Een belangrijk gezichtspunt is daarbij dat de schuldeiser bezwaarlijk zijn rechten kan uitoefenen ten aanzien van een rechtsvordering jegens een rechtspersoon als schuldenaar die is opgehouden te bestaan (buiten faillissement, of nadat het faillissement van die rechtspersoon een einde heeft genomen), wat het redelijk maakt in dat tijdvak van het opgehouden zijn te bestaan (waarin de rechtspersoon dus niet meer bestaat) om die reden uit te gaan van een verlengingsgrond als bedoeld in art. 3:320 BW. Dit wordt onderstreept door art. 2:23c lid 2 BW, waaruit volgt dat gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon had opgehouden te bestaan, er een verlengingsgrond is als bedoeld in art. 3:320 BW ten aanzien van de verjaring van rechtsvorderingen van of tegen de rechtspersoon. Hier is de verlengingsgrond het hebben opgehouden te bestaan van de rechtspersoon.
\nDe moeite die ik heb met de benadering van het hof is de gekozen route, die blijkens rov. 7.4.5 eindarrest neerkomt op het volgende: “De conclusie is dan ook dat uit de artikelen 36, 137c, 137g, 193 en 194 Fw, in verbinding met artikel 3:320 BW, volgt dat een lopende verjaringstermijn niet afloopt zolang een vereffening in faillissement niet is heropend op de voet van artikel 194 Fw. Dit brengt mee dat ook in geval van een vereenvoudigde afwikkeling van een faillissement van een rechtspersoon de heropening van de vereffening in faillissement geen vereiste is voor het (voort)lopen van de verjaringstermijn. Om diezelfde reden is stuiting van een vordering op de niet meer bestaande rechtspersoon [C] Holding evenmin vereist”.
\nMet deze generieke, op de Faillissementswet gebaseerde benadering maakt het hof kennelijk geen onderscheid tussen een faillissement van een natuurlijk persoon en een faillissement van een rechtspersoon, wat ik problematisch acht gelet op nrs. 3.27-3.32. Voor zover het hof dat onderscheid wel zou hebben gemaakt, en hier alleen het oog zou hebben gehad op het laatste geval (een faillissement van een rechtspersoon), zou een ander probleem de kop opsteken: ik zie zich geen eenvoudig aanwijsbare faillissementsrechtelijke basis aftekenen voor een dergelijk (vergaand) ‘tweesporenbeleid’ bij de toepassing van de genoemde bepalingen uit de Faillissementswet, al naar gelang sprake is van een faillissement van een natuurlijk persoon of een faillissement van een rechtspersoon. Daarbij speelt mee dat hoe dan ook het hof in het bijzonder met behulp van art. 36 Fw, dat nu eenmaal niet is toegesneden op (het tijdvak van) het opgehouden zijn te bestaan van een rechtspersoon (nadat het faillissement van die rechtspersoon een einde heeft genomen) maar een andere ratio kent (zie nr. 3.28), in het kader van verjaring van een rechtsvordering probeert een ‘verlengingsgrondoplossing’ te construeren voor een probleem dat juist neerkomt op dat (tijdvak van het) niet meer bestaan van een rechtspersoon (waarbij van een faillissementssituatie dus geen sprake is) en met die ratio niet zozeer van doen heeft.
\nDaartoe voelt het hof zich kennelijk genoodzaakt, omdat het aanneemt dat [eisers] terecht opmerkt dat uit art. 2:23a lid 5 BW volgt dat in het onderhavige geval art. 2:23c BW niet van toepassing is, wat weer verband lijkt te houden met de direct daaraan voorafgaande overwegingen dat het faillissement van [C] Holding “vereenvoudigd is afgewikkeld conform de artikel 137a t/m 137g Fw” en het “dus inderdaad [gaat] om een “afwikkeling in faillissement””. Zie rov. 7.4.4 eindarrest (in verbinding met rov. 7.4.2 eindarrest).
\nArt. 36 Fw, al dan niet in verbinding met andere bepalingen uit de Faillissementswet (zoals die welke het hof noemt in rov. 7.4.5 eindarrest), is m.i. dan ook een minder aangewezen vehikel voor de ‘verlengingsgrondoplossing’ die het hof in rov. 7.4.3-7.4.7 eindarrest begrijpelijkerwijs zoekt ter redressering van de problematiek van ‘ongelijke behandeling van schuldeisers’ als daar bedoeld. Dit impliceert het bestaan van een te prefereren alternatief. Dat vind ik in Boek 2 BW, waarin die oplossing m.i. per saldo beter in te passen valt.
\nDe ‘verlengingsgrondoplossing’ die ik voorsta, bestaat in de kern eenvoudigweg uit een rechtstreekse toepassing van de door de Hoge Raad in het […] /Rabobank-arrest gegeven uitleg van art. 2:23c lid 2 BW ook in de onder (b) bedoelde gevallen, voor zover dat past in het stelsel van zowel de Faillissementswet als Boek 2 BW. Ik doel op de volgende overweging: “Art. 2:23c lid 2 in verbinding met art. 3:320 BW geeft een regel voor het tijdstip waarop een verjaringstermijn van een vordering op een rechtspersoon eindigt nadat die rechtspersoon is opgehouden te bestaan. Die regel veronderstelt dat een lopende verjaringstermijn in elk geval niet afloopt zolang de vereffening van de rechtspersoon niet is heropend op de voet van art. 2:23c lid l BW. Dit brengt mee dat de heropening geen vereiste is voor het (voort)lopen van de verjaringstermijn. Om dezelfde reden behoeft een verjaringstermijn van een vordering op een niet meer bestaande rechtspersoon niet te worden gestuit gedurende de periode dat die rechtspersoon niet meer bestaat”.
\nDit leent zich m.i. ook voor rechtstreekse toepassing in de onder (b) bedoelde gevallen, voor zover op basis daarvan geldt dat, nadat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan vanwege de beëindiging van de vereffening in faillissement, een lopende verjaringstermijn in elk geval niet afloopt zolang de vereffening van de rechtspersoon niet is heropend. Dit brengt dan evenzeer mee dat de heropening geen vereiste is voor het (voort)lopen van de verjaringstermijn, en dat om dezelfde reden een verjaringstermijn van een vordering op de niet meer bestaande rechtspersoon niet behoeft te worden gestuit gedurende de periode dat de rechtspersoon niet meer bestaat. In de onder (b) bedoelde gevallen – anders dan in de onder (a) bedoelde gevallen – geschiedt die heropening van de vereffening in beginsel niet op de voet van art. 2:23c lid 1 BW, maar op de voet van art. 194 Fw.
\nZie nr. 3.31. Dit laatste volgt mede uit art. 2:23a lid 5 BW, dat bepaalt dat art. 2:23a lid 1-4, 2:23b en 2:23c BW niet van toepassing zijn “op vereffening in faillissement” (hetzelfde zal gelden voor art. 2:23 BW). Gelet ook op de systematiek van de heropening van de vereffening in art. 2:23c lid 1 BW, die spoort met de regeling in art. 194 Fw met betrekking tot niet vereffende baten voor het geval de rechtspersoon is ontbonden door insolventie na faillietverklaring, valt aan te nemen dat ook bij heropening van de vereffening op de voet van art. 194 Fw, in de terminologie van art. 2:23c lid 1 BW, de rechtspersoon herleeft, maar uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening.
\nArt. 36 Fw laat zich ook daarmee aldus in verband brengen, dat bínnen het specifieke kader van zo’n eenmaal op de voet van art. 194 Fw heropende vereffening (zó daarvan sprake is) ten aanzien van zo’n specifieke nagekomen bate kwesties van verjaring geen rol spelen bij de verdeling van deze bate door de curator onder de betreffende schuldeisers. Zie nr. 3.32.
\nOok nu in een dergelijk geval de Achtste afdeling van de Faillissementswet toepassing mist (zie nr. 3.29), gedurende de op de voet van art. 194 Fw heropende vereffening het faillissementsbeslag op de betreffende nagekomen bate rust en het faillissement ten aanzien van deze bate dus niet is opgehouden te bestaan (zie nr. 3.32), en de rechtspersoon in geval van zo’n heropende vereffening dus uitsluitend herleeft ter afwikkeling van die heropende vereffening (die is ingegeven door die nagekomen bate), zie ik ruimte om aan te nemen dat art. 36 Fw in zo’n geval bij een rechtspersoon (in zoverre anders dan bij een natuurlijk persoon, zie nr. 3.32) voorziet in een algemeen werkende verlengingsgrond voor de duur van de heropende vereffening op de voet van art. 194 Fw (zie nr. 3.31).
\nNadat deze heropende vereffening is beëindigd, houdt de rechtspersoon logischerwijs weer op te bestaan (art. 2:19 lid 5-6 BW) en kan het voorgaande weer toepassing vinden. Hierin schuilt weliswaar een verschil met de onder (a) bedoelde gevallen, maar ook dat is verklaarbaar en gerechtvaardigd, omdat in die gevallen geen sprake is van (heropende) vereffening in faillissement en art. 36 Fw daarin dus ook geen rol speelt. Daarbij zij aangetekend dat bij toepassing van art. 2:23c lid 1 BW de zesmaandentermijn van art. 2:23c lid 2 BW geldt, wat niet zo is in de hier voorgestane benadering voor de onder (b) bedoelde gevallen, waarin art. 2:23c lid 2 BW immers niet onverkort toepassing vindt (want zonder die zesmaandentermijn).
\nTegen een dergelijke op art. 2:23c lid 2 BW gebaseerde verlengingsgrond, waarmee in de onder (b) bedoelde gevallen alleen gedoseerd en gericht wordt voorzien in een passende verlengingsgrond gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon is opgehouden te bestaan en (dus) geen sprake is van (heropende) vereffening in faillissement, verzet het stelsel van de Faillissementswet (met inbegrip van het daarin geregelde systeem van vereffening van het vermogen van een gefailleerde rechtspersoon) zich niet. De hier voorgestane benadering past daarmee, anders dan het hof kennelijk meent in rov. 7.4.4 eindarrest, ook in de ruimte die art. 2:23a lid 5 BW laat. Blijkens de parlementaire geschiedenis is de ratio van art. 2:23a lid 5 BW dat waar vereffening moet plaatsvinden en de schulden de baten overtreffen, de summiere regeling als genoemd in art. 2:23a lid 5 BW voor zo’n vereffening in het algemeen niet geschikt is en afwikkeling overeenkomstig de Faillissementswet (dus vereffening in faillissement), met de curator als vereffenaar, op haar plaats is.
