{"html": "

Subonderdeel 2.4 klaagt dat ’s hofs oordeel dat de RvC bekend was, althans geacht mocht worden bekend te zijn, met de vergoedingen voorts (onvoldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. In rov. 3.6 heeft het hof dit oordeel gemotiveerd met de overwegingen dat “in de kwartaaloverzichten de aan de VM/patiëntbehandelaars toegekende vergoedingen werden opgenomen en deze overzichten aan de RvC werden verstrekt”. Orthocenter heeft uitdrukkelijk betwist dat deze overzichten zijn getoond en besproken en voorts gesteld dat uit deze overzichten niets valt af te leiden. Verder heeft Orthocenter erop gewezen dat de aanvullende vergoedingen ook niet als zodanig in de jaarverslagen van Orthocenter waren gespecificeerd. Ten slotte heeft Orthocenter, ter onderbouwing van haar stelling dat de aanvullende vergoedingen niet uit de (jaar)cijfers bleken, een beroep gedaan op de vaststellingen van de rechtbank in de tussen Orthocenter en [verweerder] gevoerde ontslagprocedure. Orthocenter heeft (impliciet) een beroep op het gezag van gewijsde van de vaststellingen in die procedure gedaan.

\n

3.40 De klacht faalt, reeds omdat het oordeel van het hof dat de RvC bekend was met de aan [verweerder] betaalde vergoedingen, althans geacht moet worden hiermee bekend te zijn geweest, het karakter heeft van een overweging ten overvloede. Zie ook onder 3.38.Dat het hof tot dit oordeel is gekomen, acht ik overigens niet onbegrijpelijk. Het hof baseert zich in rov. 3.6 op specifieke “kwartaaloverzichten” (waarin “de aan de VM/patiëntbehandelaars toegekende vergoedingen werden opgenomen”) die door [verweerder] in het geding zijn gebracht voorafgaand aan het pleidooi. Het hof heeft daaruit, mede tegen de achtergrond van de voorafgaande - in cassatie onbestreden - overwegingen in rov. 3.6 omtrent de taak van [betrokkene 1] (“om de RvC daarover [de met [verweerder] gemaakte afspraken “aangaande invalwerkzaamheden”, A-G] vervolgens in te lichten”) en hetgeen de RvC wist over de invalwerkzaamheden van [verweerder] op basis van de genoemde agenda en notulen van RvC-vergaderingen, alsmede van het partijdebat ter zake (met inbegrip van het door Orthocenter opgemerkte als bedoeld in de vierde en vijfde zin van het subonderdeel), mogen afleiden zoals het heeft gedaan dat de RvC ten minste geacht mag worden met de vergoedingen voor de invalwerkzaamheden van [verweerder] bekend te zijn geweest.

\n

Ik wijs daarbij ook op het volgende.

\n

Die overzichten bevatten weliswaar niet de naam van [verweerder] . Er staan, kort gezegd, bedragen per vestiging op voor vergoeding orthodontisten, vergoeding tandartsen, etc. Maar als de RvC kort gezegd wist dat [verweerder] ergens inviel omdat er niemand anders voor handen was, en uit dat overzicht voor die vestiging in die periode een bepaalde omzetvergoeding voor verrichte werkzaamheden blijkt, dan lijkt dat mij in beginsel voldoende om te kunnen aannemen en weten dat die vergoeding invalwerkzaamheden van [verweerder] betreft. Het gaat in rov. 3.6 als ondergrens ook (slechts) om geobjectiveerde wetenschap van de RvC, in de zin van “geacht moet worden hiermee bekend te zijn geweest”. [verweerder] heeft, desgevraagd, (de relevantie van) die overzichten zelf ook op deze manier aan het hof toegelicht ter zitting, nadat de advocaten van Orthocenter en [verweerder] in eerste ronde de zaak hadden bepleit en voorafgaand aan verklaringen van de advocaten bij re- en dupliek: “Ik verwijs naar het financieel overzicht dat is opgenomen in productie 65. De RvC wist vanuit de vergadering dat ik in Alkmaar werkzaam was. De RvC wilde dat de vestigingsmanager daar ging vertrekken. Er was een orthodontist uit Duitsland aangetrokken maar men was niet tevreden over hem. Orthocenter had hem meegedeeld dat zij het contract niet zou aangaan. Omdat er niemand anders was, is toen tegen mij gezegd: ga jij het doen. Ik was daar de enige tandarts. Als mijn werkzaamheden zouden vallen onder directietaken, dan zou je geen vergoedingen moeten hebben voor orthodontisten.”

\n

Zijdens Orthocenter is daar uiteindelijk, bij gelegenheid van repliek door mr. Groenewegen-Caris, slechts tegen ingebracht dat “[d]e RvC pas in 2012 op de hoogte [is] geraakt van de aanvullende betalingen.”

\n

Hetgeen het subonderdeel overigens aanvoert omtrent “(jaar)cijfers” en “jaarverslagen” kan daaraan logischerwijs niet afdoen, nog daargelaten of hier op een relevant punt sprake is van gezag van gewijsde (vgl. onder 3.2).Het onder 3.9 uiteengezette aspect dat de strikte toepassing van de bevoegdheidsverdeling niet al te gemakkelijk ondergraven moet kunnen worden door de gevolgen van een nietig bezoldigingsbesluit te beperken, speelt in rov. 3.6 (als bestreden in het subonderdeel) trouwens niet, zo moge duidelijk zijn. [betrokkene 1] was ter zake als algemeen statutair directeur immers bevoegd, niet de RvC. Het hof heeft slechts, en ten overvloede, overwogen dat de RvC bekend was, althans geacht moet worden bekend te zijn geweest, met de vergoedingen voor de werkzaamheden van [verweerder] . Dat draagt ook bij aan de begrijpelijkheid van de motivering.

\n

Onderdeel 3: beroep op tegenstrijdig belang gepasseerd 3.41 Onderdeel 3 klaagt dat Orthocenter heeft gesteld dat enig besluit van de bestuurder(s) van Orthocenter tot betaling van de aanvullende vergoedingen, alsmede enige daarop volgende vertegenwoordigingshandeling, nietig is op de voet van art. 2:14 lid 1 BW wegens tegenstrijdig belang. Het onderdeel wijst daartoe op de volgende stellingname: “Ook indien uw Rechtbank over het voorgaande anders zou oordelen, was slechts de RvC bevoegd Orthocenter te vertegenwoordigen aangezien sprake was van tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:146 BW (oud). Hierbij dienen alle geschetste omstandigheden in acht genomen te worden. Daar het zijn eigen beloning was, was [verweerder] niet in staat het belang van Orthocenter met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen. In de statuten van Orthocenter is en was het tegenstrijdig belang niet weggeschreven maar wordt de wettelijke regeling juist bevestigd: In geval van tegenstrijdig belang is iedere commissaris vertegenwoordigingsbevoegd. De onbevoegdheid van de bestuurder(s) heeft externe werking en [verweerder] was niet te goeder trouw (ex artikel 2:16 lid 2 BW, want [verweerder] kende als statutair directeur het besluitvormingsgebrek althans behoorde dit te kennen). [verweerder] had melding moeten maken van het (mogelijk) tegenstrijdig belang, zowel aan zijn medebestuurder als aan de RvC, en Orthocenter diende door de RvC vertegenwoordigd te worden. Enig besluit van de bestuurder(s) van Orthocenter is ook om deze reden nietig ex artikel 2:14 lid 1 BW.”

