In de in 9.16 bedoelde tweede opvatting wordt, afstemmend op artikel 7:453 BW, in beginsel echter geen bescherming geboden tegen het risico dat de behandelaar een hulpzaak heeft gebruikt die een onbekend productiegebrek heeft (9.12-9.13).
\n9.26.3 Een dergelijke situatie lijkt te worden aanvaard in het Duitse en Engelse recht. Hetzelfde geldt ook in het Franse recht voor zover het betreft de behandeling in een privékliniek. Bij behandeling van patiënten in publieke ziekenhuizen is er volgens de rechtspraak van de Franse (bestuurs)rechter ook buiten schuld aansprakelijkheid van het ziekenhuis indien de behandeling plaatsvond met een gebrekkig product.
\n9.27.1 In de in 9.15 bedoelde eerste opvatting wordt in beginsel wel bescherming geboden tegen onbekende productiegebreken. Deze benadering is voor patiënten (en hun verzekeraars) gunstiger en voor behandelaars en ziekenhuizen (en hun verzekeraars) nadeliger. In deze opvatting wordt de aansprakelijkheidssluis aanvankelijk ruim opengezet. Vervolgens kan per (type) geval worden beoordeeld of het ook redelijk is om het risico aan behandelaar of ziekenhuis toe te rekenen.
\n9.27.2 Het is wel belangrijk hoe vervolgens met de toerekeningsvraag wordt omgegaan. Indien wordt uitgegaan van een stevige hoofdregel van toerekening met een enge uitzondering voor gevallen waarin toerekening apert onredelijk wordt bevonden, dan legt men op behandelaars en ziekenhuizen een risicoaansprakelijkheid voor gebrekkige producten die potentieel verder gaat dan de buitencontractuele aansprakelijkheid. Artikel 6:173 lid 2 BW kanaliseert de aansprakelijkheid in bepaalde gevallen naar de producent. De aansprakelijkheid van de producent op basis van artikel 6:185 e.v. BW kent verschillende beperkingen, waaronder een beroep op het ontwikkelingsrisico-verweer. Er wordt verschillend gedacht over de vraag wat dat verweer betekent voor de aansprakelijkheid van behandelaar of ziekenhuis.
\n9.27.3 Het is ook denkbaar dat de toerekeningsvraag niet a priori wordt beantwoord (ja, tenzij) maar – materieelrechtelijk − als open vraag wordt benaderd: is toerekening in dit geval redelijk?
\n9.27.4 De bij 9.15 bedoelde eerst opvatting biedt dus op zichzelf de mogelijkheid van flexibiliteit bij beoordeling van de toerekeningsvraag, maar is daarmee ook onvoorspelbaar in haar toepassing.
\n9.28.1 In rechtspraak en literatuur over medische hulpzaken lijkt veelal (impliciet) te worden uitgegaan van de in 9.15 bedoelde eerste opvatting ter afbakening van de risicosfeer van behandelaar of ziekenhuis, zodat de nadruk komt te liggen op de toerekeningsvraag. Er is echter nog geen eenduidigheid over allocatie van bepaalde risico’s bij de behandelaar of het ziekenhuis.
\n9.28.2 In lijn met de in 7.5 geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis is in de rechtspraak in verband met de toerekeningsvraag de tenzij-clausule van artikel 6:77 BW vrij vaak toegepast als het gaat om de aansprakelijkheid van medisch hulpverleners, en dan met name als de ongeschiktheid niet bekend was of kon zijn. Dat laatste wijst erop dat in deze gevallen de in 9.16 bedoelde tweede opvatting doorsijpelt in de toepassing van artikel 6:77 BW.
\n9.28.3 In de literatuur is deze ruime toepassing van de tenzij-clausule in de medische context overwegend kritisch beoordeeld. Volgens deze schrijvers maken een aantal omstandigheden de toerekening aan de hulpverlener juist redelijk. Zeer kort samengevat, wordt van belang geacht dat het in de regel de arts of het ziekenhuis is die het hulpmiddel heeft uitgekozen en dat de patiënt daarop geen enkele invloed heeft uitgeoefend. Een ruime toerekening zou dan een prikkel kunnen zijn voor het zorgvuldig selecteren van het hulpmiddel en de leverancier/producent. Hiermee samenhangend is de omstandigheid dat de arts of het ziekenhuis een contract met de leverancier/producent heeft gesloten en op grond daarvan eenvoudiger schade kan verhalen dan de patiënt dat zou kunnen. Verder beschikt de arts over deskundigheid en ontbreekt die doorgaans bij de patiënt. Een arts zou daarom beter in staat zijn om te achterhalen of complicaties door een beroepsfout of een ongeschikt medisch hulpmiddel zijn veroorzaakt. Ook wordt van belang geacht dat het gebruikelijk is dat artsen en ziekenhuizen zich tegen aansprakelijkheid verzekeren en dat de door ongeschikte hulpzaken veroorzaakte schade onder de dekking daarvan zou vallen.
\n9.29.1 In de Nederlandse rechtsontwikkeling is naar mijn mening het stadium gepasseerd waarin de aansprakelijkheid van behandelaar of ziekenhuis voor ‘ongeschikte’ dan wel ‘gebrekkige’ hulpzaken uitsluitend wordt beoordeeld aan de hand van de in afdeling 7.7.5 BW genoemde verbintenissen van behandelaar/ziekenhuis, in het bijzonder de in artikel 7:453 BW neergelegde verbintenis. Enige uitbreiding van de risicosfeer van behandelaar of ziekenhuis kan naar mijn mening gerechtvaardigd zijn. Daarbij geldt mijns inziens als uitgangspunt, gezien de aard van de behandelingsovereenkomst, dat een zekere terughoudendheid gepast is. De vraag of een bepaalde oorzaak van ‘falen’ van de zaak in die risicosfeer valt, dient materieelrechtelijk te worden benaderd als een open vraag (en niet als een vraag die komt uit de mal van hoofdregel-uitzondering). Het gaat er uiteindelijk om te beredeneren of en waarom een bepaalde oorzaak van ongeschiktheid (of gebrekkigheid) van een hulpzaak in de risicosfeer van behandelaar en ziekenhuis behoort te vallen.
\n9.29.2 Daaraan is uiteindelijk ondergeschikt welke van de in 9.15 en 9.16 bedoelde opvattingen wordt gebruikt om te dienen als kader voor de redenering. Bij toepassing van de eerste opvatting bestaat het risico dat deze doorschiet ten nadele van behandelaars en ziekenhuizen indien niet stevig wordt gecorrigeerd aan de hand van de redelijkheidstoets van artikel 6:77 BW. Bij toepassing van de tweede opvatting bestaat het risico dat deze doorschiet ten nadele van patiënten indien alleen wordt gekeken naar de hoofdverbintenissen van de hulpverlener. Ik geef er zelf de voorkeur aan om uit te gaan van de tweede opvatting en deze te corrigeren aan de hand van elementen uit de eerste opvatting.
\n9.29.3 Het lijkt mij voorts belangrijk om te proberen de afbakening van de risicosfeer van behandelaar of ziekenhuis meer fasegewijs te benaderen. Dit zou behulpzaam kunnen zijn bij de motivering van het rechterlijk oordeel.
\nSommige omstandigheden hebben namelijk meer betrekking op de afbakening van de risicosfeer in het licht van de aard van de overeenkomst. Zij zullen vooral licht werpen op de vraag of het (dis)functioneren van de zaak het oordeel rechtvaardigt dat sprake is van een ‘tekortkoming in de uitvoering van de verbintenis doordat een daartoe ongeschikte zaak is gebruikt’. De in 9.24.3 genoemde zaak over de bewaarder is hiervan een voorbeeld. Ten aanzien van de hierna in onderdeel 10 te bespreken omstandigheden kan men hier denken aan omstandigheden als: onbekendheid, deskundigheid, profijt, verzekerbaarheid, keuze(vrijheid) en zeggenschap.
\nAndere omstandigheden zullen daarentegen meer betrokken kunnen worden op de persoonlijke omstandigheden van de partijen. Zij zullen meer zien op de redelijkheid van de toerekening aan de schuldenaar. Van de hierna in onderdeel 10 te bespreken omstandigheden geldt dit mijns inziens in beginsel voor (opnieuw) profijt en verzekerbaarheid en voorts voor draagkracht, regresmogelijkheid en aantal zaken.
\n9.30 Uit het voorgaande volgt, dat dient te worden onderzocht in welke gevallen een behandelaar toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de behandelingsovereenkomst wegens gebrekkigheid of ongeschiktheid van een bij de behandeling gebruikte hulpzaak. Het antwoord zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Ik zal hierna enige algemene lijnen proberen uit te zetten.
\n10De allocatie van risico’s ter zake van de medische hulpzaak 10.1 Hiermee kom ik toe aan een bespreking van de derde hoofdvraag met betrekking tot de toepassing van artikel 6:77 BW: hoe moeten de risico’s ter zake van de hulpzaak worden gealloceerd?
\nAlvorens in te gaan op enige overwegingen die in algemene zin voor of tegen aansprakelijkheid van behandelaar of ziekenhuis pleiten, wijs ik op een onderscheid tussen verschillende soorten medische hulpzaken.
\n10.2.1 Soort hulpzaak. Naar mijn mening kan binnen de brede categorie medische hulpzaken (zie in 5.2) in beginsel een onderscheid worden gemaakt tussen hulpzaken die kenmerkend zijn voor de eigenlijke behandeling, zoals een implantaat, dan wel overige hulpzaken, zoals bij de behandeling of de aanpalende handelingen gebruikte apparatuur, instrumenten en materialen en overige in verband met de behandeling en verzorging gebruikte zaken.
\n10.2.2 Ten aanzien van hulpzaken die kenmerkend zijn voor de eigenlijke behandeling, geldt de informatieplicht van de behandelaar en het vereiste van informed consent. Dat impliceert als regel dat de patiënt het eens moet zijn met de behandeling met de hulpzaak, al is niet steeds vereist dat het type of merk hulpzaak wordt besproken of dat de keuze van de hulpzaak wordt overgelaten aan de patiënt. Voor zover is gesproken over de eigenschappen van de hulpzaak en/of standaardinformatie over de zaak is verstrekt door middel van een folder of een website, kan een en ander mede bepalen wat de patiënt redelijkerwijs van de zaak mag verwachten. Het redelijke verwachtingspatroon van de patiënt ten aanzien van de eigenschappen van deze zaken kan daarom worden bepaald aan de hand van objectieve en subjectieve aanknopingspunten.
\nTen aanzien van deze hulpzaken geldt voorts dat de patiënt of diens zorgverzekeraar soms de keuze voor de te gebruiken zaak kan beïnvloeden of bepalen.
\n10.2.3 Ten aanzien van de overige hulpzaken geldt als uitgangspunt dat de behandelaar of het ziekenhuis verantwoordelijk is voor de keuze van de zaak en de leverancier ervan, dat de patiënt daar verder geen invloed op heeft en ook geen belang heeft om te worden betrokken bij de keuze ervan. In zoverre onderscheiden deze hulpzaken zich niet van de hulpzaken die opdrachtnemers in andere sectoren zouden kunnen gebruiken. Het redelijke verwachtingspatroon van de patiënt zal ten aanzien van deze zaken in beginsel aan de hand van objectieve aanknopingspunten moeten worden bepaald.
\n10.2.4 In de rechtspraak lijkt het hier gemaakte onderscheid een rol te spelen. Hiemstra bespreekt in haar dissertatie zestien zaken waarin een medische hulpzaak ongeschikt werd geoordeeld. In negen gevallen werd toerekening op de voet van artikel 6:77 BW onredelijk geoordeeld en in zeven gevallen redelijk. De negen gevallen waarin toerekening onredelijk werd geoordeeld, betroffen hulpzaken die kenmerkend waren voor de eigenlijke behandelingen: implantaten en een ballonkatheter. Van de zeven gevallen waarin toerekening wel redelijk werd geoordeeld, betroffen er twee implantaten en vijf de hiervoor bedoelde overige hulpzaken: een sonde, een arthroscoop, een fitnessapparaat, onrustbanden en een hechtdraad.
\n10.2.5 Het hier gemaakte onderscheid tussen hulpzaken die kenmerkend zijn voor de eigenlijke behandelingen en overige hulpzaken, is niet bedoeld om beslissend te zijn voor de aansprakelijkheidsvraag, maar speelt bij de waardering van bepaalde argumenten voor of tegen aansprakelijkheid mogelijk een rol.
\n10.3.1 Welke overwegingen pleiten in algemene zin voor of tegen aansprakelijkheid van behandelaar of ziekenhuis? Onder meer door Hiemstra is beargumenteerd waarom in de onderlinge verhouding tussen patiënt en behandelaar of ziekenhuis de eerste een minder goede risicodrager is dan de tweede. Men wijst dan op verschillen in deskundigheid, het profijtbeginsel, eventuele keuzevrijheid ten aanzien van de zaak, het verzekerd zijn tegen bepaalde aansprakelijkheid of althans de mogelijkheid hebben om een verhaalsactie tegen de producent te organiseren en te financieren, en meer in het algemeen verschillen in draagkracht.
\n10.3.2 De werfkracht van dergelijke argumenten kan variëren al naar gelang de omstandigheden van het geval. Staat een enkele patiënt die onverzekerde schade heeft geleden die hij niet kan verhalen op een gefailleerde producent tegenover een ziekenhuis dat het schadebedrag zonder moeite kan opbrengen en wellicht nog kan verhalen op zijn toeleverancier? Of staan gesubrogeerde zorgverzekeraars van een groot aantal patiënten tegenover een individuele behandelaar zoals een tandarts die jarenlang heeft gewerkt met materiaal waarvan achteraf komt vast te staan dat het niet de veiligheid heeft geboden waarvan iedereen altijd was uitgegaan?
\n10.3.3 Bovendien kan de betekenis van verschillende argumenten in de medische context in meer of mindere mate worden gerelativeerd. Ik besteed achtereenvolgens enige aandacht aan de volgende gezichtspunten: onbekendheid, deskundigheid, profijt, verzekerbaarheid, draagkracht en daaraan verwante gezichtspunten, keuzevrijheid en ten slotte zeggenschap.
\n10.4.1 Onbekendheid. In de parlementaire geschiedenis van artikel 6:77 BW en in de rechtspraak wordt gerefereerd aan de omstandigheid dat de hulpverlener niet met de ongeschiktheid van de zaak bekend was of behoorde te zijn. Dit biedt weinig richting. Als de hulpverlener wist of behoorde te weten dat de hulpzaak ongeschikt was, dan is in beginsel sprake van een toerekenbare tekortkoming. Het uitgangspunt bij de risicovraag is steeds, dat behandelaar of ziekenhuis niet bekend was noch behoorde te zijn met de eigenschappen van de hulpzaak die leiden tot het oordeel dat deze ongeschikt is.
\n10.4.2 Deskundigheid. Hetgeen zojuist is opgemerkt, geldt deels ook voor het beroep op deskundigheid van behandelaar of ziekenhuis. Uiteraard is de behandelaar dan wel het ziekenhuis deskundig ten aanzien van de hulpzaken en de patiënt niet. In bepaalde gevallen kan dit een rol spelen met name wanneer de oorzaak van ongeschiktheid zich bevindt in de invloedssfeer van behandelaar of ziekenhuis (zie in 10.10.2).
\nMaar bij gebrekkige producten bevindt de oorzaak van de ‘ongeschiktheid’ van de zaak zich buiten de invloedssfeer van behandelaar of ziekenhuis en is het gebrek ook voor hen onbekend (zie 9.4.3). Dan biedt deskundigheid als zodanig naar mijn mening geen stevig fundament voor verdeling van risico’s.
