{"html": "

c. Mocht de ondernemingskamer geoordeeld hebben dat GGN Brabant onvoldoende (gemotiveerd) heeft gesteld dat het achterwege blijven van de verlangde wijzigingen voor [verweerster] geen nadeel kan opleveren in haar betrokkenheid als aandeelhouder bij de onderneming, dan worden te hoge eisen gesteld aan de stel- of motiveringsplicht van de rechtspersoon/verweerder. GGN Brabant stelt dat zij erop heeft gewezen dat het [verweerster] met haar verzoek te doen is om de behartiging van haar crediteursbelang, dat deze crediteurspositie niet verandert door aanpassing van de jaarrekening en aldus geen sprake is van nadeel in de betrokkenheid als aandeelhouder. GGN Brabant stelt dat zij hiermee voldoende heeft gesteld. Dat zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan is te meer onbegrijpelijk omdat [verweerster] in haar stellingen geen aandeelhoudersbelang naar voren heeft gebracht, maar een crediteursbelang.

\n

3.33 Het subonderdeel treft geen doel. Onder a voert het subonderdeel op zichzelf terecht aan dat het formele uitgangspunt dat een aandeelhouder belanghebbende in de zin van art. 2:448 BW is door de rechtspersoon kan worden ontzenuwd. [verweerster] heeft vervolgens toegelicht dat zij specifiek en concreet nadeel lijdt doordat de vorderingen op GGN Brabant niet in de Jaarrekening zijn verantwoord (zie ook rov. 3.4). De klacht dat het nadeel/belang van [verweerster] door de ondernemingskamer zelf is ingevuld en de ondernemingskamer daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden mist dus feitelijke grondslag en faalt daarmee. Ik verwijs naar de weergegeven passages uit de Pleitaantekeningen zijdens [verweerster] onder 3.16 hiervoor voor hetgeen door [verweerster] is gesteld.

\n

Onder b worden te hoge motiveringseisen aan het ontvankelijkheidsoordeel van de ondernemingskamer gesteld. Van de ondernemingskamer kan niet worden verlangd dat bij het ontvankelijkheidsoordeel wordt ingegaan op de verlangde concrete wijzigingen. De concrete wijzigingen worden betrokken bij de inhoudelijke beoordeling van de verzoeken maar spelen geen rol bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de verzoeker (zie ook onder 3.14 hiervoor).

\n

Onder c gaat GGN Brabant uit van een verkeerde lezing van rov. 3.9. In rov. 3.9 heeft de ondernemingskamer overwogen: “Voor [verweerster] als juridisch aandeelhouder geldt dat GGN Brabant haar stelling dat [verweerster] materieel geen enkel te respecteren belang heeft bij de inrichting van de Jaarrekening onvoldoende heeft toegelicht.” Deze overweging moet begrepen worden in samenhang met de daaraan voorgaande rov. 3.8 waarin deze stelling van GGN Brabant samengevat wordt weergegeven: “GGN Brabant heeft gesteld, samengevat weergegeven, dat [verweerster] , [betrokkene 1] en [A] geen enkel nadeel kunnen ondervinden van de wijze van inrichting van de Jaarrekening.” De ondernemingskamer bedoelt in rov. 3.9 kennelijk tot uitdrukking te brengen dat GGN Brabant er in het licht van hetgeen daarover door [verweerster] is aangevoerd en anders dan in het Prins Holding-arrest, niet in is geslaagd het bewijsvermoeden dat [verweerster] als juridisch aandeelhouder wordt verondersteld belanghebbende te zijn, te ontzenuwen.

\n

Voor zover onder c ook wordt geklaagd dat [verweerster] geen aandeelhoudersbelang naar voren heeft gebracht mist de klacht feitelijke grondslag (zie onder 3.16 hiervoor).

\n

3.34 Subonderdeel 1.4 klaagt dat indien en voor zover de ondernemingskamer in rov. 3.6 en 3.9 heeft miskend dat het voor de ontvankelijkheid van de verzoeker vereiste en veronderstelde belang van de aandeelhouder bij de nagestreefde wijziging(en) bestaat in het mogelijk te lijden nadeel als gevolg van het achterwege blijven van de nagestreefde wijziging(en) in de betrokkenheid bij de onderneming als aandeelhouder, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

\n

3.35 Uit de schriftelijke toelichting zijdens GGN Brabant (onder 3.13) blijkt dat met deze klacht wordt beoogd een parallel te trekken met rov. 3.5 van het Prins Holding-arrest. In dat arrest heeft de ondernemingskamer onder meer overwogen: “In het licht van dit gemotiveerde betoog van Prins Holding dat – naar blijkt uit hun eigen stellingen – door […] c.s. wordt onderschreven, is de Ondernemingskamer van oordeel dat […] c.s. onvoldoende hebben gesteld en toegelicht – en dat evenmin anderszins is gebleken – dat en waarom, integendeel, het achterwege blijven van de door hen nagestreefde wijzigingen in de inrichting van de jaarrekening 2005 en bijbehorende stukken voor hen nadeel in hun betrokkenheid bij de onderneming als aandeelhouder kan opleveren.” (zie onder 3.14 hiervoor). De klacht maakt niet duidelijk dat en waarom de ondernemingskamer dat in de onderhavige beschikking zou hebben miskend. Het onderhavige geval verschilt van het Prins Holding-arrest. [verweerster] heeft in het onderhavige geval wél voldoende gesteld en toegelicht dat en waarom het achterwege blijven van de nagestreefde wijzigingen voor haar nadeel in haar betrokkenheid bij de onderneming zou opleveren (zie onder 3.16 hiervoor). Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

\n

3.36 Subonderdeel 1.5 klaagt dat indien en voor zover de ondernemingskamer in rov. 3.6 en 3.9 heeft geoordeeld dat een verzoeker c.q. een aandeelhouder eerst niet-ontvankelijk is indien hij materieel geen enkel te respecteren belang heeft bij zijn verzoek, het miskent dat beslissend is of het achterwege blijven van de door de aandeelhouder nagestreefde wijzigingen in de inrichting van de stukken geen nadeel voor hem in zijn betrokkenheid bij de onderneming als aandeelhouder kan opleveren. Voor niet-ontvankelijkheid van de verzoeker is bovendien niet vereist dat komt vast te staan dat deze materieel geen enkel te respecteren belang heeft bij zijn verzoek.

\n

3.37 Het subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van rov. 3.6 en 3.9. In rov. 3.6 heeft de ondernemingskamer overwogen dat een aandeelhouder in beginsel, reeds uit hoofde van zijn aandeelhouderschap, ontvankelijk is in zijn verzoek. Dit is slechts anders “indien GGN Brabant stelt, en zo nodig bewijst, dat het achterwege blijven van de door hem verlangde wijziging in de inrichting der stukken geen nadeel voor hem in zijn betrokkenheid bij de onderneming kán opleveren en [verweerster] daardoor materieel geen enkel te respecteren belang heeft bij haar verzoek (art. 3:303 BW).” Het eerste deel van de zin is een verwijzing naar De Schelde-uitzondering die de ondernemingskamer in het Prins Holding-arrest heeft doorgetrokken naar aandeelhouders (zie onder 3.8 hiervoor).

\n

Het tweede deel van de zin “en [verweerster] daardoor materieel geen enkel te respecteren belang heeft bij haar verzoek (art. 3:303 BW)” moet niet, zoals het subonderdeel doet, gelezen worden als een aanvullend vereiste, maar duidt slechts op de gevolgtrekking van niet-ontvankelijkheid. In het De Schelde-arrest werd die gevolgtrekking geformuleerd als “Alsdan zal hij in zijn vordering dus niet kunnen worden ontvangen.” (zie onder 3.7 hiervoor). Uit rov. 3.9, waarin de ondernemingskamer aan de hand van de maatstaf uit rov. 3.6 de ontvankelijkheid van [verweerster] beoordeelt, blijkt ook niet dat de ondernemingskamer meer of een andere betekenis heeft toegekend aan de desbetreffende zinsnede uit rov. 3.6 dan de gevolgtrekking dat [verweerster] alsdan niet in de jaarrekeningprocedure zou kunnen worden ontvangen.

\n

Het subonderdeel faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ik memoreer (zie onder 3.33 hiervoor) dat de zinsnede in rov. 3.9 “materieel geen enkel te respecteren belang” gelezen moet worden in het licht van rov. 3.8.

\n

Onderdeel 2: verantwoording in balans van vreemd vermogen 3.38 Onderdeel 2 richt klachten tegen de aanwijzing in rov. 4 onder a dat GGN Brabant in de balans een verplichting dient op te nemen voor hetgeen GGN Brabant uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013 aan [verweerster] is verschuldigd en de overwegingen die aan die aanwijzing in rov. 3.21 tot en met 3.29 ten grondslag liggen. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen, waarbij het tweede en derde subonderdeel uit verschillende sub-subonderdelen zijn opgebouwd.