\n

Onder 3.1 van het middel wordt geklaagd dat het hof deze essentiële stellingen van Orthocenter ten onrechte heeft gepasseerd, althans zonder toereikende motivering, want ongemotiveerd, heeft verworpen. Motivering was temeer vereist, nu [verweerder] geen kenbaar verweer heeft gevoerd tegen Orthocenters beroep op tegenstrijdig belang.

\n

3.42 De klacht faalt.Het onderdeel gaat terecht ervan uit dat het hof niet met zoveel woorden is ingegaan op het beroep van Orthocenter dat slechts de RvC bevoegd was Orthocenter ter zake te vertegenwoordigen, aangezien sprake was van tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:146 (oud) BW. Het hof was hiertoe ook niet gehouden. De bewoordingen van de in het onderdeel aangehaalde passage uit de Spreekaantekeningen comparitie zijdens Orthocenter lijken weliswaar te duiden op toepassing van het […]-arrest, overigens zonder naar dat arrest te verwijzen (“alle geschetste omstandigheden in acht genomen”, “de vereiste integriteit en objectiviteit”). Zoals uiteengezet onder 3.17, volgt uit het […]-arrest dat een beroep op art. 2:146 (oud) BW slechts zou kunnen slagen, als een persoonlijk belang van [betrokkene 1] (die “in dezen” Orthocenter vertegenwoordigde, zie rov. 3.6 en 3.10) in de zin van rov. 3.4 van het […]-arrest tegenstrijdig was met het belang van Orthocenter op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op zijn besluitvorming met betrekking tot de met [verweerder] gemaakte afspraken over de aanvullende vergoedingen dat hij ( [betrokkene 1] ) zich niet in staat had mogen achten het belang van Orthocenter met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen, en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden.

\n

Ik memoreer dat uit het […]-arrest volgt dat, mede in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die aan een geslaagd beroep op art. 2:146 (oud) BW zijn verbonden, het niet aanvaardbaar is dat wordt volstaan met de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dit nader te concretiseren. In de passage uit de gedingstukken waarop onderdeel 3 is gebaseerd, wordt evenwel niets gesteld over een persoonlijk belang van [betrokkene 1] dat ter zake strijdig was met het belang van Orthocenter. In de desbetreffende passage wordt slechts gesteld dat [verweerder] niet in staat wordt geacht het belang van Orthocenter met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen, omdat het zijn eigen beloning was.

\n

Wanneer [verweerder] namens Orthocenter met zichzelf had gecontracteerd over de aanvullende vergoedingen voor zijn invalwerkzaamheden als VM/patiëntbehandelaar, had inderdaad sprake kunnen zijn van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:146 (oud) BW. Dát was echter niet de situatie die voorlag, ter beoordeling door het hof. Het hof heeft immers aangenomen dat Orthocenter in dezen (bevoegd) vertegenwoordigd werd door haar algemeen statutair directeur, [betrokkene 1] (zie rov. 3.6 en 3.10). Daarin ligt ook de verwerping van voornoemd beroep besloten. Tot een nadere motivering was het hof ook hier niet gehouden, gelet op het voorgaande. Daargelaten dat Orthocenter dus niet heeft gesteld dat [betrokkene 1] bij het namens Orthocenter maken van afspraken met [verweerder] over aanvullende vergoedingen voor diens invalwerkzaamheden als VM/patiëntbehandelaar een persoonlijk tegenstrijdig belang had als bedoeld in het […]-arrest, is het overigens geen gegeven dat de enkele omstandigheid dat [verweerder] ook statutair directeur van Orthocenter was, zonder méér maakt dat [betrokkene 1] ‘dus’ niet in staat moet worden geacht ter zake het belang van Orthocenter te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht.

\n

Als het hof het beroep van Orthocenter op tegenstrijdig belang al over het hoofd zou hebben gezien, faalt de klacht ook bij gebrek aan belang, vanwege de onvoldoende onderbouwing van de stelling door Orthocenter.

\n

Onderdeel 4: 5,2% omzetvergoeding vestiging Heerhugowaard 3.43 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.9, waarin het hof heeft geoordeeld dat een rechtsgrond ontbreekt voor terugvordering van de omzetvergoeding van 5,2% die Orthocenter [verweerder] heeft betaald over de periode dat niet hij, maar [betrokkene 4] werkzaam was als VM in Heerhugowaard. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

\n

3.44 Subonderdeel 4.1 bevat een klacht die voortbouwt op onderdeel 2. Het subonderdeel klaagt dat het oordeel in rov. 3.9, bij slagen van onderdeel 2, niet in stand kan blijven, voor zover het is gebaseerd op het “akkoord” dat Orthocenter, daarbij vertegenwoordigd door [betrokkene 1] en/of [betrokkene 5] in augustus 2004 zou hebben gegeven voor uitbetaling van de 5,2%. Slechts de RvC was immers bevoegd de bezoldiging van [verweerder] vast te stellen.

\n

3.45 Deze voortbouwklacht deelt in het lot van onderdeel 2.

\n

3.46 Subonderdeel 4.2 klaagt dat ’s hofs oordeel in rov. 3.9 voorts onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, waar het hof dit oordeel mede heeft gebaseerd op [verweerder] ’s stelling dat hij, vóórdat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] bij Orthocenter aantraden, een investering heeft gedaan van ƒ 250.000 en in verband daarmee afspraken heeft gemaakt over een hem toekomende omzetvergoeding van 5,2%.

\n

3.47 De klacht faalt. Het oordeel van het hof in rov. 3.9 over de omzetvergoeding van 5,2% steunt op de door het hof vastgestelde feiten en op hetgeen daarover door partijen bij gelegenheid van pleidooien in hoger beroep is verklaard. Het hof verwijst in rov. 3.9 naar de feiten die zijn vastgesteld in rov. 2 onder (ix) (zie ook onder 1.9). Dat betreft een e-mailwisseling tussen [verweerder] , [betrokkene 1] en [betrokkene 5] van augustus 2004, waarin “over en weer ervan [wordt] uitgegaan dat de vergoedingen voor [betrokkene 4] en [verweerder] op elkaar van invloed zijn, dat [verweerder] vanaf 1 september 2004 voor zijn diensten in de vestiging Heerhugowaard 5,2% ontvangt, gebaseerd op zijn Heerhugowaard-contract van 22,2% waarop de vergoeding aan [betrokkene 4] van 17% in mindering is gebracht.” Uit de arbeidsovereenkomst VM blijkt ook dat [verweerder] en Orthocenter een omzetvergoeding van 22,2% waren overeengekomen (zie ook onder 1.26).

