesrecht van artikel 2:227 lid 7 BW leidt tot een nietig besluit (of alléén de schending van één van de andere vormvereisten), zoals in het verweer wordt gesuggereerd, is in het onderdeel niet aangevoerd.” Zie ook de ST-M, nrs. 12, 24, mede over “[d]e portee van de rechtsklacht” (erop neerkomend “dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het besluit van de aandeelhoudersvergadering om [eiseres] Holding te ontslaan zónder dat [eiseres] Holding als bestuurder enige invloed op dat besluit heeft kunnen uitoefenen, een vernietigbaar besluit betreft”).
\nZie de procesinleiding, p. 4, 5 met citaten uit Kamerstukken II, 1982/83, 17725,1-3, p. 59, 61. De achterliggende gedachte daarbij van [eiseres] Holding en bezien vanuit haar belang (niet dat van [verweerster] Beheer) is, blijkens o.a. de ST-M, nr. 10, dat “[h]et gevolg van die nietigheid voor [eiseres] Holding zou zijn dat [verweerster] Beheer verplicht is tot betaling van de managementvergoeding tot aan de datum waarop [eiseres] Holding wél rechtsgeldig als statutair bestuurder is ontslagen”. Mede gelet op hetgeen het hof vaststelt in rov. 6.1.9, o.a. herhaald in de procesinleiding, p. 3 onder g, is die laatste datum 21 november 2017.
\nHet cassatiemiddel verwijst vergelijkenderwijs (“Vgl.”) naar “memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, nr. 31, dat verwijst naar nrs. 6 t/m 9 van de pleitnota in eerste aanleg, dat verwijst naar art. 23 lid 4 van de statuten.”
\nST-M, nr. 26. Zie ook de Repliek-M, nr. 10.
\nZie o.a. L. Timmerman in C.W. de Monchy & L. Timmerman, De nieuwe algemene bepalingen van boek 2 BW (preadvies Vereeniging ‘Handelsrecht’), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 66 (“De problematiek van de nietigheid en vernietiging van besluiten is in mijn ogen bijzonder moeilijk”) en Asser/M.J. Kroeze, De rechtspersoon (2-I*), Deventer: Kluwer 2015, nr. 299 (“De materie van de ongeldigheid van besluiten is moeilijk”). Dit leerstuk kent een relatief hoog technisch-juridisch gehalte en bevat diverse facetten (die niet beperkt zijn tot de grenzen van Boek 2 BW), waarvan een deel in het onderhavige geval niet speelt (dat geldt o.a. voor art. 2:16 BW, dat met art. 2:14 BW en art. 2:15 BW een trits vormt). Ik beperk mij tot datgene wat hier relevant is.
\nDe wettelijke regeling van vernietiging van besluiten in art. 2:15 BW sluit een (bijvoorbeeld op onrechtmatige daad gebaseerde) vordering gericht op vergoeding van schade die de eiser lijdt door de handeling waartoe is besloten, niet uit. Zie HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1061, NJ 2016/357, rov. 4.1.2. In nr. 4 bij NJ 2016/357 wijst P. van Schilfgaarde erop dat hem in haar algemeenheid onjuist lijkt de algemeen geformuleerde overweging in rov. 4.1.2 dat zo’n vordering “de rechtsgeldigheid van het besluit tot uitgangspunt [neemt]”. Beter verdedigbaar is, aldus de annotator, dat bij het instellen van een vordering tot vergoeding van schade in het midden kan worden gelaten of het besluit, op zichzelf genomen, geldig is. Zie ook P. van Schilfgaarde, De redelijkheid en billijkheid in het ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 259-260. De wettelijke regeling van art. 2:15 BW staat overigens náást de mogelijkheid om in het kader van een enquêteprocedure besluiten van een rechtspersoon te schorsen of te vernietigen (zie art. 2:349a lid 2 BW en art. 2:356 onder a BW). Zie HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75, rov. 5.4.2.
\nEr zijn uiteraard ook besluiten waaraan geen gebrek kleeft dat in de systematiek van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW nietigheid of vernietigbaarheid oplevert. Men zou dit het normaaltype kunnen noemen, ervan uitgaande dat een besluit waaraan een gebrek kleeft in de praktijk de uitzondering op de regel vormt.
\nDaarmee is overigens niet gezegd dat art. 3:58 BW dan evenmin speelt. Zie de verwijzingen in voetnoot 29.
\nZie o.a. Timmerman (1991), p. 63 e.v., ook over impliciet uit de wet voortvloeiende relativering via wetsuitleg (wanneer de wet een bijzondere rechtsgang geeft voor de aantasting van het besluit).
\nZie o.a. Timmerman (1991), p. 66-69; A-G Timmerman in nrs. 3.1-3.8 voor HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8533, NJ 2011/55; Kroeze (2015), nr. 292; J.M. Blanco Fernández, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2019, art. 2:14 BW, aant. C.2.
\nZie o.a. A-G Timmerman in nr. 3.2 voor HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8533, NJ 2011/55.
\nZie o.a. Kroeze (2015), nr. 302: “De nietigheid treedt van rechtswege in en het besluit wordt aanstonds (ab initio) door de nietigheid getroffen. Er kan steeds, ook bij wege van verweer, een beroep op worden gedaan. De rechter zal ambtshalve acht moeten slaan op de nietigheid” en P. van Schilfgaarde, bewerkt door J.D.M. Schoonbrood, J.W. Winter & J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 94.
\nEen rechterlijke uitspraak waarbij een besluit wordt vernietigd op de voet van art. 2:15 BW heeft daarmee een constitutief karakter. Het is ook mogelijk een verklaring voor recht te vragen dat een besluit nietig is op de voet van art. 2:14 BW: een rechterlijke uitspraak waarbij zo’n verklaring wordt gegeven, heeft een declaratoir karakter. Ik wijs erop dat vorderingen tot, kort gezegd, nietigverklaring en vernietiging van besluiten van organen van rechtspersonen non-arbitrabel zijn: de burgerlijke rechter (overheidsrechter) is hier exclusief bevoegd. Zie HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY4033, NJ 2007/561, rov. 3.4-3.5 (mede over de rechtszekerheid) en HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8533, NJ 2011/55, rov. 3.3.3, 3.4.2 (die lijn doortrekkend). Zie daarover o.a. A-G Timmerman in nrs. 3.10-3.22 voor HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8533, NJ 2011/55.
\nZie o.a. Kroeze (2015), nr. 316 met verwijzingen, ook naar de ontstaansgeschiedenis van art. 2:15 lid 3 BW.
\nZie over art. 3:53 BW (de hoofdregel van lid 1, de uitzonderingsmogelijkheid van lid 2) in dit kader o.a. mijn observaties in nr. 3.42 van ECLI:NL:PHR:2019:1178, mede onder verwijzing naar HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001, NJ 2010/16, rov. 3.6.
\nZie over bekrachtiging (ook op de voet van art. 3:58 BW, tevens voor gevallen waarop art. 2:14 lid 1 BW van toepassing is) o.a. Timmerman (1991), p. 76-77; A.J.M. Klein Wassink, Toetsing van besluiten in het rechtspersonenrecht (diss.), Deventer: Kluwer 2012, p. 104-109; Kroeze (2015), nr. 324; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 94; J.B. Huizink, GS Rechtspersonenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 11 december 2019), art. 2:14 BW, aant. 13; Blanco Fernández (2019), art. 2:14 BW, aant. C.5.
\nMen lette hier dus op art. 2:15 lid 2 BW in verbinding met art. 2:14 lid 2 BW. Zie nrs. 4.2-4.3.