\nDaarmee is deze benadering in lijn, van een doorkruising is geen sprake: een toepassing van art. 2:23c lid 2 BW op (heropende) vereffening in faillissement doet zich in deze benadering niet voor, en (ook) de Faillissementswet laat ruimte voor deze benadering. Dat het faillissement van [C] Holding is afgewikkeld conform art. 137a t/m 137g Fw, en niet is opgeheven op de voet van art. 16 Fw, doet daaraan logischerwijs niet af. Ik wijs er verder nog op:
\n3.34 Het voorgaande (zie nrs. 3.27-3.33) resulteert erin dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. Het onderdeel betoogt weliswaar terecht dat het oordeel van het hof in rov. 7.4.5 eindarrest als geciteerd in nr. 3.33 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, maar [eisers] heeft geen belang bij cassatie op die grond. Toepassing in het onderhavige geval van een op art. 2:23c lid 2 BW gebaseerde verlengingsgrond als uiteengezet in nr. 3.33, wat getuigt van een juiste rechtsopvatting, leidt immers tot dezelfde uitkomst als die welke het hof bereikt: dat de rechtsvordering van Rabobank op [C] Holding niet is verjaard vanwege het opgehouden zijn te bestaan van [C] Holding op 20 juli 2012, dus vóór de ommekomst van de tot 26 november 2013 voortlopende verjaringstermijn (zie de slotsom in rov. 7.4.7 (eerste zin) eindarrest, en nr. 3.24).
\n3.35 Gelet op mijn bevindingen inzake onderdelen 9 en 10 kan het opgemerkte in de ST Rabobank, nr. 4.81 buiten beschouwing blijven.
\nSlotsom 3.36 De slotsom luidt dat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden.
\n4De conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof 's-Hertogenbosch 6 december 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5410, JOR 2017/81. Zie voor een samenvatting van het geschil rov. 7.1 van het op 15 januari 2019 gewezen eindarrest van het Hof 's-Hertogenbosch 15 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:125, JOR 2019/115.
\nProductie 1 inleidende dagvaarding.
\nProductie 2 inleidende dagvaarding.
\nProductie 2 conclusie van antwoord.
\nProductie 3 inleidende dagvaarding.
\nProductie 17 brief mr. Groenewoud d.d. 4 juni 2014.
\nProductie 4 inleidende dagvaarding.
\nProductie 5 inleidende dagvaarding.
\nProductie 7 inleidende dagvaarding.
\nProductie 13 brief mr. Groenewoud d.d. 21 mei 2014.
\nProductie 13 brief mr. Groenewoud d.d. 21 mei 2014.
\nProductie 8 conclusie van antwoord.
\nProductie 8 inleidende dagvaarding.
\nProductie 9 inleidende dagvaarding.
\nZie rov. 3.2 tussenarrest, aangevuld met de eis in de dagvaarding d.d. 22 november 2013.
\nZie rov. 3.3 tussenarrest.
\nRb. Zeeland-West-Brabant (zittingsplaats Breda) 26 maart 2014, zaaknr./rolnr. C/02/274061 / HA ZA 13-948 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
\nRb. Zeeland-West-Brabant (zittingsplaats Breda) 14 januari 2015, zaaknr./rolnr. C/02/274061 / HA ZA 13-948 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
\nOnder verwijzing naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, “recentelijk HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574”.
\nNu [eisers] geen andere feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie kunnen leiden dat sprake is van rechtsverwerking.
\nDaarmee doelt het hof op de in rov. 3.9.1 onder (ii) genoemde voorwaarde voor toepassing van art. 1:88 lid 5 BW. Ten aanzien van de in rov. 3.9.1 onder (i) genoemde voorwaarde stelt het hof in rov. 3.9.1 vast dat tussen partijen niet in geschil is dat aan die voorwaarde is voldaan. “Voor zover de brief van 14 juli 2010 als nieuwe daad van rechtsvervolging (als bedoeld in artikel 3:316 BW) dan wel de mail van de curator van 16 augustus 2010 (toch) als erkenning (in de zin van artikel 3:318 BW) moet worden gezien (…)”.
\nHof Den Haag 29 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2525, JOR 2016/101.
\nDat is geschied in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285.
\nIn het dictum (rov. 4) verwijst het hof de zaak naar de rol van 7 maart 2017 voor akte aan de zijde van Rabobank (rov. 3.10.6); [eisers] zal hierna een antwoordakte mogen nemen. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
\nZie noot 24.
\nZie voor het een en ander rov. 6 van het eindarrest.
\nHof 's-Hertogenbosch 15 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:125, JOR 2019/115.
\nPleitnota [eisers] , nrs. 22, 23 en 24.
\nIn de procesinleiding op p. 3 wordt rov. 3.7.2 tussenarrest nog genoemd, maar bij de specificering van de klachten (p. 5-8) wordt geen klacht gericht tegen die rechtsoverweging.
\nDe titel luidt dan ook: “Onderdelen 1 t/m 5: rechtsverwerking”.
\nDe titel luidt dan ook: “Onderdelen 6 t/m 8: de normale uitoefening van het bedrijf van [C] Holding”.
\nDe titel luidt dan ook: “Onderdelen 9 en 10: verval van de borgtocht vanwege verjaring van de hoofdvordering”.
\nZie o.a. HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0271, NJ 1991/708, rov. 3.3.1; HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827, NJ 1996/89, rov. 3.2-3.3; HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC263, NJ 1998/621, rov. 3.4; HR 21 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1529, NJ 2002/540, rov. 4.2, 5; HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406, RvdW 2005/75, rov. 5; en HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, NJ 2013/317, rov. 4.1.1.
\nHR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75, rov. 4.2, nadien samengevat in HR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635, NJ 2017/177, rov. 3.5.2. In HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406, RvdW 2005/75, rov. 5 benadrukt de Hoge Raad dat, in aanmerking genomen dat een beroep op rechtsverwerking neerkomt op een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, zodanig beroep “slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond [kan] worden geoordeeld. Dit brengt ook mee dat genoegzame concrete feiten moeten zijn aangevoerd, waarop dit beroep kan worden gegrond”. Zie nader o.a. R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW, nr. A6b), Deventer: Kluwer 2013, nrs. 21, 23-24.
\nHet hof verwijst naar HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75.
\nDus hetgeen het hof vooropstelt en vervolgens overweegt in rov. 3.7.2-3.7.4 tussenarrest, in het licht van de stellingen van [eisers] als – in cassatie onbestreden – weergegeven in rov. 3.7.1 tussenarrest.
\nZo begrijpt ook Rabobank het onderdeel. Zie de ST Rabobank, nr. 4.6.
\nIk begrijp dit aldus dat het hof hiermee zegt: zelfs als hier de juistheid van die stelling zou worden aangenomen. Zie ook rov. 3.7.3 (derde alinea) en 3.7.4 tussenarrest, waarin het hof nader beziet hetgeen partijen hebben afgesproken en hetgeen Rabobank ter zake heeft gedaan, waarover ook hierna.
\nZie ook de verwijzing in rov. 3.7.1 (tweede alinea) tussenarrest naar “deze afspraak” en een tijdverloop van “ruim 2,5 jaar” sindsdien totdat Rabobank bij brief van 17 september 2013 [eiser 1] aansprak uit hoofde van de borgtochtovereenkomst. Een en ander sluit eveneens aan bij die afspraak van 26 januari 2011.
\nDaarop ziet de tweede alinea van dit nr. 3.4.
\nZie rov. 3.1. onder xiv tussenarrest.
\nDaaruit volgt ook dat volgens het hof niet gebleken is dat Rabobank “ruim 2,5 jaar heeft stilgezeten zonder waarneembare onderzoeksinspanningen te doen” voordat bij brief van 17 september 2013 [eiser 1] aansprak uit hoofde van de borgtochtovereenkomst, dat Rabobank “op geen enkele wijze” heeft aangegeven “waaruit haar onderzoek heeft bestaan en wat het resultaat daarvan is”. Zie de behandeling van subonderdeel 4A in nr. 3.10.
\nZoals ook benadrukt door Rabobank in cassatie, onder verwijzing naar het uiteenzettingen in hoger beroep. Zie de ST Rabobank, nrs. 4.11-4.12 (waarin tevens wordt gewezen op een stelling van [eisers] ).
\nZie rov. 3.7.3 (derde alinea) tussenarrest: “Rabobank heeft aangevoerd dat partijen geen (concrete) afspraken hebben gemaakt over (de omvang van) het door Rabobank te verrichten onderzoek naar de eventuele aansprakelijkheid van [H] jegens de bank en evenmin over een door Rabobank tegen [H] aan te spannen procedure. Rabobank stelt daarbij dat zij tijdens de bespreking van 26 januari 2011 nog niet beschikte over de stukken die nodig waren om te beslissen over de eventuele aansprakelijkstelling van [H] door de bank”.
\nZie noot 39.
\nResponderend op rov. 7.3.1 eindarrest, maar zich daarbij in rov. 7.3.2 eindarrest niet beperkend tot rov. 3.7.3 tussenarrest (zoals [eisers] doen in hun stellingen als weergegeven in rov. 7.3.1 eindarrest). In dat verband valt mede te wijzen op de inbedding van rov. 7.3.2 eindarrest, die aansluit bij hetgeen [eisers] heeft gesteld met betrekking tot het beroep op rechtsverwerking, waarop het hof het oog heeft in rov. 7.3.2 eindarrest. Die stellingen van [eisers] geeft het hof weer in rov. 3.7.1 tussenarrest en beoordeelt het hof in rov. 3.7.2 t/m 3.7.5 tussenarrest, met inachtneming van het daartegen door Rabobank gevoerde verweer.