\n

Verder wees ik onder 3.21 op de opzegbrief van [verweerder] van deze arbeidsovereenkomst VM waarin hij aan Orthocenter schreef: “Per 1 juni 2004 eindigt, zoals reeds eerder besproken mijn arbeidscontract als vestigingsmanager van Orthocenter Heerhugowaard. Aangezien Orthocenter het percentageverschil van 22,2 en 17 % niet wenst af te kopen is afgesproken dat het recht blijft bestaan op betaling aan mij van 5,2 procent van de bruto omzet van Orthocenter Heerhugowaard”. Uit het Proces-verbaal pleidooi blijkt dat [verweerder] zelf onder meer heeft verklaard: “De afspraak over 22,2 % was gemaakt in de tijd vóór [betrokkene 2] . In die tijd was [betrokkene 9] algemeen directeur.” [betrokkene 1] heeft daarover bij pleidooi in hoger beroep verklaard: “Een tandarts krijgt normaliter 17 %, een orthodontist 19 á 20 %. [verweerder] kreeg 22,2 %.

\n

Dat was gebaseerd op een oude afspraak. Over de 5,2 % zei [verweerder] dat het verband hield met een investering van ƒ 250.000,- die hij in het verleden had gedaan. Ik heb dat voor juist aangenomen.”Het subonderdeel beroept zich op een passage uit de Conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis, waarin van de zijde van Orthocenter is gesteld: “2.8 Onjuist is ook de stelling van [verweerder] dat hij bij de start van de vestiging in Heerhugowaard NLG 250.000 heeft betaald. [verweerder] gebruikt deze stelling en dit bedrag om de aan hem betaalde omzetvergoeding van 5,2% (…) te rechtvaardigen. Deze vergoeding zou terecht zijn, want een ‘afkoop’ van oude afspraken. Orthocenter betwist deze stellingen al sinds [verweerder] dit onjuiste standpunt inneemt. Desondanks verzuimt [verweerder] zijn stellingen te bewijzen. Ook bij de gehouden comparitie zegt [verweerder] wel dat hij het kan bewijzen ( [verweerder] verwijst naar een brief van 31 augustus 1996), maar doet hij dit weer niet. Tijdens de comparitie gaf [verweerder] aan dat de brief afkomstig was van [betrokkene 11] , een oud-adviseur van Orthocenter. [betrokkene 11] is echter nimmer (ook niet in 1996) bevoegd geweest om Orthocenter te vertegenwoordigen. In augustus 1996 was slechts [betrokkene 9] directeur van Orthocenter. De historie van Orthocenter uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel waaruit dit blijkt, wordt hierbij overgelegd (…). Overigens is deze stelling niet relevant; met de arbeidsovereenkomsten van november 2003 zijn alle bestaande overeenkomsten tussen partijen beëindigd, zo staat ook in de overeenkomsten vermeld.

\n

2.9 Orthocenter is in de oude archieven gedoken en is op een overeenkomst gestuit waarin een bedrag van NLG 250.000 wordt genoemd. Uit deze overeenkomst van 27 maart 1991 (…) blijkt dat [verweerder] in 1990 door promotieonderzoek juist te weinig tijd aan orthodontische werkzaamheden op de vestiging van Alkmaar heeft kunnen besteden en Orthocenter en [B] B.V. in dat verband zijn overeengekomen dat door [verweerder] een bedrag van NLG 250.000 aan Orthocenter moet worden terugbetaald. Van de omgekeerde situatie, namelijk een betaling door [verweerder] aan Orthocenter, is dus geen sprake geweest. Hiermee komt ook deze beweerdelijke rechtvaardiging voor de betaalde omzetvergoeding van 5,2% te vervallen. [betrokkene 1] is achteraf gezien ook hier in goed vertrouwen door [verweerder] op het verkeerde been gezet.” [voetnoten niet overgenomen, A-G] M.i. heeft het hof in rov. 3.9 afdoende op dit betoog van Orthocenter gereageerd. Redengevend voor het oordeel van het hof in rov. 3.9 dat “een rechtsgrond voor terugvordering van de (…) omzetvergoeding [ontbreekt]” is dat “[ [betrokkene 1] ] de door [verweerder] gestelde afspraken voor juist heeft aangenomen”, dat “Orthocenter akkoord was met uitbetaling van de vergoeding van 5,2 procent aan [verweerder] ” en dat “Orthocenter (…) tot eind 2010 deze vergoeding aan [verweerder] heeft betaald zonder daarbij vragen te stellen of opmerkingen te maken”. Het hof mocht daarbij voorbijgaan aan Orthocenters betwisting van de stelling van [verweerder] dat aan de omzetvergoeding van 22,2% een investering van hem van ƒ 250.000,-- in de vestiging Heerhugowaard ten grondslag lag.

\n

Waar het volgens het hof in rov. 3.9 om gaat, is dat partijen in de arbeidsovereenkomst VM en nadien van de omzetvergoeding van 22,2% voor [verweerder] zijn uitgegaan. Welke afspraak uit het verdere verleden aan die omzetvergoeding van 22,2% ten grondslag lag, doet dan niet meer ter zake. In zoverre wijst het subonderdeel er terecht op dat uit de considerans bij de arbeidsovereenkomst VM blijkt dat “partijen per 1 november 2003 een arbeidsovereenkomst wensen te sluiten, met gelijktijdige beëindiging van alle bestaande overeenkomsten tussen genoemde partijen, tegen de navolgende voorwaarden (…).” Vervolgens zijn partijen overeengekomen - het hof leidt dit af uit de e-mailwisseling weergegeven in rov. 2 onder (ix) (zie ook onder 1.9) - dat [verweerder] een omzetvergoeding van 5,2% bleef ontvangen, zijnde het verschil tussen de 22,2% op basis van de arbeidsovereenkomst VM en de vergoeding van 17% aan [betrokkene 4] (zie ook onder 1.10).

\n

Bij de bespreking van onderdeel 1 bleek al dat de arbeidsovereenkomst VM weliswaar per 1 september 2004 is geëindigd, maar dat de contractuele band tussen Orthocenter en [verweerder] met betrekking tot de omzetvergoeding van 5,2% en de vergoedingen voor invalwerkzaamheden is voortgezet (zie onder 3.21). Ook in dat licht bezien is het oordeel in rov. 3.9 voldoende begrijpelijk gemotiveerd en laat het zich, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet verdergaand toetsen.