\nDe Wet van 15 november 1989, Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW (zesde gedeelte), bevattende aanpassing van de Boeken 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek, Stb. 1989, 541. Zie daarover o.a. W.J. Slagter, De invoering van de Boeken 3, 5 en 6 NBW en het rechtspersonenrecht, TVVS 1992, p. 1-6. Zie voor een historisch overzicht van de vóór 1 januari 1992 geldende regelingen Klein Wassink (2012), hoofdstukken 2 t/m 4. Zie verder o.a. Kroeze (2015), nr. 299 met verwijzingen, mede opmerkend dat de materie van de ongeldigheid van besluiten eerst sinds 1935 in rechtspraak en literatuur wordt ontwikkeld.
\nKamerstukken II, 1982/83, 17725, 3, p. 59-61.
\nDe verwijzing naar “art. 158 lid 4, tweede zin en lid 5” (gedoeld werd op art. 2:158 lid 4, tweede zin en lid 5 BW (oud)) is achterhaald door de wijziging van de structuurregeling bij de Wet van 9 juli 2004 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met aanpassing van de structuurregeling, Stb. 2004/370. Thans geldt art. 2:158 lid 5, tweede zin BW. Daaruit volgt dat, met het oog op het recht van de algemene vergadering en de ondernemingsraad om aan de raad van commissarissen personen aan te bevelen om als commissaris te worden voorgedragen (eerste zin), de raad van commissarissen de algemene vergadering en de ondernemingsraad “daartoe tijdig mede[deelt] wanneer, ten gevolge waarvan en overeenkomstig welk profiel in zijn midden een plaats moet worden vervuld.” Een bepaling als art. 2:158 lid 5 BW (oud) ontbreekt. Zie verder o.a. Klein Wassink (2012), p. 104 (met verwijzingen) en Huizink (2019), art. 2:14 BW, aant. 1.4.3.
\nS.H.M.A. Dumoulin, Besluitvorming in rechtspersonen (diss.), Deventer: Kluwer 1999, p. 58 merkt op: “Bijgevolg worden onder de ‘wettelijke en statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen’ genoemd in art. 15 lid 1 onder a, niet langer begrepen die bepalingen die de meest noodzakelijke vereisten voor het nemen van besluiten bevatten. De wetgever heeft evenwel nagelaten aan te geven welke bepalingen dergelijke voor de totstandkoming van besluiten constitutieve vereisten bevatten en welke bepalingen vereisten behelzen waarvan de vervulling niet-constitutief is voor de totstandkoming van een besluit (de bepalingen waarnaar art. 15 verwijst).” Die laatste categorie wordt ook wel geduid als (schending van) niet-fundamentele totstandkomingsvoorschriften. Zie o.a. Klein Wassink (2012), p. 94; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nrs. 95-96; M.J. Kroeze, L. Timmerman & J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 132-135.
\nKamerstukken II, 1982/83, 17725, 7, p. 16. Zie voor dat voorstel Kamerstukken II, 1982/83, 17725, 6, p. 13.
\nTimmerman (1991), p. 76.
\nTimmerman (1991), p. 71.
\nDumoulin (1999), p. 148, 158, 240. Op p. 143 geeft hij als voorbeeld: “(…) de algemene vergadering is goedkeurend orgaan als bedoeld in art. 14 lid 2 en het van haar afhankelijke orgaan heeft een besluit genomen en vraagt om bekrachtiging” [cursivering A-G]. Op p. 162 (voetnoot 258) schrijft hij: “Een andere vraag is of aan erkende certificaathouders het recht mag worden verleend besluiten van de algemene vergadering goed te keuren (art. 14 lid 2). Het gaat dan niet om de besluitvorming in de algemene vergadering, maar om de bevoegdheden van dit orgaan (nr. 201)” [cursivering A-G]. Op p. 193 schrijft hij: “De door aandeelhouders genomen besluiten komen soms aan het licht omdat zij geen volledige rechtskracht hebben zonder de medewerking van een ander orgaan (art. 14 lid 2)” [cursivering A-G]. Zie verder ook p. 223, 257-258, 282-283.
\nKroeze (2015), nr. 304.
\nZie ook de ST-R, nr. 2.1.6 over “typen voorschriften” die “gemeen [hebben] dat zij geldigheidsvereisten betreffen om bevoegdelijk tot een besluit te kunnen komen.”
\nZie in lijn daarmee o.a. Klein Wassink (2012), p. 105: “In de memorie van toelichting (…) wordt benadrukt dat het niet de bedoeling is dat degenen die goedkeuring of machtiging moeten verlenen gedwongen moeten worden tot procederen als het orgaan dat die goedkeuring of machtiging nodig heeft voor een besluit, verzuimt die verplichting na te leven” (zij maakt op p. 93-94 ook onderscheid tussen “competentieregels” (art. 2:14 BW) en “totstandkomingsregels” (art. 2:15 lid 1 onder a BW)); J. Roest, T&C Ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, art. 2:15 BW, aant. 2.b, die opmerkt dat tot de in art. 2:15 lid 1 onder a BW bedoelde bepalingen “[niet] behoren de bepalingen die de bevoegdheid tot het nemen van bepaalde besluiten regelen (MvT, Kamerstukken II 1982/83, 17725, 1-3, p. 60-61). Overtreding van zulke regels leidt tot nietigheid op grond van art. 2:14 BW”; C.H.C. Overes, T.J. van der Ploeg & W.J.M. van Veen, Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 122 (in vergelijkbare zin, uitgaande van statutaire bepalingen).
\nZie voor die statutaire mogelijkheid bij de B.V. art. 2:243 BW en art. 2:252 BW. Zie verder o.a. Timmerman (1991), p. 74; Klein Wassink (2012), p. 105; Kroeze (2015), nr. 302; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95; Huizink (2019), art. 2:14 BW, aant. 10.2. Zie o.a. HR 19 maart 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5713, NJ 1978/52, waarover B. Wachter in nr. 1 bij NJ 1978/52 onder meer noteert dat “[h]et gebruik maken van een dergelijk recht doorgaans niet ad calendas graecas verschoven [kan] worden door degeen, die ertoe gerechtigd is. In de situatie, welke aanleiding geeft tot de daadwerkelijke mogelijkheid van het voorkeursrecht gebruik te maken, moet men kiezen of delen.”
\nZie voor die statutaire mogelijkheid bij de B.V. art. 2:231 BW. Zie verder o.a. Timmerman (1991), p. 72; Klein Wassink (2012), p. 105; Kroeze (2015), nr. 302; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95; Huizink (2019), art. 2:14 BW, aant. 10.
\nZie voor die statutaire mogelijkheid bij de B.V. art. 2:207 BW (bij de N.V. geldt nog een wettelijk vereiste, zie art. 2:98 BW). Zie verder o.a. Timmerman (1991), p. 72; Klein Wassink (2012), p. 105; Kroeze (2015), nr. 302; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95; Huizink (2019), art. 2:14 BW, aant. 10.2, 10.3.1, 10.3.2. Dit vergt soms uitleg van een statutaire bepaling, zie o.a. HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3647, JOR 2002/1, rov. 3.5.1-3.5.3. De gehanteerde terminologie wisselt. Zie bijvoorbeeld HR 15 juli 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4232, NJ 1969/101 (over “de eis van voorafgaande goedkeuring”) en HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1486, NJ 2003/182, rov. 6.4.2 (over “een eventueel vereiste van voorafgaande instemming of goedkeuring achteraf”).
\nZie voor dat wettelijke vereiste bij de B.V. art. 2:272 BW. Zie verder o.a. Timmerman (1991), p. 75-76; Klein Wassink (2012), p. 105; Kroeze (2015), nr. 302; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95; Huizink (2019), art. 2:14 BW, aant. 10.3.3.
\nZie Dumoulin (1999), p. 240, geciteerd in nr. 4.14.