\nZie voor die stellingen de vindplaatsen in de CvA [eisers] en de MvA [eisers] genoemd in noten 8 t/m 11 bij het subonderdeel. Die conclusie luidt “dat Rabobank daarom niet heeft voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot het beweerdelijk door haar verrichte onderzoek naar verhaalsmogelijkheden tegen [H] , dat er daarom vanuit moet worden gegaan dat dit onderzoek niet (op serieuze wijze) heeft plaatsgevonden en dat Rabobank dus ook niet tot bewijs moet worden toegelaten”.
\nDit wordt in het subonderdeel niet bestreden.
\nDaaruit volgt onder meer: (i) dat partijen naar aanleiding van de brief van 24 augustus 2010 op 3 september 2010 en 26 januari 2011 (toen met hun advocaten) hebben besproken of afgesproken dat Rabobank “een” onderzoek zou verrichten naar de verhaalbaarheid van haar schade (de nog openstaande vordering op [C] c.s.) op [H] (zie rov. 3.7.3 (eerste alinea, derde zin) tussenarrest); en (ii) dat [eisers] niet heeft weersproken de stelling van Rabobank dat partijen geen (concrete) afspraken hebben gemaakt over (de omvang van) het door Rabobank te verrichten onderzoek naar de eventuele aansprakelijkheid van [H] jegens de Rabobank en evenmin over een door Rabobank tegen [H] aan te spannen procedure (zie rov. 3.7.3 (derde alinea, tweede en vierde zin) tussenarrest). Hetgeen het hof overweegt in rov. 3.7.4 (eerste zin) tussenarrest sluit daarop aan.
\nMede onder verwijzing naar de verklaring van een Rabobank-medewerker als afgelegd ter comparitie. De ST Rabobank, nr. 4.23 (noot 43) bevat een adequaat overzicht van de relevante stellingen van Rabobank in eerste aanleg en – met name – hoger beroep (de appeldagvaarding) (niet bestreden in de Repliek [eisers] , nrs. 1-4), waarnaar ik kortheidshalve verwijs. Zie voor een samenvatting daarvan de ST Rabobank, nrs. 4.24-4.25 (idem). Gelet op hetgeen Rabobank heeft aangevoerd in de appeldagvaarding, valt m.i. niet vol te houden, anders dan [eisers] meent in de MvA, nr. 2.3, dat lezing van de appeldagvaarding uitwijst “dat nog steeds geen concrete feiten worden gesteld omtrent de eigenlijke inhoud van het onderzoek dat Rabobank beweert te hebben uitgevoerd”. Zie in dezelfde lijn subonderdeel 4C (derde zin) en de Repliek [eisers] , nr. 4.
\nMvA, nrs. 2.3 en 2.4. Zie de voetnoten 8 en 11 bij het subonderdeel.
\nMvA, nr. 2.4 ziet op het bewijsaanbod van Rabobank. MvA, nr. 2.3 ziet op hetgeen door Rabobank is aangevoerd in de appeldagvaarding met betrekking tot het verrichte onderzoek, maar gaat nauwelijks tot niet gericht in op hetgeen Rabobank daarover heeft opgemerkt (zie ook noot 51) en bevat op de keper beschouwd vooral zo niet alleen enkele algemene, ‘hoog over’ opmerkingen. Ook de vraag “of in kwalitatief en kwantitatief opzicht voldoende onderzoek is verricht”, die [eisers] opwerpt in MvA, nr. 2.3, gaat voorbij aan de vraag of Rabobank (enig) onderzoek heeft verricht naar de verhaalsmogelijkheden op [H] , waarop rov. 3.7.4 (eerste zin) tussenarrest ziet (aansluitend op rov. 3.7.3 tussenarrest, zie noot 50). Zie ook ST Rabobank, nr. 4.26.
\nDaarmee doelt het subonderdeel, gelet ook op de verwijzing in noot 12 naar de MvA, nr. 2.5, naar de in die vindplaats betrokken stelling dat “volgens de billijkheidsuitzondering van art. 150 Rv stelplicht en bewijslast op Rabobank [zouden] rusten. De vraag of door Rabobank voldoende onderzoek is verricht, betreft immers feiten en omstandigheden die geheel binnen het domein van Rabobank zelf liggen en aan het gezicht van [eiser 1] onttrokken zijn. Ook om redenen van billijkheid zou de bewijslast te dien aanzien in geen geval op [eiser 1] rusten”.
\nZie o.a. HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, NJ 2017/163, rov. 5.6.3 over de “bewijslastverdeling (…) ter zake van het bevrijdende verweer van rechtsverwerking, waar de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die tot rechtsverwerking kunnen leiden (…) op de schuldenaar rusten”.
\nZie het tweede subonderdeel: “Rabobank beroept zich immers op de rechtsgevolgen (kortweg: geen rechtsverwerking) van haar stelling dat zij haar afspraak met [eiser 1] om (serieus) onderzoek te doen naar [H] wél is nagekomen”. Meer dan dit voert het subonderdeel ter zake niet aan. Ik lees daarin niet een herhaling van het door [eisers] aangevoerde als behandeld en verworpen door het hof in rov. 7.3.1-7.3.2 eindarrest (zie met name rov. 7.3.1 (vierde zin) en 7.3.2 (zesde zin) eindarrest.
\nOf zoals A-G Spier het verwoordt in nr. 7.7 voor HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406, RvdW 2005/75: “Het ligt op de weg van degene die zich op rechtsverwerking beroept om concreet aan te geven waarom het (alsnog) geldend maken van de tegen hem gerichte aanspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat ligt ook voor de hand omdat het slagen van zulk een verweer meebrengt dat de aanspraak in rook opgaat. Daarom mogen ook hoge eisen worden gesteld aan de aankleding van een beroep op rechtsverwerking”.
\nZie o.a. Tjittes (2013), nrs. 17, 21, mede verwijzend naar de parlementaire geschiedenis van Boek 6 BW.
\nWat slechts in uitzonderlijke gevallen kan geschieden. Bewijsnood van een partij, of de situatie dat de wederpartij gemakkelijker bewijs kan leveren, is daarvoor over het algemeen onvoldoende. Zie o.a. R.J.B. Boonekamp, W.L. Valk & D.E. Alink, Stelplicht & bewijslast, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 5.2, 5.3 en Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Bewijs (3), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 291-294: “Ook in individuele gevallen kan behoefte bestaan aan omkering van het bewijsrisico, met name op grond van de in art. 150 Rv genoemde redelijkheid en billijkheid. Het zal dan bijvoorbeeld kunnen gaan om gevallen waarin de partij die volgens de hoofdregel de bewijslast draagt, in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij. Duidelijk zal zijn dat het om uitzonderlijke gevallen zal gaan en dat het stellen van enkele bewijsnood niet voldoende is. De stelplicht die de partij met bewijslast op dit punt heeft zal, wil zij bewerkstelligen dat haar wederpartij belast wordt met het bewijsrisico, zwaar zijn” (nr. 294, zonder voetnoten in het origineel).
\nIn cassatie niet, of niet met vrucht bestreden. [eisers] gaat daaraan ook voorbij in subonderdeel 4C (vierde zin).
\nWaarover in cassatie niet wordt geklaagd.
\nZie nr. 3.10.
\nZie ook noot 51.
\nWaarover in cassatie niet met vrucht wordt geklaagd. Zie nr. 3.10.
\nEnkel dat “de relevante feiten en omstandigheden geheel binnen het domein van Rabobank liggen”.
\nZie noot 59.
\nZie nr. 3.10 en dit nr. 3.12 hiervoor.
\nZie rov. 7.3.1 (eerste zes zinnen) eindarrest, waarop het hof respondeert in rov. 7.3.2 (eerste zeven zinnen) eindarrest.
\nTen overvloede: voor zover [eisers] hier heeft gehandeld op basis van veronderstellingen inzake stelplicht (en bewijslast) die afwijken van hetgeen ter zake rechtens voor haar gold (vgl. de MvA, nrs. 2.3-2.5), maakt dat het voorgaande evenmin anders. Dat komt immers voor haar risico.
\nHR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220, NJ 2018/342, rov. 3.3.2. In HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483, rov. 3.2 wordt daarnaar terugverwezen: “Zie HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220, rov. 3.3.2, met verwijzingen naar eerdere rechtspraak”.
\nZie HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526, NJ 2000/689; HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2632, NJ 2006/96 en HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, NJ 2016/29. Zie ook HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3942, RvdW 2009/108 (art. 81 RO) en HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2848, RvdW 2017/1204 (art. 81 RO). In die rechtspraak passeert de parlementaire geschiedenis van art. 1:88 lid 5 BW vaker de revue, zoals ook in HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7513, NJ 2004/173, rov. 3.5.
\nZie recent A-G Lückers in nrs. 2.4-2.12 voor HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483 in lijn met nrs. 2.12-2.18 van haar conclusie voor HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220, NJ 2018/342, een en ander met verwijzingen. Zie verder o.a. A-G Timmerman in nr. 3.6 voor HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, NJ 2016/29, ook met verwijzingen (o.a. naar HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2632, NJ 2006/96, rov. 3.5).
\nZoals A-G Lückers opmerkt in nr. 2.5 (noot 6) voor HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483: “Geldleningen en bankkredieten zijn blijkens de parlementaire geschiedenis bij uitstek rechtshandelingen waarvoor men zich borg kan stellen (e.d.) waaraan de wetgever in het kader van 1:88 lid 5 BW heeft gedacht, en die dus tot de normale bedrijfsuitoefening kunnen behoren (…)”. Zij memoreert in nr. 2.5 (noot 8) voor HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483 ook de volgende opmerking in de parlementaire geschiedenis: “Bankkredieten, waarop de bepaling het oog heeft, plegen niet te worden gegeven voor een bepaalde transactie, waarvan zou moeten worden onderzocht, of ze onder de normale uitoefening van het bedrijf valt, maar voor de (normale) bedrijfsschulden in het algemeen”.