\n

3.39 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.21, dat alleen recht wordt gedaan aan het door art. 2:362 BW vereiste inzicht in het vermogen en het resultaat indien bij de afbakening van eigen vermogen en vreemd vermogen uit het vermogensrecht voortvloeiende verplichtingen worden verantwoord als onderdelen van het vreemd vermogen, onjuist is. Waar een aandeel gepaard gaat met een uit het vermogensrecht voortvloeiende verplichting, dient het geheel in de enkelvoudige jaarrekening als onderdeel van het eigen vermogen te worden geclassificeerd. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een preferent aandeel met een overeengekomen – en dus uit het vermogensrecht voortvloeiende – terugbetalingsverplichting en/of winstonafhankelijke vergoeding. Volgens GGN Brabant is het oordeel van de ondernemingskamer daarom te categorisch en onjuist. Het oordeel in rov. 3.21 dat het begrip “de juridische vorm” in RJk B8.106 zo moet worden uitgelegd, dat uit het vermogensrecht voortvloeiende verplichtingen worden verantwoord als onderdelen van het vreemd vermogen, is om dezelfde reden onbegrijpelijk.

\n

3.40 Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van rov. 3.21 en kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Rov. 3.21 vormt de kernoverweging van de beschikking waarin de ondernemingskamer “de juridische vorm” in de zin van RJk B8.106 uitlegt in het licht van het door art. 2:362 BW vereiste inzicht in het vermogen en het resultaat. In rov. 3.21 brengt de ondernemingskamer tot uitdrukking dat een zuiver goederenrechtelijke uitleg niet volstaat bij de classificatievraag van eigen of vreemd vermogen naar “de juridische vorm”, maar dat daarbij de uit het vermogensrecht voortvloeiende verplichtingen moeten worden betrokken. Aldus wordt de overweging ook in de literatuur begrepen.

\n

Rov. 3.21 moet verder in samenhang worden gelezen met de in cassatie niet afzonderlijk bestreden rov. 3.26. In die overweging wordt door de ondernemingskamer ook overwogen dat “de Jaarrekening tekortschiet in het door art. 2:362 BW vereiste inzicht” en wordt daaraan toegevoegd dat “de “juridische vorm” niet is gewijzigd ten opzichte van de situatie (ultimo) 2013 tot en met 2015” en dat noch van een stelselwijziging noch van herstel van fouten sprake is. Hoewel rov. 3.21 in algemene bewoordingen is geformuleerd, meen ik voorts dat de ondernemingskamer in die overweging met de “uit het vermogensrecht voortvloeiende verplichtingen” het oog heeft gehad op het onderhavige geval waarin [verweerster] volgens de daaropvolgende rov. 3.22 “vanaf het moment waarop de obligatoire overeenkomst tot inkoop tot stand is gekomen (derhalve (in de loop van) 2013) verstrekker is geworden van vreemd vermogen aan GGN Brabant.” In het licht van dit alles is de uitleg die subonderdeel 2.1 aan rov. 3.21 geeft te stellig.

\n

De uitleg die de ondernemingskamer in rov. 3.21 aan het begrip “de juridische vorm” in RJk B8.106 heeft gegeven is ook niet onbegrijpelijk (zie ook onder 3.21-3.23 hiervoor).

\n

3.41 Subonderdeel 2.2 klaagt kennelijk over de motivering van rov. 3.24. Volgens het subonderdeel heeft de ondernemingskamer het verweer van GGN Brabant dat nog twee andere aandeelhouders bij de inkoop voorgaan op [verweerster] onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd verworpen. De klacht valt uiteen in een drietal sub-subonderdelen.

\n

3.42 Sub-subonderdeel 2.2.1 klaagt dat de overweging van de ondernemingskamer dat art. 5 lid 25 en 26 Participantenovereenkomst voorwaarden inhouden vooraleer tot inkoop kan worden besloten onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

\n

3.43 Sub-subonderdeel 2.2.2 klaagt dat de verwerping door de ondernemingskamer van het beroep van GGN Brabant op art. 5 lid 25 en 26 Participantenovereenkomst voorts onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat, anders dan de ondernemingskamer heeft geoordeeld, tussen partijen niet in confesso is dat met betrekking tot de onderhavige (certificaten van) aandelen rechtsgeldig besluiten tot inkoop zijn genomen. GGN Brabant heeft slechts gesteld dat een besluit is genomen waarin goedkeuring is verleend aan het bestuur van GGN Holding tot het verrichten van enige rechtshandeling die voor de inkoop en decertificering nodig zijn.

\n

3.44 Sub-subonderdeel 2.2.3 klaagt dat indien de ondernemingskamer in voornoemde stelling van GGN Brabant dat een besluit is genomen waarin goedkeuring is verleend aan het bestuur van GGN Holding tot het verrichten van enige rechtshandeling die voor de inkoop en decertificering nodig zou zijn, dan onbegrijpelijk is waarom het beroep van GGN Brabant op art. 5 lid 25 en/of lid 26 Participantenovereenkomst logisch niet houdbaar is.

\n

3.45 In rov. 3.24 heeft de ondernemingskamer overwogen dat “[v]oor zover GGN Brabant zich in deze procedure beroept op het bepaalde in artikel 5 lid 25 en/of lid 26 van de Participantenovereenkomst, de Ondernemingskamer dat logisch niet houdbaar [acht] omdat die bepalingen voorwaarden inhouden vooraleer tot inkoop kan worden besloten terwijl tussen partijen niet in geschil is dat met betrekking tot de onderhavige (certificaten van) aandelen rechtsgeldig besluiten tot inkoop zijn genomen.” Voor de inhoud van artikel 5 lid 25 en 26 Participantenovereenkomst verwijs ik naar 1.5 hiervoor. De motiveringsklachten van subonderdeel 2.2 kunnen niet tot cassatie leiden. De uitleg die de ondernemingskamer in rov. 3.24 aan de desbetreffende artikelleden heeft gegeven is niet onbegrijpelijk in het licht van de vaststaande feiten en hetgeen de ondernemingskamer in rov. 3.14-3.17 als vaststaand heeft aangenomen.

\n

3.46 Subonderdeel 2.3 richt motiveringsklachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer. Het subonderdeel klaagt dat de ondernemingskamer in rov. 3.22 tot en met 3.30 ontoereikend gemotiveerd is voorbijgegaan aan het verweer van GGN Brabant dat: (i) op grond van RJk B9.106 verplichtingen onder opschortende voorwaarde niet worden opgenomen in de balans, tenzij waarschijnlijk is dat aan de betreffende voorwaarde zal worden voldaan; (ii) op grond van art. 5 lid 23 Participantenovereenkomst sprake is van een opschortende voorwaarde omdat het “te betalen bedrag schuldig [zal] worden gebleven, indien naar het oordeel van de Tussenholding de Vennootschap [GGN Holding] onvoldoende liquide middelen heeft om het door haar aan de Certificaathouder [GGN Brabant] te betalen bedrag op dat moment te voldoen”, terwijl; (iii) geen leningsovereenkomst met [verweerster] tot stand is gekomen.

\n

Het subonderdeel valt uiteen in drie sub-subonderdelen.

\n

3.47 Sub-subonderdeel 2.3.2 klaagt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom een verplichting tot betaling van GGN Brabant aan [verweerster] niet onder de bij (ii) genoemde opschortende voorwaarde tot stand is gekomen en waarom waarschijnlijk in de zin van B9.106 RJk is dat op enig moment voldoende liquide middelen aanwezig zullen zijn om de waarde van de door [verweerster] gehouden aandelen ten belope van ruim € 5 miljoen te kunnen vergoeden. Zonder nadere motivering valt daarom ook niet in te zien waarom waarschijnlijk is dat op enig moment de betalingsverplichting van GGN Brabant aan [verweerster] opeisbaar wordt.

\n

3.48 Sub-subonderdeel 2.3.3 klaagt dat waarschijnlijk is dat op enig moment voldoende liquide middelen aanwezig zullen zijn om de waarde van de door [verweerster] gehouden aandelen te kunnen vergoeden te meer niet valt in te zien tegen de achtergrond dat (i) het door GGN Brabant aan [verweerster] te betalen bedrag groot is, (ii) drie andere aandeelhouders eerst zullen moeten worden betaald voordat [verweerster] aan de beurt is, (ii) de financiële situatie en de liquiditeitspositie van GGN Holding uiterst precair zijn en ING Bank op 30 mei 2013 zelfs liet weten dat de financiële situatie van GGN Holding zodanig nijpend was dat sprake was van een potentiële grond om het krediet op te zeggen.

\n

3.49 Sub-subonderdeel 2.3.4 klaagt dat waar, gelet op het verweer van GGN Brabant, mogelijk geen betalingsverplichting aan [verweerster] op de balans behoeft te worden opgenomen, het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.22 dat [verweerster] verstrekker is van vreemd vermogen niet zonder meer begrijpelijk is. Dat de ondernemingskamer in rov. 3.25 overweegt dat uit art. 5 lid 23 Participantenovereenkomst voortvloeit dat een overeenkomst van geldlening onder marktconforme voorwaarden dient te worden gesloten, maakt dat niet anders. Onverlet blijft volgens het sub-subonderdeel dat niet valt in te zien dat, in de omstandigheden van het geval, voldoende waarschijnlijk is dat GGN Brabant op enig moment het bedrag voor de aandelen aan [verweerster] dient te betalen. Waar dat niet voldoende waarschijnlijk is, behoefde ook geen betalingsverplichting opgenomen te worden, aldus het sub-subonderdeel.