\nAldus Timmerman (1991), p. 76: “De preciese reikwijdte van art. 14, lid 2 is niet geheel duidelijk. Art. 14, lid 2 is mijns inziens beperkt tot een bekrachtiging van een besluit door het orgaan dat in de wet of statuten specifiek is aangewezen om rechtstreeks invloed uit te oefenen op het desbetreffende besluit. Hierop wijst ook de eis, dat bekrachtiging van art. 14, lid 2 anders dan die van art. 3:58 BW moet plaatsvinden bij een specifiek daarop gerichte rechtshandeling van het daartoe aangewezen orgaan.”
\nDáárover gaat het dan bij, wat P. Neleman, Aanpassing Boek 2 aan de Boeken 3-6 Nieuw BW, TVVS 1983, p. 56 noemt in het kader van (het toen nog voorgestelde, als art. 3.2.7 lid 2 genummerde) art. 2:14 lid 2 BW en onder verwijzing naar de toelichting daarop, “bepalingen die in de eerste plaats, of wellicht zelfs uitsluitend, strekken ter bescherming van ‘beïnvloeders’ (vgl. art. 3.7.2 lid 2).”
\nBijvoorbeeld omdat het besluitende orgaan op grond van wet of statuten ter zake altijd onbevoegd is, of omdat het besluit door inhoud of strekking strijdig is met wet of statuten. Zie o.a. Timmerman (1991), p. 65-66; P.J. Dortmond, Van der Heijden Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr. 224; Kroeze (2015), nr. 301 (ook opmerkend dat naar huidig recht strijd met de redelijkheid en billijkheid een besluit vernietigbaar doet zijn, zie art. 2:15 lid 1 onder b BW: “(…) nietigheid van een besluit kan dan niet worden aangenomen”); Van Schilfgaarde e.a. (2017), nrs. 94-95; Blanco Fernández (2019), art. 2:14 BW, aant. C.4. Dit alles speelt in het onderhavige geval niet. Ik wijs overigens nog op rov. 6.21, waarin het hof overweegt dat “[v]oor zover [eiseres] Holding bij pleidooi in hoger beroep nog heeft gesteld dat er geen geldig besluit tot bijeenroeping van de vergadering door het daartoe bevoegde orgaan ligt en dat (ook) om die reden de besluiten die zijn genomen nietig zijn (…), geldt dat [eiseres] Holding deze stelling niet eerder naar voren heeft gebracht, zodat deze stelling als te Iaat en in strijd met de twee-conclusie-regel buiten beschouwing wordt gelaten” [cursivering A-G]. Hierover wordt in cassatie niet geklaagd. Zie over bijeenroeping van een aandeelhoudersvergadering bij een B.V. art. 2:219 BW t/m art. 2:222 BW. Dit speelt in cassatie (dus) niet.
\nKroeze (2015), nr. 305. Zie ook nrs. 302, 304 en 306, waarin o.a. wordt opgemerkt (nr. 302) dat de oproeping tot de algemene vergadering ex art. 2:113/223 BW niet een voorafgaande mededeling is ex art. 2:14 lid 2 BW, en dat het ontbreken van die oproeping een totstandkomingsgebrek is ex art. 2:15 lid 1 onder a BW.
\nZie o.a. Timmerman (1991), p. 82-83; Dumoulin (1999), p. 109, 196-197, 205, 212, 215, 225; Asser/J.M.M. Maeijer, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, De naamloze en besloten vennootschap (2-II*), Deventer: Kluwer 2009, nrs. 339, 342.e; Klein Wassink (2012), p. 92-93; Dortmond (2013), nrs. 208, 210, 224.1; F.K. Buijn & P.M. Storm, BV en NV in de praktijk, Deventer: Kluwer 2013, nr. 8.3.5.1; Kroeze (2015), nrs. 302, 304-306; B. Kemp, Aandeelhoudersverantwoordelijkheid (diss.), Deventer: Kluwer 2015, p. 330; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nrs. 63, 96; R. Abma, D.P. van Kleef, N. Lemmers & M. Olaerts, De algemene vergadering van Nederlandse beursvennootschappen, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 5.6.5.1;
\nC.A. Schwarz, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2018 (actueel t/m 1 december 2018), art. 2:223 BW, aant. 1; Overes e.a. (2019), p. 121; Roest (2019), art. 2:15 BW, aant. 2.b; M.L. Lennarts, T&C Ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, art. 2:223 BW, aant. 4; art. 2:224 BW, aant. 5; art. 2:225 BW, aant. 2; J.M. Blanco Fernández, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2019, art. 2:15 BW, aant. C.2.2; C.R. Huiskes, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2019, art. 2:223 BW, aant. C; art. 2:224 BW, aant. C.5; art. 2:225 BW, aant. C.1; Asser/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, NV en BV – Corporate governance (2-IIb), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 36.h, 37.i, 40.g, 43;
\nJ.B. Huizink, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 11 december 2019), art. 2:15 BW, aant. 3.1. Daarbij kan het ook gaan om een combinatie van gebreken. Zie o.a. Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 96, onder verwijzing naar Hof Amsterdam 7 februari 2012, ELI:NL:GHAMS:2012:BV3011, JOR 2012/76.
\nKlein Wassink (2012), p. 94.
\nKroeze (2015), nr. 304.
\nTimmerman (1991), p. 65. Zie ook o.a. Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95.
\nDe eerste verwijzing naar de algemene vergadering ziet op het orgaan van de vennootschap waaraan bepaalde bevoegdheden toekomen, de tweede verwijzing op de bijeenkomst van dit orgaan (ik verwijs hierna voor dat tweede naar de ‘aandeelhoudersvergadering’). Zie o.a. Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nr. 2.
\nDe Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Stb. 2012, 299.
\nZie Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 84.
\nZie o.a. B. Kemp, De raadgevende stem van bestuurders en commissarissen bij de BGA, TvOB 2016, p. 167-169, over het Ontwerp Nelissen uit 1910 en wetswijzigingen in 1929 waarbij art. 44a WvK (oud) werd ingevoerd.
\nZie o.a. Overes e.a. (2019), p. 245-246.
\nZo de vennootschap een raad van commissarissen heeft, wat zeker bij een B.V. in de praktijk vaker niet dan wel het geval is. Zie art. 2:250 BW (gewone B.V.) en art. 2:264 BW (structuur-B.V.).
\nZie Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 84; Kamerstukken II 2011/12, 31058, E, p. 22; Kamerstukken II, 2015/16, 34491, 3, p. 9, 14, 24. Een en ander geldt ook als een vennootschap één bestuurder, commissaris of aandeelhouder heeft. Aan deze bepaling kan onder bijzondere omstandigheden worden gederogeerd door toepassing van art. 2:8 lid 2 BW. Zie verder o.a. Dumoulin (1999), p. 95-98 (mede onder verwijzing naar Hof Amsterdam 18 mei 1989, ECLI:NL:GHAMS:1989:AD0775, NJ 1990/591, rov. 4.8) en Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nrs. 37.i, 38.a, 40.g, 42.d, 84.c, 168.d-f, 257 (ook over art. 2:224 BW, art. 2:225 BW, art. 2:226 BW, art. 2:227 BW en art. 2:238 BW). Kemp (2016), p. 168-169 zet uiteen dat art. 44a WvK (oud) niet was toegelicht, dat die ratio “niet alleen ten tijde van de introductie van de bepaling in 1929 onduidelijk [was], maar ook lange tijd daarna niet aan de orde [is] gekomen”, en dat “[p]as eind van de jaren tachtig en begin van de jaren negentig van de vorige eeuw de ratio van de raadgevende stem echt onderwerp van debat [werd]” en tot ontwikkeling kwam in rechtspraak en literatuur, met als katalysator het voornoemde hof-arrest uit 1989.