\n10.5 Profijt. De behandelingsovereenkomst is minder dan veel andere wederzijdse overeenkomsten primair gericht op een economisch wederzijds voordelige uitwisseling van prestaties. Uiteraard zal een behandelaar of ziekenhuis ‘zwarte cijfers’ moeten schrijven om te kunnen voortbestaan en kan een medische praktijk of een ziekenhuis ook als economische organisatie (beroep of bedrijf) worden gezien, maar de kern van de behandelingsovereenkomst is de te verlenen zorg. De vrijheid van behandelaars of ziekenhuizen om zich als ‘marktpartijen’ te gedragen is in een aantal opzichten beperkt. In dit verband kan worden gewezen op het wettelijk vrijtekenverbod van artikel 7:463 BW, de mogelijkheid dat de keuze van hulpmiddelen door de ziektekostenverzekeraar wordt bepaald en de overheidsregulering van de tarieven in de zorg. Daarom kan naar mijn mening het profijtbeginsel slechts beperkt als grondslag voor de allocatie van risico’s dienen.
\nHet voorgaande lijkt met name te gelden voor hulpzaken die kenmerkend zijn voor de eigenlijke behandeling. Voor de overige hulpzaken kan gelden dat sprake is van meer normale marktomstandigheden. Voor zover dat het geval is, kan het profijtbeginsel (meer) richting geven aan de allocatie van bepaalde risico’s.
\nHet onderscheid met andere (opdracht)overeenkomsten is niet zwart-wit, maar gradueel. Elke opdrachtnemer moet de vereiste zorg leveren (artikel 7:401 BW), maar de verhouding tussen partijen kan afhankelijk van de aard van de opdracht meer of minder een zakelijk karakter hebben. Ook bij aanneming van werk zullen allerlei maatstaven gelden ten aanzien van het gebruik van bepaalde zaken, maar partijen hebben daar in beginsel de vrijheid om contractuele regelingen te treffen ten aanzien van de daarmee verbonden risico’s.
\n10.6 Verzekering. Het daadwerkelijk verzekerd zijn (tegen schade of juist tegen aansprakelijkheid) kan als zodanig geen grond zijn voor een beslissing over aansprakelijkheid. Het kan, eventueel, een rol spelen bij de vraag of een partij ervan mag uitgaan dat de wederpartij een bepaald risico draagt. In de open toets of toerekening van een tekortkoming ‘redelijk’ is, kan het verzekerd zijn soms een rol spelen bij de vraag wie een schade ‘het beste’ kan dragen.
\nIn de literatuur wordt van belang geacht dat het gebruikelijk is dat artsen en ziekenhuizen zich tegen aansprakelijkheid verzekeren en dat de door ongeschikte hulpzaken veroorzaakte schade onder de dekking daarvan zou vallen. Hiertegen is ingebracht dat de verzekeringsdekking van ziekenhuizen in de praktijk zeer beperkt is doordat op de Nederlandse verzekeringsmarkt voor ziekenhuizen nog slechts twee maatschappijen actief zijn (Centramed en Medirisk) en alleen polissen volgens het claims made-model met beperkte inloop kunnen worden afgesloten.
\nVoorts is een deel van de schade van de patiënten in Nederland verzekerd krachtens de (wettelijk verplicht gestelde) zorgverzekering. Voor zover het verzekeringsargument een rol speelt, zou de betekenis ervan dus kunnen verschillen al naar gelang de schadepost betreft: (i) extra medische kosten die niet onder de zorgverzekering worden vergoed (gezien het eigen risico of eventuele polisbeperkingen), (ii) extra medische kosten die onder de zorgverzekering worden vergoed (waarmee de mogelijkheid en wenselijkheid van verhaalsacties van gesubrogeerde zorgverzekeraars aan de orde is); (iii) (on)verzekerde inkomensschade; (iv) immateriële schade etc.
\n10.7.1 Draagkracht. In het verlengde van de verzekerbaarheid, liggen enige andere argumenten die betrekking hebben op de draagkracht van partijen. Dit kan zijn financiële draagkracht als zodanig. Dit kan alleen een rol spelen bij de vraag wie een schade ‘het beste’ kan dragen. Hier gelden vergelijkbare bedenkingen als bij het verzekeringsaspect.
\n10.7.2 Regresmogelijkheid. In het verlengde hiervan wordt ook wel betekenis toegekend aan het ontbreken van een mogelijkheid tot het nemen van regres op de producent van de hulpzaak, bijvoorbeeld omdat deze failliet is verklaard of de verjarings- dan wel vervaltermijnen van artikel 6:191 BW zijn verstreken. Ook dit is een omstandigheid die als zodanig niet verklaart waarom een bepaalde oorzaak voor ongeschiktheid, namelijk het gebrek, in de risicosfeer van de hulpverlener valt.
\nIn de sfeer van de toerekening wordt deze omstandigheid wel aangevoerd om te betogen dat toerekening onredelijk is. Deze omstandigheid kan echter evenzeer als een argument worden gezien om toerekening aan het ziekenhuis wél redelijk te achten omdat de patiënt zich dan evenmin op de producent kan verhalen. En wellicht kan de behandelaar of het ziekenhuis zich nog verhalen op een toeleverancier als tussenschakel.
\n10.7.3 Aantal zaken. Evenmin beslissend naar mijn mening is de omstandigheid dat de hulpzaak behoort tot een grote serie ongeschikte zaken. Hiermee wordt gedoeld op de vraag of de hulpzaak in het individuele geval of in een serie gevallen ‘gebrekkig’ was. Die omstandigheid kan wellicht een rol spelen bij de toerekening. Maar zij speelt dan niet als zodanig een rol, maar slechts in functie van de vraag hoe groot het verlies is waarmee een behandelaar bij aansprakelijkheid zou kunnen worden geconfronteerd. Het gaat dan eigenlijk om de draagkracht van de schuldenaar.
\n10.8.1 Keuze(vrijheid). In het algemeen kan worden betoogd dat de partij die de keuze voor een bepaalde hulpzaak heeft bepaald, in de onderlinge verhouding met de wederpartij in beginsel verantwoordelijk is voor de verwezenlijking van aan die zaak verbonden risico’s; dat is de keerzijde van zijn keuzevrijheid. In het verlengde van het Moffenkit-arrest wordt wel betoogd dat toerekening onredelijk zou zijn als niet de arts maar de patiënt de hulpzaak heeft gekozen. Hetzelfde zou kunnen worden betoogd in geval dat de keuze voor de hulpzaak is bepaald door de ziektekostenverzekering van de patiënt, omdat dit tot zijn risicosfeer behoort. Om de hierna te geven redenen, gaan dergelijke aan keuze(vrijheid) ontleende argumenten voor de allocatie van risico ten aanzien van medische hulpzaken die kenmerkend zijn voor de eigenlijke behandeling, naar mijn mening niet of maar in beperkte mate op.
\n10.8.2 Ten aanzien van hulpzaken die kenmerkend zijn voor de eigenlijke behandeling, dient naar mijn mening de betekenis van keuzevrijheid van partijen gerelativeerd te worden. De keuze is namelijk genormeerd door de behandelingsovereenkomst, medische standaarden, richtlijnen of protocollen e.d. en/of zorgverzekeraars. In zoverre is er nimmer ‘volledige vrijheid’ om te bepalen welke hulpzaken worden gebruikt. Naarmate er minder vrijheid is, is er ook minder reden om de partij die een keuze heeft gemaakt verantwoordelijk te houden voor de onvoorziene gevolgen van die keuze.
\n10.8.3 De keuzevrijheid van de behandelaar is relatief omdat deze steeds wordt ingekaderd door de eisen die worden gesteld aan de te verlenen zorg. De keuze voor een bepaalde hulpzaak moet steeds verantwoord zijn met het oog op de uitvoering van de betreffende behandelingsovereenkomst. Wellicht brengt de ‘state of the art’ op een bepaald moment mee dat er een voorkeur is voor een bepaalde hulpzaak, heeft de behandelaar een bepaalde voorkeur gezien zijn ervaringen met de hulpzaak, heeft de patiënt een bepaalde voorkeur uitgesproken waarmee de hulpverlener rekening dient te houden, of wordt maar een bepaalde hulpzaak vergoed door de zorgverzekeraar van de patiënt zodat om die reden daarvoor wordt gekozen.
\n10.8.4 De keuzevrijheid van de patiënt is relatief. Hij kan de gevolgen van een keuze voor een behandeling met een bepaalde hulpzaak maar in beperkte mate overzien, en zal veelal afgaan op de informatie van de behandelaar of derden. Zijn keuzevrijheid kan zijn beperkt door de voorwaarden van zijn zorgverzekering. Die beperking ligt weliswaar in de sfeer van de patiënt en niet in die van de behandelaar, maar in het algemeen zal de patiënt bij de keuze voor een bepaalde zorgverzekering niet hebben (kunnen) laten meewegen welke hulpzaken op enig moment door de verzekeraar zullen worden vergoed.
\n10.8.5 De aan keuzevrijheid ontleende argumenten voor allocatie van risico’s gelden daarentegen wel wanneer het gaat om hulpzaken die niet kenmerkend zijn voor de eigenlijke behandeling: de overige hulpzaken. Ten aanzien van de overige hulpzaken is reeds opgemerkt dat de keuze ervan in principe buiten de patiënt om gaat. Ook aan deze hulpzaken zullen bepaalde eisen worden gesteld met het oog op het waarborgen van de patiëntveiligheid. Behandelaar of ziekenhuis zijn ervoor verantwoordelijk dat zaken worden ingekocht die voldoen aan dergelijke eisen. Voor zover ten aanzien van deze hulpzaken min of meer normale marktomstandigheden bestaan, kan het uitoefenen van de inkoopfunctie een rol spelen bij de allocatie van risico’s.
\n10.9 Zeggenschap. Zeggenschap over een zaak lijkt in beginsel geschikt om als grondslag voor de verdeling van risico’s te kunnen dienen. Kolder betoogt dat zeggenschap de dominante factor is om aansprakelijkheid van de in artikel 6:181 BW bedoelde bedrijfsmatige gebruiker op te baseren. Hoewel het daarbij gaat om andere gevallen dan de gevallen die thans centraal staan, meen ik dat deze zeggenschapsgedachte ook in verband met de aansprakelijkheid voor medische hulpzaken nuttige inzichten oplevert.
\nWat betreft de oorzaak van het ‘falen’ van de hulpzaak, kunnen verschillende invloedsferen worden onderscheiden, namelijk die van behandelaar of ziekenhuis, die van de toeleverancier(s) en die van de producent. Dit is naar mijn mening van belang, omdat wanneer een zaak zich in de invloedsfeer van een bepaalde partij bevindt, deze partij daarover zeggenschap heeft. Dit wil niet zeggen dat deze partij steeds verwijtbaar heeft gehandeld indien er iets met de zaak is misgegaan terwijl deze zich in zijn invloedssfeer bevond, maar wel dat deze partij degene is die het in principe in haar macht had om de maatregelen te treffen die dergelijk falen zouden kunnen voorkomen.
\n10.10.1 Een eerste groep gevallen betreft die waarin de hulpzaak niet de eigenschappen heeft die partijen daarvan redelijkerwijs mogen verwachten door omstandigheden die liggen binnen de invloedsfeer van behandelaar of ziekenhuis.
\n10.10.2 Wanneer de zaak zich in de invloedsfeer van behandelaar of ziekenhuis bevindt, heeft deze zeggenschap over de zaak. Behandelaar en/of ziekenhuis zijn verantwoordelijk voor de organisatie van de wijze waarop met de zaak moet worden omgegaan en de naleving van eventuele daarvoor geldende regels (onderhoud, controle, schoonmaak e.d.). Hun deskundigheid strekt zich uit tot dergelijke operationele zaken. In dit opzicht zijn behandelaar of ziekenhuis vergelijkbaar met andere ‘opdrachtnemers’ die een professionele verantwoordelijkheid hebben ten aanzien van de instrumenten, gereedschappen en materialen waarmee zij hun prestatie verrichten. Partijen, in het bijzonder patiënten, zullen naar mijn mening in het algemeen redelijkerwijs mogen verwachten dat met hulpzaken volgens de daarvoor geldende standaarden is omgegaan zolang zij zich in de invloedssfeer van ziekenhuis of behandelaar bevinden. Daarbij maakt het niet uit of het gaat om hulpzaken die kenmerkend zijn voor de behandeling, zoals een implantaat, dan wel overige hulpzaken. Evenmin lijkt van belang of de zorgverzekeraar de keuze van de hulpzaak, zoals een implantaat, heeft voorgeschreven.
\n10.10.3 Indien de hulpzaak niet de eigenschappen heeft die partijen (in het bijzonder de patiënt) daarvan redelijkerwijs mogen verwachten door omstandigheden die zich voordeden terwijl de zaak in de invloedssfeer van de behandelaar of het ziekenhuis was, dan is denkbaar dat dit in beginsel een aan de behandelaar of het ziekenhuis toerekenbare tekortkoming oplevert.
\n10.11 Wellicht zou de op zeggenschap te baseren risicosfeer zich kunnen uitstrekken tot bepaalde oorzaken die buiten de directe invloedssfeer van behandelaar of ziekenhuis liggen. Bij de buitencontractuele aansprakelijkheid is aanvaard, dat de risicosfeer van de bezitter of bedrijfsmatige gebruiker van een gebrekkige roerende zaak zich daartoe uitstrekt. De kanalisering van aansprakelijkheid naar de producent geldt immers niet indien aannemelijk is dat het gebrek niet bestond op het tijdstip waarop het product in het verkeer werd gebracht of dat het gebrek op een later moment is ontstaan (artikel 6:173 lid 3 onder a BW, zodat het aansluit op het in artikel 6:185 lid 1 onder b BW bedoelde verweer van de producent). Gebreken die zijn ontstaan in de keten, nadat de producent zijn macht over het product heeft verloren, maar voordat het in de macht is gekomen van de volgens de artikelen 6:173 en 6:180-183 BW aansprakelijke persoon, komen volgens deze bepaling dus voor risico van die persoon.
\nHet is wellicht denkbaar dat bij de contractuele aansprakelijkheid eenzelfde ‘verlengde’ operationele risicosfeer geldt, die ook omvat oorzaken die zijn terug te voeren op bijvoorbeeld het transport van de zaak of de opslag ervan bij een distributeur. De gedachte dat artikel 6:173 BW de door artikel 6:77 BW voor contractuele aansprakelijkheid getrokken grenzen niet zou behoren te doorkruisen, gaat hier mijns inziens niet zonder meer op.
\n10.12 Een tweede groep gevallen betreft die waarin de hulpzaak niet de eigenschappen heeft die partijen daarvan redelijkerwijs mogen verwachten door omstandigheden die liggen buiten de invloedsfeer van behandelaar of ziekenhuis. Dit speelt in gevallen waarin de hulpzaak een gebrekkig product is en behandelaar of ziekenhuis dit niet kunnen onderkennen.
\nVoor de overige hulpzaken zou een verlenging van de risicosfeer van behandelaar of ziekenhuis naar productiegebreken eventueel gebaseerd kunnen worden op het profijtbeginsel en de zeggenschap die besloten ligt in de keuze om deze zaken bij een bepaalde leverancier in te kopen, aangenomen dat zich ten aanzien van een bepaalde hulpzaak min of meer normale marktomstandigheden voordoen. In ieder geval gaat dit allemaal buiten de patiënt om en onderscheiden deze hulpzaken zich in zoverre niet van de hulpzaken die opdrachtnemers in andere sectoren zouden kunnen gebruiken.