\n

Onderdeel 5: directiewerkzaamheden niet behoorlijk verricht 3.48 Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 3.7 dat “niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] zijn directiewerkzaamheden niet of niet naar behoren verrichte.” Het onderdeel klaagt, kort gezegd, dat deze overweging onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat Orthocenter wel degelijk heeft gesteld dat [verweerder] zijn werkzaamheden als bestuurder heeft verzaakt.

\n

3.49 De klacht faalt.Allereerst geldt, dat het subonderdeel de bestreden zin uit rov. 3.7 te geïsoleerd leest. In de daaropvolgende zin in rov. 3.7 stelt het hof immers - in cassatie onbestreden - vast: “Integendeel, Orthocenter heeft erkend dat [verweerder] gedurende de jaren dat hij statutair bestuurder was zijn taak als operationeel directeur naar tevredenheid van de RvC heeft verricht en dat dit hem jarenlang bonussen heeft opgeleverd.”Het subonderdeel beroept zich ter onderbouwing op de stelling dat Orthocenter wel degelijk heeft gesteld dat [verweerder] zijn werkzaamheden als bestuurder heeft verzaakt op de volgende twee passages uit de gedingstukken: “Stuitend is verder [verweerder] de taken die hem waren toebedeeld in zijn functie als statutair directeur zoals onder meer blijkt uit het rapport Grant Thornton aantoonbaar niet heeft verricht. Zo heeft [verweerder] – ook als de eigen stellingen van [verweerder] gevolgd worden – geen enkele tandartspraktijk bezocht en het grootste deel van de orthodontiepraktijken van Orthocenter niet of slechts een enkele maal bezocht, ook als deze praktijken zeer laag c.q. het laagst scoorden op kwaliteit. Ook heeft [verweerder] zelf geen kwaliteitsaudits en slechts een zeer beperkt aantal van de hygiëneaudits uitgevoerd. Van de beweerdelijke werkzaamheden en beweerdelijke lange dagen van [verweerder] wordt geen bevestiging gevonden in de systemen van Orthocenter, de e-mailregistraties, agenda’s en andere beschikbare informatie, zo concludeert Grant Thornton.” “Uit het rapport van Grant Thornton blijkt dat [verweerder] zijn werkzaamheden als bestuurder van Orthocenter in de betreffende jaren heeft verzaakt en dat de invaldagen (op gemiddeld één dag per jaar na) steeds vielen op de dagen dat [verweerder] eigenlijk bestuurswerkzaamheden had moeten verrichten. Dit was in 2010 en 2011 zo (zie Rapport Grant Thornton; in het eerste kwartaal van 2011 besteedde [verweerder] volgens eigen zeggen 35 van 53 werkbare dagen aan invalwerk; tijd om aan zijn bestuursfunctie te besteden, waarvoor [verweerder] vorstelijk betaald kreeg, was er dan in dat kwartaal dus niet, terwijl [verweerder] hiervoor 4 dagen in de week beschikbaar diende te zijn). En dit was in 2007, 2008 en 2009 niet anders (…). Het is onmogelijk om op één dag zowel patiënten te behandelen in een vestiging als directiewerkzaamheden als operationeel bestuurder te verrichten. Een en ander betekent verder dat [verweerder] voor de dagen dat hij bijvoorbeeld inviel in IJmond en Alkmaar ook nog zijn directiesalaris ontving. Naast de dagvergoeding van EUR 3.541 respectievelijk EUR 2.756 betrof dit nog een bedrag per dag van ongeveer EUR 1.000 als directievergoeding.”

\n

De vooropstelling van Orthocenter in de eerste passage is dat [verweerder] “de taken die hem waren toebedeeld in zijn functie als statutair directeur zoals onder meer blijkt uit het rapport Grant Thornton aantoonbaar niet heeft verricht” [cursivering, A-G]. Daarop volgen in die passage slechts enkele generieke, niet in tijd geplaatste opmerkingen inzake praktijkbezoek en uitvoeren van audits. Het kennelijke oordeel van het hof in rov. 3.7 dat Orthocenter daarmee niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld (en dat evenmin gebleken is) dat [verweerder] zijn directiewerkzaamheden niet of niet naar behoren verrichtte, is geenszins onbegrijpelijk, mede in het licht van de in rov. 3.4 uiteengezette taak van [verweerder] als statutair directeur, het in rov. 2 onder (xxi) gememoreerde (zie ook onder 1.21), voornoemde vaststelling in rov. 3.7, en het gegeven dat onbehoorlijk bestuur niet licht wordt aangenomen.

\n

De vooropstelling in de tweede passage dat “[u]it het rapport van Grant Thornton blijkt dat [verweerder] zijn werkzaamheden als bestuurder van Orthocenter in de betreffende jaren heeft verzaakt”, wordt in het vervolg door Orthocenter niet uitgewerkt of onderbouwd. Daarop is het voorgaande eveneens van toepassing. In het vervolg van die passage verplaatst het zwaartepunt zich naar de (ook blijkens de eerste zin van die passage) te onderscheiden stelling van Orthocenter, erop neerkomend dat [verweerder] de invalwerkzaamheden heeft verricht op dagen waarop hij ingevolge de arbeidsovereenkomst statutair directeur belast was met directiewerkzaamheden. Dáárop respondeert het hof evenwel eerder in rov. 3.7, in cassatie onbestreden.Op het voorgaande loopt de klacht stuk.

\n

Ik wijs er overigens nog op dat, zoals ook blijkt uit de weergave van deze passages, de daarin opgenomen stellingen gebaseerd zijn op het rapport van Grant Thornton van 28 juni 2013. Het hof heeft vastgesteld (rov. 2, onder (xxvii), zie ook onder 1.27) dat het onderzoek dat aan dit rapport ten grondslag ligt tot doel had “vast te stellen in hoeverre de aan [verweerder] over (vooralsnog) 2007 tot en met 2011 betaalde vergoedingen in overeenstemming zijn met het/de arbeidscontract(en) van [verweerder] en/of andere geldende overeenkomsten, één en ander in relatie tot de door [verweerder] geleverde prestaties, teneinde inzicht te krijgen in mogelijk teveel betaalde vergoedingen en deze terug te kunnen vorderen dan wel te verrekenen of te berusten in de betaalde vergoedingen” en dat de onderzoeksperiode van 2007 t/m 2011 is teruggebracht tot de jaren 2010 en 2011.

\n

Deze periode lag (goeddeels) vóór het omslagpunt waarop de positie van [verweerder] ter discussie werd gesteld.

\n

Onderdeel 6: bewijsaanbod, slotsom en dictum 3.50 Onderdeel 6 bevat de voortbouwklacht dat bij het slagen van een of meer van de voorgaande klachten ’s hofs oordelen in rov. 3.11, 3.12 en het dictum niet in stand kunnen blijven.