\nZoals ook uit HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220, NJ 2018/342, rov. 3.3.1-3.3.3 volgt (zie nr. 3.19), betekent die opmerking niet dat financiering door een bank van een bepaalde transactie buiten het bereik van art. 1:88 lid 5 BW valt: het toepassingsbereik van art. 1:88 lid 5 BW zal steeds van geval tot geval moeten worden bepaald, met inachtneming van de voorliggende feiten en omstandigheden. Zie verder o.a. G.J.L. Bergervoet, Borgtocht (diss.), Deventer: Kluwer 2015, nr. 5.7.4: “Of de schuld die de NV of BV als hoofdschuldenaar op zich neemt is aangegaan in de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap, zal afhangen van verschillende feitelijke omstandigheden. Niettemin blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de ‘normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap’ voornamelijk ziet op belangrijke transacties zoals geldleningen, bankkredieten en de koop op afbetaling van zaken die bestemd zijn voor de normale exploitatie van het bedrijf”; en A-G Timmerman in nr. 3.5 voor HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, NJ 2016/29: “Het is zeer wel mogelijk dat een persoonlijke borgstelling die verstrekt wordt in het kader van een wijziging van de financiering van een onderneming, plaatsvindt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap (als bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW)”.
\nZie A-G Lückers in nr. 2.5 voor HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483 over “in beginsel cruciaal”, daarbij aantekenend in noot 8 dat het “meer precies [gaat] om de op het moment van aangaan van de borgtocht beoogde en/of aangegeven aanwending van het krediet”.
\nZie A-G Lückers in nr. 2.8 voor HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483.
\nZie noot 72. Zie daarover ook A-G Timmerman in nr. 3.5 voor HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, NJ 2016/29; A-G Timmerman in nr. 3.12-3.24 voor HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2848, RvdW 2017/1204; en A-G Lückers in nrs. 2.7-2.12 voor HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483, mede onder verwijzing naar A-G Wuisman in nr. 3.3 voor HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3942, RvdW 2009/108. Zie verder o.a. J.W.H. Blomkwist, Borgtocht (Mon. BW, nr. B78), Deventer: Kluwer 2012, nr. 14 (inzake art. 1:88 lid 5 BW), met veel rechtspraakverwijzingen.
\nDit laatste voorbeeld (vanaf “en indien”) betreft HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, NJ 2016/29, rov. 4.3, en zag op overeengekomen overbruggingskrediet (te onderscheiden van de bestaande kredietverlening). Ik wijs ook op het slot van rov. 4.3, door het hof niet genoemd: “De omstandigheid dat het overeengekomen overbruggingskrediet mede ertoe strekte de onderneming in staat te stellen haar normale bedrijfsuitoefening nog gedurende die te overbruggen periode voort te zetten, ontneemt aan deze rechtshandeling niet haar uitzonderlijke – met de acuut dreigende discontinuïteit van de onderneming samenhangende – karakter”.
\nDaarin overwoog de Hoge Raad als volgt: “Onderdeel 1.2 van het middel betoogt dat het hof in rov. 5.11 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, door bij de beoordeling van de vraag of de rechtshandeling is geschied ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening in de zin van art. 1:88 lid 5 BW, beslissend te achten of de rechtshandeling kenmerkend is voor het beroep van accountant. Voorts getuigt het oordeel van het hof in rov. 5.11 in verbinding met rov. 5.10 volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip “ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening” in de zin van art. 1:88 lid 5 BW. Voor het antwoord op de vraag of een bepaalde rechtshandeling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een vennootschap, is niet beslissend of voor het doel waarvoor die rechtshandeling is aangegaan alternatieven bestaan.
\nOnderdeel 1.3 doet een beroep op de volgende stellingen die door Rabobank zijn aangevoerd en door het hof niet onjuist zijn bevonden: (i) dat de financieringsovereenkomst door Acca is aangegaan om zich te kunnen inkopen in [A] en de financiering ook voor dat doel is aangewend, terwijl het aangaan van een financieringsovereenkomst met dat doel in wezen de enige functie van Acca was; (ii) dat, hoewel de financiering een substantieel bedrag betrof, het hierbij niet ging om een financiering met een verhoogd kredietrisico; (iii) dat [A] zich, toen de financiering in 2007 werd aangetrokken, nog niet in financiële problemen bevond; en (iv) dat de financiering daadwerkelijk ten goede is gekomen aan Acca (en dus indirect ook aan [verweerder]) en door de financiering de liquiditeiten van Acca werden vergroot.
\nHet hof heeft in rov. 5.8-5.11 deze stellingen ten onrechte niet betrokken bij de beoordeling van de vraag of de rechtshandeling is geschied ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening in de zin van art. 1:88 lid 5 BW, aldus het onderdeel”.
\nZie o.a. Rb. Alkmaar 12 november 2008, JOR 2009/28, rov. 5.8-5.11 en Hof ’s-Gravenhage 8 mei 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW9057, rov. 13.
\nHR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220, NJ 2018/342 laat ook dat zien. De betreffende vennootschap – “Acca” – was opgericht 30 mei 2006 (rov. 3.1 onder (i)), de betreffende financieringsovereenkomst werd aangegaan door de vennootschap in januari 2007 (rov. 3.1 onder (ii)). Zie verder o.a. Hof Arnhem-Leeuwarden 27 december 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:10520, rov. 5.6-5.7.
\nHR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2632, NJ 2006/96, rov. 3.4.
\nZie o.a. A-G Timmerman in nrs. 3.15-3.16 voor HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2848, RvdW 2017/1204. Zie ook HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483, rov. 3.4 (laatste twee zinnen), waaruit mede volgt dat het hof in dat geval ook kenbaar had moeten ingaan op de stelling van [de borg, A-G] dat tegenover de borgtocht niet een tegenprestatie van [de wederpartij van de vennootschap, A-G] stond die [de vennootschap, A-G] dan wel [de borg, A-G] financieel of ander voordeel opleverde.
\nZie o.a. A-G Hartkamp in nr. 15 voor HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5681, NJ 2006/79: “Bovendien eisen het belang van de rechtszekerheid en het belang van de eenvoudige toepasbaarheid van de regeling dat er één duidelijk peilmoment is voor de beantwoording van de vragen of toestemming is vereist en derhalve of kan worden vernietigd wegens het ontbreken van die toestemming. Dit moment is dat van het aangaan van de borgtocht”. Dit kan ook in het belang van een vlot lopend handelsverkeer worden geacht, waarover o.a. HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7513, NJ 2004/173, rov. 3.6.
\nHR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5681, NJ 2006/79, rov. 3.4.
\nZie HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5681, NJ 2006/79, rov. 3.7. Overigens hanteert de Hoge Raad bij de beoordeling of aan de onder (i) bedoelde voorwaarde is voldaan, niet een al te enge opvatting. Zo kan daaraan onder omstandigheden ook zijn voldaan bij indirect aandeelhouderschap of certificering van aandelen. Zie nader o.a. Blomkwist (2012), nr. 14 met verwijzingen.
\nZie o.a. A-G Timmerman in nr. 3.11 voor HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2848, RvdW 2017/1204.
\nDit strookt met o.a. HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526, NJ 2000/689, rov. 3.4; HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2632, NJ 2006/96, rov. 3.5; HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, NJ 2016/29, rov. 4.3; en HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220, NJ 2018/342, rov. 3.3.3. Zie bijvoorbeeld ook Hof ’s-Gravenhage 8 mei 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW9057, rov. 12. Dit sluit logischerwijs in hetgeen ten tijde van het aangaan van die rechtshandeling aan te merken valt als ‘normale uitoefening van het bedrijf’ van de vennootschap in kwestie. Zie o.a. A-G Hartkamp in nr. 9 voor HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526, NJ 2000/689: “Kennelijk is bedoeld dat de handeling zelf tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen behoort; niet voldoende is dat zij normale bedrijfshandelingen begunstigt, daarvoor de noodzakelijke voorwaarden schept.
\nAls bedrijf A door bedrijf B van de markt dreigt te worden gedrukt en zich alleen staande kan houden door dat bedrijf B op te kopen, is dat geen normale bedrijfshandeling, ook al wordt daardoor de verdere normale bedrijfsuitoefening van A verzekerd. Hetzelfde zal m.i. in beginsel gelden voor handelingen strekkende tot redding van een bedrijf via een samenstel van financiële transacties, ongeacht of dat gebeurt bij de aanschaf van een bedrijf (zoals in casu) of 'tijdens de rit', teneinde een faillissement te voorkomen”; en A-G Wuisman in nr. 3.3 voor HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3942, RvdW 2009/108, waar hij opmerkt dat de grens van het toepassingsbereik van art. 1:88 lid 5 BW daar ligt waar “de rechtshandeling naar zijn aard en/of risico afwijkt van wat bij de uitoefening van het bedrijf van de voorliggende vennootschap gangbaar en gebruikelijk is.
\nOp een rechtshandeling waarvan weliswaar niet kan worden gezegd dat het vreemd is dat deze door de vennootschap wordt verricht maar die toch niet valt binnen of niet verbonden is met wat voor die vennootschap de gangbare en gewone bedrijfsactiviteiten zijn, is derhalve de uitzondering van lid 5 van artikel 1:88 BW niet van toepassing” [cursivering, A-G].
\nZie A-G Wuisman in nr. 3.4 voor HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3942, RvdW 2009/108, waarop A-G Timmerman voortbouwt in nrs. 3.21 en 3.24 voor HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2848, RvdW 2017/1204.
\nDat was tussen partijen in geschil (zie rov. 3.9.2 (eerste zin) tussenarrest), niet of aan de in nr. 3.16 onder (i) bedoelde voorwaarde was voldaan (zie rov. 3.9.1 (slotzin) tussenarrest).
\nAnders gezegd: het hof beantwoordt hier bevestigend de vraag die het vooropstelt in rov. 3.9.2 (eerste alinea) tussenarrest.