\nBestuurders en commissarissen zijn immers geen vergadergerechtigden. Dit staat buiten kijf. Zie art. 2:227 lid 2 BW en Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 84.
\nWat, aldus Dumoulin (1999), p. 200, op zich “geen verwondering [wekt]. De vergadering wordt meestal bijeengeroepen door het bestuur, met medeweten van de raad van commissarissen” (als die er is, voeg ik daaraan toe: zie voetnoot 60). Toch laat de praktijk ook vaak genoeg uitzonderingen zien, zoals in het onderhavige geval.
\nZie o.a. Dumoulin (1999), p. 200-201, die mede opmerkt dat zij “persoonlijk [dienen] te worden opgeroepen”, dat “de oproep [hen] dient te bereiken (art. 3:37)” en dat bij een geschorste bestuurder of commissaris een uitzondering kan opgaan (nu hij geen aan zijn functie verbonden rechten kan uitoefenen). Hij beantwoordt ontkennend de vraag “of de statuten kunnen bepalen dat bestuurders en commissarissen op dezelfde wijze als de aandeelhouders worden opgeroepen”. Zie verder o.a. A-G Mok in nr. 6.2.2 voor HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1657, NJ 1995/595; F.J. Oranje in Het nieuwe BV-recht voor de praktijk (pre-advies KNB), Den Haag: Sdu 2008, p. 64-65; Dortmond (2013), nr. 208; Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nr. 38.b, mede wijzend op het persoonlijke karakter van het advies dat een bestuurder of commissaris in de aandeelhoudersvergadering de aandeelhouders geeft, en opmerkend: “De redelijkheid en billijkheid bepalen aan welke eisen de uitnodiging moet voldoen; de uitnodiging moet de bestuurders en commissarissen in ieder geval kunnen bereiken.” A-G Timmerman verwijst in nr. 3.4 voor HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001, NJ 2010/16 naar “de juiste maatstaf (…), namelijk of aan de bestuurder (voldoende) gelegenheid is geboden om van de bevoegdheid van art. 2:227 lid 4 BW gebruik te maken.” Daarop sluit aan HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001, NJ 2010/16, rov. 3.5.1, 3.5.3.
\nDit alles is naar de aard sterk feitelijk. Illustratief is de rechtspraak genoemd in voetnoot 107.
\nZie o.a. HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1657, NJ 1995/595 en HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001, NJ 2010/16. Zie verder o.a. Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nr. 257.
\nDit volgde vóór 1 oktober 2012 al uit HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1657, NJ 1995/595, rov. 3.5.1, bevestigd in HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001, NJ 2010/16, rov. 3.4. Onder verwijzing naar dit laatste arrest vermeldt Kamerstukken II, 2015/16, 34491, 3, p. 14 “dat deze regel ook reeds geldt voor de NV”, zie art. 2:128 BW. Artikel 2:238 BW is ingevoerd per 1 oktober 2012 (zie voetnoot 56) en een aangepaste opvolger van art. 2:238 BW (oud), dat ook zag op besluitvorming van aandeelhouders buiten vergadering, maar een andere regeling bevatte. Besluitvorming van aandeelhouders op de voet van art. 2:238 BW uitmondend in een besluit leidt ook tot een besluit van de algemene vergadering, net als besluitvorming van aandeelhouders in vergadering; dat gold ook onder art. 2:238 BW (oud). Zie o.a. Dumoulin (1999), p. 61-101; Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 87-89; Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), nrs. 375-380; Dortmond (2013), nr. 229; Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nrs. 84-89. Zie over besluitvorming door leden buiten vergadering bij verenigingsvormen in Boek 2 BW (vgl. art. 2:40 lid 2 BW) o.a. Overes e.a. (2019), p. 201-203.
\nZie Kamerstukken II 2011/12, 31058, E, p. 22. Zie voor de daaraan voorafgaande discussie: Kamerstukken I 2011/12, 31058, B, p. 15; Kamerstukken I 2011/12, 31058, C, p. 24; Kamerstukken I 2011/12, 31058, D, p. 16. Zie verder o.a. H. Koster, De Flex BV, Deventer: Kluwer 2013, nr. 6.2; Kemp (2016), p. 166-174, ook over de mogelijkheid van een “statutaire raadgevende stem van bestuurders en commissarissen” in zo’n vergadering (p. 173-174); Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nrs. 40, 43, 90.f. [eiseres] Holding onderkent dit ook. Zie de procesinleiding, p. 2 onder d; de ST-M, nrs. 11, 18, 20; de Repliek-M, nr. 5. De verwijzing in de ST, nr. 23 naar “de aandeelhoudersvergadering van [verweerster] Beheer van 21 november 2017” lijkt onjuist, gelet op rov. 6.1.9.
\nZie Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 78-79, 80, 84, 89.
\nZie over dat onderscheid en dat ‘horen’ o.a. J.M.M. Maeijer in nr. 3 bij NJ 1995/595; Dumoulin (1999), p. 99-100; J.H. Bennaars, De rechtspositie van de bestuurder (diss.), Deventer: Kluwer 2015, p. 273; L.G. Verburg, De bestuurder van de NV of BV, Den Haag: BJu 2015, p. 123-126; E.S. de Bock, De bijzondere positie van de bestuurder van de NV of BV, in: Arbeidsrechtelijke themata – Bijzondere arbeidsverhoudingen, Den Haag: BJu 2017, p. 305; Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nrs. 38.d, 90.f, 257-258, 269.f, 301.g, 427.”
\nZie o.a. Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nr. 5.
\nZie o.a. Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nrs. 3.a, 251.c-f, die o.a. opmerken: “In art. 2:134/244 lid 1 BW is bepaald dat bestuurders van een NV en BV ‘te allen tijde’ kunnen worden geschorst en ontslagen. Gelet daarop, is het naar onze mening niet mogelijk in de statuten te bepalen dat voor een besluit tot schorsing of ontslag van een bestuurder de goedkeuring of het voorstel van een vennootschappelijk orgaan of van derden is vereist.” Bij een dergelijk besluit dient de algemene vergadering uiteraard het bepaalde in art. 2:8 lid 1 BW in aanmerking te nemen, op straffe van vernietigbaarheid van het besluit op de voet van art. 2:15 lid 1 onder b BW. Zie o.a. Kroeze (2015), nrs. 307-308 en Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nr. 251.o.
\nHet belang van rechtszekerheid bij besluitvorming speelde eerder, in andere verschijningsvormen, in o.a. HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1486, NJ 2003/182, rov. 6.4.2; HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972, NJ 2007/434, rov. 4.4; HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509, NJ 2012/336, rov. 3.4. Zie ook voetnoot 26 in verband met HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY4033, NJ 2007/561, rov. 3.4-3.5.
\nZie o.a. A-G Timmerman in nr. 3.7 voor HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509, NJ 2012/336 over “de rechtszekerheid die juist bij vragen van bevoegdheidsverdeling van groot gewicht is”, welke lijn de Hoge Raad daar doortrekt in rov. 3.4. Zie in het voetspoor daarvan o.a. L. Timmerman, Wat wil deze advocaat-generaal?, WPNR 2017, p. 194 over “bevoegdheidsregels” en “gedragsregels”: “Ik zou willen aannemen dat bevoegdheidsregels hardere regels zijn dan gedragsregels, omdat te allen tijde duidelijk dient te zijn wie een besluit voor de vennootschap mag nemen. Anders kan een vennootschap niet slagvaardig besluiten nemen.”