\n

3.51 Gelet op het falen van alle voorgaande klachten, dient ook deze voortbouwklacht te falen.

\n

Slotsom 3.52 De slotsom is dat alle klachten falen.

\n

4Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

\n

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan Hof Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:73, rov. 2, onder (i)-(xxix).

\n

Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Alkmaar) 27 juli 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:11134, RO 2017/41.

\n

Hof Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:73.

\n

Binnen de driemaandentermijn van art. 402 lid 1 Rv.

\n

Rb. Noord-Holland 18 februari 2015, C15/1936338/HA ZA 12-443 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

\n

Rb. Noord-Holland 18 februari 2015, C15/1936338/HA ZA 12-443 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), rov. 4.7. Het vonnis is in de onderhavige zaak bij Akte overlegging producties zijdens Orthocenter als productie 12 in het geding gebracht.

\n

Hof Amsterdam 29 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1180.

\n

HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1272, RvdW 2017/813, JAR 2017/203. Zie ook de conclusie van A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2017:470) voor dat arrest.

\n

Zie over de geschillenregeling ook de inleidende opmerkingen, in het bijzonder onder 3.9, van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:1345) in een zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is onder zaaknummer 18/04301.

\n

Rb. Noord-Holland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:10334, RO 2016/20.

\n

Hof Amsterdam (OK) 15 november 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4643, ARO 2016/187, JOR 2017/227.

\n

P.D. Olden merkt daarover in zijn noot in JOR 2017/227 op: “Net zoals Gerrit de Postduif van de Fabeltjeskrant zijn klanten verwees naar een ander loket van zijn éénmanspostkantoor, zo ontdoet de OK zich van haar raden en behandelt na verwijzing als “gewoon” hof de subsidiaire vordering. Dat is praktisch en efficiënt, maar zou de beraadslaging mét raden niet al een zekere uitstraling hebben gehad op de behandeling van de subsidiaire vordering zonder raden, met name nu de beoordeling van die subsidiaire vordering draait om de waardering van aandelen? Het zal het geheim van de raadskamer [bedoeld zal zijn: raadkamer, A-G] blijven.” Deze gang van zaken komt overigens vaker voor. Zie bijv. ook mijn conclusie in de zaak 18/04301, ECLI:NL:PHR:2019:1345, onder 2.7-2.8, met verdere verwijzingen.

\n

Hof Amsterdam 20 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5502, ARO 2017/20, JOR 2017/228. P.D. Olden merkt daarover in zijn noot in JOR 2017/227 op: “Wordt [verweerder] schadeloos gesteld, dan komt dat economisch neer op een exit (het restbelang van 3% daargelaten). Daar kan ik onder de omstandigheden wel vrede mee hebben. Er was kennelijk onvoldoende verklaring voor de extreem lage emissieprijs en dan wordt het allicht misbruik van bevoegdheid.”

\n

Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem) 28 november 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:11892. Zie hierover ook dupliek zijdens [verweerder] , onder 1.4.

\n

Zie bijv. Rb. Noord-Holland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:10334, RO 2016/20, rov. 2.3-2.4, Hof Amsterdam (OK) 15 november 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4643, ARO 2016/187, JOR 2017/227, rov. 2.6, Hof Amsterdam 20 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5502, ARO 2017/20, JOR 2017/228, rov. 2.7, Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem) 28 november 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:11892, rov. 2.7.

\n

Zie over dit beginsel in ander verband, in de context van bestuurdersaansprakelijkheid, bijv. L. Timmerman, ‘Beginselen van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoedanigheid van bestuurder doet ertoe’, WPNR 2016/7105, p. 325, tevens opgenomen in G. van Solinge e.a. (red.), Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 28. Vgl. in het kader van bezoldiging ook L.G. Verburg onder 5 van zijn noot in JOR 2012/75 onder HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509 (over “pettenproblematiek”).

\n

HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509, NJ 2012/336, rov. 3.2-3.4.

\n

Conclusie A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2012:BU6509) voor HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509, NJ 2012/336, onder 3.4-3.8. Zie voor duiding van het Imeko/ […]-arrest ook de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2018:578) voor HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1210, JOR 2018/268, onder 3.2-3.14.

\n

Het oorspronkelijke art. 2:135 BW, ten tijde van de invoering van Boek 2 BW in 1976, luidde: “Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, wordt de bezoldiging van bestuurders door de algemene vergadering vastgesteld.” Bij de Wet van 9 juli 2004 (Stb. 2004, 370), in werking getreden op 1 oktober 2004 (Stb. 2004, 405) is deze bepaling als volgt komen te luiden in art. 2:135 lid 3 (oud) BW: “De bezoldiging van bestuurders wordt met inachtneming van het beleid, bedoeld in lid 1, vastgesteld door de algemene vergadering, tenzij bij de statuten een ander orgaan is aangewezen.” Bij de Wet van 30 juni 2010 (Stb. 2010, 250), in werking getreden op 1 juli 2010 (Stb. 2010, 251), is art. 2:135 lid 3 (oud) BW vernummerd tot art. 2:135 lid 4 BW. De tekst van de bepaling is niet gewijzigd. Het huidige art. 2:135 lid 4 BW luidt dus nog steeds: “De bezoldiging van bestuurders wordt met inachtneming van het beleid, bedoeld in lid 1, vastgesteld door de algemene vergadering, tenzij bij de statuten een ander orgaan is aangewezen.” De procesinleiding geeft in voetnoot 16 een enigszins afwijkende weergave van de relevante wetswijzingen van art. 2:135 BW.

\n

Zie bijv. Asser/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, NV en BV – Corporate Governance (2-IIb), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 25.d en 310.a en J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2018, art. 2:135 BW, aant. 6.1 (bijgewerkt t/m 1 oktober 2018). Zie (toegespitst op beursvennootschappen) bijv. ook E.C.H.J. Lokin, De bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen (diss.), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 332.

\n

In art. 13 lid 3 van de statuten van Orthocenter is bepaald: “De bezoldiging van bestuurders wordt met inachtneming van het beleid, bedoeld in de vorige zin, vastgesteld door de raad van commissarissen.” De statuten zijn zowel door Orthocenter (Akte overlegging producties zijdens Orthocenter, productie 5) als door [verweerder] (Conclusie van antwoord, productie 18) in het geding gebracht. Zie ook rov. 3.4 van het bestreden arrest.

\n

P. van Schilfgaarde onder 1 van zijn noot in NJ 2012/336 onder HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509.