\n

3.50 De motiveringsklachten van dit subonderdeel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het subonderdeel sluit aan bij art. 5 lid 23 van de Participantenovereenkomst. Voor de inhoud van dat artikellid verwijs ik naar 1.5 hiervoor. Het subonderdeel legt dat artikellid uit in het licht van RJk B9.106. Die alinea, opgenomen in Richtlijn B9 met de titel Verplichtingen/schulden luidde voor verslagjaren die aanvangen op of na 1 januari 2016 voor zover relevant als volgt: “Verplichtingen onder opschortende voorwaarde worden niet in de balans opgenomen, tenzij het waarschijnlijk is dat aan de voorwaarde zal worden voldaan. In dat geval wordt een voorziening opgenomen. Na de vervulling van de voorwaarden wordt de verplichting als schuld (op lange of korte termijn) gepassiveerd of, indien de omvang onzeker is maar wel betrouwbaar te schatten, als voorziening. Zolang dergelijke verplichtingen niet in de balans zijn opgenomen, worden zij vermeld in de toelichting. (…).”

\n

De ondernemingskamer heeft in rov. 3.22 geconcludeerd dat [verweerster] in de loop van 2013, vanaf het moment waarop de obligatoire overeenkomst tot inkoop tot stand is gekomen, verstrekker van vreemd vermogen is geworden. De ondernemingskamer voegt daar in rov. 3.22 aan toe dat dat oordeel, mede in respons op stellingen van partijen, in de daaropvolgende rechtsoverwegingen nog wordt toegelicht. Met betrekking tot art. 5 lid 23 Participantenovereenkomst zijn met name rov. 3.25 en rov. 3.30 van belang. In rov. 3.25 geeft de ondernemingskamer uitleg aan art. 5 lid 23. De toepasselijkheid van dat artikellid “impliceert dat de rechtspositie van [verweerster] ten opzichte van GGN Brabant vanaf het tijdstip van de obligatoire overeenkomst tot inkoop, die is van een verstrekker van vreemd vermogen.

\n

Uit de bepaling vloeit immers voort dat het niet uitbetaalde deel van de koopsom wordt omgezet in een geldlening.” De ondernemingskamer heeft hier het oog op de afspraken die op 3 april 2013 zijn gemaakt, waarover in rov. 3.23 is opgemerkt “over de reikwijdte en betekenis daarvan verschillen partijen van mening – die er in ieder geval toe strekken dat (een deel van) de koopsommen voor de in te kopen aandelen schuldig zou worden gebleven in de vorm van een achtergestelde lening. Mede gelet op de gevoerde correspondentie moet daarbij voor [verzoekers] duidelijk zijn geweest dat dit te maken had met liquiditeitsbeperkingen aan de zijde van GGN.” De ondernemingskamer heeft verder in rov. 3.25 opgemerkt dat “[d]e leveringshandeling ter uitvoering van de leveringsverplichting (en daarmee de overdracht van de certificaten) (…) van niets anders af[hangt] dan van het tot stand komen van een voor partijen aanvaardbare leningsovereenkomst “onder marktconforme voorwaarden”, waartoe de Participantenovereenkomst noopt.” Verder is van belang dat de ondernemingskamer in rov. 3.30 onder meer heeft geconcludeerd dat “het verzoek toewijsbaar is voor zover het een aanwijzing aan GGN Brabant betreft om in de balans een verplichting op te nemen voor hetgeen GGN Brabant uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013 aan [verweerster] verschuldigd is.

\n

De verplichting kan, afhankelijk van de (on)zekerheid over de omvang daarvan, worden gepresenteerd in de vorm van een schuld of van een voorziening. GGN Brabant dient op deze post een toelichting te verstrekken die recht doet aan die Participantenovereenkomst, met name aan het bepaalde in artikel 5 lid 23 daarvan, en aan de afspraken van 3 april 2013.”

\n

3.51 Mijns inziens volgt uit de hiervoor weergegeven overwegingen, in samenhang gelezen, dat de ondernemingskamer voldoende gemotiveerd is voorbijgegaan aan het verweer van GGN Brabant waarover zij in subonderdeel 2.3 klaagt. Het subonderdeel faalt dus. Het subonderdeel geeft een onjuiste uitleg van de opschortende voorwaarde als bedoeld in RJk B9.106. Uit art. 5 lid 23 Participantenovereenkomst volgt niet dat als aan de voorwaarde is voldaan dat onvoldoende liquide middelen bestaan om de aandelen in te kopen er geen betalingsverplichting ontstaat. Als naar het oordeel van de tussenholding de vennootschap onvoldoende liquide middelen heeft om het bedrag op dat moment te voldoen, moet een overeenkomst van geldlening onder nader overeen te komen marktconforme voorwaarden worden gesloten.

\n

De Participantenovereenkomst noopt anders gezegd tot het aangaan van een voor partijen aanvaardbare leningsovereenkomst onder marktconforme voorwaarden (rov. 3.25). In zoverre is ook begrijpelijk dat de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat [verweerster] verstrekker van vreemd vermogen is geworden. Liquiditeitsbeperkingen aan de zijde van GGN waarop het subonderdeel wijst, kunnen naar het oordeel van de ondernemingskamer van belang zijn voor de modaliteiten van de te sluiten lening, maar niet ertoe leiden dat die verplichting in het geheel niet hoeft te worden aangegaan. Daarom laat de ondernemingskamer, afhankelijk van de (on)zekerheid over de omvang van de verplichting uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013 ook de mogelijkheid open dat de verplichting in de vorm van een voorziening in plaats van een schuld wordt gepresenteerd (rov. 3.30).

\n

Hierop strandt sub-subonderdeel 2.3.2. Voor de in sub-subonderdeel 2.3.3 genoemde omstandigheden geldt dat die meegenomen kunnen worden in de toelichting op de schuld of de voorziening. Die toelichting dient volgens rov. 3.30 immers recht te doen aan de Participantenovereenkomst, met name het bepaalde in art. 5 lid 23 en aan de afspraken van 3 april 2013 (rov. 3.23 en rov. 3.30). Sub-subonderdeel 2.3.4 gaat uit van de onjuiste premisse dat mogelijk geen betalingsverplichting aan [verweerster] op de balans hoeft te worden opgenomen. In het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.30 dat de betalingsverplichting onder het vreemd vermogen als schuld of voorziening verwerkt dient te worden ligt onmiskenbaar een waarschijnlijkheidsoordeel besloten.

\n

3.52 Subonderdeel 2.4 klaagt dat voor zover de ondernemingskamer in rov. 3.23 (in samenhang met rov. 3.30) heeft geoordeeld dat een achtergestelde lening tussen GGN Brabant of GGN Holding en [verweerster] tot stand is gekomen, dat oordeel om de volgende redenen onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd: a. De ondernemingskamer heeft miskend dat partijen ten aanzien van de vraag welke verplichtingen voortvloeien uit de Participantenovereenkomst of uit overeenkomsten die het gevolg van de Participantenovereenkomst zullen zijn, arbitrage zijn overeengekomen en de ondernemingskamer zich dus in zoverre onbevoegd had dienen te verklaren (art. 1022 Rv). Althans, is dit oordeel in strijd met de vaststelling van de ondernemingskamer in rov. 3.9 dat het onderliggende geschil uit hoofde van de Participantenovereenkomst aan een arbiter moet worden voorgelegd. b. De ondernemingskamer heeft in ieder geval onvoldoende begrijpelijk gerespondeerd op de stelling van GGN Brabant dat geen leningsovereenkomst met [verweerster] tot stand is gekomen. GGN Brabant heeft deze stelling onderbouwd door erop te wijzen dat voor zover op 3 april 2013 afspraken zijn gemaakt, deze onderworpen waren aan het voorbehoud van goedkeuring door ING Bank, die goedkeuring nimmer is gegeven en partijen vervolgens niet meer tot overeenstemming zijn gekomen over een te sluiten overeenkomst van geldlening. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom deze overeenkomst dan toch tot stand zou zijn gekomen.

\n

3.53 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.23 niet overwogen dat een achtergestelde lening tussen GGN Brabant of GGN Holding en [verweerster] tot stand is gekomen. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.23, eerste zin, overwogen: “Op 3 april 2013 zijn afspraken gemaakt, over de reikwijdte daarvan verschillen partijen van mening – die er in ieder geval toe strekten dat (een deel van) de koopsommen van de in te kopen aandelen schuldig zou worden gebleven in een de vorm van een achtergestelde geldlening.” Dat die geldleningsovereenkomst daadwerkelijk tot stand is gekomen blijkt daaruit niet. Het oordeel is daarmee in overeenstemming met de feitelijke vaststelling in rov. 2.20 dat: “Tussen partijen is geen overeenstemming bereikt over (de voorwaarden van) een geldlening. [verweerster] heeft vooralsnog afgezien van het instellen van een arbitrageprocedure.” De ondernemingskamer verwijst hier ook naar in rov. 3.25: “Dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de (modaliteiten van de) te sluiten lening (…)” en in rov. 3.28: “Evenmin ligt het op de weg van de Ondernemingskamer om zich uit te laten over de overeenkomst van geldlening.” Het subonderdeel verwijst verder naar rov. 3.30.

\n

Ook uit die overweging volgt dat de ondernemingskamer niet heeft overwogen dat een achtergestelde lening tussen GGN Brabant of GGN Holding en [verweerster] tot stand is gekomen. In rov. 3.30 overweegt de ondernemingskamer onder meer: “De verplichting kan, afhankelijk van de (on)zekerheid over de omvang daarvan, worden gepresenteerd in de vorm van een schuld of van een voorziening.” Nu ervan moet worden uitgegaan dat de ondernemingskamer niet heeft geoordeeld dat een achtergestelde lening tussen GGN Brabant of GGN Holding en [verweerster] tot stand is gekomen, kan het onder a en b van het subonderdeel aangevoerde niet afdoen aan de begrijpelijkheid van het oordeel van de ondernemingskamer.