\nVoor de hulpzaken die kenmerkend zijn voor de eigenlijke behandeling, is een verlenging van de risicosfeer van behandelaar of ziekenhuis naar productiegebreken naar verhouding moeilijk(er) te rechtvaardigen. Hier dringen zich de verplichtingen uit de behandelingsovereenkomst meer op, en daarmee de vraag waarom het redelijk is een behandelaar die heeft gedaan wat hij kon te belasten met een voor hem onbekend en onvermijdbaar risico. Zoals gezegd, kan worden beargumenteerd waarom het desondanks redelijk is om dit risico bij behandelaar of ziekenhuis te leggen (zie in 10.3.1 e.v.), met de kanttekeningen die ik daarbij heb geplaatst.
\n10.13 Het komt er daarom steeds op aan, duidelijk te maken op welke gronden wordt geoordeeld dat de hulpzaak ongeschikt is, dat dit een tekortkoming oplevert en waarom het redelijk is om deze tekortkoming al dan niet aan de schuldenaar toe te rekenen. Bij de huidige stand van zaken zal de rechtspraak nog haar weg moeten vinden, aangenomen dat de Hoge Raad een koers zou uitzetten die het midden houdt tussen een voor patiënten mogelijk in het algemeen te strenge benadering (type: er is nimmer contractuele aansprakelijkheid voor gebreken die de behandelaar niet kende en niet kon kennen) en een voor behandelaars en ziekenhuizen mogelijk in het algemeen te strenge benadering (type: artikel 6:77 BW vestigt als hoofdregel aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken met slechts een beperkte uitzonderingsmogelijkheid).
\n11Bespreking van het principale cassatieberoep 11.1 Het principale cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen en is gericht tegen rov. 2.6-2.18 EA. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis door de arts. Het stelt de verhouding tussen artikel 6:77 BW (toerekening bij het gebruik van ongeschikte hulpzaken) en artikel 6:74 BW (tekortkoming) aan de orde. Onderdeel 2 bevat rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel dat de Miragelplombe een ongeschikte hulpzaak is in de zin van artikel 6:77 BW. Onderdeel 3, ten slotte, komt op tegen het oordeel van het hof dat toerekening op grond van artikel 6:77 BW niet onredelijk zou zijn.
\n11.2 Onderdeel 1 bevat vijf subonderdelen. Volgens subonderdeel 1.1 gaat het hof er in rov. 2.16 en 2.17 EA ten onrechte vanuit dat het gebruik van een ongeschikte (medische) hulpzaak (zonder meer) een tekortkoming in de nakoming oplevert.
\nSubonderdeel 1.2 voert aan dat een tekortkoming in de nakoming van een geneeskundige behandelingsovereenkomst, ook waar het het gebruik van een medische hulpzaak betreft, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling moet volgens de klacht rekening worden gehouden met wat de patiënt destijds en in de gegeven omstandigheden van zijn behandelaar mocht verwachten.
\nVoor zover het hof met zijn andersluidende oordeel deze (wijze van) beoordeling niet heeft miskend, is dat oordeel onbegrijpelijk en komt het erop neer dat het gebruik in 1992 van welke plombe dan ook tot een tekortkoming zou hebben geleid indien de aan die plombe verbonden complicatierisico’s zich zouden hebben verwezenlijkt. Het hof is niet voldoende kenbaar en/of begrijpelijk ingegaan op gemotiveerde verweren van het Radboudumc, waaronder (a) de stelling dat een netvliesloslating alleen voorkomen kon worden door gebruik van een plombe, (b) dat van de destijds beschikbare alternatieve plombes bekend was dat deze tot ernstige complicaties konden leiden en dat ook bij verwijdering van die plombes het risico bestond van een recidief netvliesloslating, (c) dat het gebruik van de Miragelplombe in 1992 niet ter discussie stond en ‘state-of-the-art’ was en dat de Miragelplombe bij uitstek geschikt was ter voorkoming van acuut dreigende netvliesloslating, welk doel bij [verweerder] met het gebruik van de Miragelplombe ook is bereikt, (d) dat het later gebleken risico van complicaties op lange termijn voor de artsen niet kenbaar was, (e) dat [verweerder] als redelijk handelend patiënt niet voor een operatie met een alternatieve plombe zou hebben gekozen als de beschikbare plombes en de destijds bekende complicatierisico’s met hem zouden zijn besproken, en (f) dat de behandelend arts destijds als redelijk handelend arts heeft gehandeld door de Miragelplombe te gebruiken.
\nAansluitend betoogt subonderdeel 1.3 dat een geneeskundige behandelingsovereenkomst niet, althans niet in alle gevallen en in het bijzonder niet in dit geval, een (deel)resultaatsverbintenis bevat die inhoudt dat de behandelaar (altijd) instaat voor de (deugdelijkheid van) gebruikte medische hulpzaken. Alternatief, betoogt het onderdeel dat het hof heeft miskend dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd dat in dit geval op het Radboudumc een inspanningsverbintenis en geen resultaatsverbintenis rustte ten aanzien van de (keuze voor een) plombe en dat met het gebruik van de Miragelplombe door het Radboudumc aan die inspanningsverbintenis is voldaan.
\nSubonderdeel 1.4 bevat enige klachten voor het geval het hof zou hebben geoordeeld dat het Radboudumc niet het verweer zou hebben gevoerd dat geen sprake is van een tekortkoming dan wel dit verweer zou hebben prijsgegeven, dan wel zou hebben gemeend hierover geen oordeel te hoeven geven.
\nVolgens subonderdeel 1.5 is er geen sprake van een tekortkoming indien onderdeel 2 terecht klaagt over het oordeel dat de plombe een ongeschikte zaak is.
\n11.3 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel in rov. 2.16 en 2.17 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip ongeschikte hulpzaak in de zin van artikel 6:77 BW. Het hof miskent volgens het subonderdeel dat een hulpzaak alleen dan ongeschikt is indien deze niet voldoet aan de eisen die daaraan toentertijd en in de gegeven omstandigheden met het oog op de uitvoering van de verbintenis gesteld mochten worden. Het komt daarbij ook aan op de toenmalige stand van de wetenschap en techniek, aldus het subonderdeel.
\nHet oordeel van het hof dat de Miragelplombe in 1992 als hulpzaak ongeschikt was in de zin van artikel 6:77 BW is volgens subonderdeel 2.2 onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de door het Radboudumc ingenomen stellingen uit subonderdelen 1.2-1.3.
\nSubonderdeel 2.3 klaagt dat het hof bij de beoordeling van de ongeschiktheid in de zin van artikel 6:77 BW heeft miskend dat daarvoor (op zichzelf) onvoldoende is de verwezenlijking van (ten tijde van het gebruik bovendien niet kenbare) complicatiesrisico’s (op lange termijn) verbonden aan een medische hulpzaak. Een medische hulpzaak zal niet ongeschikt zijn als het gebruik van een dergelijke hulpzaak noodzakelijk is en op dat moment de enige manier was om de patiënt effectief te behandelen, en/of waarbij die behandeling ook (aanvankelijk en lange tijd) succesvol was, en/of terwijl van alle destijds beschikbare alternatieven bekend was dat daaraan aanmerkelijke complicatierisico’s waren verbonden (die niet veel minder ernstig waren) en/of ten tijde van het gebruik de complicatierisico’s op lange termijn van de gebruikte hulpzaak niet kenbaar waren. De conclusie van de beoordeling dat de Miragelplombe ongeschikt is vanwege het later gebleken risico van complicaties (welk risico zich bij [verweerder] heeft verwezenlijkt), zou zijn dat ook de destijds beschikbare alternatieve siliconenplombes die (latere en vergelijkbare) complicaties kunnen opleveren als ongeschikt moeten worden aangemerkt indien de daaraan verbonden risico’s zich bij de patiënt verwezenlijken. Deze conclusie is onjuist dan wel onbegrijpelijk. Subonderdeel 2.3 verwijst naar de in subonderdeel 2.1 ingeroepen maatstaf en subonderdelen 1.2 en 3.12.
\n11.4 De onderdelen 1 en 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De onderdelen haken in op de discussie over de vraag hoe moet worden beoordeeld of een bij de medische behandeling gebruikte hulpzaak ‘ongeschikt’ is en in functie van welke verbintenis moet worden beoordeeld of sprake is van de in artikel 6:77 BW bedoelde ‘tekortkoming’. Ik verwijs hiervoor naar onderdeel 9 van deze conclusie.
\n11.5 In rov. 2.16 laat het hof in het midden waarop het zijn oordelen baseert, maar uit rov. 2.17 blijkt dat het hof oordeelt dat de Miragelplombe ongeschikt was omdat (i) “de gebruikte hulpzaak (…) als gebrekkig kan worden gekwalificeerd als deze niet geschikt is (gebleken) voor het doel waarvoor het is of werd gebruikt”, (ii) “de Miragelplombe door zijn samenstelling/eigenschappen waardoor de latere complicaties van zwelling (met mogelijke bijwerkingen, zoals oogbewegingsbeperking en sterke scleraverdunning) en van fragmenteren bij verwijdering zijn opgekomen (voor [verweerder] ) ongeschikt [is] gebleken” en (iii) “dat het feit dat in 1992 (en de jaren daarna) gebruikmaking van de Miragelplombe “state of the art” was en het feit dat (de artsen van) het Radboudumc toentertijd niet wisten van de toekomstige complicaties (…) dit niet anders [maakt].”
\n11.6 Het hof heeft aldus kennelijk geoordeeld (a) dat objectief beschouwd sprake is van een gebrekkige plombe omdat deze bepaalde eigenschappen blijkt te hebben, waaraan niet afdoet dat dit ten tijde van het gebruik van de plombe onbekend was; (b) dat de plombe gebrekkig, althans ongeschikt is omdat de bedoelde eigenschappen kunnen leiden tot complicaties, althans (c ) bij [verweerder] tot complicaties hebben geleid; en (d) dat daarom sprake is van een tekortkoming van het Radboudumc.
\n11.7 Aan het gebruik van een medische hulpzaak is inherent dat dit tot complicaties kan leiden. De door het hof genoemde omstandigheid dat de Miragelplombe tot bepaalde complicaties kan leiden, en in het onderhavige geval ook heeft geleid, is daarom naar mijn mening op zichzelf onvoldoende voor het oordeel dat de zaak ongeschikt is om te worden gebruikt bij een behandeling.
\nBij de keuze voor een bepaalde hulpzaak zullen de voors en tegens van beschikbare alternatieven door de behandelaar moeten worden afgewogen en, mogelijk, met de patiënt moeten worden besproken. Het hof heeft niet vastgesteld dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam behandelaar – indien alle eigenschappen van de Miragelplombe bekend zouden zijn geweest – zonder meer van het gebruik van die plombe zou hebben afgezien. In dit verband wijs ik erop dat blijkens rov. 2.9 en 2.20 EA niet is gebleken dat de productie van de Miragelplombe in 1995 is gestaakt in verband met in de literatuur beschreven problemen van zwelling en defragmentatie, dat er geen waarschuwingen zijn afgegeven, dat er geen recall-actie is geweest en dat de plombe nog tot medio 2000 werd gebruikt. Weliswaar overweegt het hof in rov. 2.17 ook: “Het feit dat ook siliconenplombes postoperatieve (latere en vergelijkbare) complicaties kunnen opleveren, laat onverlet dat alleen bij de Miragelplombe sprake is van zwelling van de plombe en fragmentatie bij verwijdering van de plombe, waardoor de kans op deze ernstige complicaties bij gebruik van deze plombe veel hoger is komen te liggen.” Daarmee is echter slechts gewezen op een verhoogde kans op bepaalde complicaties.
\nHet voorgaande is ook relevant met het oog op de vraag of de Miragelplombe moet worden aangemerkt als een ‘gebrekkig’ product (vgl. in 6.3.2).
\n11.8 Het oordeel van het hof dat sprake is van een ongeschikte hulpzaak, dan wel van een gebrekkige en daarom ongeschikte hulpzaak, getuigt daarom naar mijn mening hetzij van een onjuiste rechtsopvatting van de wijze waarop de ongeschiktheid respectievelijk gebrekkigheid moeten worden beoordeeld, hetzij is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd.
\n11.9 Het hof gaat verder uit van de opvatting dat artikel 6:77 BW een resultaatsverbintenis veronderstelt om geen ongeschikte dan wel gebrekkige hulpzaak te gebruiken (zie ook rov. 2.20, slot, EA) en een “(hoofd)regel van risicoaansprakelijkheid” bevat (rov. 2.21 EA). Zoals werd besproken in onderdeel 9 van deze conclusie, acht ik deze opvatting te absoluut. De vraag of een bepaalde oorzaak van ‘falen’ van de zaak in de risicosfeer van het Raddboudumc valt, dient materieelrechtelijk te worden benaderd als een open vraag (en niet als een vraag die komt uit de mal van hoofdregel-uitzondering). Het gaat er uiteindelijk om te beredeneren of en waarom de in dit geval vastgestelde oorzaak van ‘ongeschiktheid’ (of ‘gebrekkigheid’) van de gebruikte plombe in deze risicosfeer behoort te vallen. Voor zover mogelijk dient daarbij in de motivering te worden onderscheiden tussen omstandigheden die meer betrekking hebben op de afbakening van de risicosfeer van de schuldenaar in het licht van de aard van de overeenkomst en omstandigheden die meer betrekking hebben op de persoonlijke omstandigheden van de partijen (zie 9.29.1-9.29.3).
\n11.10 Voor zover de onderdelen 1 en 2 over het voorgaande klagen, slagen zij. Voor het overige behoeven zij geen behandeling.
\n11.11 De klachten van onderdeel 3 stellen alle de toerekeningsvraag aan de orde en behoeven gezien het voorgaande geen behandeling.
\n11.12 Ik kom tot de slotsom dat het principale cassatieberoep slaagt.
\n12Bespreking van het incidentele cassatieberoep 12.1 In het incidentele cassatieberoep zijn er twee midddelen. Middel I is gericht tegen het tussenarrest, middel II tegen tegen het eindarrest. Beide middelen bevatten verschillende (sub)onderdelen. De klachten stellen aan de orde:
\nBelang bij het incidentele cassatieberoep?
\n12.2 Het incidentele middel is onvoorwaardelijk ingesteld. Mocht de Hoge Raad het principale middel van het Radboudumc gegrond achten, dan is duidelijk dat er belang bestaat bij de behandeling van de klachten van het incidentele beroep. Indien immers artikel 6:77 BW niet, of niet zonder meer, zou kunnen dienen als grondslag voor een eventuele aansprakelijkheid van het Radboudumc jegens [verweerder] , dan zou die grondslag mogelijk wel kunnen worden gevonden in de gestelde behandelfouten. Dit laatste is echter alleen het geval indien en voor zover het incidentele middel terecht klaagt over de oordelen van het hof die kort gezegd erop neerkomen dat geen sprake is geweest van foutief medisch handelen.
\n12.3 Mocht de Hoge Raad het principale cassatieberoep van het Radboudumc verwerpen, dan blijft de door het hof uitgesproken veroordeling van het Radboudumc tot vergoeding van de schade als gevolg van de voor de operatie van 6 juli 1992 gebruikte Miragelplombe, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgende de wet, in stand. Het is de vraag welk belang [verweerder] dan heeft bij zijn incidentele cassatieberoep. Gegrondbevinding van een of meer klachten van de middelen I of II (met uitzondering van onderdeel II.6) kan immers ter zake van deze veroordeling tot schadevergoeding niet leiden tot een andere, voor [verweerder] gunstiger uitkomst dan waartoe het hof in zijn eindarrest reeds is gekomen. Wellicht is de grondslag van de aansprakelijkheid van het Radboudumc van invloed op de omvang van de schadevergoeding. Over de omvang van de schade is er tot dusver echter (vrijwel) geen debat geweest.