\nDat geschiedde op 3 september 2007 (wijziging van het doel van de vennootschap) en op 18 december 2007 (wijziging van de naam van de vennootschap). Zie rov. 3.1 onder (i) tussenarrest, waarnaar het hof verwijst in rov. 3.9.2 (tweede alinea, eerste zin) en tegen welke achtergrond rov. 3.9.2 (tweede alinea, eerste zin) moet worden verstaan. Per die laatste datum zijn [eiser 1] en [betrokkene 1] via hun persoonlijke vennootschap bestuurder en ieder 50%-aandeelhouder van [C] Holding. Zie rov. 3.1 onder (ii) tussenarrest.
\nZie rov. 3.1 onder (i) tussenarrest, waarnaar het hof dus verwijst in rov. 3.9.2 (tweede alinea, eerste zin).
\nZie noot 92.
\nZie noot 93.
\nHier verwijst het hof dus naar rechtspraak van de Hoge Raad. Zie rov. 3.9.2 (derde alinea) tussenarrest en nr. 3.18.
\nHet is duidelijk dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van de door de Hoge Raad uitgezette lijnen wat betreft het toepassingsbereik van art.1:88 lid 5 BW. Dat blijkt niet alleen uit rov. 3.9.2 (derde alinea) tussenarrest, maar ook uit rov. 3.9-3.9.5 tussenarrest als geheel, waarin ook HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220, NJ 2018/342 doorklinkt (zoals het navolgende ook laat zien). Ik wijs erop dat wat in HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483, rov. 3.4 voorlag, in het onderhavige geval (ook) geen probleem vormt. Het hof heeft immers terecht onderzocht of de financieringsovereenkomst behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [C] Holding pleegden te worden verricht, en daarbij onder meer betrokken dat [C] Holding door de financiering van Rabobank de benodigde liquiditeiten verkreeg voor het verwerven van de aandelen in de werkmaatschappijen, waardoor zij het management over deze werkmaatschappijen kon voeren.
\nZie o.a. rov. 3.9.2 (eerste zin), 3.9.4 (vierde zin) en 3.9.5 (eerste zin) tussenarrest. Die dag was, als gezegd, 25 januari 2008. Zie rov. 3.1 onder (iv) en (v) tussenarrest.
\nZoals ook tot uitdrukking kwam in de eind 2007 doorgevoerde nieuwe naam van de vennootschap: “ [C] Holding B.V.”, oftewel [C] Holding.
\nZie rov. 3.1 onder (i) en rov. 3.9.2 (tweede alinea, eerste zin) tussenarrest. Zie o.a. de CvA, nr. 2.1: “In de loop van 2007 kwam hij [ [eiser 1] , A-G] nader in contact met [ [betrokkene 1] , A-G], die uit de transportsector afkomstig is. Samen hebben zij het plan opgevat om de [A] -groep (…) over te nemen en daarvan zelf het management te gaan voeren. Een dergelijke inkoop in een onderneming door extern management wordt wel aangeduid met de term “Management Buy-in” of “MBI””; nr. 2.3: “Als vehikel waarmee de MBI [de management buy in, A-G] zou worden gedaan werd de voormalige praktijkvennootschap van [eiser 1] , voorheen genaamd [B] B.V., ingezet”; en nr. 3.16: “(…) de statutaire doelomschrijving van de vennootschap [is] op 3 september 2007 speciaal voor het doen van de MBI gewijzigd in die van een houdster-/financieringsvennootschap (productie 10 bij dagvaarding)”. Overigens blijkt nergens uit de vaststellingen van het hof van enige betrokkenheid daarbij van Rabobank. Ook in cassatie wordt dat niet aangevoerd door [eisers] , wat strookt met o.a. de CvA, nrs. 2.2-2.6 en 3.14-3.17.
\nZie rov. 3.1 onder (ii) tussenarrest. Zie o.a. de CvA, nr. 2.4, waarin [eisers] het middellijk 50%-aandeelhouderschap in [C] Holding van [eiser 1] en [betrokkene 1] per 18 december 2007 plaatst in het kader van de (stapsgewijze) realisatie van de management buy in.
\nZie rov. 3.1 onder (iii) tussenarrest. Zie o.a. de CvA, nr. 2.4.
\nZie rov. 3.1 onder (iii) tussenarrest. Zie o.a. de CvA, nr. 2.4.
\nZie rov. 3.1 onder (iv) en (v) tussenarrest. Zie o.a. de CvA, nrs. 2.4-2.5.
\nZie o.a. de CvA, nr. 2.2 over “het verkrijgen van een financieringsarrangement van Rabobank”.
\nGelet daarop was het aangaan van de financieringsovereenkomst (en daarmee de benodigde geldlening) zelf ook in het belang van [C] Holding (en indirect, via [C] Holding, ook van [eiser 1] en [betrokkene 1] ). Dat ligt m.i. ook besloten in rov. 3.9.2 (tweede alinea) en 3.9.4 tussenarrest.
\nZie bijvoorbeeld ook de CvA, nr. 2.3, waarin [eisers] verwijst naar [C] Holding als het door [eiser 1] en [betrokkene 1] ingezette “vehikel” waarmee de management buy in zou worden gedaan, dus de “voormalige praktijkvennootschap” van [eiser 1] “voorheen genaamd [B] B.V.” [cursiveringen, A-G], waarvan op 3 september 2007 de statutaire doelomschrijving werd gewijzigd van kort gezegd “het (doen) uitoefenen van de rechtspraktijk” in (primair) “het optreden als houdstervennootschap van met name vennootschappen in de transportsector” met een aantal daaraan verwante activiteiten. Daarmee strookt de verwijzing in rov. 3.1 onder (i) tussenarrest naar “de voormalige praktijkvennootschap” van [eiser 1] , waarvan in elk geval na 3 september 2007 geen sprake meer was. Zie bijvoorbeeld ook de CvA, nr. 3.16, waaruit volgt dat [C] Holding in 2008 geen dienst meer deed als praktijkvennootschap van [eiser 1] , wat ook logisch is gelet op de doorgevoerde statutenwijzigingen in 2007 in verband met de in 2007 door [eiser 1] (en [betrokkene 1] ) nieuw toegekende functie aan de vennootschap ( [C] Holding). Dat een en ander sluit ook aan op de CvA, nr. 2.1, waaruit volgt dat 2007 het omslagjaar was voor [eiser 1] wat betreft diens verleden als advocaat en toekomst als management (met [betrokkene 1] ) van [A] -vennootschappen.
\nDeze uitkomst is daarmee geen andere dan wanneer [eiser 1] zijn praktijkvennootschap stil had aangehouden, en in de loop van 2007 met [betrokkene 1] een B.V. had opgericht met hetzelfde doel en dezelfde functie als nu [C] Holding had, waarmee vervolgens in 2008 de financieringsovereenkomst zou zijn aangegaan (en in welk verband [eiser 1] dan de borgtochtovereenkomst had gesloten). Zie ook nr. 3.19.
\nZie noten 16 t/m 18 bij het onderdeel, verwijzend naar de CvA, nrs. 2.1, 2.3, 3.14 en 3.16. Ik merk daarover ten overvloede nog het volgende op. Dat wat de tweede zin van het onderdeel noemt, verwijzend naar de CvA, nrs. 2.3 en 3.16, betrekt het hof o.a. in rov. 3.9.2 (tweede alinea, eerste zin) en 3.1 onder (i) tussenarrest. Dit laatste geldt ook voor hetgeen de derde zin noemt (welke zin overigens berust op de CvA, nr. 2.1, waarnaar niet verwezen wordt in de CvA, nrs. 3.14 en 3.16, die zien op het meer subsidiaire verweer van [eisers] als behandeld door het hof in rov. 3.9-3.9.5 tussenarrest). De vierde zin is niet herleidbaar tot de genoemde vindplaats (de CvA, nr. 3.14), waarin niet wordt gerept van een “ingrijpende wijziging in haar bedrijfsuitoefening” (die voorgeschiedenis komt pas in de CvA, nr. 3.16 naar voren, waarover hiervoor), maar wordt aangevoerd hetgeen het hof herhaalt in rov. 3.9.3 tussenarrest.
\nZie in dat verband ook o.a. HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220, NJ 2018/342, rov. 3.3.1-3.3.1 (waarover nrs. 3.17 en 3.19) en A-G Timmerman in nr. 3.5 voor HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, NJ 2016/29: “Het is zeer wel mogelijk dat een persoonlijke borgstelling die verstrekt wordt in het kader van een wijziging van de financiering van een onderneming, plaatsvindt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap (als bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW). Wanneer de wijziging van de financiering echter plaatsvindt omdat of in de situatie dat de onderneming in financiële moeilijkheden verkeert, is daarvan mijns inziens in de regel echter geen sprake. Dat geldt in elk geval indien er ook na aanpassing van de financiering nog aanzienlijke onzekerheid blijft bestaan over de financiële soliditeit van de onderneming”. Dit laatste speelt in het onderhavige geval duidelijk niet, gelet ook op rov. 3.9.4 (slotzin) tussenarrest in verbinding met rov. 3.7.3 (eerste alinea, eerste zin) tussenarrest, en rov. 3.9.2 (derde alinea) tussenarrest (welke gevallen zich hier duidelijk niet voordoen, zoals ook rov. 3.9.4 (derde zin) tussenarrest laat zien). Zie ook o.a. A-G Timmerman in nr. 3.24 voor HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2848, RvdW 2017/1204 en Hof Amsterdam 31 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2057, rov. 3.5-3.11.
\nZie noot 19 bij het onderdeel, verwijzend naar de CvA, nrs. 3.14-3.15.
\nIk lees in het onderdeel ook geen klacht daaromtrent. [eisers] tracht dat te repareren in de Repliek, nr. 9 (verwijzend naar de MvA, nr. 5.2(a)), maar dat is te laat. Zie ook de ST Rabobank, nr. 4.52.
\nFaillissement van [C] Holding en haar werkmaatschappijen was toen helemaal niet aan de orde, zoals o.a. rov. 3.9.4 (slotzin) tussenarrest in verbinding met rov. 3.7.3 (eerste alinea, eerste zin) tussenarrest illustreren.