\n

Onderdeel 3: niet verantwoorden in de balans van nominaal kapitaal 3.54 Onderdeel 3 is gekant tegen de aanwijzing in rov. 4 onder b dat GGN Brabant het eigen vermogen in de balans dient te verantwoorden met uitsluiting van de van [verweerster] ingekochte aandelen A, en de daaraan ten grondslag liggende rov. 3.30. Het onderdeel bevat één klacht onder 3.1 van het middel.

\n

3.55 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.30 dat GGN Brabant het nominale aandelenkapitaal in haar balans dient aan te passen vanwege een in de balans op te nemen verplichting in strijd met de wet en dus onjuist is. Dat geldt eveneens voor de aanwijzing in rov. 4 onder b. Het kapitaal van een vennootschap wordt niet verminderd met het bedrag van eigen aandelen of certificaten daarvan die de rechtspersoon (of een dochtermaatschappij) houdt (art. 2:373 lid 3 BW). Waar het kapitaal van een vennootschap niet wordt verminderd met het bedrag van eigen aandelen, wordt ook het kapitaal van een vennootschap niet verminderd waar eigen aandelen zullen worden of zijn ingekocht (en overigens niet zijn geleverd). Dit heeft de ondernemingskamer miskend.

\n

3.56 Krol schrijft in haar noot onder de bestreden beschikking: “Tot slot valt op dat de OK de wettelijke bepalingen over de verwerking van een inkoop van aandelen in de jaarrekening onbesproken laat. Deze bepalingen zijn te vinden in art. 2:373 lid 3, 2:378 lid 2 en 2:385 lid 5 BW. Daarin staat (voor zover relevant) het volgende. Het aandelenkapitaal wordt niet verminderd met het bedrag van eigen aandelen of certificaten daarvan die de rechtspersoon of een dochtermaatschappij houdt. In de toelichting bij de post eigen vermogen wordt vermeld op welke post van het eigen vermogen de verkrijgingsprijs in mindering is gebracht. De eigen aandelen of certificaten daarvan die de rechtspersoon houdt of doet houden, mogen niet worden geactiveerd. Dit betekent dat de inkoop van eigen aandelen wordt verwerkt door een verlaging van een vrije reserve (onder de post eigen vermogen) en een verlaging van de balanspost liquide middelen (bij contante betaling van de koopprijs) en/of verhoging van de post schulden (bij het schuldig blijven van (een deel van) de koopprijs). Op het moment dat deze aandelen worden ingetrokken, komt de nominale waarde van de ingetrokken aandelen in mindering op de post geplaatst kapitaal onder gelijktijdige verhoging van een vrije reserve. De aanwijzing van de OK om de aandelen A te verantwoorden onder het eigen vermogen (nominaal kapitaal en agio) met uitsluiting van de aandelen A, is dus niet correct voor wat betreft het nominaal kapitaal: deze post (geplaatst kapitaal) wijzigt niet bij een inkoop.”

\n

3.57 Beide partijen wijzen er in hun schriftelijke toelichting (zijdens GGN Brabant onder 5.4 en zijdens [verweerster] onder 50) op dat de ondernemingskamer inmiddels in haar beschikking van 28 januari 2019 in de zaak tussen [verweerster] en GGN Holding (in het tegen die beschikking gerichte cassatieberoep, aanhangig onder nummer 19/01872, concludeer ik vandaag ook) heeft overwogen dat de gegeven aanwijzing die door onderdeel 3 wordt bestreden onjuist was: “Dienovereenkomstig dient GGN Holding het eigen vermogen in haar balans aan te passen door een vermindering van de agioreserve (de in de beschikking van 28 juni 2018 aan GGN Brabant gegeven aanwijzing om ook het nominaal kapitaal te verminderen was in zoverre onjuist).”

\n

Partijen verschillen van mening over de gevolgen van deze erkenning door de ondernemingskamer in een andere zaak. GGN Brabant stelt zich op het standpunt dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen met zich brengt dat de bestreden beschikking in zoverre moet worden vernietigd zodat de fout van de ondernemingskamer kan worden gecorrigeerd (schriftelijke toelichting zijdens GGN Brabant onder 5.5). [verweerster] stelt zich op het standpunt dat onderdeel 3 niet tot cassatie kan leiden. Rov. 3.30 en rov. 4 onder a lenen zich voor verbeterde lezing door hetgeen wat tussen haakjes staat geschreven – (nominaal kapitaal en agio(rekening)) – weg te laten (schriftelijke toelichting zijdens [verweerster] onder 51).

\n

3.58 De erkenning door de ondernemingskamer van de onjuiste aanwijzing in de jaarrekeningprocedure inzake GGN Holding heeft in de jaarrekeningprocedure inzake GGN Brabant geen rechtsgevolgen. De verwijzing naar het nominale kapitaal in rov. 3.30 en rov. 4 is ook geen kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv. In zoverre is het terecht dat GGN Brabant het rechtsmiddel van cassatieberoep heeft ingesteld om de door de ondernemingskamer gegeven aanwijzing te kunnen laten corrigeren. Onderdeel 3 dient te slagen, omdat de aanwijzing het nominale kapitaal te verlagen in strijd is met de wet. De onjuiste aanwijzing van de ondernemingskamer leent zich voor eenvoudig herstel door de Hoge Raad, door te overwegen dat rov. 3.30 aldus moet worden verstaan: “Dienovereenkomstig dient GGN Brabant het eigen vermogen (agiorekening) in haar balans aan te passen en dit voor zover nodig toe te lichten” [met weglating van de tussen haakjes geplaatste woorden “nominaal kapitaal en”] en dat rov. 4 onder b aldus moet worden verstaan: “GGN Brabant dient het eigen vermogen (agio) in de balans te verantwoorden met uitsluiting van de van [verweerster] ingekochte aandelen A;” [met weglating van de tussen haakjes geplaatste woorden “nominaal kapitaal en”].

\n

Onderdeel 4: verwerking in winst- en verliesrekening van aan 2016 toe te rekenen rente 3.59 Onderdeel 4 klaagt over de aanwijzing in rov. 4 onder c dat GGN Brabant in haar winst- en verliesrekening de aan het jaar 2016 toe te rekenen rente met betrekking tot de in rov. 4 onder a vermelde verplichting – een op te nemen verplichting voor hetgeen zij uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013 aan [verweerster] verschuldigd is – te verantwoorden en rov. 3.23 en 3.30 die tot deze aanwijzing hebben geleid. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

\n

3.60 Subonderdeel 4.1 klaagt dat onbegrijpelijk of ontoereikend is gemotiveerd waarom uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013 sprake zou zijn van aan het jaar 2016 toe te rekenen rente die in de winst- en verliesrekening dient te worden opgenomen. a. Immers uit de Participantenovereenkomst vloeit, voor zover hier relevant, niet méér voort dan een verplichting voor GGN Brabant om een overeenkomst van geldlening met [verweerster] aan te gaan ten aanzien van het voor de door [verweerster] gehouden aandelen te betalen bedrag (art. 5 lid 23). Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom die verplichting voor GGN Brabant om met [verweerster] een overeenkomst aan te gaan meebrengt dat GGN Brabant aan [verweerster] over 2016 rente is verschuldigd. Te bedenken valt hierbij dat de ondernemingskamer in rov. 3.27 uitdrukkelijk in het midden laat of GGN Brabant en GGN Holding in gebreke en in verzuim zijn ten aanzien van deze verplichting. b. Voors zijn de ‘afspraken van 3 april 2013’ gemaakt onder het voorbehoud dat ING Bank de te sluiten leningsovereenkomst diende goed te keuren, is die goedkeuring niet door ING Bank gegeven en is geen leningsovereenkomst tot stand gekomen. Zonder nadere motivering valt niet in te zien, waarom afspraken, die zijn gemaakt onder een voorbehoud waaraan niet is voldaan, een verplichting voor GGN Brabant kunnen meebrengen om in 2016 rente aan [verweerster] te betalen. Te bedenken valt hierbij dat de ondernemingskamer in rov. 3.28 overweegt dat het niet op haar weg ligt om zich uit te laten over de overeenkomst van geldlening.

\n

3.61 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. In rov. 3.30 heeft de ondernemingskamer concluderend overwogen dat “het verzoek toewijsbaar is voor zover het een aanwijzing aan GGN Brabant uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013 aan [verweerster] verschuldigd is. De verplichting kan, afhankelijk van de (on)zekerheid over de omvang daarvan, worden gepresenteerd in de vorm van een schuld of van een voorziening”. Tegen deze achtergrond kan de aanwijzing in rov. 4 onder a worden begrepen: “GGN Brabant dient in de balans een verplichting op te nemen voor hetgeen GGN Brabant uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013 aan [verweerster] verschuldigd is.” GGN Brabant heeft dus enige vrijheid in de wijze waarop zij de verplichting uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013 onder het vreemd vermogen in de Jaarrekening verwerkt.

\n

Dat kan naar het oordeel van de ondernemingskamer als een schuld of als een voorziening. De wet maakt onderscheid tussen voorzieningen (art. 2:374 BW) en schulden (art. 2:375 BW). Voorzieningen en schulden hebben met elkaar gemeen dat zij als verplichtingen tot het vreemd vermogen worden gerekend. Het principiële verschil tussen schulden en voorzieningen is de mate van zekerheid over de omvang van de verplichting en/of het tijdstip waarop de verplichting tot een uitstroom van middelen leidt. In de praktijk is het onderscheid tussen schulden en voorzieningen niet altijd scherp te maken. De toelichting – vergelijk de in cassatie onbestreden aanwijzing van rov. 4 onder d – dient nadere informatie te bevatten over de mate van zekerheid van de verplichting.