\nIn de schriftelijke toelichting namens [verweerder] wordt aangevoerd (onder 75) dat het slagen van de onderdelen II.2 of II.3 van het incidentele middel gevolgen heeft voor de rov. 2.17, 2.20, 2.21 en 2.22 EA (zie onderdelen II.2.1.5 en II.3.3.2, slot). Deze klachten strekken er blijkens de schriftelijke toelichting niet toe dat de veroordeling van het Radboudumc ongedaan wordt gemaakt, maar maken volgens de schriftelijke toelichting manifester dat toerekening op de voet van artikel 6:77 BW niet onredelijk is. Op dergelijke gronden behoeven de bedoelde klachten naar mijn mening alleen bespreking indien het principale middel zou slagen maar niet als het principale middel zou falen.
\n12.4 Los van het voorgaande, bestaat erop zichzelf belang bij de klacht van onderdeel II.6 tegen de proceskostenveroordeling indien de Hoge Raad het principale cassatieberoep van het Radboudumc zou verwerpen. Indien het principale beroep tot cassatie en verwijzing leidt, behoeft de klacht over de proceskostenveroordeling echter geen behandeling, omdat het verwijzingshof dan opnieuw over de zaak en de proceskosten zal moeten oordelen.
\n12.5 Ik bespreek hierna voor de volledigheid alle onderdelen van het incidentele cassatieberoep.
\nBehandeling van een grief 12.6 In zijn de akte tot vermeerdering van eis van 5 september 2016 heeft [verweerder] sub 3-7 stellingen aangevoerd omtrent (a) het ontbreken van wetenschap bij [betrokkene 3] dat een Miragelplombe was toegepast, (b) het door het NOG geadviseerde beleid en (c) de aanwezigheid van een gespecialiseerd centrum binnen het Radboudumc waarin Miragelplombes waren verwijderd en het daarbij geconstateerde percentage recidief netvliesdefect, en heeft hij sub 8 gesteld dat de rechtbank daarom van een onjuist en onvolledig feitencomplex is uitgegaan.
\nDeze akte vermeerdering van eis van [verweerder] is door het hof op twee manieren opgevat. In de eerste plaats heeft het hof hierin een algemene opmerking of nieuwe grief over de door rechtbank vastgestelde feiten (“een onjuist of onvolledig feitencomplex”) gelezen. Het hof is hieraan voorbijgegaan bij het vaststellen van de feitelijke uitgangspunten omdat deze opmerking of grief te algemeen is geformuleerd (rov. 3 TA). Het verzoek van [verweerder] om van die beslissing terug te komen heeft het hof afgewezen (rov. 2.3 EA).
\nIn de tweede plaats heeft het hof in de akte een nieuwe, aanvullende grief gelezen voor zover daarin een verbreding van de grondslag van de eis besloten lag en heeft het deze grief toelaatbaar geacht (rov. 2.2 EA).
\n12.7 Onderdeel I.1.1 klaagt over onbegrijpelijkheid van de hiervoor genoemde overweging in rov. 3 TA.
\n12.8 Dit onderdeel faalt. Ten eerste omdat het hof vrij is in de selectie van de vaststaande feiten die als uitgangspunt van zijn beoordeling dienen. Ten tweede omdat er geen belang is bij de grief ten aanzien van de feitenvaststelling nu het hof de daarin aangevoerde stellingen wel heeft betrokken in zijn beoordeling van de zaak zo volgt uit rov. 2.2 EA.
\nZie ten aanzien van stelling (a) rov. 2.11 EA (“in zoverre is het … debat over het punt of de behandelend artsen … wel of niet wisten dat … een Miragelplombe was gebruikt niet zo relevant”) en rov. 2.12 EA (“Dat [betrokkene 3] niet wist dat sprake was van een Miragelplombe kan hem .. rechtens niet worden verweten (…) en de indicatie tot verwijdering van de plombe niet ervan afhangt of het een Miragelplombe is…”).
\nZie ten aanzien van stelling (b) rov. 2.11 EA in verbinding met rov. 2.24 van het eindvonnis van 28 november 2012 met betrekking tot de vraag in hoeverre sprake was van geldend beleid en het specifiek op de medische toestand van [verweerder] gevoerde beleid.
\nStelling (c) berust op een wetenschappelijk artikel van Crama en Klevering, ‘The Removal of Hydrogel Explants’, uit 2016. Het Radboudumc heeft betwist dat hieruit blijkt van het bestaan van een gespecialiseerd centrum voor het verwijderen van Miragelplombes. Voor het overige is het hof ingegaan op stelling (c) door het artikel van Crama te betrekken bij zijn beoordeling (zie rov. 4.4 TA en rov. 2.11 EA).
\n12.9 Onderdeel I.1.2 veronderstelt dat het hof in rov. 3 TA heeft geoordeeld dat de grief tegen de feitenvaststelling te laat is aangevoerd en klaagt, samengevat, dat de twee-conclusieregel zich in dit geval niet verzet tegen het na de memorie van grieven alsnog aanvoeren van later bekend geworden feiten.
\nOnderdeel II.1.1 bevat een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.3 EA dat het betoog van [verweerder] dat in rov. 3 TA sprake is van een kennelijke vergissing van het hof niet opgaat. Het onderdeel herhaalt dat het hof heeft miskend dat de twee-conclusieregel zich niet verzet tegen een nieuwe grief die is gebaseerd op nieuwe ontwikkelingen van feitelijke aard 12.10 Deze klachten falen omdat zij berusten op een onjuiste lezing van rov. 3 TA respectievelijk rov. 2.3 EA.. Het hof is niet op grond van de twee-conclusieregel voorbijgegaan aan de bedoelde algemene opmerking of nieuwe grief ten aanzien van de feitenvaststelling 12.11 Onderdeel II.1.2 faalt. Anders dan dit onderdeel betoogt, zijn de oordelen in rov. 2.2 en 2.3 EA niet innerlijk tegenstrijdig. Zij betreffen immers twee verschillende punten, namelijk de grondslag van de eis respectievelijk de feitenvaststelling. De op onderdelen II.1.1 en II.1.2 voortbouwende klacht van onderdeel II.1.3 dient ook te falen.
\nHoren van een partijdeskundige 12.12 Een tweede processuele kwestie betreft het op 5 september 2016, op voorstel van het hof, horen van dr. Crama als ‘niet door de rechter benoemde deskundige’ als bedoeld in artikel 200 Rv. Het hof overwoog herover in zijn eindarrest: “4.4 (..). Ter gelegenheid van de pleidooien op 5 september 2016 heeft [verweerder] op voorhand twee producties ingediend, waaronder een wetenschappelijk artikel van januari 2016 genaamd “The Removal of Hydrogel Explants” van de hand van N. Crama MD en J. Klevering MD, PhD. Op de zitting bleek dat Crama zelf ook aanwezig was (net zoals overigens ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg), op uitnodiging van het Radboudumc. Omdat het hof na lezing van het artikel van Crama voor aanvang van het pleidooi ook vragen had en [verweerder] zélf dit artikel als processtuk had ingebracht, is het hof - mede ingegeven op praktische gronden - op de voet van artikel 200 lid 1 Rv overgegaan tot het horen van Crama als deskundige (van de zijde van het Radboudumc).
\nDaarbij zijn beide partijen eveneens in de gelegenheid gesteld vragen aan Crama te stellen. Van die gelegenheid hebben beide partijen gebruik gemaakt. Het verhoor van Crama is neergelegd in het proces-verbaal van die dag en omvat 13 pagina’s. Op pagina 14 van het proces-verbaal is weergegeven hoe het proces-verbaal is uitgewerkt en welke (vervolg)afspraken met partijen zijn gemaakt. Daarna heeft de procedure even “stilgelegen” omdat partijen in een mediationtraject zijn gegaan. In de akte na mislukte mediation van de zijde van [verweerder] is als productie 1 opgenomen een verhoor van Crama op 14 november 2016 en aanvullend verhoor op 22 december 2016 tijdens de mediation; de verslaglegging hiervan omvat negen pagina’s.
\nBij deze verhoren waren in ieder geval aanwezig partijen en hun advocaten. De verslaglegging is door alle betrokkenen ondertekend.
\nIn diezelfde akte heeft [verweerder] gepersisteerd bij zijn eerdere verzoek in de akte uitlaten voortprocederen om Crama nog aanvullende vragen te stellen (en schriftelijke bewijsstukken in te zenden), een en ander op de voet van artikel 200 lid 4 Rv. Hiertegen heeft het Radboudumc gemotiveerde bezwaren geformuleerd (antwoordakte na mediation sub 1.4).
\n4.5 Het hof constateert dat Crama tot driemaal toe uitvoerig mondeling is gehoord door onder meer [verweerder] en diens advocaat. Het hof ziet geen noodzaak en heeft geen behoefte om Crama nogmaals mondeling te horen ter zitting. Omdat [verweerder] kennelijk werd verrast door het horen van Crama ter zitting van 5 september 2016 en dit verrassingselement naar [verweerder] stelt niet is weggenomen door de latere twee verhoren van Crama, zal het hof het verzoek van [verweerder] , gelet op de beginselen van een goede procesorde, toestaan en Crama verzoeken een schriftelijke toelichting te geven op de door [verweerder] geformuleerde vragen (ex artikel 200 lid 4 Rv), die het hof in enigszins aangepaste vorm hieronder zal opnemen. Het verzoek van [verweerder] in de akte uitlaten voortprocederen sub 8 om Crama te bevelen om, kort gezegd, schriftelijk bewijs in te zenden dat [verweerder] dossier tot zijn onderzoeksgegevens en tot één van de 457 onderzochte patiëntendossiers heeft behoord, zal het hof niet honoreren nu dit verzoek niet op de wet of enige rechtsregel is gebaseerd, omdat Crama geen (proces)partij is in deze zaak maar (slechts) als deskundige van de zijde van het Radboudumc is gehoord. (Overigens heeft Crama hierover al het een en ander verklaard ter gelegenheid van het mondeling verhoor op 5 september 2016. Het hof zal deze vraag nogmaals hier stellen om [verweerder] ter wille te zijn.) Het hof zal in het dictum de vragen voor Crama formuleren. Indien Crama hiervoor de beschikking dient te hebben over het medisch dossier van [verweerder] , dan dient [verweerder] hiervoor zorg te dragen op (eerste) verzoek van Crama.”
\n12.13 Volgens onderdeel I.2.1 is de beslissing van het hof om Crama als deskundige te horen tijdens het pleidooi van 5 september 2016 in strijd met artikel 200 lid 1 Rv, artikel 6 EVRM en een goede procesorde, omdat partijen niet om dit verhoor hebben verzocht, de advocaat van [verweerder] tegen het verhoor bezwaar heeft gemaakt en [verweerder] door het verhoor is overvallen.
\n12.14 Ik bespreek eerst artikel 200 lid 1 Rv, dat sinds 1 januari 2002 bepaalt: “De rechter kan een partij op haar verzoek toestaan deskundigen te doen horen die niet door de rechter zijn benoemd.” Dit wordt ook wel de ‘partijdeskundige’ genoemd, al heeft de wetgever deze term aanvankelijk vermeden om associatie met de partij-getuige aan wiens verklaring slechts beperkte bewijskracht toekomt, te voorkomen.
\n12.15 De positie van de partijdeskundige wordt geregeld aan het slot van titel 1, afdeling negen, paragraaf 6 van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en dus bij de regels die gaan over ‘deskundigen’. De partijdeskundige kan echter niet in alle opzichten op één lijn worden gesteld met de door de rechter benoemde deskundige als bedoeld in de artikelen 194-199 Rv.
\nArtikel 200 lid 1 Rv is een ‘kan’-bepaling, evenals artikel 194 lid 1 Rv, zodat het horen van de partijdeskundige een discretionaire bevoegdheid van de rechter is. De rechter is dus niet verplicht om in te gaan op een verzoek om een partijdeskundige te horen. Hier blijkt een verschil met het getuigenverhoor, dat bevolen moet worden steeds wanneer daartoe een aanbod is gedaan dat voldoet aan de daaraan te stellen eisen (zie artikel 166 lid 1, eerste volzin, Rv).
\nDe wet beschouwt de verklaring van de partijdeskundige als een van partijen afkomstig bewijsmiddel. Op het verhoor van de partijdeskundige zijn een aantal bepalingen over het getuigenverhoor van overeenkomstige toepassing verklaard (artikel 200 lid 5 Rv, zoals het voorschrift dat de komst van de partijdeskundige van te voren dient te worden aangekondigd (artikel 170 lid 1 Rv). Diens verklaring heeft vrije bewijskracht (artikel 152 Rv). De partijdeskundige kan tevens als getuige worden verhoord, wanneer hij kan verklaren over hem uit eigen waarneming bekende feiten (vgl. artikel 163 Rv). In dat geval dient hij als zodanig beëdigd te worden. In deze zaak is Crama door het hof als getuige-partijdeskundige gehoord over het mede door hem geschreven artikel dat door [verweerder] in het geding was gebracht.
\n12.16 Buiten de zojuist genoemde gevallen kan de rechter nog ter zitting vragen stellen aan de aanwezige personen die een partij vergezellen (eventueel als ‘informant’). Een verklaring die een partijdeskundige in antwoord op een dergelijke vraag geeft, verloopt dan via de (advocaat van de) betreffende partij. Een dergelijke verklaring kan worden beschouwd als een (verduidelijking van een) stelling van deze partij. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen indien een partij eerder een schriftelijke rapportage van een partijdeskundige als productie in het geding heeft gebracht. Overigens is ook denkbaar dat de rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een partij te bevelen stellingen toe te lichten (artikel 22 lid 1 Rv) indien de rechter behoefte zou hebben aan een bepaalde toelichting op de overgelegde verklaring van de partijdeskundige.
\n12.17 Artikel 200 lid 1 Rv spreekt slechts van het geval dat op verzoek van een partij een partijdeskundige wordt gehoord. Nu worden aan dat verzoek verder geen eisen gesteld. Dit verzoek kan in elk stadium van het geding worden gedaan, in een processtuk of mondeling ter zitting. Het verzoek kan ook besloten liggen in procedurele afspraken die ter zitting worden gemaakt over de bewijsverrichtingen.
\n12.18 Artikel 200 lid 1 Rv laat zich zo lezen dat het daarin bedoelde verzoek tevens besloten kan liggen in het geval waarin de rechter voorstelt om de partijdeskundige te horen en van de zijde van de betreffende partij daartegen geen bezwaar wordt gemaakt. Er is geen bepaling die zich ertegen verzet dat de rechter het initiatief neemt en een dergelijk voorstel doet. De bereidheid van een partij om haar partijdeskundige te doen horen, ligt in beginsel besloten in diens aanwezigheid bij de mondelinge behandeling en wordt bevestigd door het ontbreken van bezwaar tegen het voorstel van de rechter.
\n12.19 Nu zij bedacht dat de partijdeskundige ter zitting aanwezig kan zijn om andere redenen dan een eventueel verhoor uit hoofde van artikel 200 Rv. Diens aanwezigheid kan voor een partij al nut hebben omdat de deskundige haar kan bijstaan in een debat dat ter zitting door (de advocaten van) partijen wordt gevoerd. Er hoeft dan geen intentie of bereidheid te zijn bij die partij om haar partijdeskundige formeel te doen horen door de rechter. Het is dan misschien wat moeilijker om bezwaar te maken tegen een voorstel van de rechter om de deskundige te doen horen. De situatie neigt dan toch enigszins naar het ambtshalve horen van de partijdeskundige. Daar staat weer tegenover dat de goede procesorde uiteindelijk maatgevend is voor de vraag of de partijdeskundige kan worden gehoord, zodat daaraan te ontlenen bezwaren de rechter zou kunnen doen besluiten om gezien de reactie van een partij op zijn voorstel af te zien van zien van het (op dat moment) horen van de partijdeskundige.