\nZie in dat verband de ST Rabobank nr. 4.53, onder verwijzing naar www.rvo.nl/subsidies-regelingen/borgstelling-mkb-kredieten-bmkb (ook genoemd in de MvA, nr. 5.2(a)).
\nHet onderdeel verwijst in noot 20 naar noot 15. Ik begrijp het onderdeel aldus dat het doelt op bankkrediet voor “de (normale) bedrijfsschulden in het algemeen” als geciteerd in die noot 15. Zie ter zake evenwel noot 74 hiervoor. Daaruit volgt dat dit een te enge lezing is van het bredere citaat, waaruit veeleer volgt dat bankkrediet waarop art. 1:88 lid 5 BW het oog heeft ook kan zien op krediet voor een bepaalde transactie, waarvan moet worden onderzocht of ze onder de normale uitoefening van het bedrijf valt. Dit laatste onderkent [eisers] weer wel in onderdeel 6 (slotzin). Zoals ik uiteenzet bij de behandeling daarvan, ís het hof juist nagegaan of de financieringsovereenkomst ten tijde van het aangaan daarvan viel onder “de – feitelijke, daadwerkelijke – bedrijfsuitoefening” van [C] Holding, welke vraag het hof bevestigend beantwoordt zonder daarbij een rechtsregel te schenden of tot een nadere motivering gehouden te zijn.
\nZie HR 4 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6769, NJ 2016/197, rov. 3.4.1, 3.4.4, evenals A-G Timmerman in nrs. 3.10-3.11 voor dat arrest. Er was in die zaak geklaagd dat het hof verzuimd had met inachtneming van art. 25 Rv ambtshalve acht te slaan op verlenging van de verjaringstermijn. De Hoge Raad bepaalde dat de feitelijke basis in de stukken van het geding ontbrak om ambtshalve de verlengingsgrond van art. 3:321 lid 1, aanhef en onder d BW in verbinding met art. 3:320 BW toe te passen. Daaruit valt op te maken dat een aan art. 3:320 BW gerelateerde verlengingsgrond ambtshalve toepassing vindt, als de feitelijke basis daarvoor in de gedingstukken te vinden is. Zie ook M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring (diss.), Deventer: Kluwer 1993, p. 83;
\nJ.E. Soeharno, ‘Verlenging van verjaring ex art 3:320 BW: eenvoudiger maar niet noodzakelijk billijker’, MvV 2012-9, p. 269; Asser/C.H. Sieburgh, De verbintenis in het algemeen (6-II), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 429; en F.J.P Lock, Stelplicht & Bewijslast, Deventer: Wolters Kluwer 2017 (actueel t/m 5 november 2017), commentaar op art. 3:320 BW en art. 3:321 BW; M.W.E. Koopmann, GS Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 1 maart 2019), art. 3:320 BW, aant. 3. Zoals F.J.P. Lock, ‘Stelplicht en bewijslast (deel 3): stelplicht, bewijslast en ambtshalve toepassing bij bevrijdende verjaring’, TvP 2016-5, p. 121 het samenvat: “Als een schuldenaar een beroep doet op verjaring, behoeft de schuldeiser dus niet uitdrukkelijk een beroep op een verlengingsgrond te doen; aanwijzingen in het dossier zijn voldoende”.
\nGevolgd door rov. 3.10.6 e.v. tussenarrest.
\nDaarmee heeft dan op de voet van art. 193 lid 1 Fw op die dag (20 juli 2012) het faillissement van [C] Holding een einde genomen, behoudens de bepaling van art. 194 Fw. Zie ook rov. 3.10.4 tussenarrest, waarin het hof overweegt dat de in art. 36 Fw bedoelde verlengingsgrond doorloopt tot 20 januari 2013, want totdat zes maanden na het einde van het faillissement zijn verstreken.
\nWelke dag tussen partijen dus niet in geschil was, aldus het hof in cassatie onbestreden. Of hier inderdaad een situatie als bedoeld in art. 2:19 lid 4 BW – niet art. 2:19 lid 5-6 BW – aan de orde was, kan gelet daarop in het midden blijven.
\nOnderdeel van dat debat was het door Rabobank in haar akte gedane beroep op een verlengingsgrond, waarop door [eisers] zonder enig voorbehoud inhoudelijk is gereageerd. Zie de adequate weergave in de ST Rabobank, nr. 4.60 (niet bestreden in de Repliek [eisers] , nrs. 10-11), waarnaar ik kortheidshalve verwijs.
\nZie de ST Rabobank, nr. 4.62, onder verwijzing naar de Antwoordakte d.d. 6 oktober 2015, nr. 15.
\nZie voor een en ander o.a. Lock (2017), commentaar op art. 3:320 BW en art. 3:321 BW. Zie verder o.a. T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (diss.), Deventer: Kluwer 2007, p. 84 en Asser/Sieburgh (2017), nr. 430.
\nKamerstukken II 1980/81, 16593, 3, p. 140. Tot 1 januari 1992 luidde art. 36 Fw: “Indiening eener vordering ter verificatie heeft stuiting der verjaring ten gevolge”. Zie nader over art. 36 Fw o.a. Koopmann (1993), p. 85 e.v.; Struycken (2007), p. 84 e.v.; N.J. Polak, bew. door P. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 4.6.5; M.Ph. van Sint Truiden, bew. door M. van Wingerden, T&C Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, art. 36 Fw, aant. 1-2; S. Winkels-Koerselman, Sdu Commentaar Insolventierecht, Den Haag: Sdu 2019 (actueel t/m 1 juni 2019), art. 36 Fw, aant. A-F; B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (1), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 2373-2376; F.M. Verburg, GS Faillissementswet, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (actueel t/m 22 februari 2020), art. 36 Fw, aant. 1-2.
\nZie nader over art. 26 Fw o.a. Pannevis (2017), nr. 4.5.1.4; F.M.J. Verstijlen, T&C Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, art. 26 Fw, aant. 1; M.J.W. Scholten, Sdu Commentaar Insolventierecht, Den Haag: Sdu 2019 (actueel t/m 1 juni 2019), art. 26 Fw, aant. A-F; Wessels (2019), nrs. 2368-2372; M.P. van Eeden-van Harskamp, GS Faillissementswet, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 29 november 2019), art. 26 Fw, aant. 1-9. De indiening van een vordering ter verificatie als bedoeld in art. 110 Fw wordt geschaard onder een daad van rechtsvervolging (het instellen van een eis) als bedoeld in art. 3:316 lid 1 BW die de vijfjarige verjaringstermijn stuit (zie ook rov. 3.10.3 (derde alinea, zesde zin) tussenarrest). Zie o.a. HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:759, NJ 2016/278, rov. 3.4.6. Uit HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8092, NJ 2012/376, rov. 3.4-3.5 volgt o.a. dat ook indien de schuldeiser over een onherroepelijk vonnis voor zijn vordering beschikt, zijn vordering dient te worden geverifieerd (de verificatie zal in dat geval in de regel kunnen bestaan uit de constatering dat, gelet op het vonnis, de vordering erkend moet worden). Zie Verstijlen (2019), art. 26 Fw, aant. 1: “Indien over een vordering die voldoening uit de boedel ten doel heeft reeds in een onherroepelijk vonnis is beslist, is art. 26 van toepassing en dient de vaststaande vordering te worden geverifieerd”.
\nZie o.a. M.Y. Nethe, ‘Art. 2:23c lid 2 BW herbergt een tweede verlengingsgrond’, Ondernemingsrecht 2017, nr. 137, p. 762-763: “In geval van faillissement bestaat behoefte aan een verlengingsgrond, omdat faillissementen lang kunnen duren en de schuldeiser zijn vordering maar één keer kan indienen ter verificatie” en rov. 3.10.3 (derde alinea, zesde zin) tussenarrest (art. 36 Fw voorziet in een verlengingsgrond en voorkomt aldus “verjaring tijdens het faillissement van slechts voor verificatie in aanmerking komende vorderingen”).
\nPannevis (2017), nr. 11.12. Zie nader over art. 193 Fw o.a. Wessels (2014), nrs. 7252-7256 (o.a. opmerkend: “Het rechtsfeit dat het faillissement een einde neemt, wil zeggen dat de staat van faillissement ophoudt, dat de faillissementstoestand afloopt, aldus HR 7 juni 1905, W 8238”); J.L.M. Groenewegen & J.M. van Buren-Dee, T&C Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, art. 193 Fw, aant. 1-5; B.S.J.M. van Gangelen, G.H. Gispen & C.J.D. Warren, Sdu Commentaar Insolventierecht, Den Haag: Sdu 2019 (actueel t/m 1 juni 2019), art. 193 Fw, aant. A-F.
\nZie HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3678, NJ 2015/168, rov. 3.5.3-3.5.5.
\nZie recent over “het min of meer zeldzame geval dat, vóórdat alle vorderingen op derden zijn geïncasseerd, een boedeloverschot ontstaat, zodat alle geverifieerde schuldeisers volledig kunnen worden voldaan” A-G Valk in nr. 3 van ECLI:NL:PHR:2019:1373. Ik laat ook buiten beschouwing andere wijzen van beëindiging van het faillissement: art. 15 Fw (vernietiging na het instellen van een rechtsmiddel), art. 15b Fw (opheffing onder gelijktijdige van toepassing verklaring van de schuldsaneringsregeling), art. 16 Fw (opheffing wegens de toestand van de boedel) en art. 161 Fw (in kracht van gewijsde gaan van de beschikking houdende homologatie van een akkoord).
\nZie nader over art. 195 Fw o.a. R.J. van Galen, GS Faillissementswet, Deventer: Kluwer 2007 (actueel t/m 1 juli 2007), art. 195 Fw, aant. 1-3; B. Wessels, Vereffening van de boedel (VII), Deventer: Kluwer 2014, nrs. 7271-7281; Pannevis (2017), nr. 11.12; J.L.M. Groenewegen & J.M. van Buren-Dee, T&C Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, art. 195 Fw, aant. 1-3 (plus inleidende opmerkingen); B.S.J.M. van Gangelen, G.H. Gispen & C.J.D. Warren, Sdu Commentaar Insolventierecht, Den Haag: Sdu 2019 (actueel t/m 1 juni 2019), art. 195 Fw, aant. A-F.