\n

Het is begrijpelijk dat de ondernemingskamer niet is getreden in de keuze of sprake is van een schuld of voorziening. De ondernemingskamer heeft immers in het midden gelaten of GGN Brabant en GGN Holding in gebreke en in verzuim zijn en of (vanaf enig moment) sprake is van een opeisbare vordering (rov. 3.27) en heeft zich ook niet uitgelaten over de overeenkomst van geldlening (rov. 3.28) en heeft overwogen dat het aan de rechtspersoon is om binnen de grenzen van de redelijkheid te bepalen welke gevolgen aan de (toelichting op) de jaarrekening zij verbindt aan (haar standpunten in) juridische geschillen (rov. 3.29). Tegen de achtergrond van de door de ondernemingskamer in rov. 3.30 opengelaten keuze aan de rechtspersoon tussen verwerking van de verplichting als schuld of voorziening moet de aanwijzing in rov. 4 onder c worden begrepen: “GGN Brabant dient in haar winst- en verliesrekening de aan het jaar 2016 toe te rekenen rente met betrekking tot de in a) vermelde verplichting te verantwoorden”.

\n

Als de verplichting als een schuld wordt gepresenteerd is een aan het jaar 2016 toe te rekenen rente aan de orde die in de winst- en verliesrekening dient te worden opgenomen. Afhankelijk van de mate van (on)zekerheid kan als de verplichting als een voorziening wordt gepresenteerd toerekening van rente aan het jaar 2016 niet aan de orde zijn. De aanwijzing in rov. 4 onder c en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen zijn in zoverre niet onbegrijpelijk geformuleerd. De aanwijzing hangt samen met de wijze waarop de verplichting als bedoeld in de aanwijzing in rov. 4 onder a wordt gepresenteerd.

\n

3.62 Subonderdeel 4.2 klaagt dat voor zover de ondernemingskamer in rov. 3.23 in samenhang met rov 3.30 mocht hebben geoordeeld dat dat tussen [verweerster] en GGN Brabant een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan GGN Brabant in 2016 rente aan [verweerster] diende te betalen, dat oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is op grond van de in subonderdeel 2.4 aangevoerde gronden.

\n

3.63 De klacht deelt het lot van subonderdeel 2.4.

\n

Slotsom 3.64 De slotsom is dat geen van de klachten doel treft, behalve de klacht van onderdeel 3. Rov. 3.30 en rov. 4 onder a kunnen eenvoudig worden gecorrigeerd op de wijze als hiervoor onder 3.58 vermeld.

\n

4De conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en tot afdoening als hiervoor onder 3.58 vermeld.

\n

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 28 juni 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2313, ARO 2018/158, JOR 2018/304 m.nt. J.B.S. Hijink, TvJ 2018, nr. 5, p. 136-139 m.nt. A.N. Krol.

\n

Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 28 januari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:310, JOR 2019/106 m.nt. J.B.S. Hijink, TvJ 2019, nr. 2, p. 87-93 m.nt. A.N. Krol.

\n

Ontleend aan rov. 2.1-2.26 van de bestreden beschikking (zie voetnoot 1 hiervoor).

\n

De ondernemingskamer leest dit in rov. 1.2 als enkelvoud (jaarrekening); de in geschil zijnde jaarrekening 2016 van GGN Brabant, onder 1.24 hiervoor aangeduid als de Jaarrekening. Met het meervoud (jaarrekeningen) doelden [verzoekers] kennelijk ook op de jaarrekening van GGN Holding, die in deze procedure niet aan de orde is. Zie voetnoot 2 hiervoor.

\n

Binnen de driemaandentermijn van art. 426 lid 1 Rv.

\n

Zie bijv. ook A.N. Krol, ‘Het raakvlak tussen ondernemingsrecht en jaarrekeningenrecht: een niemandsland?’, W.J.M van Veen & A.F. Verdam (red.), JB (Huizink-bundel), ZIFO-reeks deel 29, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 303.

\n

Bij de Wet van 28 november 2006 (Wet toezicht financiële verslaggeving), Stb 2006, 569 is de jaarrekeningprocedure van art. 999-1002 Rv overgeheveld naar Boek 2 BW. Zie over de achtergrond daarvan ook J.B.S. Hijink & W.B. Kuijpers, ‘De herziene jaarrekeningprocedure in de Wet toezicht financiële verslaggeving’, WPNR 2007/6696, p. 109-116 (hierna: Hijink & Kuijpers 2007).

\n

Tot aan de aan de inwerkingtreding van de Wet toezicht financiële verslaggeving werd de procedure ingeleid met een dagvaarding. Zie over deze wijziging ook Hijink & Kuijpers 2007, p. 111-114.

\n

Zie P.M. Storm, Corporate Litigation bij de Ondernemingskamer, Den Haag: BJu 2018, p. 701 en p. 717 (hierna: Storm 2018). Evenzo H. Beckman, ‘De jaarrekeningprocedure’, WPNR 2014/7037, p. 1049 (hierna: Beckman 2014). De twee zaken op de b-grond zijn Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 30 maart 1989, NJ 1990/176 (Nedlloyd), cassatieberoep verworpen door HR 5 september 1990, NJ 1991/62 m.nt. J.M.M. Maeijer (Nedlloyd), en Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 26 oktober 1989, nr. 588/89, Documentatie rond de jaarrekening nr. 9.16 (Sanders Behang). De enige zaak op de c-grond is Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 28 december 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC1057, JOR 2008/38 m.nt. P.M. van der Zanden, Ondernemingsrecht 2008/69 m.nt. P.M. van der Zanden (Spyker), cassatieberoep verworpen door HR 24 pril 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG8790, NJ 2009/345 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2009/188 m.nt. P.N. Ploeger, Ondernemingsrecht 2009/108 m.nt. A.N. Krol (Spyker).

\n

Wet van 10 september 1970 (Wet op de jaarrekening van ondernemingen), Stb. 1970, 414. Bij art. 41 van deze wet werd ook de ondernemingskamer ingesteld.

\n

Zie het overzicht bij Beckman 2014, p. 1046. Zie hierover ook M.A. van Hoepen, Veertig jaar rechtspraak inzake de jaarrekening, Afscheidsrede Erasmus Universiteit Rotterdam 2011 en G. van Solinge & K.A.M. van Vught, ‘Tussen Ondernemingskamer en rechtbank. Samenloopvragen rondom het gebrekkige jaarrekeningenbesluit’, in: J.B.S. Hijink e.a. (red.), Vereniging Jaarrekeningenrecht 2016-2018. Doorwerking van formele aspecten van het jaarrekeningenrecht in het ondernemingsrecht, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 154, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 84.

\n

Een andere in het oog springende jaarrekeningprocedure uit 2018 is Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 19 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:540, JOR 2018/123 m.nt. H. Beckman, Ondernemingsrecht 2018/52 m.nt. P.M. van der Zanden (Steinhoff).

\n

Zie bijv. Beckman 2014, p. 1046 (“Ik sluit niet uit dat een van de redenen van het geringe aantal jaarrekeningzaken is de betrekkelijk korte termijn waarbinnen zij aanhangig moeten worden gemaakt.”) en Storm 2018, p. 691 (“Een verklaring voor het geringe aantal jaarrekeningprocedures kan wellicht gevonden worden in de omstandigheid dat een belanghebbende veelal geen toegang heeft tot de administratie van de rechtspersoon en aldus belemmerd kan worden in zijn gang naar de OK.”). Zie verder bijv. ook H.P.A.J. Langendijk, ‘Het (niet) getrouwe beeld van de jaarrekening en de positie van de accountant’, MAB 2019, afl. 9-10, p. 259 (“[D]e Ondernemingskamer (OK) [is] de voorgestane weg voor een jaarrekeningprocedure maar de [Accountantskamer] en [het] Cbb [doen] veel vaker uitspraken over de kwaliteit van jaarrekeningen dan de OK (…).

\n

Blijkbaar is de route via de OK een vrij vruchteloze. Wellicht is een reden dat accountantskantoren ‘more deep pockets’ hebben dan de leden van de RvB (die de aangeklaagde zijn bij een OK-procedure). Of het (vermeend) onjuist zijn van jaarrekeningen wordt accountants meer aangerekend dan de RvB van de desbetreffende ondernemingen. Ook kan het zo zijn dat de klagers bij een tuchtprocedure tegen accountants uit zijn op persoonlijke genoegdoening. Iets wat zich leent voor nader onderzoek.” De opmerking van Langendijk dat het bestuur de aangeklaagde is kan ik overigens niet helemaal goed plaatsen. De vennootschap wier jaarrekening voorwerp van geschil is, is verweerster in de jaarrekeningprocedure.

\n

Kamerstukken II 1967/68, 9595, nr. 3, p. 10.

\n

Kamerstukken II 1967/68, 9595, nr. 3, p. 8.

\n

Kamerstukken I 1969/1970, 9595 en 9596, nr. 118a, p. 1.

\n

Kamerstukken I 1969/1970, 9595 en 9596, nr. 118b, p. 1-2.