\nZie o.a. L. Timmerman, Wordt geld nog dominanter in het vennootschapsrecht dan het al is?, in: Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, Deventer: Kluwer 2005, p. 51: “Het doel van een bepaalde wettelijke regel kan meebrengen dat het niet aangewezen is overtreding ervan met nietigheid te sanctioneren. Zoals bij zoveel andere onderwerpen in het vennootschapsrecht het geval is, is er geen vanzelfsprekende, geen dogmatische noodzaak van nietigheid en vernietiging bij overtreding van bepaalde wettelijke of statutaire regels. Regels van dwingende logica beheersen het vennootschapsrecht maar in beperkte mate. Naarmate het vennootschapsrecht tot minder nietigheden aanleiding geeft, bestaat er ook minder behoefte aan bekrachtiging, bevestiging en convalescentie” (zonder voetnoot in het origineel).
\nAnders dan de ST-M, nr. 19 suggereert, bevat de toelichting op art. 2:14 lid 2 BW niets over enige voorloper van art. 2:227 lid 7 BW (of art. 2:117 lid 4 BW), noch een andere indicatie dat de wetgever die bepaling (of een daarmee overeenstemmende statutaire bepaling) onder het bereik van art. 2:14 lid 2 BW heeft willen brengen. M.i. biedt (ook) die toelichting niet de basis die [eiseres] Holding zoekt voor haar betoog, herhaald in o.a. de ST-M, nrs. 21, 24 en de Repliek-M, nrs. 3, 8.
\nZie nrs. 4.14-4.17. Die systematiek van art. 2:14 lid 2 BW houdt verband met specifieke wettelijke of statutaire bepalingen die “de vereisten voor de geldigheid van een besluit stellen” (“bepalingen van deze aard”), dus dergelijke bepalingen als zodanig. Artikel 2:14 lid 2 BW is meer precies geschreven voor de gevallen waarin een orgaan, op grond van een specifieke wettelijke of statutaire bepaling, voor het uitoefenen van een bepaalde bevoegdheid (het nemen van een bepaald besluit) is aangewezen op de medewerking of het medeweten van een ander. Een wettelijke of statutaire bepaling valt, naar de aard en als zodanig, ofwel daarbinnen ofwel daarbuiten; niet, afhankelijk van de context, een beetje daarbinnen (want in sommige gevallen, waarvoor die bepaling geldt, wel) en een beetje daarbuiten (want in andere gevallen, waarvoor die bepaling geldt, niet). Zoals onderdeel 1 laat zien, beroept [eiseres] Holding zich in het onderhavige geval in wezen op een samenstel aan statutaire bepalingen die, ook volgens de aan onderdeel 1 ten grondslag liggende redenering, als zodanig niet onder dat bereik van art. 2:14 lid 2 BW vallen. Zie nrs. 3.2 en 5.2-5.6.
\nZie nrs. 4.19-4.23.
\nZie nr. 4.26.
\nZie nr. 4.28.
\nZie daarover o.a. mijn observaties in nr. 3.7 van ECLI:NL:PHR:2019:1345. De ST-M, nr. 13 raakt daaraan ook, maar dat kan [eiseres] Holding evenwel niet baten.
\nWaarbij eventueel met een voorlopige/onmiddellijke voorziening (al dan niet in kort geding: zie art. 223 Rv en art. 254 Rv) desgevraagd gepreludeerd kan worden op een vernietiging van het besluit in een bodemprocedure op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW. Zie o.a. Klein Wassink (2012), p. 120-121, 182-183, 197 over schorsing (te onderscheiden van vernietiging) van een besluit, waardoor een besluit tijdelijk buiten werking wordt gesteld en de uitvoering daarvan wordt opgeschort. Een voorbeeld daarvan buiten het enquêterecht (zie art. 2:349a lid 2 BW en art. 2:356 onder a BW) biedt Rb. Amsterdam (vzr.) 12 december 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BU7540, JOR 2012/7. In het onderhavige geval is dit laatste kennelijk niet aan de orde gesteld in feitelijke instanties. Zie nrs. 2.1-2.10. Zie uitgebreid vanuit enquêterechtelijk perspectief F. Eikelboom, De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (diss.), Deventer: Wolters Kluwer 2017, hoofdstuk 14 (op p. 500-501 inzoomend op aspecten van schorsing).
\nZo valt de vennootschap onder het bereik van art. 2:8 lid 1 BW. Haar belang moet bijvoorbeeld worden betrokken in de door een besluitnemend orgaan te verrichten belangenafweging, waarop mede die eisen van redelijkheid en billijkheid van toepassing zijn. Zie o.a. mijn observaties in nr. 3.25 van ECLI:NL:PHR:2019:1178. Wat in de ST-M, nr. 24 wordt aangevoerd met betrekking tot art. 2:8 BW hoort in het schema van art. 2:14 BW en van art. 2:15 BW thuis onder art. 2:15 lid 1 onder b BW. Zie nrs. 4.2-4.4, 4.8 en 4.17.
\nKamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 84, 89.
\nEn dat doe ik in lijn met A-G Timmerman in nr. 3.2 voor HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001, NJ 2010/16.
\nDe Repliek-M, nr. 5 gaat daaraan voorbij.
\nZie Kamerstukken 34491.
\nZie voor de voortgang https://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/34491_wet_bestuur_en_toezicht.
\nZie Kamerstukken II 2018/19, 34491, 6-10, waarover o.a. P.J. Dortmond, Wetsvoorstel bestuur en toezicht teruggedraaid, Ondernemingsrecht 2019/64, p. 336, 339-340; Overes e.a. (2019), p. 188-189, 199-200, 202, 245-246; Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nr. 114.e. Gelet op art. 2:53a BW zal dit gelden voor de vereniging, de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij. Zie ook nr. 4.20.
\nKamerstukken II 2015/16, 34491, 3, p. 14, 24.
\nZie daarover o.a. Asser/G.J.C. Rensen, Overige rechtspersonen (2-III), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 120.
\nDe Repliek-M, nr. 6 gaat daaraan voorbij.
\nHR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1657, NJ 1995/595. Maeijer (1995) verwijst in de inleiding van zijn annotatie naar een feitenweergave die “[men] leest als een boeiend feuilleton”, van een “thriller (…) zoals men die alleen in de vakantieperiode pleegt te lezen, en die nog leerzaam is ook”. Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 96 hebben het over een “bizarre zaak”. Ik kan de feiten laten rusten.
\nHR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001, NJ 2010/16. Ook hier kan ik de feiten laten rusten.
\nDe ST-M, nr. 20 en de Repliek-M, nr. 7 gaan daaraan voorbij.
\nZie subonderdeel III.2, weergegeven in NJ 1995/595.
\nA-G Mok in nrs. 6.2.1-6.2.3 voor HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1657, NJ 1995/595.
\nMaeijer (1995), nr. 3. Zie ook o.a. Van Schilfgaarde (2016), p. 236 (P. van Schilfgaarde was de cassatieadvocaat voor eisers in cassatie), die mede wijst op hetgeen eisers in cassatie bij het hof hadden aangevoerd, kort gezegd de niet-naleving van het in art. 2:227 lid 4 BW (oud) bepaalde: “Daarmee was volgens eisers in cassatie art. 2:227 lid 4 (thans art. 2:227 lid 7) geschonden. Een beroep op die bepaling houdt een beroep in op de vernietigingsgrond van art. 2:15 onder a (strijd met totstandkomingsregels). Op ondeugdelijke gronden, zo meenden eisers in cassatie, had het hof dit beroep ongegrond beoordeeld, en de Hoge Raad is het daarmee eens” (zie ook p. 233). Dit pareert ook de draai die de ST-M, nr. 20.1 probeert te geven aan HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1657, NJ 1995/595, rov. 3.5.1. Zie ook verhelderend Van Schilfgaarde (2016), p. 237 over de gehanteerde terminologie.
\nZie onderdeel 1, weergegeven in NJ 2010/16.
\nHof Amsterdam 22 november 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC2965, rov. 3.6 (ook weergegeven in NJ 2010/16). Dit in navolging van de rechtbank. Zie o.a. rov. 3.12-3.13 van het arrest.