\nZie bijvoorbeeld R.D. Vriesendorp, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 319, die erop wijst dat “het einde van het faillissement” (art. 193 lid 1 Fw) niet betekent dat de curator klaar is, mede gelet op art. 193 lid 2-3 Fw en de uitkeringen die hij nog aan de schuldeisers moet doen (en voor zover dit niet mogelijk is, in de consignatiekas moet storten). Zie p. 321 voor het geval van vereenvoudigde afwikkeling. Zie verder o.a. Wessels (2013), nr. 7256: “Beëindiging van het faillissement wil evenwel niet zeggen dat de werkzaamheden van de curator en de rechter-commissaris tegelijkertijd een einde nemen. De curator moet immers nog uitkeren, in geval van toepassing van art. 194 wederom tot vereffening en verdeling overgaan, en rekening en verantwoording afleggen, zie art. 193 lid 3 (…)”.
\nZie, mede in verband met vereffening op de voet van art. 2:23 BW t/m art. 2:24 BW en toepassing van art. 2:19 lid 1 onder c BW, o.a. Asser/M.J. Kroeze, Rechtspersonenrecht (2-I*), Deventer: Kluwer 2015, nrs. 406, 416-418, 421 (bij de laatste o.a. noterend: “Vereffening houdt als regel in dat de activa van de rechtspersoon te gelde worden gemaakt en dat de schulden van de rechtspersoon worden betaald”).
\nZie ook rov. 3.10.4 tussenarrest, waar het hof art. 36 Fw in het onderhavige aldus toepast dat de daarin bedoelde zesmaandentermijn afloopt op 20 januari 2013, zijnde zes maanden na 20 juli 2012 (de dag waarop, naar tussen partijen niet in geschil is, [C] Holding in staat van insolventie verkeerde waardoor zij op die dag is ontbonden en bij gebrek aan baten is opgehouden te bestaan, aldus het hof direct daaraan voorafgaand in rov. 3.10.4 tussenarrest).
\nHR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:759, NJ 2016/278, rov. 3.4.1-3.4.7, een zaak die zag op de afwikkeling van het faillissement van een natuurlijk persoon op basis van de Zevende (en Vijfde) afdeling van de Faillissementswet.
\nEn voornoemde bevoegdheid, als art. 36 Fw daarop van overeenkomstige toepassing is.
\nAldus HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4963, NJ 2012/212, rov. 3.4: “(…) art. 194 vindt toepassing na beëindiging van het faillissement (…), wanneer de schuldenaar inmiddels weer de vrije beschikking heeft over zijn vermogen”. Toepassing van art. 194 Fw komt erop neer dat “ingevolge de Faillissementswet bepaalde vermogensbestanddelen (alsnog) aan die vrije beschikking zijn onttrokken”. Deze zaak betrof natuurlijk personen en ziet ook op de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Zie verder HR 10 augustus 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4851, NJ 1985/69, rov. 4, waarin de Hoge Raad overweegt dat art. 194 Fw “uitsluitend faillissementen [betreft] die eindigen door het verbindend worden der slotuitdelingslijst” en geen toepassing vindt – ook niet naar analogie – bij opheffing van een faillissement op de voet van art. 16 Fw, en HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3678, NJ 2015/168, rov. 3.5.3: “Eerst als alle beschikbare baten zijn vereffend, kan de slotuitdeling van art. 193 lid 1 (…) Fw plaatsvinden, waardoor het faillissement (…) eindigt”.
\nZie o.a. HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3678, NJ 2015/168, rov. 3.5.1-3.5.9.
\nZie S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de faillissementswet. Heruitgave Van der Feltz, II, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 257. Ik verwijs hierna naar deze uitgave als Van der Feltz II (2016).
\nZie ook Van der Feltz II (2016), p. 258, waar bijvoorbeeld te lezen valt: “Komen er later nieuwe baten ter verdeeling op, zijn beheer [dat van de curator, A-G] vangt andermaal aan”.
\nZie F.M.J. Verstijlen in nr. 1 bij NJ 2015/168: “Indien na de afwikkeling van een faillissement blijkt van voorheen onbekende baten, gaat de curator op bevel van de rechtbank alsnog over tot vereffening en verdeling, aldus art. 194 Fw. Het belang van dit leerstuk van de ‘nagekomen bate’ is relatief gering. Niet alleen geldt de regeling slechts als er een uitkering aan de faillissementsschuldeisers kan worden gedaan – niet zo vreselijk vaak dus – maar de schuldeisers kunnen hun (restant)vorderingen na het einde van het faillissement weer ‘gewoon’ verhalen (art. 195 Fw), ook op de desbetreffende bate”.
\nW.C.L. van der Grinten in nr. 1 bij NJ 1985/69.
\nZie ik goed, dan sluit hetgeen Van der Grinten hier schrijft aan op de in noot 136 genoemde rechtspraak. Zie verder over art. 194 Fw o.a. R.J. van Galen, GS Faillissementswet, Deventer: Kluwer 2007 (actueel t/m 1 juli 2007), art. 194, aant. 1-6; Vriesendorp (2013), p. 319, 326; Pannevis (2017), nr. 11.12-11.13; A-G Rank-Berenschot in nrs. 3.20-3.23 voor HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3678, NJ 2015/168; Wessels (2014), nrs. 7262-7267; J.L.M. Groenewegen & J.M. van Buren-Dee, T&C Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, art. 194 Fw, aant. 1-6; B.S.J.M. van Gangelen, G.H. Gispen & C.J.D. Warren, Sdu Commentaar Insolventierecht, Den Haag: Sdu 2019 (actueel t/m 1 juni 2019), art. 194 Fw, aant. A-F. Zie ook M.Y. Nethe, Ontbinding en vereffening van rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2013, p. 238: “De Faillissementswet gaat ervan uit (fictie) dat het faillissementsbeslag in de tussenliggende periode is blijven rusten op de nagekomen baten van de boedel. Het faillissementsbeslag, dat er steeds is geweest, wordt eerst ‘effectief’ na het bevel van de rechtbank.. Ook het heroptreden van de curator is afhankelijk van het bevel van de rechtbank” (zonder voetnoot in het origineel).
\nMet het hof in rov. 7.5.4 eindarrest zou ik willen aannemen dat indien in geval van een vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement bij toepassing van art. 194 Fw (dus tijdens de heropende vereffening) de nagekomen bate(n) van zodanige omvang blijkt (blijken), dat uit de opbrengst daarvan ook concurrente vorderingen geheel of gedeeltelijk kunnen worden voldaan, uit het systeem en een redelijke toepassing van de Faillissementswet volgt (zie in het bijzonder art. 194 Fw in verbinding met art. 137c lid 3 en 137f Fw), dat dan alsnog een verificatievergadering wordt gehouden waarop de concurrente vorderingen kunnen worden geverifieerd. Zie o.a. Kamerstukken II 1999/00, 27199, 3, p. 7.
\nIs de eertijds benoemde curator niet beschikbaar of is hij overleden, dan zal de beschikking ook de aanwijzing van een (nieuwe) curator inhouden. Zie o.a. Wessels (2014), nr. 7264.
\nAangenomen wordt dat de rechtbank het bevel pas geeft als zij verwacht dat de met het verwerven van de bate gemoeide kosten tegen de bate opwegen. Zie o.a. Wessels (2014), nr. 7264.
\nDus, kort gezegd, faillissementsschuldeisers. Daarbuiten vallende schuldeisers zijn ‘nieuwe’ schuldeisers.
\nHieruit volgt dat, al geschiedt de vereffening en verdeling in het algemeen op voet van het in de Faillissementswet bepaalde omtrent uitdelingen, daarbij (“om begrijpelijke redenen”) is uitgesloten dat een niet-geverifieerde schuldeiser krachtens art. 186 e.v. Fw verzet doet om alsnog geverifieerd te worden. Zie HR 13 januari 1961, ECLI:NL:HR:1961:118, NJ 1961/479.
\nZie o.a. Vriesendorp (2013), p. 326 en Wessels (2014), nr. 7263: “In de praktijk wordt gesproken van heropening van het faillissement dan wel heropening van de vereffening. In het licht van de bewoordingen van art. 193 lid 1 is de eerste aanduiding onjuist. Het faillissementsbeslag is op voornoemde baten immers blijven rusten, zodat het faillissement ten aanzien van deze baten niet is opgehouden te bestaan”. Zie ook HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3678, NJ 2015/168, rov. 3.5.3 over art. 194 Fw als “het sluitstuk van de vereffening en verdeling van de boedel die plaatsvindt in een faillissement”.
\nZie ook noot 135.
\nZie, in ander verband maar niet onvergelijkbaar, ook A-G Timmerman in nr. 3.14 voor ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285.
\nZie J.R. Everhardus bij JIN 2019/124: “Art. 36 Fw beschermt de schuldeisers door een verlengingsgrond te scheppen voor verjaring. Daar leid ik uit af dat de wetgever het in beginsel mogelijk geacht heeft dat een faillissementsvordering kán verjaren. Dat lijkt niet te stroken met de uitleg van het hof dat faillissementsvorderingen niet kúnnen verjaren omdat altijd de mogelijkheid van nagekomen baten blijft bestaan, ten aanzien waarvan het faillissement niet is geëindigd en art. 36 Fw toepassing vindt. Wanneer kan art. 36 Fw dan (nog) in stelling worden gebracht?”.
\nMet de hier voorgestane lijn strookt HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:759, NJ 2016/278, rov. 3.4.1-3.4.7, waarover nr. 3.30. Daarbij vormt art. 194 Fw, dat niet wordt genoemd, geen obstakel voor het ingaan van die verjaringstermijn per de genoemde “dag”. In HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3678, NJ 2015/168, rov. 3.5.1-3.5.9, dat draait om art. 194 Fw, komt art. 36 Fw niet voor. Hetzelfde geldt voor HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4963, NJ 2012/212.