\n

Handelingen I 1969/1970, 35ste vergadering – 8 september 1970, p. 1093-1094. A-G Verburg merkt hierover onder 5 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:1987:AC9839) voor HR 20 mei 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9839, NJ 1987/973 m.nt. J.M.M. Maeijer (De Schelde) op: “Zulks houdt in dat de parlementaire geschiedenis de rechter inhoudelijk nauwelijks enig houvast vermag te bieden. Anders gezegd, de wetsgeschiedenis is voornamelijk hierin instructief dat daaruit volstrekt duidelijk is geworden dat de rechter, geplaatst voor de hem door de wetgever opgedragen taak het begrip belanghebbende nader inhoud te geven, slechts op autonome wijze te werk kan gaan. Het begrip belanghebbende staat langs deze weg in open verbinding met de relevante maatschappelijke ontwikkelingen.” Zie hierover recent - buiten het verband van de jaarrekeningprocedure - ook onder 3.10 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:696) voor HR 12 oktober 2018, NJ 2018/412, JOR 2018/296 m.nt. D.F. Berkhout, JIN 2018/210 m.nt. B. Lem & S.M.Y. van de Graaff (X/Stichting ANV Fondsen).

\n

Zie voor een ander recent voorbeeld Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 19 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:540, JOR 2018/123 m.nt. H. Beckman, Ondernemingsrecht 2018/52 m.nt. P.M. van der Zanden (Steinhoff), rov. 3.8-3.13. Zie ook Storm 2018, p. 696.

\n

Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/590.

\n

Zie bijv. Storm 2018, p. 696 (voetnoot 8), die spreekt van kringleer, omdat de term twee-kringenleer “het misverstand [kan] wekken dat er sprake is van twee kringen met daarbuiten nog een onbestemde groep mogelijke “belanghebbenden”. Mijn analyse van de rechtspraak heeft niet meer opgeleverd dan één “kring”, te vergelijken met de dampkring, en verder nog mogelijke “belanghebbenden” die zelf hun belang moeten aantonen, te vergelijken met de stratosfeer. Hoge Raad en OK spreken over slechts één kring.”

\n

Zie bijv. M.W. Josephus Jitta, T&C BW, commentaar op art. 2:448 BW (actueel t/m 1 juli 2019) en M.W. Josephus Jitta, GS Rechtspersonen, commentaar op art. 2:448 BW, aant. 2-4 (actueel t/m 14 juni 2018).

\n

Zie hierover bijv. Beckman 2014, p. 1049 en Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/290. Zie ook H. Beckman, ‘Knelpunten in de jaarrekeningprocedure’, in: P. van Schilfgaarde e.a., Rechtspleging in het ondernemingsrecht, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht deel 26, Deventer: Kluwer 1997, p. 167 (hierna: Beckman 1997).

\n

Zie A-G Van Soest onder E van zijn conclusie voor HR 26 juni 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8964, NJ 1986/307 m.nt. J.M.M. Maeijer (Kernenergiecentrale).

\n

HR 26 juni 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8964, NJ 1986/307 m.nt. J.M.M. Maeijer (Kernenergiecentrale), rov. 5.2.1.

\n

J.M.M. Maeijer onder 1 van zijn noot onder het Kernergiecentrale-arrest in NJ 1986/307.

\n

HR 20 mei 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9839, NJ 1987/973 m.nt. J.M.M. Maeijer (De Schelde), rov. 3.2-3.4.

\n

J.M.M. Maeijer onder 3 van zijn noot onder het De Schelde-arrest in NJ 1987/973.

\n

Asser/Maeijer 2-III 2000/442.

\n

HR 23 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0132, NJ 1988/680 m.nt. J.M.M. Maeijer (Vendex).

\n

Aldus Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/590. Zie bijv. ook J.B.S. Hijink onder 9 van zijn noot onder de bestreden beschikking in JOR 2018/123. Zie verder A.N. Krol in haar noot bij de in voetnoot 2 genoemde beschikking in TvJ 2019, nr. 2, p. 92: “Er wordt met belangstelling uitgekeken naar het oordeel van de Hoge Raad over dit punt”.

\n

Zie recent H. Beckman onder 4 van zijn noot onder de Steinhoff-beschikking in JOR 2018/123. Zie ook Assink/Slagter, Compendium Ondernemingsrecht (Deel 2), Deventer: Kluwer 2013, § 142, p. 2700, Van der Heijden/Van der Grinten/Dortmond, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr. 330.8, p. 731-732 en Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/590 (alle drie bewerkt door H. Beckman). Ook Willems heeft zich op dat standpunt gesteld, zie J.H.M. Willems, ‘Vorm en inhoud: over belang en belanghebbende bij de jaarrekening’, in: G. van Solinge, M. Holtzer & A.F.J.A. Leijten (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2004-2005, Deventer: Kluwer 2005 (hierna: Willems 2005), p. 225-226.

\n

Zie bijv. Beckman 2014, p. 1049. Zie voor deze driedeling ook reeds Beckman 1997, p. 167.

\n

Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 18 juli 1991, NV 1991, p. 217 (Nootebos en De Graaf), rov. 3.1.

\n

Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 13 maart 1997, nr. 0993/96 OK (Metz), rov. 4.1 (“Voor zover Metz heeft willen betogen dat eiseres in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard dient te worden geldt het volgende. Eiseres treedt op als gemachtigde van aandeelhouders in het maatschappelijk kapitaal van Metz. Deze aandeelhouders worden reeds omdat zij aandeelhouder zijn in het kapitaal van Metz verondersteld het in artikel 999 Rv bedoelde belang te hebben bij het instellen van de onderhavige vordering. Daaraan kan niet afdoen de stelling van Metz dat de onderhavige procedure door eiseres wordt gevoerd tegen de achtergrond van de mogelijke verkoop van hun aandelen.”).

\n

Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 10 januari 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BH7261, ARO 2008/33 (Prins Holding), rov. 3.1. Vgl. over de onderneming waarvan Prins Holding N.V. aandeelhouder was J.A. Terstegge, ‘Mannen en vrouwen van staal’, in: B.F. Assink e.a. (red.), De toekomst van het ondernemingsrecht – Het ondernemingsrecht van de toekomst, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht deel 99, Deventer: Kluwer 2015, p. 537-547.

\n

Zie ook Storm 2018, p. 696.

\n

Zie naast de bestreden beschikking bijv. ook Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 16 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2786, ARO 2014/197 (VRC Investments), rov. 3.2 en Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 19 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:540, JOR 2018/123 m.nt. H. Beckman, Ondernemingsrecht 2018/52 m.nt. P.M. van der Zanden (Steinhoff), rov. 3.12.

\n

J.B.S. Hijink onder 9 van zijn noot onder de bestreden beschikking in JOR 2018/304. Zie ook reeds Asser/Maeijer 2-III 2000/442 (aangehaald onder 3.7 hiervoor) en Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman/Schoonbrood, Van de BV en de NV 2017/100.

\n

Zie onder 3.8 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:696) voor HR 12 oktober 2018, NJ 2018/412, JOR 2018/296 m.nt. D.F. Berkhout, JIN 2018/210 m.nt. B. Lem & S.M.Y. van de Graaff (X/Stichting ANV Fondsen).

\n

Zie bijv. ook Willems 2005, p. 221: “Het begrip iedere belanghebbende duidt aldus aan de ene kant op ruime – mogelijke – betrokkenheid bij de jaarrekening maar leidt aan de andere kant niet tot oeverloze stromen rechtszaken. Een dergelijk begrip vraagt dan ook om nadere omkadering.”

\n

Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/290: “Zoals het woord al laat zien moet het gaan om een persoon die belang heeft bij de jaarrekeningprocedure, niet om eenieder.”

\n

Vgl. bijv. Willems 2005, p. 223: “Tot die kring behoort dus de houder van slechts één aandeel. Gevolg van die beslissing is dat een organisatie die zich algemene belangenbehartiging ten doel stelt en het instellen van jaarrekeningprocedures een daartoe geëigend middel acht en die ingevolge [het Kernenergiecentrale-arrest] niet ontvankelijk is indien zij dát aanvoert, door verkrijging van slechts één aandeel in de vennootschap zonder verdere toelichting als belanghebbende kan worden aangemerkt.”

\n

Aldus ook Storm 2018, p. 696. Het door Beckman gehanteerde onderscheid binnen de kring tussen degenen die geacht worden het vereiste belang te hebben (in de zin van een onweerlegbaar vermoeden dat zou gelden voor aandeelhouders) en degene die verondersteld worden het vereiste belang te hebben (in de zin van een weerlegbaar vermoeden zoals bij werknemers) voert dus mijns inziens te ver. Beckman signaleert terecht dat de Hoge Raad zich ook niet in die zin heeft uitgelaten. Zie hierover bijv. Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/590 onder b.

\n

Zie bijv. M.W. Josephus Jitta, T&C BW, commentaar op art. 2:448 BW (actueel t/m 1 juli 2019) en M.W. Josephus Jitta, GS Rechtspersonen, commentaar op art. 2:448 BW, aant. 2-4 (actueel t/m 14 juni 2018). Zie ook Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/590 onder c.

\n

HR 3 februari 1998, ECLI:NL:HR:1988:AB8293, NJ 1989/225 m.nt. J.M.M. Maeijer (NABA), rov. 4.3.

\n

HR 3 februari 1998, ECLI:NL:HR:1988:AB8293, NJ 1989/225 m.nt. J.M.M. Maeijer (NABA), rov. 4.4.