\n

Het huidige art. 2:145 BW luidt: “De algemene vergadering kan aan de commissarissen een bezoldiging toekennen.” In het verleden was nog mogelijk dat deze bevoegdheid in de statuten aan een ander orgaan dan de algemene vergadering was toegekend. Zie over de achtergrond van de wetswijziging die tot de huidige formulering van art. 2:145 BW heeft geleid de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2012:BU6509) voor HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509, NJ 2012/336, onder 3.7 (weergegeven onder 3.7) en de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2018:578) voor HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1210, JOR 2018/268, onder 3.4, onder verwijzing naar Kamerstukken II 2002/03, 28179, nr. 7. Bezoldiging van commissarissen laat ik verder rusten, dat speelt niet in deze zaak.

\n

HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1803, NJ 1996/139, rov. 3.2. Zie bijv. ook Lokin 2018, nr. 353. Zie ook de inleidende opmerkingen, in het bijzonder onder 4.1-4.17, van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:111) in een zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is onder zaaknummer 19/00274.

\n

Zie Asser/J.M.M. Maeijer, bewerkt door M.J. Kroeze, De rechtspersoon (2-I*), Deventer: Kluwer 2015, nr. 339.a en P. van Schilfgaarde, bewerkt door J.W. Winter, J.B. Wezeman & J.D.M. Schoonbrood, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 59. Evenzo Lokin 2018, nr. 381.

\n

Zie over deze en andere mogelijkheden Lokin 2018, nr. 382-388. Zie verder bijv. ook C.D.J. Bulten, ‘Het geven van beloning en het nemen van bonus. Een verhandeling over de bevoegdheden ex art. 2:135 en 2:245 BW’, in C.J.H. Jansen & L.G. Verburg (red.), Onderneming en beloning, Deventer: Kluwer 2014, p. 108-115.

\n

In deze zin ook A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:578) voor HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1210, JOR 2018/268, onder 3.32: “De lat voor het aannemen van onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ligt hoog, omdat het door de wetgever gehanteerde strenge uitgangspunt dat niet een ander orgaan dan de AV over de bezoldiging van commissarissen kan besluiten anders te zeer zou worden ondergraven.” Zie hiermee instemmend E.C.H.J. Lokin in zijn noot onder het arrest in JOR 2018/268, onder 4-7.

\n

Vgl. HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360, rov. 3.3.1.

\n

Evenzo Lokin 2018, nr. 355 en L.G. Verburg, De bestuurder van de NV of BV, Den Haag: BJu 2015, p. 75.

\n

Zie voor relevante omstandigheden bijv. Bulten 2014, p. 109-110, J.H. Bennaars & P.G. Vestering, ‘Beperking van de bestuurdersbeloning in het regelwoud van het vennootschapsrecht, arbeidsrecht en gedragscodes’, TAP 2010, special juni, p. 19 en J.M. van Slooten & I. Zaal, ‘Gebrekkig loon’, Ondernemingsrecht 2008/85.

\n

Zie ook Lokin 2018, nr. 8 en J.H. Bennaars, De rechtspositie van de bestuurder: benoeming, beloning en ontslag van de vennootschapsbestuurder (diss.), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 5.2. De wetgever gebruikt de termen overigens ook door elkaar. Zo wijst Bennaars (2015, p. 165, voetnoot 15) erop dat de term beloningsbeleid, die bij de Wet van 9 juli 2004 (Stb. 2004, 370) is geïntroduceerd in het toenmalige art. 2:135 lid 2 BW zes jaar later, bij de Wet van 30 juni 2010 (Stb. 2010, 250) geruisloos is vervangen door de term bezoldigingsbeleid. Zie over deze wetswijzigingen ook voetnoot 19.

\n

Zie voor deze constatering ook I. Meijer-Wagenaar, ‘Over beloningen van bestuurders: Art. 2:135 BW en de relatie met het arbeidsrecht’, WPNR 2006/6682, p. 684 en Bennaars 2015, p. 165. Zie voor elementen van bezoldiging art. 2:383c-e BW.

\n

Zie bijv. HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3681, NJ 2001/635, rov. 3.8, onder verwijzing naar HR 18 december 1953, ECLI:NL:HR:1953:219, NJ 1954/242. Zie hierover meer recent ook A-G Drijber in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:773) voor HR 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1784, NJ 2020/70, onder 6.2.

\n

Aldus C.C.Th. van den Andel, De directeur; bestuurder en werknemer, Deventer: Kluwer 1992, p. 48, ook aangehaald door Meijer-Wagenaar 2006, p. 684, Bennaars 2015, nr. 5.2 en Lokin 2018, nr. 8.

\n

Lokin 2018, nr. 8.

\n

Lokin 2018, nr. 8, onder verwijzing naar E.J.J. van der Heijden/W.C.L. van der Grinten, bewerkt door P.J. Dortmond, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr. 251.

\n

Bij – kort gezegd – beursvennootschappen is het overigens in de wet uitgesloten dat de rechtsverhouding tussen het bestuur en de vennootschap wordt aangemerkt als arbeidsovereenkomst (art. 2:132 lid 3 BW). Die uitzondering speelt in de onderhavige zaak niet.

\n

Zie bijv. Meijer-Wagenaar 2006, p. 187 en Lokin 2018, nr. 8.

\n

Zie hierover ook Bennaars 2015, nr. 5.2 en Van Slooten & Zaal 2008.

\n

Bennaars 2015, nr. 5.2.

\n

Verburg 2015, p. 114. Zie voor het Atlantic Nominees-arrest HR 17 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1887, NJ 1996/142, rov. 3.2. Zie voor het Imeko/ […]-arrest onder 3.6.

\n

Asser/Kroeze 2015, nr. 196. Zie hierover bijv. ook Lokin 2018, nr. 335.

\n

HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2713, NJ 2005/483, rov. 3.5.3, HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2030, NJ 2005/484, rov. 3.4.3. Het derde 15 april-arrest is niet gepubliceerd, maar identiek aan laatstgenoemd arrest. Uit deze rechtspraak volgt tevens dat ook de ontslagneming door de bestuurder uit zijn functionele hoedanigheid in beginsel tot gevolg heeft dat zijn dienstbetrekking eindigt. Zie o.a. Verburg 2015, p. 95.

\n

HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2713, NJ 2005/483, rov. 3.5.3, HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2030, NJ 2005/484, rov. 3.4.3.