\n12.20 Hoewel de zojuist in 12.18 bedoelde lezing van artikel 200 lid 1 Rv volstaat om de klacht van onderdeel I.2.1 te verwerpen, bezie ik nader of er bezwaar tegen is om te aanvaarden dat de rechter ook ambtshalve bevoegdheid is over te gaan tot het verhoor. Ik wijs op de volgende drie punten.
\n12.21 Ten eerste kan worden geconstateerd dat de leden 2 en 4 van artikel 200 Rv ruimer zijn geformuleerd dan het eerste lid. Indien sprake is van een bewijsverrichting, kan de rechter ten overstaan van wie bewijs wordt bijgebracht aan partijen “toestaan” bij die gelegenheid ook partijdeskundigen te doen horen, zo volgt uit artikel 200 lid 2 Rv. Indien eenmaal een partijgetuige is gehoord, kan de rechter zowel “op verzoek van een partij of ambtshalve” aan de deskundige bevelen een nadere, mondelinge of schriftelijke, toelichting te geven (artikel 200 lid 4 Rv). Artikel 200 lid 4 Rv strookt met de bepalingen over andere bewijsverrichtingen, waarin steeds ruimte is gelaten voor rechterlijk initiatief (zie de artikelen 166 lid 1, tweede volzin, artikel 194 lid 1 en 201 lid 1 Rv). Bij de voorlopige bewijsverrichtingen spreekt de wet daarentegen alleen van een verzoek van een belanghebbende of partij (zie de artikel 186 en 202 Rv).
\n12.22 Ten tweede kan worden gewezen op de herkomst van artikel 200 Rv. De toelichting vermeldt dat de mogelijkheid om een partijdeskundige te horen al bekend is in het bestuursprocesrecht (artikel 8:60 lid 4 Awb) en het arbitragerecht (artikel 1039 lid 3 en 1042 lid 5 Rv). De memorie van toelichting bij artikel 200 Rv vermeldt nader dat de invoering ervan door Sterk was bepleit in de Heemskerk-bundel. Sterk verwees naar artikel 1039 lid 3 Rv, waarin voor arbitrageprocedures was bepaald: “Het scheidsgerecht kan, op verzoek van een der partijen, een partij toestaan om getuigen of deskundigen voor te brengen.”
\nBij de herziening van het arbitragerecht per 1 januari 2015 is deze bepaling verplaatst naar artikel 1041 lid 1 Rv en als volgt komen te luiden: “Het scheidsgerecht kan, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, partijen bevelen om bewijs te leveren door het horen van getuigen en deskundigen (…).” De parlementaire toelichting vermeldt hierover: “Nieuw is dat het scheidsgerecht ook uit eigen beweging een partij kan opdragen om getuigen of deskundigen voor te brengen. Daarmee komt aan arbiters een minder lijdelijke rol dan voorheen toe. In de gewone rechtspraak en in de internationale arbitrage krijgen rechters respectievelijk arbiters ook een steeds actievere rol.”
\n12.23 Ten derde kan worden gewezen op het vanaf 1 oktober 2019 in artikel 87 lid 3 Rv bepaalde voor een mondelinge behandeling in geval van niet-digitaal procederen in artikel 87 lid 3 Rv: “Met voorafgaande toestemming van de rechter kunnen tijdens de mondelinge behandeling getuigen en partijdeskundigen worden gehoord. De negende afdeling van de tweede titel is van overeenkomstige toepassing, onverminderd artikel 284, eerste lid.” Deze bepaling is ook van toepassing in hoger beroep (artikel 353 Rv), maar gold niet ten tijde van het pleidooi bij het hof op 5 september 2016. De bepaling is overgenomen van artikel 30k Rv, dat is ingevoerd voor digitaal procederen. De memorie van toelichting vermeldt over artikel 30k lid 2 Rv onder meer: “Het wetsvoorstel maakt het mogelijk om een getuige of deskundige te horen tijdens de mondelinge behandeling na toestemming van de rechter. In dat geval is geen afzonderlijke zitting nodig om getuigen of deskundigen te horen; de getuige of deskundige kan ter plekke een aanvulling geven op hetgeen een van partijen stelt, of vragen van de rechter beantwoorden. Dit is in het bestuursrecht reeds gebruikelijk en wordt ook in het burgerlijk procesrecht wel toegepast.” (p. 23) “De rechter kan op grond van het voorgaande tijdens de mondelinge behandeling maatwerk leveren en datgene doen wat noodzakelijk is voor een goede procesorde. Onder die goede procesorde wordt mede een efficiënte procesvoering verstaan. In de nieuwe basisprocedure kunnen partijen getuigen en partijdeskundigen meenemen naar de zitting (tweede lid). Dit ziet op de bewijsrechtelijke onderbouwing; anderen dan partijen kunnen tijdens de mondelinge behandeling informatie verstrekken en deze informatie kan voor het bewijs worden gebruikt in de uitspraak. Een voorafgaande bewijsopdracht of voorafgaand bevel tot een deskundigenbericht is niet nodig voor het meenemen van de getuige of de deskundige en het horen van deze persoon tijdens de mondelinge behandeling” (p. 71) “Voorkomen moet worden dat het verloop van de mondelinge behandeling kan worden verstoord doordat een zeer groot aantal getuigen of deskundigen wordt meegenomen om te worden gehoord. Om die reden bepaalt het tweede lid dat voor het horen van getuigen of partijdeskundigen tijdens de mondelinge behandeling voorafgaande toestemming van de rechter nodig is.” (p. 72) De bepaling van artikel 30k lid 2 Rv past in de ontwikkeling waarbij de regiefunctie van de rechter toeneemt. De bepaling stelt voorop dat de rechter bepaalt of een ter zitting aanwezige partijdeskundige wordt gehoord. Van een afzonderlijk verzoek van een partij om haar partijdeskundige te mogen horen, wordt niet gesproken. De wetgever heeft het overigens niet nodig geacht om artikel 200 lid 1 Rv aan te passen, waarin nog steeds wordt gesproken van een verzoek van een partij tot het horen van de deskundige.
\n12.24 Uit het voorgaande volgt dat aan de formulering van artikel 200 lid 1 Rv geen bewuste keuze ten grondslag lijkt te liggen om de rechter geen ambtshalve bevoegdheid te geven om een partijgetuige te horen, maar dat deze formulering slechts een gevolg is van het gegeven dat destijds inspiratie is gezocht bij de toen bestaande bepalingen van het arbitragerecht. De latere verruiming van de regeling in het arbitragerecht die als inspiratie heeft gediend voor artikel 200 lid 1 Rv kan dienen ter inspiratie van de uitleg die thans aan deze bepaling dient te worden gegeven. Naar huidige inzichten van de wetgever gaat het niet zozeer om het verzoek van een partij om haar partijdeskundige ter zitting te doen horen, maar om de vraag of de rechter van oordeel is dat dit horen in het gegeven geval opportuun is en in overeenstemming met de goede procesorde.
\nDe tekst en geschiedenis van artikel 200 lid 1 Rv verzetten zich er mijns inziens niet tegen dat de rechter, zoals ook elders in de wet is geregeld, het initiatief kan nemen om een ter zitting aanwezige partijgetuige op de voet van artikel 200 Rv te doen horen, hetzij ambtshalve hetzij door daartoe een voorstel te doen waartegen de betreffende partij geen bezwaar maakt. De komst van artikel 30k lid 2 Rv maakt een dergelijke lezing van artikel 200 lid 1 Rv zelfs nodig, om inconsistentie tussen deze twee bepalingen te vermijden. De functie van het in artikel 200 lid 1 Rv bedoelde verzoek is, zo bezien, om de rechter te vragen gebruik te maken van diens bevoegdheid om de partijdeskundige te horen indien de rechter daartoe niet zelf het initiatief neemt.
\nArtikel 200 lid 1 Rv dient, kortom, zo gelezen te worden dat de rechter ook ambtshalve kan overgaan tot het horen van de ter zitting aanwezige partijgetuige.
\n12.25 Uiteraard zal steeds de goede procesorde in acht moeten worden genomen. Indien een partij zich ertegen zou verzetten dat haar deskundige wordt gehoord, valt te betwijfelen of de rechter daartoe ambtshalve zou dienen over te gaan. Het ligt dan meer voor de hand dat de rechter conclusies verbindt aan de kwaliteit van de stellingen van de partij die zich daarvoor beroept op de verklaring van de partijgetuige. Van een dergelijk geval is in deze zaak overigens geen sprake blijkens het proces-verbaal van het verhoor ter zitting van 5 september 2016.
\n12.26 Voor de vraag of bewijslevering door deskundigen in overeenstemming is met artikel 6 EVRM komt het aan op een beoordeling of de procedure als geheel ‘fair’ is geweest. Dat vereist onder meer dat een partij de gelegenheid moet hebben gekregen om effectief commentaar op het deskundigenbewijs te leveren.
\n12.27 Het voorgaande betekent dat het hof ook zonder een daaraan voorafgaand verzoek van het Radboudumc bevoegd was om over te gaan tot het horen van partijdeskundige Crama. Dit verhoor was ook niet in strijd met de goede procesorde. Hierbij is van belang dat, zoals het hof in rov. 4.4 TA heeft opgemerkt, een door [verweerder] zelf in het geding gebracht wetenschappelijk artikel van Crama de reden voor het verhoor is geweest, zodat duidelijk was waarover de deskundige zou worden gehoord. Het hof kon tevens de door hem genoemde praktische gronden om de aanwezige deskundige te horen, meewegen. Bovendien heeft het hof in het bezwaar van [verweerder] dat hij door het verhoor van Crama werd overvallen aanleiding gezien om Crama te verzoeken om schriftelijk te reageren op nadere vragen van [verweerder] (rov. 4.5 TA). Het hof is daarmee voldoende tegemoet gekomen aan het bedoelde bezwaar.
\n12.28 Onderdeel I.2.1 faalt.
\n12.29 De onderdelen I.2.2 en I.2.3 bevatten verder nog klachten tegen de beslissing om de deskundige Crama nadere schriftelijke vragen te stellen en tegen de formulering van een bepaalde vraag.
\n12.30 Onderdeel I.2.2 bestrijdt als onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd de afwijzing van het verzoek van [verweerder] om Crama mondeling aanvullende vragen te stellen. Nu het hof Crama mondeling heeft gehoord, zou [verweerder] evenzeer mondeling aanvullende vragen moeten kunnen stellen (‘equality of arms’). Dat Crama driemaal uitvoerig mondeling is gehoord kan de afwijzing volgens het onderdeel niet dragen, omdat het daarbij ging om het in rov. 4.4 TA vermelde verhoor en verhoren in het kader van mediation. De aan Crama verzochte schriftelijke toelichting kan de afwijzing evenmin dragen omdat dit [verweerder] niet de mogelijkheid biedt om Crama ‘aan de tand te voelen’, aldus de klacht.
\n12.31 Deze klacht gaat niet op. Na een verhoor van een partijdeskundige kan een rechter op grond van artikel 200 lid 4 Rv deze deskundige bevelen om een nadere mondelinge of schriftelijke toelichting te geven. Dit is, gelet op het gebruik van het woord “kan”, een discretionaire bevoegdheid van de rechter. De afwijzing van het verzoek van [verweerder] om Crama nader mondeling te horen, heeft het hof gebaseerd op de overweging dat Crama driemaal (op 5 september 2016 ter zitting, en op 14 november en 22 december 2016 in het kader van mediation) door onder meer [verweerder] is gehoord en dat het hof zelf geen aanleiding ziet om Crama opnieuw mondeling te horen. Met deze redengeving heeft het hof zijn beslissing voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
\n12.32 Onderdeel I.2.3 klaagt dat de vraag van [verweerder] of het juist is dat het artikel van Marin et al uit januari 1992 het eerste artikel was dat wees op een gebrek in het Miragel materiaal, door het hof - in vraag 5 van het dictum van het tussenarrest - is gewijzigd in de vraag of dit het eerste artikel was dat wees op een gebrek in de (Miragel)plombe. Volgens de klacht had het hof deze wijziging niet mogen doorvoeren omdat de vraag van [verweerder] naar een gebrek in het soort materiaal daarmee is verengd tot een vraag naar een gebrek van het uit dit materiaal vervaardigde product.
\n12.33 Deze klacht slaagt niet. In de bevoegdheid van de rechter om op voet van artikel 200 lid 4 Rv te bepalen dat aan de partijdeskundige een nadere schriftelijke toelichting wordt bevolen, is inherent dat de rechter de formulering van aan de deskundige te stellen nadere vragen bepaalt. Hieraan doet niet af dat volgens artikel 179 lid 2 Rv in verbinding met artikel 200 lid 5 Rv ook partijen en hun raadslieden aan de partijdeskundige vragen kunnen stellen. Dit voorschrift heeft betrekking op het verhoor ter terechtzitting. Het voorschrift houdt overigens ook in dat de rechter bevoegd is om te beletten dat aan een bepaalde vraag gevolg wordt gegeven, en onderstreept in zoverre de verantwoordelijkheid van de rechter omtrent de te stellen vragen. Het hof heeft kennelijk alleen een vraag die is toegespitst op de Miragelplombe als zodanig van belang geacht. Dat is niet onbegrijpelijk, omdat de discussie zich niet beperkte tot het materiaal waarvan de Maiplome en de Miragelplombe zijn gemaakt (zie hierna bij de bespreking van de onderdelen II.2.1. tot en met II.2.1.5).
\n12.34 Nu de klachten van de onderdelen I.1.1, I.1.2, I.2.1, I.2.2 en I.2.3 niet opgaan, faalt ook de louter voortbouwende klacht van onderdeel I.3.
\nKennis over de Miragelplombe in 1992 12.35 Onderdeel II.2 bestrijdt rov. 2.7 en 2.8 EA, waarin het hof overwoog: “Kennis/wetenschap over eigenschappen Miragelplombe in 1992 2.7 Met grief 4 herhaalt [verweerder] zijn standpunt dat in januari 1992 met het artikel van Marin et al in een internationaal, oogheelkundig tijdschrift de oogheelkundige wereld – en dus ook het Radboudumc – op de hoogte had moeten (en kunnen) zijn van mogelijke complicaties met de Miragelplombe. [verweerder] heeft dit punt ook uitvoerig onder de aandacht gebracht van Hooymans na kennisneming van het conceptrapport. Grief 5 van [verweerder] over de informatieplicht in 1992 bouwt hierop voort, evenals grief 6 over het toestemmingsvereiste. Het hof oordeelt hierover als volgt. Niet in geschil is dat bij [verweerder] episcleraal een Miragelplombe is geplaatst en dat in het artikel en onderzoek van Marin et al de complicaties worden besproken van de intrascleraal geplaatste Maiplombe.
\nBeide plombes zijn overigens hydrogelplombes en hebben dezelfde chemische samenstelling (er werden in die tijd ook siliconen plombes gebruikt). Marin et al besluiten hun artikel (comment, pag. 88) eerst met de opmerking dat ook bij Miragelplombes soortgelijke problemen als met de Maiplombe zouden kunnen ontstaan in de toekomst, waarvoor periodiek (vervolg)onderzoek nodig is van patiënten “for a long time after surgery”. Zij vervolgen: “However, to our knowledgde, similar complications in patients who receive an episcleral [de Miragel, toev. hof] have not been reported. We have used MIRAgel as an episcleral implant in a large number of patients since 1986 [dat is dus 6 jaar, toev. hof] and have not observed such complications.” Met kennis achteraf stelt [verweerder] dat risico’s van complicaties van de Miragelplombe dus niet konden worden uitgesloten en hij verwijst daarvoor ook onder meer naar publicaties van latere datum.