\n

Zie Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 18 augustus 2005, ARO 2005/174, JOR 2005/273 (Triavium), rov. 3.5 Zie hierover kritisch Storm 2018, p. 697: “Het komt mij voor dat de OK in Triavium (…) nogal gul jegens de crediteur was door hem tot “de kring” toe te laten in plaats van hem eenvoudig als “belanghebbende” aan te merken (…). Om als “belanghebbende” in aanmerking te komen moest de crediteur zijn belang stellen en zo nodig bewijzen. Dat deed hij ook. Daartoe behoefde hij niet tot “de kring” te behoren. Hij bleef immers een ‘structurele buitenstaander’, anders dan degenen die tot 2005 tot “de kring” waren toegelaten. Blijkbaar hecht de OK sedert 2005 niet meer aan duidelijke categorisering op dit punt (…).”

\n

Zie hierover ook onder 3.7 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:696) voor HR 12 oktober 2018, NJ 2018/412, JOR 2018/296 m.nt. D.F. Berkhout, JIN 2018/210 m.nt. B. Lem & S.M.Y. van de Graaff (X/Stichting ANV Fondsen).

\n

HR 25 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0387, NJ 1992/149 m.nt. J.M.M. Maeijer (Leonhard Woltjer Stichting), rov. 4.2.

\n

J.M.M. Maeijer onder 1 van zijn noot onder de Leonhard Woltjer Stichting-beschikking in NJ 1992/149.

\n

Zie HR 12 oktober 2018, NJ 2018/412, JOR 2018/296 m.nt. D.F. Berkhout, JIN 2018/210 m.nt. B. Lem & S.M.Y. van de Graaff (X/Stichting ANV Fondsen), rov. 4.1.2, onder verwijzing naar HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007/45 m.nt. J.M.M. Maeijer, rov. 3.4.2 (Stichting IHD). In de Stichting IHD-beschikking wordt verwezen naar HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486 m.nt. J.M.M. Maeijer (Scheipar). In rov. 3.3.2 van de Scheipar-beschikking verwijst de Hoge Raad naar de Leonhard Woltjer Stichting-beschikking.

\n

Aldus J.M.M. Maeijer onder 2 van zijn noot onder de Stichting IHD-beschikking in NJ 2007/45.

\n

Commissie Verdam, Herziening van het ondernemingsrecht, Rapport van de Commissie ingesteld bij beschikking van de Minister van Justitie van 8 april 1960, Den Haag: Staatsuitgeverij 1965, p. 38-39. De idee van een vennootschapskamer verwijst naar een opstel van Piet Sanders die deel uitmaakte van de Commissie Verdam. Zie P. Sanders, ‘Verantwoording van het bestuur in de publieke naamloze vennootschap’, in: Rechtskundige opstellen op 7 december 1952 door oud-leerlingen aangeboden aan Prof. mr. R.P. Cleveringa, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1952, p. 329-363. Zie over dit idee ook H.M. Heijnen, ‘De ondernemingskamer en de handhaving van het jaarrekeningenrecht’, in: R.H. van het Kaar (red.), 25 jaar ondernemingskamer. De betekenis van de OK voor ondernemend Nederland (Sinzheimer cahiers 11), Den Haag: Sdu 1996, p. 37-38 en Van der Heijden/Van der Grinten/Dortmond, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr. 23.

\n

Zie over die keuze ook het rapport van de Commissie Verdam 1965, p. 40-41 en Kamerstukken II 1967/68, 9595, nr. 3, p. 8-9 en p. 23.

\n

Zie Kamerstukken II 2005/06, 30336, nr. 3, p. 7-8. Zie over deze plaatsbepaling van de jaarrekeningprocedure bijv. ook Willems 2005, p. 218-220.

\n

Zie bijv. Kamerstukken II 2005/06, 30336, nr. 3, p. 34 (met betrekking tot de bevoegdheid van de AFM): “Het gaat om de handhaving van privaatrechtelijke voorschriften”. Zie hierover verder P.M. van der Zanden, ‘Toezicht op toepassing (enforcement) van verslaggevingsregels’, in: H. Beckman e.a. Jaarrekeningenrecht (Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht 2003), Deventer: Kluwer 2003, p. 87-116. Willems 2005, p. 219 (voetnoot 10) merkt over de term handhaving of enforcement op dat deze “aan het bestuursrecht ontleend [is] en in dit verband dus oneigenlijk zo niet onjuist woordgebruik [is].”

\n

Zie bijv. A.W. Jongbloed, GS Vermogensrecht, art. 3:303 BW, aant. 5 (actueel t/m 20 september 2019).

\n

Zie bijv. Beckman 1997, p. 180: “[M]en moet wel een grote zonderling zijn om zonder een bijzonder belang een jaarrekeningprocedure aanhangig te maken.” Evenzo Van der Zanden 2003, p. 112.

\n

Zie ook onder 11-15 van de conclusie van A-G Verburg voor HR 5 september 1990, NJ 1991/62 m.nt. J.M.M. Maeijer (Nedlloyd).

\n

HR 5 september 1990, NJ 1991/62 m.nt. J.M.M. Maeijer (Nedlloyd).

\n

J.M.M. Maeijer onder 4 van zijn noot onder het Nedlloyd-arrest in NJ 1991/62. Zie kritisch over dit arrest Beckman 1997, p. 185-186.

\n

Zie onder 23 van de conclusie A-G Verburg voor HR 5 september 1990, NJ 1991/62 m.nt. J.M.M. Maeijer (Nedlloyd).

\n

Evenzo onder 20 van de conclusie van A-G Verburg voor HR 5 september 1990, NJ 1991/62 m.nt. J.M.M. Maeijer (Nedlloyd): “Zulks houdt n.m.m. in dat de grondslag komt te ontvallen aan de redenering dat in art. 999 Rv een sanctiestelsel voorhanden is dat qua effectiviteit op een lijn staat met (de instelling van) een vennootschapskamer.” Zie ook reeds Commissie Verdam 1965, p. 40-41: “In tegenstelling tot een ‘vennootschapskamer’ zal naar het voorstel van de commissie de ondernemingskamer niet ambtshalve en stelselmatig alle jaarrekeningen van ondernemingen controleren. Zij geeft slechts beslissingen omtrent die jaarrekeningen die door een belanghebbende of de Procureur-Generaal bij het gerechtshof te Amsterdam aan haar oordeel worden onderworpen en slechts met betrekking tot de punten waartegen die belanghebbende of de Procureur-Generaal bezwaar maakt. (…) Wie in een concreet geval als belanghebbende moet worden aangemerkt, is een vraag die aan de jurisprudentie dient te worden overgelaten (…).”

\n

Vgl. buiten de jaarrekeningprocedure onder 3.9 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:696) voor HR 12 oktober 2018, NJ 2018/412, JOR 2018/296 m.nt. D.F. Berkhout, JIN 2018/210 m.nt. B. Lem & S.M.Y. van de Graaff (X/Stichting ANV Fondsen).

\n

Aldus Willems 2005, p. 230.

\n

HR 12 oktober 2018, NJ 2018/412, JOR 2018/296 m.nt. D.F. Berkhout, JIN 2018/210 m.nt. B. Lem & S.M.Y. van de Graaff (X/Stichting ANV Fondsen), rov. 4.2.

\n

Willems 2005, p. 230-231. Zie ook op p. 227: “Met name verweren van de strekking dat het de eiser niet in de eerste plaats om de jaarrekening is te doen zijn niet bijster kansrijk.”

\n

Aldus Willems 2005, p. 235. Zie ook Willems 2005, p. 221.

\n

Zie bijv. mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1354) voor HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:146.

\n

Evenzo B.F. Assink, ‘‘Chinese toestanden’ – Een nieuwe impuls voor de economische realiteit in het Nederlandse enquêterecht’, AA 20130466, p. 469.

\n

Zie over de grondnorm bijv. Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/515.

\n

Zie art. 2:362 lid 3 BW met betrekking tot de winst- en verliesrekening.

\n

Zie ook voetnoot 31 van de schriftelijke toelichting zijdens GGN Brabant. Zie voor de desbetreffende jaarrekening waaruit dit ook blijkt bijlage 29 bij het inleidende Verzoekschrift inhoudende verzoek ex artikel 2:447 BW namens [verweerster] .

\n

Kamerstukken II 1967/68, 9595, nr. 3, p. 14. Art. 5 lid 1 luidde: “De grondslagen waarop de waardering van de activa en de passiva in de balans en de bepaling van het resultaat berusten, voldoen aan de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd.” Art. 2 luidde: “De jaarrekening geeft een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat der onderneming, alsmede voor zover de aard van de jaarrekening dat toelaat, omtrent haar solvabiliteit en liquiditeit. Art. 3 lid 1 luidde: De balans met de toelichting geeft getrouw en stelselmatig de grootte en de samenstelling van het vermogen van de onderneming op het einde van het boekjaar weer.” Art. 3 lid 2 bevatte de uitwerking met betrekking tot de winst- en verliesrekening.

\n

HR 10 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7473, NJ 2006/241 m.nt. J.M.M. Maeijer (KPN/SOBI), rov. 5.5. Zie ook onder 3.3-3.6 van mijn conclusie (ECLI:NL:HR:2006:AU7473) voor het KPN/SOBI-arrest.

\n

Zie bijv. Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/515, onder f, met verwijzingen naar rechtspraak.

\n

RJk staat voor Richtlijnen voor de jaarverslaggeving voor micro- en kleine rechtspersonen.