\n

Zie ook Verburg 2015, p. 95, 96, waar hij o.a. schrijft: “Voor een uitzondering is in de visie van de Hoge Raad in de 15 april-arresten slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen een andersluidende afspraak maakten. De Hoge Raad laat open op welk moment deze afspraak tot stand komt. Dat betekent dat de afspraak vooraf in de arbeidsovereenkomst of separaat kan zijn vastgelegd of eerst later dan wel pas ten tijde van het ontslag vorm kan hebben gekregen. De timing van de afspraak is niet van belang. Ook is mogelijk dat partijen in de woorden van het Atlantic Nominees-arrest overeen zijn gekomen dat de bestuurder ‘naast zijn functie van bestuurder tevens een andere functie in de onderneming van de vennootschap of in de onderneming van een met haar verbonden vennootschap vervult’. Dit betekent in die situatie dat het ontslag van de bestuurder als bestuurder (inclusief de bijbehorende contractuele relatie) niet leidt tot beëindiging van de arbeidsrelatie betreffende de ‘andere functie’.” [voetnoot niet overgenomen, A-G] Evenzo de (anonieme) wenkschrijver bij het vonnis in eerste aanleg (zie voetnoot 2) in RO 2017/41: “In de praktijk komt het wel eens voor dat een bestuurder naast zijn werkzaamheden als bestuurder andere werkzaamheden voor de vennootschap verricht. Die situatie doet zich in deze zaak voor: de bestuurder opereert tevens als vestigingsmanager en valt af en toe in als orthodontist. Een van de werknemers groeit bijvoorbeeld door als bestuurder, maar blijft daarnaast zijn eigen werkzaamheden verrichten. Ook bij de uitoefening (…) van beroepen, zoals advocaat of makelaar of medisch specialist blijft een bestuurder vaak het beroep uitoefenen naast zijn bestuurstaken. In dat geval rijst de vraag of de bezoldiging als bestuurder tevens ziet op de andere werkzaamheden. Deze zaak illustreert welke (juridische) problemen kunnen ontstaan indien hier geen duidelijke afspraken over zijn gemaakt.” Meer dan het vonnis, laat het arrest (dus) zien dat dit laatste anders lag.

\n

Zie voetnoot 21.

\n

Procesinleiding, voetnoot 9 en de schriftelijke toelichting zijdens Orthocenter, voetnoot 36.

\n

Spreekaantekeningen comparitie zijdens Orthocenter, onder 12. De opzegbrief van [verweerder] van 1 juni 2004 en de begeleidende e-mail van [verweerder] aan Orthocenter van 5 december 2005 zijn opgenomen in de Akte overlegging aanvullende producties zijdens [verweerder] , als productie 25. Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens Orthocenter, onder 42 en 43 voor de opzegbrief respectievelijk de begeleidende e-mail van [verweerder] .

\n

De brief van [betrokkene 5] aan het UWV van 8 december 2005 is opgenomen in de Conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis, als productie 46. [verweerder] heeft gesteld dat de opzegbrief “op instigatie van [betrokkene 1] is opgesteld”. Zie de Conclusie van antwoord, onder 4.29 sub (iii). Orthocenter heeft gesteld: “Uiteraard gebeurde dit op initiatief van [verweerder] en onjuist is de stelling van [verweerder] dat de opzegbrief op instigatie van [betrokkene 1] is opgesteld.” Zie de Conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis, onder 4.23.

\n

Productie 4 bij Akte overlegging producties zijdens Orthocenter.

\n

Zie in dit verband ook de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2018:578) voor HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1210, JOR 2018/268, onder 3.27: “Als Wever op enig moment van mening is geweest dat de door de AV van 27 juni 2002 vastgestelde vergoeding te laag zou zijn in verhouding tot de door hem verrichte werkzaamheden had hij de AV kunnen en moeten vragen de commissarisvergoding (verder) te verhogen”. Evenzo E.C.H.J. Lokin in zijn noot onder het arrest in JOR 2018/268, onder 14.

\n

Zie (toegespitst op het beroep op rechtsverwerking) ook de (anonieme) wenkschrijver in zijn of haar wenk bij het vonnis in eerste aanleg (zie voetnoot 2) in RO 2017/41: “De vraag is of (…) de aard van art. 2:245 BW zich niet tegen rechtsverwerking verzet, nu het vaststellen van de bezoldiging een van de kernbevoegdheden van de algemene vergadering c.q. RvC is. Alleen indien de vergoedingen een andere grondslag hebben dan de bezoldiging als bestuurder (bijvoorbeeld een aparte arbeidsovereenkomst), zou art. 2:245 BW hieraan niet in de weg staan.” De wenkschrijver verwijst hier overigens ten onrechte naar art. 2:245 BW, het equivalent van art. 2:135 BW voor de B.V. (Orthocenter is een N.V.).

\n

De arbeidsovereenkomst VM is door [verweerder] als productie 1 bij zijn Conclusie van antwoord in het geding gebracht.

\n

Op grond van art. 2:130 lid 2 BW komt de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de vennootschap mede aan iedere bestuurder toe. Zie ook art. 14 lid 2 van de statuten van Orthocenter (waarover ook voetnoot 21): “De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan iedere directeur.”

\n

Vgl. art. 14 lid 8 van de statuten van Orthocenter (waarover ook voetnoot 21): “De directie behoeft de goedkeuring van de raad van commissarissen voor bestuursbesluiten strekkende tot het verrichten van alle rechtshandelingen, waarvan de waarde of het belang een zodanig bedrag te boven gaat als de raad van commissarissen zal hebben medegedeeld of waardoor de vennootschap voor langer dan een jaar wordt verbonden (…). Het ontbreken van de goedkeuring van de raad van commissarissen tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de directie of directeuren niet aan.”

\n

Lokin 2018, nr. 338, onder verwijzing naar Verburg 2015, p. 27.

\n

Zie art. 14 lid 2 van de statuten van Orthocenter (waarover ook voetnoot 21).

\n

Wet van 6 juni 2011 (Stb. 2011, 275), in werking getreden op 1 januari 2013 (Stb. 2012, 455). Zie over de achtergrond van deze wetswijziging Kamerstukken II 2008/09, 31763, nr. 3, p. 10-14.

\n

Zie o.a. HR 21 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1849, NJ 2008/297, rov. 3.4.

\n

HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, NJ 2007/420, rov. 3.4, onder verwijzing naar HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4394, NJ 2004/519. Zie ook de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2007:BA0033) voor HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, NJ 2007/420, onder 3.36.

\n

HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, NJ 2007/420, rov. 3.7.

\n

HR 17 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1887, NJ 1996/142, rov. 3.2.

\n

Conclusie van dupliek, onder 4.2 en 4.3.

\n

Pleitnotitie comparitie zijdens [verweerder] , onder 16.

\n

HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, NJ 1998/149, rov. 3.4.

\n

Vgl. HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186, NJ 2003/124, rov. 3.4.

\n

Vgl. HR 27 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0771, NJ 1993/273, rov. 3.5.

\n

Vgl. HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186, NJ 2003/124, rov. 3.5.

\n

Zie over toepassing van de wilsvertrouwensleer bijv. E.S. de Jong, ‘Wat zijn de essentialia voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst?’, ArbeidsRecht 2011/33. Vgl. (met betrekking tot een iets ander geval) ook Rb. Rotterdam 23 juli 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:6351, rov. 4.7.