\nHR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001, NJ 2010/16, rov. 3.3 (over rov. 3.12-3.13 van het arrest).
\nHR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001, NJ 2010/16, rov. 3.4.
\nA-G Timmerman in nr. 3.2 voor HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001, NJ 2010/16.
\nHR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001, NJ 2010/16, rov. 3.6.
\nA-G Timmerman in nrs. 3.5-3.6 voor HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001, NJ 2010/16.
\nIk doe een representatieve greep, waarbij ik me beperk tot de genoemde bepalingen. Zie o.a. Hof Amsterdam 18 mei 1989, ECLI:NL:GHAMS:1989:AD0775, NJ 1990/591, rov. 4.8-4.12; Rb. Roermond (pres.) 24 december 1991, ECLI:NL:RBROE:1991:AH3824, KG 1992/54; Rb. Breda (pres.) 15 september 1993, ECLI:NL:RBBRE:1993:AH4342, KG 1993/401, rov. 3; Rb. Haarlem (pres.) 11 maart 1994, ECLI:NL:RBHAA:1994:AH4510, KG 1994/144, rov. 3.4; Rb. Amsterdam (pres.) 20 juni 1996, JAR 1997/5, rov. 4.1-4.5; Rb. Rotterdam 20 augustus 1998, JOR 1998/159, rov. 4.4; Rb. Rotterdam 14 maart 2002, JOR 2002/98, rov. 5.3; Hof Amsterdam 22 november 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC2965, rov. 3.6; Rb. Zutphen (vzr.) 14 oktober 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BK0181, JOR 2009/317, rov. 5.4;
\nRb. Zwolle-Lelystad (vzr.) 30 december 2009, ECLI:NL:RBZLY:2009:BL3617, RO 2010/38, rov. 5.6-5.7, 5.10; Rb. Arnhem 1 juni 2011, RO 2011/54, rov. 4.10-4.14; Rb. Utrecht 4 april 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BW1741, JOR 2012/211, rov. 5.7-5.14; Rb. Utrecht 29 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX6115, RO 2012/75, rov. 4.2; Rb. Gelderland (vzr.) 11 december 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6420, rov. 4.4; Rb. Midden-Nederland (vzr.) 7 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014: 2798, JAR 2014/207, rov. 4.6.1-4.6.5; Rb. Midden-Nederland 3 juni 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:4698, JAR 2015/182, rov. 4.1.1-4.1.5; Rb. Midden-Nederland (vzr.) 9 september 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:6420, rov. 4.2-4.5; Rb. Midden-Nederland 16 november 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5988, rov. 4.27-4.28.
\nZie verder o.a. Rb. Den Haag (vzr.) 26 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:12889, rov. 4.7-4.11; Rb. Rotterdam (vzr.) 14 juli 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5709, rov. 4.5; Hof ’s-Hertogenbosch 7 december 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5419, JAR 2018/12, rov. 2.2.7.g; Rb. Amsterdam 16 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:4885, rov. 4.1.
\nRb. Midden-Nederland 16 november 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5988, rov. 4.27-4.28.
\nHR 15 juli 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4232, NJ 1969/101.
\nZie o.a. Kroeze (2015), nr. 306, onder verwijzing naar Timmerman (1991), p. 82.
\nZie o.a. Timmerman (1991), p. 82 onder verwijzing naar HR 15 juli 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4232, NJ 1969/101, waarover ook Kroeze (2015), nr. 306 die tevens verwijst naar HR 6 juni 1969, ECLI:NL:HR:1969:AB7220, NJ 1969/317; HR 22 juni 1973, ECLI:NL:HR:1973:AD8091, NJ 1973/497; HR 14 maart 1975, ECLI:NL:HR:1975:AD8094, NJ 1975/409; HR 16 december 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4716, NJ 1984/718; Hof Amsterdam 7 februari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV3011, JOR 2012/76. Van Schilfgaarde (2016), p. 231 noemt HR 15 juli 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4232, NJ 1969/101 waar hij het oog heeft op “veel oudere jurisprudentie, waarin juist gewezen wordt op het belang van het te voeren overleg”.
\nZie voor aansluiting bij art. 2:15 lid 1 onder a BW o.a. Timmerman (1991), p. 82; Kroeze (2015), nr. 306, die na de behandeling van deze norm overstapt op behandeling van het bepaalde in art. 2:227 lid 7 BW (art. 2:117 lid 4 BW) en art. 2:238 lid 2 BW, eveneens in het kader van art. 2:15 lid 1 onder a BW; Overes e.a. (2019), p. 121, 198-199. Zie ook Dumoulin (1999), p. 97-98 onder verwijzing naar andere literatuur.
\nIk doe weer een representatieve greep, waarbij ik me weer beperk tot de genoemde bepalingen. Zie o.a. A-G Mok in nrs. 6.2.1-6.2.3 voor HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1657, NJ 1995/595; Maeijer (1995), nr. 3; Dumoulin (1999), p. 94-98, 205, 211; Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), nrs. 340, 375; Klein Wassink (2012), p. 92-93; Buijn & Storm (2013), nr. 8.3.5.1; Dortmond (2013), nrs. 212, 227, 229; R.A. Wolf, De kapitaalverschaffer zonder stemrecht in de BV (diss.), Deventer: Kluwer 2013, p. 200; C.A. Schwarz, Vergaderrechten van het management en besluitvorming buiten vergadering, TvOB 2014, p. 178 (verwijzend naar art. 2:15 lid 1 onder a BW en opmerkend: “In de literatuur en jurisprudentie wordt algemeen aangenomen dat in dit geval geen sprake is van nietigheid van het besluit”);
\nKroeze (2015), nr. 306; Bennaars (2015), p. 272-273; Verburg (2015), p. 125; Kemp (2015), p. 330; Asser/G.J.J. Heerma van Voss, Arbeidsovereenkomst (7-V), Deventer: Kluwer 2015, nr. 365; M.L. Lennarts & J. Roest, Toezicht; benoeming en ontslag, taken en bevoegdheden en aansprakelijkheid van toezichthouders in besloten vennootschappen, in: Handboek ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 4.3.1; Van Schilfgaarde (2016), p. 233, 236; Kemp (2016), p. 172; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nrs. 64, 96; De Bock (2017), p. 300-301; Rensen (2017), nr. 120; Pitlo/M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 270, 360, 650; Abma e.a. (2017), nrs. 5.5.1.2, 5.6.5.1;
\nKroeze e.a. (2019), p. 135; Blanco Fernández (2019), art. 2:15 BW, aant. C.2.2; C.R. Huiskes, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2019, art. 2:227 BW, aant. C.3; M.L. Lennarts, T&C Ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, art. 2:227 BW, aant. 7; J.B. Huizink, Rechtspersoon, vennootschap en onderneming, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 185; Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nrs. 38.c, 249.f, 251.o, 257.f, 269.f, 326.e, 400.t, 415.f, 417.t, 426.g, 543c. [eiseres] Holding maakt in haar procesinleiding, de ST-M en de Repliek-M – en dat is veelzeggend – geen melding van andersluidende opvattingen in de literatuur ter zake. De (vage) verwijzing in de ST-M, voetnoot 21 is onjuist: Raaijmakers (2017), nr. 3.9.10 ziet met het bedoelde punt (‘machtsusurpatie door bestuur of AV’) op iets anders, zoals p. 357 en 464 illustreren (o.a. daar wordt ingegaan op machtsusurpatie, waarmee wordt gedoeld op “machtsusurpatie met miskenning van de bevoegdheidsverdeling”). Waar het gaat om niet-naleving van art. 2:227 lid 7 BW zoekt Raaijmakers (2017), p. 270, 360, 650 aansluiting bij een vordering tot vernietiging van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon (“Een klassiek middel om minder ernstige vergrijpen terug te draaien”), dus bij het schema van art. 2:15 BW, in het bijzonder bij art. 2:15 lid 1 onder a BW.