\n

Vgl. RJ-Uiting 2019-12 voor de laatste versie, beschikbaar via https://www.rjnet.nl/globalassets/rj-uitingen/2019/rj-uiting-2019-12-verwerking-commentaar-rj-bundel-editie-2018.pdf. In RJk B8.106 wordt de volgende wijziging aangebracht: Bij de classificatie van financiële instrumenten in de enkelvoudige jaarrekening als eigen vermogen of als vreemd vermogen is de juridische vorm bepalend, tenzij de rechtspersoon kiest de classificatie te baseren op de economische realiteit. Dit betekent bijvoorbeeld dat aandelen worden gerubriceerd als eigen vermogen en schulden als vreemd vermogen. Als de juridische vorm wordt gehanteerd worden aandelen geclassificeerd als eigen vermogen en leningen als vreemd vermogen. Indien de classificatie in de enkelvoudige jaarrekening wordt gebaseerd op de economische realiteit zijn in overeenstemming met alinea 112 van hoofdstuk B12 Financiële instrumenten de bepalingen aangaande verwerking in de balans zoals opgenomen in alinea’s 801 tot en met 819 respectievelijk aangaande verwerking in de winst-en-verliesrekening zoals opgenomen in alinea’s 821 tot en met 824 van hoofdstuk 290 Financiële instrumenten van toepassing” [onderstreping en doorhaling in origineel, A-G] Zie bijv. de discussie tussen Dieleman, Beckman en Hoogendoorn naar aanleiding van de vraag hoe preferent aandelenkapitaal in de (geconsolideerde) jaarrekening moet worden verantwoord, A. Dieleman, ‘Vreemd of eigen vermogen; substance of form’, TvJ 2013, afl. 2/3, p. 61-62, met reactie daarop van H. Beckman, ‘Naar aanleiding van Dielemans praktijkcasus over vreemd of eigen vermogen’, TvJ 2013, afl. 4, p. 86-89 en M.N. Hoogendoorn, ‘Eigen vermogen of vreemd vermogen?’, TvJ 2013, afl. 4, p. 90-92. Zie meer recent ook C.J.A. van Geffen, ‘Eigen vermogen of vreemd vermogen: hoe moeilijk kan het zijn?’, TvJ 2019, afl. 2, p. 59-60, C. Camfferman, ‘Eigen vermogen en vreemd vermogen in de enkelvoudige jaarrekening volgens de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving’, TvJ 2019, afl. 2, p. 77-82 (hierna: Camfermann 2019) en C. Camfferman & F. van der Wel, ‘Classificatie van eigen en vreemd vermogen bij toepassing van Nederlandse grondslagen’, MAB 2019, afl. 11/12, p. 329-341.

\n

Zie bijv. ook J.B.S. Hijink onder 7 van zijn noot onder de bestreden beschikking in JOR 2018/304, met verwijzing naar H. Beckman, ‘Overpeinzingen naar aanleiding van het “substance over form”-beginsel in het jaarrekeningenrecht, Ondernemingsrecht 2009, p. 88 e.v.

\n

M.N. Hoogendoorn, ‘Substance over form’, in: K.M. van Hassel & M.P. Nieuwe Weme (red.), Willems’ wegen, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 102, Deventer: Kluwer 2010, p. 184.

\n

Aldus Camfferman 2019, p. 82. Zie ook de opmerkingen hierover op p. 81.

\n

A.N. Krol in haar noot onder de bestreden beschikking in TvJ 2018, nr. 5, p. 139. Zie ook op p. 138: “Deze benadering [van de accountant, A-G] heeft niets te maken met de classificatie van financiële instrumenten op basis van hun juridische vorm. Bovendien is ook in juridisch opzicht sprake van een betalingsverplichting van GGN Brabant aan [verweerster] , zij het dat deze pas opeisbaar wordt op het moment van inkoop.” Evenzo J.B.S. Hijink onder 8 van zijn noot onder de bestreden beschikking in JOR 2018/304: “Zoals hiervoor opgemerkt, kan ik mij vinden in de beslissing van de OK dat, gegeven dat partijen overeen zij gekomen om tot inkoop van aandelen over te gaan, GGN Brabant voor de wijze waarop zij haar jaarrekening dient in te richten vanaf het totstandkomingsmoment van die overeenkomst [verweerster] dient te beschouwen als verschaffer van vreemd en niet langer als aandeelhouder.”

\n

Zie voetnoot 79 hiervoor.

\n

Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens GGN Brabant onder 3.4.

\n

Zie bijv. J.B.S. Hijink onder 7 van zijn noot onder de bestreden beschikking in JOR 2018/304: “De OK benadrukt dat voor haar uitleg van een verplichting de obligatoire werking doorslaggevend is en niet of (enkele) (rechts)handelingen zijn genomen die leiden tot goederenrechtelijke werking. Op zichzelf beschouwd, is dit juist.” Evenzo A.N. Krol op p. 138 van haar noot onder de bestreden beschikking in TvJ 2018, nr. 5, p. 138: “Met andere woorden, de aandelen A golden in economisch opzicht als ingekocht door GGN Brabant, hetgeen ook als zodanig in de balans moet worden verwerkt. Dit staat ook de OK voor ogen met overweging 3.21.”

\n

Evenzo A.N. Krol op p. 138 van haar noot onder de bestreden beschikking in TvJ 2018, nr. 5, p. 138: “Ik begrijp deze zin aldus: omdat er niets in de rechtsverhouding met [verweerster] is veranderd sinds 2013, hadden de aanpassingen in het eigen vermogen en het resultaat enkel als gevolg van een stelselwijziging of foutenherstel kunnen worden verwerkt, daarvan is echter geen sprake.”

\n

Sub-subonderdeel 2.3.1 ontbreekt.

\n

In de meest recente versie, voor verslagjaren die aanvangen op of na 1 januari 2020, is dat niet wezenlijk anders: “Verplichtingen onder opschortende voorwaarde worden niet in de balans opgenomen, tenzij het waarschijnlijk is dat aan de voorwaarde zal worden voldaan. In dat geval wordt een voorziening opgenomen. Na de vervulling van de voorwaarden wordt de verplichting als schuld (op lange of korte termijn gepassiveerd of, indien de omvang onzeker is maar wel betrouwbaar te schatten, als voorziening. Zolang dergelijke verplichtingen niet in de balans zijn opgenomen, moeten zij worden vermeld in de toelichting (artikel 2:381 lid 1 BW). (…).”

\n

Vgl. voor voorzieningen bijv. RJk B10.105 aanhef en onder b: “Een voorziening wordt opgenomen als op balansdatum aan de volgende woorden wordt voldaan: b. het is waarschijnlijk dat voor de afwikkeling van die verplichting [een in rechte afdwingbare of feitelijke verplichting van de rechtspersoon als omschreven onder a, zie ook RJk B10.101, A-G] een uitstroom van middelen noodzakelijk is.”

\n

Aldus A.N. Krol in haar noot onder de bestreden beschikking in TvJ 2018, nr. 5, p. 138-139.

\n

Hof Amsterdam (ondernemingskamer) 28 januari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:310, JOR 2019/106 m.nt. J.B.S. Hijink, TvJ 2019, nr. 2, p. 87-93 m.nt. A.N. Krol, rov. 3.25.

\n

In de schriftelijke toelichting zijdens GGN Brabant onder 5.4 (voetnoot 54) wordt overigens abusievelijk het zaaknummer van de onderhavige beschikking (200.230.795/01 OK) vermeld. Het zaaknummer van de beschikking van 28 januari 2019 is 200.245.197/01 OK.

\n

Evenzo J.B.S. Hijink onder 7 van zijn noot onder de beschikking van 28 januari 2019 in JOR 2019/106.

\n

Zie daarover bijv. onder 3.31-3.33 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:364) voor HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1279, NJ 2019/335, JOR 2019/273 m.nt. R.M. Hermans, Ondernemingsrecht 2019/165 m.nt. P. Broere (Xeikon).

\n

Zie bijv. ook H. Beckman, Hoofdlijnen van het jaarrekeningenrecht in Nederland, Deventer: Kluwer 2013, p. 184-187. Zie over het onderscheid tussen voorzieningen en schulden verder bijv. F. van der Wel, ‘Voorzieningen’, in: M.N. Hoogendoorn e.a. (red.), Externe verslaggeving in theorie en praktijk, Deel 1, Den Haag: Reed Business Information 2004, p. 665 en M.N. Hoogendoorn, Voorzieningen in de jaarrekening (Monografieën externe verslaggeving), Den Haag: Del Wel 1997, 27-28 (hierna: Hoogendoorn 1997).

\n

Vgl. rov. 3.1 van de bestreden beschikking waar de ondernemingskamer dit verschil nog niet maakt: “De Ondernemingskamer verstaat dit aldus dat [verzoekers] met het woord “voorziening” (mede) duidt op de in die voorgaande jaren opgenomen lang- en kortlopende schulden.”

\n

Zie bijv. Hoogendoorn 1997, p. 28: “Geconcludeerd moet worden dat het principiële onderscheid vervaagt in de praktijk. Vanuit dat gezichtspunt ben ik voorstander van het niet langer afzonderlijk onderscheiden van schulden en voorzieningen, maar van het presenteren van beide onder een categorie verplichtingen, met in de toelichting nadere informatie over de onzekerheden in de omvang van de verplichtingen.”

", "next": 0}