\n

Akte overlegging aanvullende producties zijdens [verweerder] , productie 25.

\n

De verwijzing naar art. 2.2 en 2.4 van de arbeidsovereenkomst VM strookt met de Pleitnota in appel zijdens [verweerder] , onder 12.

\n

Pleitnota in appel zijdens [verweerder] , onder 13 en 16 en Proces-verbaal pleidooi, p. 2-3 (uitlatingen mr. Ariëns).

\n

Bedoeld zal zijn: van.

\n

Proces-verbaal pleidooi, p. 2-3 (uitlatingen mr. Ariëns).

\n

Pleitnota in appel zijdens [verweerder] , onder 13 en 16.

\n

Conclusie van dupliek, onder 4.1-4.9.

\n

Conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis, onder 1.10 en 4.22-4.25.

\n

Zie over de vereisten aan de gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv bijv. A-G De Bock in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:490) voor HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1276, JOR 2019/215, onder 4.3-4.7, met verdere verwijzingen.

\n

Conclusie van antwoord, onder 4.26.iii.

\n

Akte overlegging producties zijdens [verweerder] , productie 64 en 65.

\n

Een overweging die overigens past bij rov. 2 onder (xvii) van het arrest (zie ook onder 1.17), waaruit blijkt dat [betrokkene 1] bij e-mail van 24 januari 2009 aan [betrokkene 5] kenbaar heeft gemaakt bepaalde “afrekeningen vm’s” (zie rov. 2 onder (xvi) (zie ook onder 1.16)) vanuit “interne controle overwegingen (van accountants en commissarissen)” graag alsnog tegemoet te zien van [betrokkene 5] . Zie trouwens ook rov. 5.6 (voorlaatste zin) van het vonnis (“Onbetwist is ook dat de RvC door de directie/ [betrokkene 1] met schriftelijke verslagen getiteld ‘stand van zaken’ en maandelijkse verslagen op de hoogte werd gehouden, in ieder geval voorafgaand aan iedere directie/RvC-vergadering”).

\n

Bij die vierde zin staat geen vindplaats vermeld. Ik neem aan dat bedoeld is de bij de vijfde zin, in voetnoot 20 bij het subonderdeel, genoemde vindplaats. Zie ook de volgende voetnoot.

\n

Proces-verbaal pleidooi, p. 2 (verklaring [verweerder] ). Die productie 65, waarnaar onder meer wordt verwezen in het Proces-verbaal pleidooi, p. 1, betreft blijkens de toelichting daarop zijdens [verweerder] een voorbeeld van een financieel overzicht van Orthocenter met betrekking tot de vestiging van Orthocenter in Alkmaar van het jaar 2010: “Daarin is een bedrag opgenomen van EUR 36.805 als “Vergoeding Tandartsen”. Dit bedrag komt terug in de recapitulatie van de “Berekening vergoeding [verweerder] 2004 t/m 2011” als omzetvergoeding voor de vestiging Alkmaar in het jaar 2010. Deze cijfers werden in de kwartaalvergaderingen van de directie en RvC besproken. Ook dit is een voorbeeld waaruit blijkt dat de RvC wist welke vergoedingen aan [verweerder] betaald werden”. Daarover is zijdens Orthocenter in de in voetnoot 20 bij het subonderdeel genoemde vindplaats (Pleitaantekeningen in appel zijdens Orthocenter, onder 22 en 24 en voetnoot 30) op de keper beschouwd niet meer opgemerkt dan dat pertinent onjuist is, en nergens uit blijkt, dat dit financiële overzicht aan de RvC is getoond en met de RvC is besproken.

\n

Proces-verbaal pleidooi, p. 2 (repliek mr. Groenewegen-Caris).

\n

Spreekaantekeningen comparitie zijdens Orthocenter, onder 6 (voetnoten 14 en 15 niet overgenomen in het citaat).

\n

De desbetreffende e-mailcorrespondentie is door [verweerder] als productie 2 bij zijn Conclusie van antwoord in het geding gebracht.

\n

Akte overlegging aanvullende producties zijdens [verweerder] , productie 25.

\n

Proces-verbaal pleidooi, p. 2 (verklaring [verweerder] ).

\n

Proces-verbaal pleidooi, p. 2 (verklaring [betrokkene 1] ).

\n

Conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis, onder 2.8-2.9.

\n

De desbetreffende arbeidsovereenkomst is door [verweerder] als productie 1 bij zijn Conclusie van antwoord in het geding gebracht.

\n

Spreekaantekeningen comparitie zijdens Orthocenter, onder 27.

\n

Pleitaantekeningen in appel zijdens Orthocenter, onder 19.

\n

Dit laatste is blijkens die passages helemaal niet gesteld. De vooropstelling van Orthocenter was immers dat [verweerder] “de taken” die hem waren toebedeeld in zijn functie als statutair directeur van Orthocenter “aantoonbaar niet heeft verricht”, dat hij “zijn werkzaamheden” als bestuurder van Orthocenter “in de betreffende jaren heeft verzaakt”.

\n

Daaruit volgt dat [verweerder] als statutair directeur van Orthocenter “als taak had het ontwikkelen van algemeen beleid samen met de algemeen directeur [ [betrokkene 1] , A-G], het aansturen van VM’s, het optimaliseren van de bedrijfsvoering en het onderhouden van de certificering”, en dat [verweerder] als VM zich binnen Orthocenter “bezig [diende] te houden met orthodontische werkzaamheden” en “de algemene verantwoordelijkheid [droeg] voor de dagelijkse gang van zaken binnen de vestiging”.

\n

Het gaat hier om [verweerder] ’s hoedanigheid van bestuurder (statutair directeur) van Orthocenter. Daaraan stelt art. 2:9 BW als eis (ook vóór 1 januari 2013, toen het huidige art. 2:9 BW is ingevoerd) dat elke bestuurder jegens de vennootschap gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak, waarbij aansprakelijkheid wegens schending van die norm op de voet van art. 2:9 BW vergt dat de bestuurder, alle omstandigheden van het geval indachtig, een ernstig verwijt te maken valt (hier is sprake van een hoge drempel). Zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, rov. 5.3. Hetgeen het hof overweegt in rov. 3.7 staat niet in de sleutel van bestuurdersaansprakelijkheid, maar dit laat onverlet dat, mede gelet op die systematiek van art. 2:9 BW, onbehoorlijk bestuur niet licht wordt aangenomen.

\n

Akte overlegging producties zijdens Orthocenter, productie 7.

\n

Zie ook de stellingen van [verweerder] in eerste aanleg (Conclusie van antwoord, onder 1.6 en 1.7) en hoger beroep (Memorie van antwoord, onder 3.5 en Pleitnota in appel zijdens [verweerder] , onder 1 en 2).

", "next": 0}