\nZie o.a. Timmerman (2005), p. 55, 59: “In een modern vennootschapsrecht ligt m.i. het accent meer op aansprakelijkheid van bestuurders dan op allerlei vormen en varianten van nietigheid. (…) Mijn conclusie is de volgende: ik zie bij overtreding van bepaalde wettelijke of statutaire regels een verschuiving optreden van nietigheden en vernietigbaarheden naar diverse soorten aansprakelijkheden. Het vennootschapsrecht komt hiermee meer in het teken van geldelijke claims te staan”; H.E. Boschma & J.N. Schutte-Veenstra, De tanden van het vennootschapsrecht; een eerste verkenning van het sanctiearsenaal, RM Themis 2012, p. 51, 69, onder meer vaststellend dat in diverse wetgevingsinitiatieven “de lijn [valt] te ontwaren dat de nietigheid c.q. vernietigbaarheid van rechtshandelingen wordt teruggedrongen”; L. Timmerman, Vijf fundamentele veranderingen in het ondernemingsrecht, in: Handboek Ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 10-11 over ‘van structuur naar gedragsnorm’.
\nDumoulin (1999), p. 31.
\nToen is ingevoerd de Wet van 7 juli 2010 tot wijziging van onder meer Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet documentatie vennootschappen in verband met het vervallen van de verklaring van geen bezwaar en het verbeteren en uitbreiden van de controle op rechtspersonen met het oog op de voorkoming en bestrijding van misbruik van rechtspersonen, Stb. 2010, 280.
\nZie nader o.a. Kroeze (2015), nr. 46 (ook nrs. 45 en 47-53 over andere aspecten van art. 2:4 BW). Zie over art. 2:4 BW (oud) o.a. C.W. de Monchy in C.W. de Monchy & L. Timmerman, De nieuwe algemene bepalingen van boek 2 BW (preadvies Vereeniging ‘Handelsrecht’), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 2-14; L. Timmerman, Nietigheden in het nv- en bv-recht, RM Themis 1992, p. 149-153, mede over de “fundamentele oprichtingsfouten van art. 2:4 lid 1 BW”, de “nietigheid van de nv/bv” en een “nietige nv/bv”; Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), nrs. 45, 53-62.
\nAldus HR 21 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1849, NJ 2008/297, rov. 3.5.4. Zie o.a. J.M.M. Maeijer in nr. 4 bij NJ 2008/297: “Thans overweegt de HR dat bij onbevoegdheid om de vennootschap vanwege een tegenstrijdig belang te vertegenwoordigen, de vennootschap in beginsel niet aan de rechtshandeling is gebonden: deze is ten opzichte van de vennootschap als ongeldig te beschouwen. Anders dan sommige preciezige denkers menen, kan men dan ook van nietigheid spreken, zie W. Snijders in WPNR 6547, maar niet van vernietigbaarheid.”
\nToen is ingevoerd de Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 2011, 275.
\nZie o.a. Kamerstukken II 2008/09, 31763, 3, p. 12-13. Zie over de oude regeling o.a. Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), nr. 400-409 en Boschma & Schutte-Veenstra (2012), p. 58-59, en over de nieuwe regeling o.a. Kroeze (2015), nr. 306 en Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nrs. 219-236.
\nZie nader o.a. Dortmond (2019), p. 336-337.
\nZie o.a. Boschma & Schutte-Veenstra (2012), p. 51-69, en eerder al o.a. Timmerman (2005), p. 55-56 (mede over art. 2:204c BW (oud) en art. 2:207c BW (oud)) en L. Timmerman, Gedragsrecht, belangenpluralisme en vereenvoudiging van het vennootschapsrecht (oratie), Ondernemingsrecht 2005/2, weer mede voortbouwend op L. Timmerman, Het krakende gebouw van het vennootschapsrecht, TVVS 1995, p. 178-181.
\nIllustratief is Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nr. 269.g: “Een tweede groep gevallen betreft de vernietigbaarheid van het ontslagbesluit wegens strijd met (materiële) normen die voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW worden geëist (art. 2:15 lid 1 sub b BW). (…) Indien bijvoorbeeld de bestuurder onvoldoende gelegenheid heeft gekregen zich tegen het voorgenomen ontslag te verdedigen, althans zijn zienswijze kenbaar te maken (hoorrecht (…)), kan het ontslagbesluit worden vernietigd wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW worden geëist (onder het oude recht: de goede trouw). Zie HR 10 maart 1995, NJ 1995/595 (Janssen Pers); HR 29 januari 1943, NJ 1943/198 (Sinis/Schipper); Hof Amsterdam 18 mei 1989, NJ 1990/591 (WTC/Van der Wiel); Rb. Arnhem 26 maart 2008, RO 2008/45; JOR 2008/153 (Van der Velden/Dimension). Dit horen van de bestuurder is iets anders dan het recht van de bestuurders in de algemene vergadering een raadgevende stem uit te brengen (…).” Zie ook voetnoot 71.
\nDit laatste is ook zo, indien de niet-naleving van (een statutair equivalent van) art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW ziet op meer dan een bestuurder of commissaris. Leidend is ook dan het schema van art. 2:15 BW, in het bijzonder art. 2:15 lid 1 onder a BW.
\nZie o.a. Kamerstukken II, 1982/83, 17725, 3, p. 62; Timmerman (1991), p. 91-92; Kroeze (2015), nr. 325.
\nEen vergelijkbare ‘helingsfaciliteit’ kent art. 2:224 lid 2 BW omtrent onderwerpen waarvan de behandeling niet bij de oproeping is aangekondigd met inachtneming van de voor oproeping gestelde termijn: daaromtrent kan “niet wettig” worden besloten, “tenzij alle vergadergerechtigden ermee hebben ingestemd dat de besluitvorming over die onderwerpen plaatsvindt en de bestuurders en de commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen.” Een vergelijkbare ‘helingsfaciliteit’ kent ook art. 2:226 lid 3 BW, dat ziet op de plaats van de aandeelhoudersvergadering. Artikel 2:238 lid 1 BW kan ik laten rusten, nu van een besluit buiten vergadering als daarin bedoeld in het onderhavige geval geen sprake is (zie nr. 4.23).
\nOf “niet wettig”, etc. in art. 2:224 lid 2 BW. Artikel 2:226 lid 3 BW heeft een ander begrippenkader, maar een vergelijkbare systematiek.
\nAan dit laatste doet de in nr. 4.46 bedoelde instemming van alle vergadergerechtigden niet af, nu die instemming alleen ‘helend’ werkt voor het totstandkomingsgebrek waarop art. 2:225 BW ziet, dus: de termijn voor oproeping was korter dan voorgeschreven of de oproeping heeft niet plaatsgehad. Omgekeerd werkt het, kort gezegd, wel voldaan zijn aan het bepaalde in art. 2:227 lid 7 BW (waarop art. 2:225, slot BW doelt) niet ‘helend’ voor dat totstandkomingsgebrek waarop art. 2:225 BW ziet. Het gaat hier om verschillende totstandkomingsgebreken.
\nVan Solinge & Nieuwe Weme (2019), nrs. 43.a-b, 43.e, mede onder verwijzing naar W.C.L. van der Grinten, H.J.M.N. Honée & Th.C.M. Hendriks-Jansen, Van der Heijden Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 1992, nr. 209 en (inmiddels) Lennarts (2019), art. 2:224 BW, aant. 5. Een vergelijkbare lijn werd aangehouden voor o.a. art. 2:225 BW (oud), toegesneden op de inhoud van die regeling. Zie de volgende voetnoot, o.a. Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), nrs. 339, 342.e-f.