\nHooymans concludeert echter (antwoord op vraag 3), mede naar aanleiding van dit artikel van Marin et al, dat op 6 juli 1992 (de dag van de operatie van [verweerder] ) er geen enkel vermoeden bestond van de nu bekende lange termijn complicaties van de Miragelplombe. “Pas in 1997 beschrijven Hwang et al de eerste episclerale implant [het betreft 1 casus, toev. hof] die 10 jaar na de operatie complicaties gaf in de vorm van zwelling en fragmentatie.” Met de kennis van toen was de keuze van [betrokkene 1] om een Miragelplombe te plaatsen een goede keuze en zou een redelijk handelend patiënt toentertijd gekozen hebben voor de Miragelplombe, aldus nog steeds Hooymans. (Hooymans vermeldt ook dat het alternatief, een siliconen plombe, meer kans op infectie geeft.) Het hof volgt Hooymans in haar deskundige opinie en maakt haar conclusies tot de zijne.
\nOverigens heeft ook Crama in antwoord op de schriftelijke vraag 5 van het hof in het tussenarrest van 3 oktober 2017 bevestigd dat Marin et al enkel schrijven over de Maiplombe en niet over gebreken van de Miragelplombe en zelfs daarover schrijven dat zij bij de vele patiënten met een Miragelplombe niet zulke complicaties hebben gezien; ook Crama verwijst naar het hiervoor genoemde citaat (comment, pag. 88). Het hof sluit zich voorts aan bij de rechtsoverwegingen 2.6-2.9 en 2.11-2.13 van de rechtbank in het eindvonnis en maakt die tot de zijne. Grief 4 faalt en de daarop voortbouwende grieven 5 en 6 ook: met de kennis van toen kon en behoefde [betrokkene 1] [verweerder] niet te informeren over mogelijke en toekomstige complicaties en kon de toestemming van [verweerder] daarop ook niet gericht zijn.
\nIn zoverre is grief 1 in het (voorwaardelijk) incidenteel appel van het Radboudumc tegen de feitenvaststelling onder 2.10 van het tussenvonnis van 3 maart 2010 terecht opgeworpen (dat op enig moment in de jaren ’90 de medische wereld ermee bekend raakte dat de Miragelplombe na verloop van een aantal jaren de eigenschap had te zwellen en te fragmenteren); deze feitenvaststelling is in het licht van het voorgaande te ongenuanceerd.”
\nDossierplicht: opnemen merknaam Miragelplombe in medisch dossier 2.8 [verweerder] verwijt het Radboudumc met grief 9 dat de behandelend arts/operateur ( [betrokkene 1] ) niet in het medisch dossier/het operatieverslag heeft vermeld dat de Miragelplombe is gebruikt. Uit het deskundigenrapport van Hooymans (pag. 15) volgt dat in het operatieverslag is vermeld dat een cerclageband werd aangebracht en dat ter plaatse van het defect in het netvlies (de loslating) episcleraal een radiaire plombe werd opgehecht. Niet is vermeld dat een Miragelplombe is gebruikt. [verweerder] stelt dat hem daarmee een mogelijkheid is ontnomen om een second opinion in te winnen en om (tijdig) de producent van de Miragelplombe aan te spreken. Daargelaten dat de WGBO, waarop [verweerder] zich beroept (artikel 7:454 BW), pas op 1 april 1995 in werking is getreden en dus in deze niet rechtstreeks van toepassing is op de dossierplicht in 1992, oordeelt het hof als volgt.
\nDe medische verslaglegging, zoals hier het operatieverslag, dient niet alleen om de gegevens omtrent de behandeling van de patiënt vast te leggen, maar is ook van belang voor de overdracht van de behandeling aan andere (oog)artsen en voor toekomstige behandelingen. In 1992 kon en behoefde de operateur [betrokkene 1] niet te vermoeden dat er mogelijk in de toekomst (zoveel) problemen zouden kunnen ontstaan met de Miragelplombe; alleen daarom al kan niet het verwijt worden gemaakt dat in het operatieverslag niet is vermeld dat de Miragelplombe is gebruikt. Niet gesteld of gebleken is overigens dat het toentertijd gebruikelijk was om in het medisch dossier/operatieverslag tevens aantekening te maken van de merknaam van het gebruikte hulpmiddel (zoals hier de Miragelplombe).
\nGrief 9 faalt dan ook.”
\nIn de rov. 2.6-2.9 en 2.11-2.13 van het eindvonnis van de rechtbank, waarbij het hof zich in rov. 2.7 EA aansluit, is onder meer:
\n12.36 De onderdelen II.2.1. tot en met II.2.1.5 zijn gericht tegen de beslissing van het hof in rov. 2.7 EA om deskundige prof. Hooymans te volgen in haar conclusie dat er ten tijde van de operatie van [verweerder] op 6 juli 1992 geen enkel vermoeden bestond van de nu bekende lange termijncomplicaties van de Miragelplombe.
\n12.37 Volgens onderdeel II.2.1.1 is deze beslissing onbegrijpelijk gezien de opmerking van Marin et al in hun artikel van januari 1992 dat bij Miragelplombes in de toekomst soortgelijke problemen als met de Maiplombe zouden kunnen ontstaan en dat daarvoor periodiek (vervolg)onderzoek van patiënten nodig is “for a long time after surgery”. Deze opmerking kan volgens het onderdeel niet anders worden opgevat dan dat er op 6 juli 1992 wél een vermoeden was van de lange termijncomplicaties van de Miragelpombe.
\nVolgens de eerste klacht van onderdeel II.2.1.2 heeft het hof miskend dat het bij het beantwoorden van de vraag of het de conclusies van de deskundige zal volgen alle ter zake door partijen betrokken stellingen in aanmerking moet nemen en op basis daarvan in volle omvang moet toetsen of aanleiding bestaat om van de conclusies van de deskundige af te wijken.
\nVolgens de tweede klacht van onderdeel III.2.1.2 is de beslissing onbegrijpelijk gezien de vaststelling van het hof dat de Miragelplombe en de Maiplombe dezelfde chemische samenstelling hebben en voorts gezien een aantal essentiële stellingen van [verweerder] , die zich volgens de klacht niet anders laten verstaan dan dat er op 6 juli 1992 wel een serieus te nemen vermoeden was van de nu bekende lange termijn complicaties van de Miragelplombe.
\nVolgens de eerste klacht van onderdeel II.2.1.3 is de beslissing onbegrijpelijk voor zover het hof zijn beslissing heeft gebaseerd op de in rov. 2.7 aangehaalde slotopmerking van het artikel van Marin et al: “However, to our knowledge, similar complications in patients who receive an episcleral [de Miragel: toev. Hof] have not been reported. We have used MIRAgel as an episcleral implant in a large number of patients since 1986 [dat is dus 6 jaar, toev. Hof] and have not observed such complications.” Uit deze opmerking zou niet kunnen volgen dat er geen vermoeden zou zijn geweest van de lange termijn complicaties van de Miragelplombe.
\nVolgens de tweede klacht van onderdeel II.2.1.3 heeft het hof niet (voldoende) gereageerd op de essentiële stelling van [verweerder] dat volgens Marin et al de hydrogel implant “7 – 11 jaar na toepassing ervan, dus 1993 – 1997” bleek te kunnen gaan zwellen en dat zij de Miragelplombe pas sinds 1986 gebruikten, dat daarom in 1992 al duidelijk was dat deze termijn nog niet was verstreken en niet uitgesloten kon worden dat de zwelling zich ook zou kunnen voordoen bij de Miragelplombes.
\nVolgens onderdeel II.2.1.4 is de beslissing onbegrijpelijk voor zover het hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd dat bij [verweerder] sprake was van een episcleraal geplaatste Miragelplombe terwijl het artikel van Marin et al een intrascleraal geplaatste Maiplombe betreft. Het hof zou niet zijn ingegaan op de stelling van [verweerder] dat uit het artikel van Marin et al niet blijkt dat de toepassingswijze intrascleraal of episcleraal van invloed zou zijn op het wel of niet optreden van complicaties.
\nIn de genoemde onderdelen en in onderdeel II.2.1.5 worden verder steeds aangegeven welke overwegingen van het eindvonnis eveneens worden getroffen indien deze onderdelen slagen.
\n12.38 Voor de beoordeling van deze klachten geldt, zoals ook onderdeel II.2.1.2 vermeldt, als uitgangspunt: “Voor de rechter geldt een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen, in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De rechter zal op specifieke bezwaren van een partij moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige (…)”
\nIndien in het deskundigenrapport voldoende is ingegaan op kritiek van een partij naar aanleiding van het conceptrapport, kan de rechter een herhaling van die kritiek in de motivering van zijn beslissing betrekken door zich aan te sluiten bij het deskundigenrapport.
\n12.39 In rov. 2.7 EA heeft het hof – in cassatie terecht onbestreden – vastgesteld dat [verweerder] zijn standpunt dat met de publicatie van het artikel van Marin et al in een internationaal oogheelkundig tijdschrift in januari 1992 de oogheelkundige wereld op de hoogte had moeten zijn van mogelijke complicaties met de Miragelplombe uitvoerig onder de aandacht heeft gebracht van deskundige prof. Hooymans na kennisneming van het conceptrapport.
\nIn haar deskundigenrapport (p. 2-3) heeft prof. Hooymans bij de beantwoording van vraag 3 benadrukt dat het artikel van Marin et al gaat over lange termijn complicaties (zwelling) van intrascleraal geplaatste Maiplombes terwijl bij [verweerder] een Miragelplombe niet intrascleraal maar episcleraal is geplaatst. Hooymans licht toe: “Intrascleraal wil zeggen dat de plombe op halve diepte in de sclera geplaatst wordt. Een op die manier geplaatste plombe heeft geen enkele ruimte om te zwellen. Er ontstaat druk op de sclera met als gevolg verdunning. Uiteindelijk barst de wand.”
\nIn dit verband heeft Hooymans verder gewezen op de afsluitende opmerking van het artikel van Marin et al: “We have used Miragel as an episcleral implant in a large number of patients since 1986 and have not observed such complications.” Aan dit een en ander heeft Hooymans de conclusie verbonden dat op 6 juli 1992 geen enkel vermoeden bestond van de nu bekende lange termijncomplicaties van de Miragelplombe. Met deze complicaties is de oogheelkundige wereld volgens Hooymans pas in 1997 bekend geraakt toen de eerste casus in een artikel van Hwang et al is gerapporteerd.
\n12.40 Het hof heeft in rov. 2.7 EA de conclusie van de deskundige en de daarvoor gegeven redenen overgenomen. Het hof heeft gewezen op de wijze van plaatsing van de plombes en zich daarmee aangesloten bij wat de deskundige daarover heeft gezegd (zie ook de in rov. 2.6 van het eindvonnis van de rechtbank geciteerde passages uit het deskundigenbericht van prof. Hooymans). Dat het artikel van Marin et al alleen intrascleraal geplaatste Maiplombes besprak, doet daarom aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af, anders dan onderdeel II.2.1.4 aanvoert. Hieruit volgt verder dat het niet alleen gaat om de door het hof in rov. 2.7 EA onderkende overeenkomst in chemische samenstelling van de Maiplombe en de Miragelplombe (zie rov. 2.8 van het eindvonnis). Daarom faalt de tweede klacht van onderdeel III.2.1.2.
\nDat geldt ook voor zover in die klacht en in de tweede klacht van onderdeel II.2.1.3 wordt gewezen op het argument dat in 1992 de Miragelplombe nog geen zeven jaar werd gebruikt (de kortste post-operatieve periode waarin complicaties bij de Maiplombe werden gerapporteerd volgens Marin et al). Het hof heeft de in onderdeel II.2.1.1 bedoelde passage uit de conclusie van Marin et al onder ogen gezien, maar ook de de eerste klacht van onderdeel II.2.1.3 genoemde passage uit die conclusie. Het hof kon zich daarom aansluiten bij de beoordeling door prof. Hooymans van de ontwikkeling van de kennis over het gebruik van de Miragelplombe (zoals weergeven in rov 2.6 van het eindvonnis van de rechtbank).
\nHet hof is ingegaan op de door [verweerder] aangevoerde stellingen, zodat de eerste (rechts)klacht van onderdeel II.2.1.2 niet opgaat. De stellingen en omstandigheden waarop de onderdelen II.2.1.1-II.2.1.4 een beroep doen, dwongen het hof niet tot het geven van een nadere motivering, zodat deze onderdelen falen. Dat betekent dat ook de voortbouwklacht van onderdeel II.2.1.5 faalt.
\n12.41 De onderdelen II.2.2.1 tot en met II.2.2.4 bevatten klachten over onjuistheid en/of onbegrijpelijkheid van respectievelijk:
\n12.42 De klachten van deze onderdelen borduren alle voort op de stelling van [verweerder] dat op 6 juli 1992 wél een vermoeden bestond van de nu bekende lange termijncomplicaties van de Miragelplombe. Het falen van de onderdelen II.2.1.1 tot en met II.2.1.5 brengt daarom mee dat deze onderdelen evenmin tot cassatie kunnen leiden.
\nInformatieplicht in 1996-1997 12.43 Onderdeel II.3 bestrijdt rov. 2.9 EA waarin het hof oordeelt dat het Radboudumc niet verweten kan worden dat de behandelend artsen van [verweerder] hem in 1996-1997 niet eigener beweging hebben gewaarschuwd voor lange termijn complicaties. Het gaat hier niet om de vraag of in 1996 of 1997 een behandelaar tijdens een consult een patiënt had dienen te informeren over de lange termijncomplicaties van de Miragelplombe met het oog op het eventuele implanteren van die plombe bij de patiënt, maar om de vraag of het Radboudumc destijds op eigen initiatief de patiënten had moeten informeren bij wie in het verleden een dergelijke plombe geplaatst was.
\n12.44 Het ontkennende antwoord van het hof op de laatst genoemde vraag berust op, kort gezegd, de volgende overwegingen. (i) De door de deskundige beschreven ontwikkeling van de wetenschappelijke kennis over de complicaties zoals deze bleek uit onder meer de publicaties uit 1997 (Hwang et al) en 1999 (Roldan-Pallares et al) (rov. 2.9 EA). (ii) De onbekendheid van de reden waarom de productie van de Miragelplombes in 1995 is gestaakt, het ontbreken van waarschuwingen van de producent of de U.S. Food and Drug Administration en van een recall, alsmede het voortgezette gebruik van deze plombes tot medio 2000 (rov. 2.9 EA). (iii) Medisch inhoudelijke overwegingen zijn bepalend voor de invulling van de informatieplicht (van artikel 7:448 BW) en niet andersoortige belangen zoals de positie van de patiënt in een tegen de producent aan te spannen procedure (rov. 2.9 EA in verbinding met rov. 2.15 eindvonnis). (iv) Patiënten zullen gezien de aard van de complicaties zelf het initiatief nemen om zich onder behandeling te laten stellen en behoeven daartoe geen voorlichting, en de plombe moet pas worden verwijderd nadat klachten worden ondervonden waarmee de patiënten zich toch al tot het ziekenhuis zouden wenden (rov. 2.9 EA in verbinding met rov. 2.16 eindvonnis). (v) Er zou door de informatieverstrekking nodeloze onrust ontstaan bij een grote groep patiënten die geen complicaties hebben en zullen ondervinden − ongeveer een op de tien patiënten ondervindt complicaties − en een dergelijke grootschalige informatieverstrekking zou een forse inspanning voor dit en andere ziekenhuizen meebrengen (rov. 2.9 EA in verbinding met rov. 2.16 eindvonnis).