\nZie o.a. Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nr. 43.b, die uiteenzetten dat op een onjuiste gedachtegang berust het betoog, zoals te vinden in Dortmond (2013), nr. 209, dat een besluit waaraan een (agenderings)gebrek kleeft nietig is als het niet met het gehele kapitaal en algemene stemmen wordt genomen: “Dit betoog berust naar onze mening op een onjuiste gedachtegang: een besluit dat vernietigbaar is wegens een totstandkomingsgebrek, wordt niet nietig als niet is voldaan aan de voorwaarden voor heling van dat gebrek.” Iets anders lees ik niet in Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95.4 (Dortmond (2013), nr. 209 lijkt zich te beroepen op een aan Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95.4 voorafgaande druk, waar hij schrijft: “Zie ook Van Schilfgaarde/Winter par. 95 onderdeel d”).
\nHetzelfde geldt voor Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 78-80 inzake art. 2:224 lid 2 BW, art. 2:225 BW en art. 2:226 lid 3 BW: daarin valt geen koppeling met nietigheid ex art. 2:14 BW te bespeuren, daaruit wordt wel duidelijk dat deze bepalingen in het verlengde liggen van art. 2:224 BW (oud), art. 2:225 BW (oud) en art. 2:226 BW (oud). Zie verder, ook over die voorlopers, o.a. Dumoulin (1999), p. 109, 205-207, 211-212, 214-215, 224-225; Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), nrs. 339, 342.e-f, 344; Lennarts (2019), art. 2:223 BW, aant. 4; art. 2:224 BW, aant. 5; art. 2:225 BW, aant. 2; art. 2:226 BW, aant. 4; Huiskes (2019), art. 2:224 BW, aant. C.5; art. 2:225 BW, aant. C.1; Kroeze e.a. (2019), p. 134-135.
\nZie ook Overes e.a. (2019), p. 121-122 over art. 2:15 lid 1 onder a BW in verband met art. 2:42 BW en art. 2:43 BW. Vgl. verder Rb. Utrecht 11 juni 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BD3548, JOR 2008/225, rov. 4.4.7 (dat ik versta als verwijzend naar art. 2:15 lid 1 onder a BW). Anders Oranje (2008), p. 66-67 (ongemotiveerd), waartegen o.a. Lennarts (2019), art. 2:224 BW, aant. 5; art. 2:225 BW, aant. 2; art. 2:226 BW, aant. 4 en Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nr. 43.b.
\nZie o.a. de procesinleiding, p. 5 (onderdeel 1, slotalinea).
\nWaarover in cassatie verder niet wordt geklaagd.
\nDe drie tussenliggende zinnen zijn hier niet relevant. Deze overwegingen van het hof (die in cassatie niet worden bestreden) geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefden geen nadere motivering.
\nZie de procesinleiding, p. 3-4.
\nOnderdeel 1 klaagt daarover niet, integendeel: dit is veeleer onderdeel van de premisse van onderdeel 1. Zie ook de procesinleiding, p. 4 (onderdeel 1) en de ST-M, nrs. 11, 18.
\nDeze statutaire bepalingen zullen (mede) gebaseerd zijn op de voorlopers art. 2:223 BW (oud), art. 2:224 BW (oud) en art. 2:225 BW (oud), nu de statuten van [verweerster] Beheer van 14 juni 2011 dateren, dus van voor het nieuwe B.V.-recht (per 1 oktober 2012). Zie voetnoot 2 en nr. 4.20. Artikel 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer zal gelet daarop (mede) gebaseerd zijn op art. 2:227 lid 4 BW (oud). Deze laatste bepaling is ongewijzigd voortgezet in art. 2:227 lid 7 BW, zodat daar sprake is van een naadloze overgang. Zie nr. 4.20. Daarmee strookt de overweging in rov. 6.17 dat dit art. 23 lid 5 overeenstemt met art. 2:227 lid 7 BW; zie ook hierna.
\nZie ook art. 23 lid 4 van de statuten van [verweerster] Beheer, geciteerd in rov. 6.1.2.
\nIn eerste aanleg (zie voetnoot 6) is de voorzieningenrechter daarvan kennelijk evenmin uitgegaan, blijkens rov. 3.8: “De voorzieningenrechter stelt vast dat op grond van artikel 2:227 lid 7 BW en op grond van de inhoud van de statuten van [verweerster] Beheer, in onderling verband en samenhang bezien, een statutair bestuurder uitgenodigd dient te worden voor een aandeelhoudersvergadering voorzover hij deze zelf niet heeft bijeengeroepen nu hij het recht heeft een vergadering bij te wonen en een adviserende stem heeft. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] Holding niet is uitgenodigd voor de aandeelhoudersvergadering. Evenmin is in geschil dat [eiseres] Holding niet in de gelegenheid is gesteld een adviserende stem uit te brengen, alvorens het ontslagbesluit is genomen. Van een rechtsgeldige oproeping kan voorts geen sprake zijn, omdat de aandeelhouder, gelet op de in artikel 23 lid 2 van de statuten opgenomen oproepingstermijn, niet tijdig is opgeroepen.” [cursivering A-G] Zie ook o.a. de pleitnota in eerste aanleg, nr. 7 zijdens [eiseres] Holding en haar memorie van antwoord (tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel), nrs. 31-32.
\nIn zoverre is dit in cassatie eveneens onbestreden.
\nDat geldt ook als de twee laatste zinnen van rov. 6.17 zo (moeten) worden gelezen dat [eiseres] Holding als bestuurder van [verweerster] Beheer niet (tijdig) is uitgenodigd voor de aandeelhoudersvergadering van 17 juli 2017 en aan haar evenmin een agenda van daarin te behandelen onderwerpen is verstuurd. Daarvan gaat onderdeel 1 niet uit.
\nDit mede gelet op rov. 6.1.2 in verbinding met rov. 6.21 en het vervolg. Ik wijs erop dat blijkens rov. 6.1.2 het hof daarin weglaat uit art. 22-23 van de statuten van [verweerster] Beheer wat het ter zake niet relevant acht: art. 23 lid 4 citeert het hof volledig. De ST-R, nrs. 2.3.1-2.3.3 gaat evenmin van het tegendeel uit.
\nDeze statutaire bepaling zal (mede) gebaseerd zijn op art. 2:225 BW (oud), zie voetnoot 136. Zie ook de ST-R, nr. 2.3.2 over art. 2:225 BW, de Repliek-M, nr. 10 laat dit in het midden.
\nIn art. 23 lid 4 is dat: “Is de oproepingstermijn niet in acht genomen of heeft geen oproeping plaatsgehad (…).” Dat stelt het hof vast in rov. 6.17 wat betreft de aandeelhoudersvergadering van [verweerster] Beheer van 17 juli 2017.
\nZie dat art. 23 lid 4: “(…) dan kunnen geen wettige besluiten worden genomen, tenzij met algemene stemmen in een vergadering, waarin alle aandeelhouders en certificaathouders aanwezig of vertegenwoordigd zijn en de directeuren zijn gehoord.” Dit is op vergelijkbare wijze toepasbaar als uiteengezet in nr. 4.47, een en ander met inachtneming van art. 2:225 BW.
\nWaarvan hier dan weer sprake zou zijn, omdat [eiseres] Holding niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als bestuurder van [verweerster] Beheer haar raadgevende stem te gebruiken ter aandeelhoudersvergadering van 17 juli 2017 conform art. 2:227 lid 7 BW en art. 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer.
\nZie o.a. Van Solinge & Nieuwe Weme (2019), nrs. 43.a-b, 43.e, aldaar geciteerd.
\nDe ST-R, nr. 2.3.2.
\nZie de Repliek-M, met name nrs. 9-10.