\n12.45 Het middel klaagt in de eerste plaats over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat met de kennis van nu het Radboudumc niet verweten kan worden dat de behandelend artsen van [verweerder] hem in 1996 (onderdeel II.3.1) dan wel in 1997 (onderdelen II.3.2.1 en II.3.2.2) niet eigener beweging hebben gewaarschuwd voor de lange termijncomplicaties.
\nOnderdeel II.3.1 voert hiertoe aan dat het hof onvoldoende heeft gereageerd op de in dit onderdeel bedoelde stellingen van [verweerder] die erop neerkomen dat (ook) het Radboudumc al in 1996 bekend was met de complicaties van de Miragelplome en daarom stopte met het gebruik ervan.
\nOnderdeel II.3.2.1 voert aan dat het hof onvoldoende is ingegaan op de stelling dat bekendheid met deze lange termijncomplicaties volgt uit het artikel van Hwang et al. Volgens onderdeel II.3.2.2 kan het antwoord van deskundige Hooymans op de vraag wanneer de oogheelkundige wereld bekend raakte met de lange termijncomplicaties van de Miragelplombe niet anders worden opgevat dan dat de oogheelkundige wereld daarmee in 1997 bekend was.
\n12.46 Deze klachten gaan naar mijn mening niet op. Uit rov. 2.9 EA volgt immers dat het oordeel niet alleen berust op de ontwikkeling van de kennis van de lange termijncomplicaties van de Miragelplombe. Er was, zo laat het oordeel in rov. 2.9 EA zich samenvatten, ook geen noodzaak om actief de patiënten te benaderen omdat zij zich bij eventuele complicaties zelf zouden melden bij hun behandelaar en er dan nog ingegrepen kon worden (zie de in 12.44 onder (iv) samengevatte overwegingen).
\nHet ontbreken van waarschuwingen van de producent of de Amerikaanse toezichthouder of een recall-actie en het (elders) voortgezette gebruik van de plombe heeft het hof kennelijk mede geduid als ondersteunende aanwijzingen voor het oordeel dat gezien de aard van de complicaties er geen noodzaak was tot actief optreden van het Radboudumc (zie de in 12.44 onder (ii) samengevatte overwegingen).
\nOok indien het Radboudumc in 1996 zou hebben besloten om het gebruik van de plombes te staken vanwege de daaraan verboden nadelen − zoals [verweerder] heeft gesteld onder verwijzing naar een brief van het Radboudumc aan IGZ (zie daarover ook hieronder in 12.49) dan doet dat niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat het Radboudumc de patiënten in 1996 of 1997 niet actief hoefde te benaderen.
\n12.47 Het slot van de onderdelen II.3.1 en II.3.2.2 bevat een klacht voor het geval het hof zou hebben geoordeeld dat [verweerder] verwijt berust op “de kennis van nu”. Deze klachten gaan uit van een onjuiste lezing van het arrest en dienen daarom te falen.
\n12.48 Volgens onderdeel II.3.3.1 is onbegrijpelijk de overweging dat niet is gesteld of gebleken dat in 1995 de productie van de Miragelplombes is gestopt in verband met de nadien in de literatuur beschreven problemen van zwelling en defragmentatie, omdat [verweerder] heeft gesteld dat de fabrikant de Miragelplombes in 1994/1995 van de markt heeft gehaald wegens de complicaties ervan. De onderdelen II.3.3.2 en II.3.4 bevatten hierop voortbouwende klachten waarin wordt vermeld welke overwegingen van het hof door onderdeel II.3.3.1 worden aangetast.
\n12.49 Deze onderdelen slagen naar mijn mening niet. Onderdeel II.3.3.1 wijst er op zichzelf terecht op dat [verweerder] (in de memorie van grieven) heeft gesteld dat de fabrikant de Miragelplombes in 1994/1995 van de markt heeft gehaald wegens de complicaties ervan, waarbij hij verwees naar wetenschappelijke publicaties uit 2001, 2004 en 2009 waarin dit verband werd gelegd.
\nOok het Radboudumc heeft aanvankelijk dit verband gelegd, maar heeft dat later betwist onder verwijzing naar, onder meer, een door [verweerder] overgelegd artikel. Daaruit bleek volgens het Radboudumc dat de tijdelijke sluiting van producent Mira verband hield met veiligheidsproblemen en dat niets werd vermeld over de Miragelplombe en dat hierover niets bekend was. [verweerder] had een artikel overgelegd om de “dubieuze reputatie van MIRA” te illustreren. Het artikel uit FDA Consumer van november 1995 heeft als titel “Device firm closes pending compliance with FDA regulations – Mira Inc.; Food and Drug Administration”, noemt door de FDA geconstateerde “manufacturing problems with sensitive eye treatment devices” en vermeldt een reeks aan tekortkomingen in de “good manufacturing practices (GMP) regulations” met betrekking tot “implants”, “a laser and a glaucoma device” en “silicone implants and cryogenic freezing instruments”.
\nGezien dit debat heeft hof in rov. 2.9 EA kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat niet voldoende gemotiveerd gesteld of gebleken is dat in 1995 de productie van de Miragelplombes is gestopt in verband met de problemen van zwelling en defragmentatie. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet te noemen, ook niet in het licht van de in onderdeel II.3.3.1 genoemde wetenschappelijke artikelen die dateren van (lang) na 1995 en waarin een duidelijke bronvermelding ontbreekt.
\n12.50 Ook de motiveringsklacht van onderdeel II.3.5 faalt. Op het ontbreken van waarschuwingen en een recall heeft het hof mede de vaststelling gebaseerd dat de lange termijncomplicaties van de Miragel niet de reden zijn geweest voor het stoppen van de productie daarvan in 1995. Mede op basis van deze vaststelling heeft het hof vervolgens geoordeeld dat het Radboudumc in de jaren 1996-1997 geen tekortschieten in haar informatieplicht kan worden verweten. De gevolgde redenering behoeft geen aanvullende motivering om begrijpelijk te zijn.
\n12.51 Onderdeel II.3.6 richt klachten tegen de in 12.44 onder (iv) en (v) samengevatte overwegingen, die in het onderdeel als Kelderluik-factoren worden aangemerkt.
\nHet onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat een hulpverlener verplicht is om een patiënt op duidelijke wijze in te lichten over diens gezondheidstoestand (artikel 7:448 lid 1 BW), waaronder de gevolgen en risico’s van de behandeling en de staat en vooruitzichten van de gezondheid (artikel 7:448 lid 2, onder b en d, BW), en dat deze inlichtingen slechts mogen worden onthouden voor zover het verstrekken daarvan ernstig nadeel voor de patiënt zou opleveren (artikel 7:448 lid 3 BW). Het hof zou verder hebben miskend dat deze informatieplicht ook besloten ligt in de algemene zorgplicht van een goed hulpverlener (artikel 7:453 BW). Voor het geval volgens het hof de uitzondering op de informatieplicht van artikel 7:448 lid 3 BW van toepassing is, voegt het onderdeel een klacht over de motivering van dit oordeel toe.
\nHet onderdeel klaagt in de tweede plaats dat het hof heeft miskend dat informatieverstrekking door de hulpverlener ertoe dient te voorkomen dat de patiënt een informatieachterstand heeft wat betreft zijn gezondheid en dat de patiënt nadere schade oploopt. De in aanmerking genomen omstandigheden zouden hieraan niet kunnen afdoen.
\n12.52 De informatieplicht van een medisch hulpverlener is neergelegd in artikel 7:448 BW. Volgens het eerste lid licht de hulpverlener de patiënt op duidelijk wijze in over (onder meer) diens behandeling en gezondheidstoestand. Het tweede lid, aanhef en onder b, bepaalt dat de hulpverlener zich daarbij laat leiden “door hetgeen de patiënt redelijkerwijze dient te weten” over de gevolgen van de behandeling en de risico’s daarvan. De omvang van de informatieplicht is aldus sterk afhankelijk van de concrete omstandigheden.Het moet gaan om normale, voorzienbare risico’s van de behandeling, zoals die bestaan in het licht van de stand van de wetenschap van dat moment. De informatieplicht geldt ook voor risico’s (bijwerkingen) van implantaten en protheses. Uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat de hulpverlener een zekere vrijheid heeft om de patiënt over een bepaald risico niet te informeren. Factoren die daarbij een rol kunnen spelen zijn de kans dat het risico zich verwezenlijkt, de ernst van het nadeel als het zich realiseert en de medische noodzaak van de behandeling waaraan het risico is verbonden.
\nHet belangrijkste doel van de informatieplicht is de patiënt in staat te stellen om een weloverwogen keuze te maken voor een bepaalde behandeling (informed consent).
\nIndien op de hulpverlener een informatieplicht rust, dan kan ingevolge het derde lid van artikel 7:448 (oud) de patiënt de bedoelde inlichtingen slechts worden onthouden voor zover het verstrekken ervan kennelijk ernstig nadeel voor de patiënt zou opleveren.
\n12.53 Op grond van het voorgaande is in rov. 2.16 van het eindvonnis terecht tot uitgangspunt genomen dat het moment waarop de patiënt moet worden geïnformeerd (uit hoofde van artikel 7:448 dan wel artikel 7:453 BW) en waarover precies afhangt van de omstandigheden van het geval. Gezien de te beantwoorden vraag (zie in 12.43), getuigt het oordeel dat op grond van de in rov. 2.16 in aanmerking genomen omstandigheden het Radboudumc in de jaren 1996-1997 niet verplicht was om alle patiënten met een Miragelplombe eigener beweging te informeren naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel niet onbegrijpelijk.
\nIn de in 12.44 onder (iii) bedoelde medisch inhoudelijke overwegingen ligt besloten dat patiënten die complicaties ondervinden zich tot hun behandelaar zullen wenden en dat dan de plombe nog eventueel verwijderd kan worden. Op dat moment kan worden beoordeeld welke behandeling moet volgen, kan de patiënt daarover worden geïnformeerd en kan deze zijn zelfbeschikkingsrecht uitoefenen.
\nHet betoog van het onderdeel dat, na informatieverstrekking door het ziekenhuis, patiënten die complicaties ondervinden zich eerder tot hun behandelaar zullen wenden en dat de behandelaar dan ook beter de relatie met de lange termijncomplicaties zou kunnen leggen, kan niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd. Dit betoog, wat daarvan verder zij, vergt immers een onderzoek van feitelijke aard.
\nAnders dan het onderdeel nog aanvoert, kon het hof rekening houden met de onrust bij patiënten en de inspanning van de zijde van het ziekenhuis. De in 12.44 onder (iii) bedoelde medisch inhoudelijke overwegingen verzetten zich daar immers in dit geval niet tegen.
\nIn de gevolgde redenering werd niet toegekomen aan de uitzondering op de informatieplicht van artikel 7:448 lid 3 (oud) BW, omdat er geen sprake is van een informatieplicht. De klachten van het onderdeel falen.
\nInformatieplicht in 2003 en 2005 12.54 De onderdelen II.4 en II.5 betreffen de oordelen dat het Radboudumc in de jaren 2003 en 2005 zijn informatieplicht tegenover [verweerder] niet heeft geschonden (rov. 2.12 EA) en dat niet aannemelijk is dat [verweerder] toentertijd zou hebben gekozen voor verwijdering van de plombe als hij had geweten dat een Miragelplombe was gebruikt (rov. 2.11 EA). Beide oordelen dragen zelfstandig de afwijzing van de vordering voor wat betreft de gestelde beroepsfouten in deze periode.
\n12.55 In rov. 2.11 EA oordeelt het hof onder verwijzing naar het deskundigenrapport van Hooymans en het onderzoek en de verklaringen van Crama, samengevat, onder meer als volgt. (i) Reden voor verwijdering van een plombe zijn infectie van de plombe, het doorbreken van de plombe door de conjunctiva en (progressieve) oogbeperkingsbewegingen (2e, 3e en 12e volzin). Dubbelzien met het rechteroog duidt niet op een oogbeperkingsbeweging (15e volzin). (ii) De twee meest ernstige complicaties na verwijdering van de plombe zijn een scleraperforatie en een recidiverende netvliesloslating (4e volzin). Er is geen sprake van een significante toename van een scleraperforatie naarmate een plombe langer in het oog zit (6e volzin). De kans op een (recidiverende) netvliesloslating wordt niet groter naarmate de plombe langer in het oog blijft zitten en wordt ook niet groter bij patiënten met een hoge sterkte of myopie (8e volzin). (iii) Een Miragelplombe blijft zwellen en voor het verwijderen van die (gezwollen) plombe moet per patiënt een risicoanalyse worden gemaakt. De risico’s van het verwijderen van een (gezwollen) plombe moeten afgewogen worden tegen de klachten van de patiënt. (7e en 10e volzin). (iv) De genoemde complicaties doen zich voor bij siliconen plombes en de Miragelplombe. In zoverre is het debat over de vraag of de behandelend artsen voorafgaand aan en op 22 augustus 2006 wel of niet wisten dat een Miragelplombe was gebruikt niet zo relevant. Het grote verschil tussen beide plombes komt pas aan het licht bij verwijdering (de siliconen plombe fragmenteert niet en kan in zijn geheel verwijderd worden), maar dan is de indicatie tot verwijdering al gesteld (18e en 19e volzin). (v) Er is geen internationaal geldend reactief beleid op grond waarvan de plombe systematisch bij eerste klachten of tekenen van zwelling moet worden verwijderd. Het oordeel van de deskundige is toegespitst op de medische toestand van [verweerder] (voorlaatste volzin in verbinding met rov. 2.24 van het eindvonnis). (vi) Het gevoerde expectatieve beleid is in overeenstemming met de deskundige opinie van Hooymans, dat vanwege de (operatie)risico’s de klachten van roodheid en irritatie zo lang mogelijk (moeten) worden behandeld met antibiotica en/of corticosteroïden (14e volzin). Dat de gezwollen plombe in november 2003 ook zichtbaar was naast de aanwezigheid van de klachten, is door Hooymans (en door Crama) niet benoemd als een (hard) criterium voor verwijdering, ook afgezet tegen de risico’s van het verwijderen van een gezwollen Miragelplombe (die niet in zijn geheel verwijderd kan worden, maar fragmenteert) (16e volzin).
\n(vii) De Miragelplombe is (grotendeels) uit [verweerder] oog verwijderd op 22 augustus 2006 toen sprake was van uitstoting door de conjunctiva; dit moment was ook volgens Hooymans een hard criterium voor verwijdering (in verband met infectiegevaar) (11e volzin). (viii) Dat [verweerder] in de periode 2003-2006 regelmatig klachten had van irritatie, roodheid en tranen kan op een overgevoeligheid of infectie wijzen. Als deze klachten zich regelmatig herhalen moet gedacht worden aan een mogelijke relatie met de geplaatste plombe. [verweerder] had “op dat moment” geïnformeerd moeten worden, aldus Hooymans (rov. 2.11, 18e en 19e volzin, EA).
\n12.56 De onderdelen II.4.1.1 en II.4.1.2 klagen over de verwerping van de stelling van [verweerder] dat hij in november 2003 geïnformeerd had moeten worden over de risico’s en de behandelmethoden over het wel of niet uitnemen van de plombe (rov. 2.12 EA). Daartoe overwoog het hof: “(…) [verweerder] wijst hiervoor op het faxbericht van 12 november 2003 aan [betrokkene 2] waarin hij gedetailleerd zijn klachten beschrijft (druppelvorming, traanvorming, wazig worden en dubbelzien van het rechteroog; verder een licht gevoel van verkleving en ter plaatse een uitstulping kennelijk afkomstig van de operatie uit 1992). Uit het deskundigenrapport van Hooymans kan het hof niet afleiden dat [verweerder] op dat moment (november 2003) geïnformeerd had moeten worden over de risico’s en behandelmethoden, over het wel of niet uitnemen van de plombe nu Hooymans spreekt over regelmatig herhalende klachten. (…)”
\n12.57 Onderdeel II.4.1.1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat het Radboudumc in november 2003 de informatieplicht niet heeft geschonden). Het onderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel niet (voldoende) is ingegaan op de stellingen: (a) dat de problemen met de Miragelplombe in november 2003 in het Radboudumc bekend waren; (b) dat voor iedere arts vanzelfsprekend was dat een Miragelplombe was gebruikt als het ging om een netvliesoperatie van vóór 1995; (c) dat [verweerder] per fax van 12 november 2003 in verband met een geplande oogmeting de volgende dag [betrokkene 2] heeft geïnformeerd dat er een “uitstulping” onder het ooglid zat; (d) dat [betrokkene 2] in het medisch dossier noteerde dat er een geringe prominentie explant was, waaruit volgt dat [betrokkene 2] toen de aanwezigheid van een gezwollen plombe heeft opgemerkt; (e) dat [betrokkene 2] [verweerder] toen niet heeft geïnformeerd over het eerste teken van de zwellende Miragelplombe en het risico van verdere complicaties. Dit geldt temeer gezien de stelling dat in wetenschappelijke artikelen uit de periode 1992-2003 steeds geadviseerd werd om patiënten met een Miragelplombe daarover te informeren.
\nOnderdeel II.4.1.2 vervolgt dat het hof niet voldoende op deze stellingen heeft gereageerd door te overwegen dat het uit het deskundigenrapport van Hooymans niet kan afleiden dat [verweerder] in november 2003 geïnformeerd had moeten worden nu Hooymans spreekt over “regelmatig herhalende klachten”. De constatering van een zwellende plombe betekent dat [betrokkene 2] wist of behoorde te weten dat bij [verweerder] een Miragelplombe was geplaatst en dat de lange termijncomplicaties daarvan zich begonnen te manifesteren, zodat hij [verweerder] daarover moest informeren ook als nog geen sprake was van herhalende klachten. Indien het hof heeft bedoeld dat geen sprake was van herhalende klachten, dan is dat volgens het onderdeel onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van [verweerder] .
\n12.58 Rov. 2.12 EA moet worden gelezen in verband met rov. 2.11 EA. Het hof heeft de bevindingen van de deskundige, zoals deze door het hof zijn begrepen, gevolgd. Daaruit blijkt naar mijn mening dat het hof de vraag of [verweerder] geïnformeerd moest worden, betrekt op de vraag of een vervolgactie zou moeten worden overwogen die bestaat uit verwijdering van de plombe (“geïnformeerd had moeten worden over de risico’s en behandelmethoden, over het wel of niet uitnemen van de plombe”). Dat het hof in dit geval deze benadering kiest, hangt kennelijk samen met zijn overwegingen over het gevoerde expectatieve beleid - waaronder dat bij afwachten er geen (significante) toename is op de risico’s van scleraperforatie en een recidiverende netvliesloslating - en over het afwegen van de risico’s van het verwijderen van een (gezwollen) plombe tegen de klachten van de patiënt (zie bij 12.55 onder (ii), (v) en (vi)). Zolang deze situatie niet aan de orde was, behoefde de behandelaar in de benadering van het hof het gesprek daarover met [verweerder] niet aan te gaan.
\nDe bedoelde situatie zou aan de orde zijn indien zich één van de indicaties voor verwijdering van de plombe zou voordoen (zie in 12.55 onder (i)) of bij zich regelmatig herhalende klachten van irritatie, roodheid en tranen (zie in 12.55 onder (viii)). In november 2003 was van deze situatie volgens het hof kennelijk nog geen sprake. Het hof overweegt dat dubbelzien met het rechteroog niet duidt op een oogbewegingsbeperking, dat klachten van roodheid en irritatie zo lang mogelijk (moeten) worden behandeld met antibiotica en/of corticosteroïden en dat zichtbaarheid van een gezwollen plombe niet is benoemd als (hard) criterium voor verwijdering (zie in 12.55 onder (i) en (vi)).
\n12.59 Met deze overwegingen aan de hand van het deskundigenrapport heeft het hof voldoende begrijpelijk gemotiveerd waarom naar zijn oordeel in de omstandigheden van november 2003 nog geen informatieplicht bestond. Wat betreft de genoemde “uitstulping” heeft het hof daarbij (in rov. 2.11) kennelijk in aanmerking genomen dat Hooymans daarover opmerkt: “In november 2003 ziet [betrokkene 2] de plombe (uitstulping) door de conjunctiva heen schemeren. Dit is op zich geen alarmsymptoom. Bij goede observatie zijn vrijwel alle plombes onder de conjunctiva zichtbaar.” De redenering van het hof is verweven met de omstandigheden van dit geval. Zij geeft naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting over het moment waarop [verweerder] in de omstandigheden van dit geval geïnformeerd had moeten worden over de mogelijkheid van complicaties en behandelingen daarvoor en behoefde geen aanvullende motivering.
\n12.60 De onderdelen II.4.2.1 tot en met II.4.2.3 klagen over het oordeel dat [betrokkene 3] in april 2005 [verweerder] voldoende heeft geïnformeerd over verwijdering van de plombe en de daaraan verbonden risico’s. Het hof overwoog: “In april 2005 is met [verweerder] gesproken (door [betrokkene 3] ) over verwijdering van de plombe en de daaraan verbonden operatierisico’s” (rov. 2.11 EA) en “Uit hetgeen hiervoor onder rov. 2.11 is overwogen volgt genoegzaam dat [betrokkene 3] [verweerder] voldoende heeft geïnformeerd over verwijdering van de plombe en de daaraan verbonden risico’s.” (rov. 2.12 EA).
\n12.61 Volgens de eerste klacht van onderdeel II.4.2.1 zijn deze overwegingen onbegrijpelijk, omdat zij niet inhouden dat [verweerder] geïnformeerd is over de bij hem gebruikte Miragelplombe, de met deze plombe samenhangende risico’s (fragmentatie en zwelling) en behandelmethoden. Volgens de tweede klacht van het onderdeel reageert het hof niet voldoende op de in het onderdeel bedoelde stellingen van [verweerder] die zich niet anders laten verstaan dan dat [betrokkene 3] wist of behoorde te weten dat bij [verweerder] een Miragelplombe was geplaatst en dat de lange termijncomplicaties daarvan zich bij hem manifesteerden 12.62 Deze klachten gaan naar mijn mening niet op. Ik verwijs naar de overwegingen van het hof in rov. 2.11 EA (zie in 12.55) en de benadering van het hof ten aanzien van de vraag wanneer [verweerder] geïnformeerd diende te worden (zie in 12.58). In het licht hiervan is niet onbegrijpelijk de overweging dat [verweerder] in april 2005 voldoende is geïnformeerd over verwijdering van de plombe en de daaraan verbonden (operatie)risico’s, ook als hem toen niet is medegedeeld dat een Miragelplombe was geplaatst en dat deze bij verwijdering kan defragmenteren. Het hof behoefde niet nader in te gaan op de in de tweede klacht bedoelde stellingen, omdat zich in april 2005 naar het oordeel van het hof nog niet de situatie voordeed waarin de mogelijkheid van verwijdering van de plombe zou moeten worden besproken.
\n12.63 Het hof overwoog in rov. 2.12 EA dat [betrokkene 3] niet verweten kan worden dat hij niet wist dat sprake was van een Miragelplombe nu (i) de merknaam niet opgenomen was in het medisch dossier en (ii) de indicatie tot verwijdering van de plombe niet ervan afhangt of het een Miragelplombe is.
\n12.64 De onder (i) bedoelde overweging is volgens onderdeel II.4.2.2 onbegrijpelijk gezien de in onderdeel II.4.1.1 genoemde stellingen die niet anders kunnen worden opgevat dan dat [betrokkene 3] ook zonder vermelding in het medisch dossier behoorde te weten dat bij [verweerder] in 1992 een Miragelplombe was gebruikt, en dat deze plombe lange termijncomplicaties kan hebben.
\n12.65 Deze klacht bouwt voort op onderdeel II.4.2.1 en faalt in het voetspoor daarvan. De overweging dat de indicatie tot verwijdering niet afhangt van het type plombe (Miragel of siliconen) kan overigens op zichzelf reeds het oordeel dragen dat [betrokkene 3] niet kan worden verweten dat hij niet wist dat sprake was van een Miragelplombe.
\n12.66 De onder (ii) bedoelde overweging is volgens onderdeel II.4.2.3 onjuist en/of onbegrijpelijk omdat [betrokkene 3] in april 2005 behoorde te weten dat een Miragelplombe was geplaatst en dat de lange termijncomplicaties daarvan zich manifesteerden, zodat hij [verweerder] daarover had moeten informeren. Een andere opvatting is volgens de klacht in strijd met het door de artikelen 7:448 en 7:450 BW beschermde recht van de patiënt op zelfbeschikking.
\n12.67 Dit onderdeel strandt op het voorgaande in combinatie met de vaststelling in rov. 2.12 EA dat [betrokkene 3] in april 2005 met [verweerder] heeft gesproken over verwijdering van de plombe en de daaraan verbonden operatierisico’s.
\n12.68 Onderdeel II.4.3 voert nog aan dat de klachten over schending van de informatieplicht in 2003 en 2005 nog te meer klemmen gezien de stelling van [verweerder] dat in diverse wetenschappelijke artikelen uit de jaren 1999-2003 werd aanbevolen om patiënten wel te informeren.
\n12.69 Het onderdeel faalt. Het moment waarop de patiënt moet worden geïnformeerd en waarover precies hangt af van de omstandigheden van het geval (zie rov. 2.16 van het eindvonnis, door het hof overgenomen in rov. 2.9 EA). Het hof heeft in rov. 2.11 en 2.12 EA gemotiveerd waarom naar zijn oordeel [verweerder] in november 2003 nog niet geïnformeerd behoefde te worden en hij in april 2005 voldoende is geïnformeerd. Dat de genoemde publicaties het hof blijkbaar niet tot een ander oordeel hebben gebracht behoefde het hof niet aanvullend te motiveren.
\n12.70 Onderdeel II.4.4 bevatten op de onderdelen II.4.1 tot en met II.4.3 voortbouwende klachten waarin wordt vermeld welke overwegingen van het hof door deze onderdelen worden aangetast.
\nHet onderdeel bouwt voort op de genoemde onderdelen en slaagt evenmin.
\nSchending informatieplicht en oorzakelijk verband 12.71 Het hof oordeelt dat in het licht van de genoemde oogheelkundige opinies over de risico’s niet aannemelijk is dat [verweerder] toentertijd als redelijk handelend patiënt gekozen zou hebben voor verwijdering van de plombe als hij had geweten dat een Miragelplombe was gebruikt (rov. 2.11 EA). Hierover klaagt onderdeel II.5.
\n12.72 Bij de bespreking van het onderdeel dient het volgende als uitgangspunt. Wanneer sprake is van een schending van de informatieplicht rijst vaak de vraag of de patiënt daadwerkelijk voor een andere behandeling zou hebben gekozen die niet tot de schade zou hebben geleid. Alleen in dat geval is de tekortkoming als oorzaak van de schade aan te merken (condicio sine qua non-verband). De patiënt zal daartoe moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen dat hij als redelijk handelend patiënt en/of om redenen van persoonlijke aard bij een voldoende voorlichting niet voor de toegepaste behandeling zou hebben gekozen. Voor het beoordelen van de aannemelijkheid van die keuze zijn in ieder geval de volgende factoren van belang: hoe groot was het risico van de inmiddels opgetreden complicatie, hoe zou de situatie zich ontwikkeld hebben wanneer van de behandeling zou zijn afgezien, kwamen redelijkerwijs minder risicovolle behandelmethoden voor toepassing in aanmerking en wat was de kans op succes van een dergelijke alternatieve behandeling.
\n12.73 De onderdelen II.5.1.1 en II.5.1.2 veronderstellen dat het door onderdeel II.5 bestreden oordeel mede berust op de overweging dat [verweerder] met zijn stelling uit het oog verliest dat het gevoerde expectatieve beleid in overeenstemming is met de deskundige opinie van Hooymans dat vanwege de (operatie)risico’s de klachten van roodheid en irritatie zo lang mogelijk moeten worden behandeld met antibiotica en/of corticosteroïden (rov. 2.11, 14e volzin).
\n12.74 Dat het door het Radboudumc gevoerde expectatieve beleid juist zou zijn brengt volgens onderdeel II.5.1.1 niet (zonder meer) mee dat niet aannemelijk is dat [verweerder] eerder voor verwijdering van de Miragelplombe zou hebben gekozen toen deze begon te zwellen omdat niet het beleid van het Radboudumc maar het zelfbeschikkingsrecht en de beslissing van de patiënt daarvoor leidend is.
\n12.75 Deze klacht gaat niet op, want zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof stelt het expectatieve beleid van het Radboudumc niet tegenover de beslissing van [verweerder] , maar geeft een oordeel over de aannemelijkheid van de keuze die [verweerder] als redelijk handelend patiënt zou hebben gemaakt indien hij in 2005 zou hebben geweten dat een Miragelplombe was gebruikt. In dat verband kent het hof betekenis toe aan de door het hof genoemde oogheelkundige opinies over de risico’s − dat wil zeggen het risico op een recidiverende netvliesloslating en een scleraperforatie (ruptuur van de oogwand) − en daarmee over het in verband met die risico’s gevoerde expectatieve beleid.
\n12.76 Onderdeel II.5.1.2 klaagt in de eerste plaats dat het hof niet (voldoende) is ingegaan op de stellingen dat het Radboudumc bij [verweerder] in ieder geval niet bewust een expectatief beleid heeft gevoerd aangezien [betrokkene 3] in 2005 niet wist dat een Miragelplombe was toegepast, en dat niet gebleken is dat [betrokkene 2] in 2003 enig beleid voerde, laat staan een verantwoord beleid.
\n12.77 Deze klacht gaat niet op. Het hof overwoog dat de risico’s op een recidiverende netvliesloslating en een scleraperforatie kunnen optreden bij het verwijderen van zowel Miragelplombes als siliconenplombes, dat deze risico’s niet (significant) toenemen naarmate de plombe langer in het oog blijft zitten en dat steeds een afweging moet worden gemaakt. Daarmee is het bestreden oordeel voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dat niet bekend was dat een Miragelplombe was geplaatst, maakt dit niet anders: voor het te volgen beleid maakt het blijkens rov. 2.11 EA geen verschil of het gaat om een Miragel- dan wel siliconen plombe en het hof oordeelde voorts dat het bij [verweerder] gevoerde expectatieve beleid juist is geweest. Het bestreden oordeel geeft verder geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op hetgeen hiervoor onder 12.72 is opgemerkt.
\n12.78 Onderdeel II.5.1.2 klaagt in de tweede plaats dat het hof niet (voldoende) is ingegaan op de in het onderdeel bedoelde stellingen van [verweerder] die zich niet anders laten verstaan dan dat eventueel beleid van het Radboudumc niet teruggevoerd kan worden op NOG-beleid en niet steeds inhield dat ’tot het laatste moment’ werd gewacht met verwijdering van de zwellende Miragel plombe.
\n12.79