\nZie noten 124, 127, 130 en 142. Nethe (2013) zwijgt over art. 36 Fw. Nethe (2017), p. 763 begrijp ik aldus dat, ná “het weer oppakken van de faillissementsvereffening” door toepassing van art. 194 Fw in het kader van een gefailleerde rechtspersoon, gelet op art. 36 Fw kwesties van verjaring geen rol spelen bij de verdeling van de betreffende nagekomen bate door de curator onder de betreffende (‘oude’) schuldeisers. Dat is m.i. geen controversiële stellingname, zie nrs. 3.31-3.32.
\nHR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285.
\nDat is hoe ik de portee van rov. 7.4.6 eindarrest versta.
\nDit geval lag voor in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285, mede gelet op rov. 3.3.2. Zoals HR 10 augustus 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4851, NJ 1985/69, rov. 4 ook duidelijk maakt, is er bij toepassing van art. 16 Fw “geen verbindend geworden uitdelingslijst en gewoonlijk ook geen lijst van geverifieerde schuldvorderingen”. Asser/Kroeze (2015), nr. 418 zet uiteen dat twee gevallen denkbaar zijn (kort gezegd: er waren aanstonds geen baten of de ‘vereffening’ van wel aanwezige baten door de curator is geëindigd bij gebrek aan baten, gevolgd door opheffing van het faillissement) en dat in beide gevallen op het moment van de opheffing van het faillissement de rechtspersoon in de regel ook zal ophouden te bestaan.
\nHet tweede geval relateert hij aan art. 2:19 lid 6 BW; m.i. laat zich dat dan ook onder art. 2:19 lid 4 BW scharen, nu er ook dan ten tijde van de ontbinding (de opheffing van het faillissement) geen baten meer zijn; aan een vereffening post-ontbinding als bedoeld in art. 2:19 lid 5-6 BW wordt dan niet toegekomen. Resteert na de opheffing van het faillissement (toch) nog een reeds bekende bate, dan laat in zoverre art. 2:19 lid 5-6 BW zich toepassen. Zie verder o.a. Vriesendorp (2013), p. 321-323; J.A. Kinderman, GS Faillissementswet, Deventer: Wolters Kluwer 2017 (actueel t/m 10 oktober 2017), art. 16 Fw, aant. 3; B. Wessels, Faillietverklaring, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nrs. 1467-1469; en A.J.
\nTekstra, Sdu Commentaar Insolventierecht, Den Haag: Sdu 2019 (actueel t/m 1 juni 2009), art. 16 Fw, aant. C. A-G Timmerman wijst erop in nr. 3.23 voor HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285 dat art. 2:23c BW “wel degelijk toepassing [kan] vinden in een situatie als de onderhavige, waarin het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten (art. 16 Fw). Van een “vereffening in faillissement” [als bedoeld in art. 2:23a lid 5 BW, A-G] is in zo’n geval geen sprake”.
\nZie verder o.a. Asser/Kroeze (2015), nr. 417. Mede gelet op art. 192, 193 en 137f Fw ligt het voor de hand dat de rechtspersoon dan normaaltypisch ophoudt te bestaan binnen de zesmaandentermijn van art. 36 Fw, nadat de curator, als sluitstuk van deze vereffening, de daarin bedoelde uitkeringen heeft gedaan.
\nDat niet meer bestaan van een rechtspersoon volgt uit o.a. HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285, rov. 3.3.3 (over “een niet meer bestaande rechtspersoon” en “de periode dat die rechtspersoon niet meer bestaat”), strokend met HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3677, NJ 2015/231, rov. 5.3.2: “Een besluit tot herroeping van een ontbindingsbesluit kan niet worden genomen door een besloten vennootschap die ingevolge art. 2:19 lid 4 of lid 6 BW niet meer bestaat” [cursivering, A-G]. Zie eerder al o.a. Rb. Almelo 25 september 2002, JOR 2002/204, rov. 9-10, eindigend met: “De rechtspersoon “houdt op te bestaan” en “herleeft”. In de tussenliggende periode moet het ervoor worden gehouden dat hij “niet bestaat””;
\nA-G Timmerman in nrs. 2.1-2.2 voor HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2779, NJ 2004/330 (over “de schemerzone van het al dan niet bestaan, van het leven en de dood van een rechtspersoon”, de herrijzenis (het herleven) ex art. 2:23c lid 1 BW van een ontbonden rechtspersoon die was opgehouden te bestaan wat leidt tot “een [weer] levende, zij het ontbonden rechtspersoon”, en: “Het systeem van Boek 2 BW van het eindigen van een rechtspersoon komt erop neer dat een ontbonden rechtspersoon ophoudt te bestaan indien zij geen baten meer heeft. De gedachte is kennelijk dat bij het ontbreken van baten na ontbinding van de rechtspersoon het in stand houden van de rechtssubjectiviteit geen zin meer heeft.
\nEr is niets meer te houden of te hebben”). Vanwege die ‘herrijzenis’ is in de literatuur wel een parallel getrokken met een feniks die uit haar as herrijst, zie S. Renssen, De overeenkomst met een feniksvennootschap, ORP 2020, p. 17-21. Zie verder o.a. A-G Timmerman in nrs. 3.12, 3.16 voor HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285 waar hij, kort gezegd, als onwenselijk aanmerkt dat de schuldeiser (Rabobank), om haar vordering op de borg ( […] ) veilig te stellen, haar vordering op de hoofdschuldenaar (de niet meer bestaande vennootschap Horeca Concept Building) had moeten stuiten terwijl de vennootschap had opgehouden te bestaan (dus niet meer bestond); B. Snijder-Kuipers, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2018 (actueel t/m 1 juli 2018), art. 2:19 BW, aant. 8: “De rechtspersoon ‘houdt op te bestaan’ en ‘herleeft’.
\nDe gedachte is blijkbaar dat hij in de tussentijd ‘niet bestaat’”; en de volgende noot.
\nZie o.a. A-G Timmerman in nrs. 3.9-3.10 voor HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285. In nr. 3.11 schrijft hij over art. 2:23c lid 2 BW, welke regeling in de parlementaire geschiedenis niet is toegelicht, dat de ratio ervan zich wel laat raden, daarbij verwijzend naar Nethe (2013), p. 241.
\nZie, naast de in algemene bewoordingen gestelde conclusie van het hof in rov. 7.4.5 eindarrest (als hiervoor geciteerd), bijvoorbeeld ook rov. 7.4.5 (achtste en negende zin) eindarrest waar het hof in algemene zin overweegt dat de op de in art. 194 Fw bedoelde uitdelingslijsten vermelde vorderingen “niet (kunnen) verjaren”.
\nDie bepalingen voorzien daarin niet, deze zijn van toepassing op zowel het faillissement van een natuurlijk persoon als het faillissement van een rechtspersoon. Ik heb die basis evenmin aangetroffen in de parlementaire geschiedenis van die bepalingen (zie in het bijzonder Van der Feltz II, p. 257-266 voor art. 194 en 195 Fw en nr. 3.28 voor art. 36 Fw), noch in de rechtspraak of de literatuur (zie nrs. 3.27-3.32), noch in de processtukken van Rabobank en [eisers] Gelet op de moeite die het hof zich getroost in rov. 7.4.3-7.4.7 eindarrest en de neerslag daarvan, was dat voor het hof klaarblijkelijk – en begrijpelijk – ook geen gegeven.
\nIk lees in rov. 7.4.3-7.4.7 eindarrest niet ook een andere (zelfstandig dragende) benadering van het hof dan de genoemde, op de Faillissementswet gebaseerde benadering zoals die tot uitdrukking komt in rov. 7.4.5 eindarrest.
\nDie oplossing laat zich denkelijk, gelet op art. 3:325 BW in verbinding met art. 3:324 en 3:320 BW, ook overeenkomstig toepassen op de in noot 135 bedoelde bevoegdheid.
\nHR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285, rov. 3.3.3.
\nAldus ook het hof in rov. 7.4.4 (voorlaatste zin) eindarrest. Ik schrijf “in beginsel”, omdat onder omstandigheden een uitzondering denkbaar is. Zie o.a. HR 31 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2480, NJ 1998/258, rov. 3.3.2: “In het onderhavige geval wenst een voormalige werknemer zijn vroegere werkgever – een rechtspersoon wiens vermogen is vereffend in faillissement en die heeft opgehouden te bestaan – aansprakelijk te stellen voor schade die, naar hij stelt, een gevolg is van niet nakomen door de werkgever van diens verplichtingen uit hoofde van art. 7A:1638x (oud) BW, maar die zich eerst heeft geopenbaard ná vorenbedoelde vereffening, waardoor hij niet de gelegenheid heeft gehad ter zake van die schade een vordering in het faillissement in te dienen, bijgevolg niet voorkomt op de vroegere uitdelingslijsten en daarom bij vereffening op de voet van art. 194 Fw geen baat heeft; voorts stelt de ex-werknemer dat de werkgever tegen een aansprakelijkheid als hier aan de orde zodanig verzekerd was dat deze, indien herleefd, alsnog zijn verzekeraar zou kunnen aanspreken, zodat blijkt van een (potentiële) bate in de zin van art. 2:23c.
\nIn zulk een geval verzet noch art. 2:23a lid 5 BW noch het systeem van vereffening van het vermogen van een gefailleerde rechtspersoon, zoals geregeld in de Faillissementswet, zich tegen en pleiten de eisen van een redelijke wetstoepassing vóór inwilliging van een verzoek van die werknemer om heropening van de vereffening en benoeming van een vereffenaar op grond van art. 2:23c”. Zie daarover o.a. Nethe (2013), p. 249-251.
\nAldus reeds A-G Mok in nr. 4.5.1 voor HR 31 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2480, NJ 1998/258. Zie ook de volgende noot.
\nAldus ook het hof in rov. 7.4.5 (tweede en derde zin) eindarrest. Zie nader o.a. Nethe (2013), p. 237 met verwijzingen, die schrijft dat waar blijkens de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1982/83, 17 725, 3, p. 69) art. 2:23c lid 1 (oud) BW (het huidige art. 2:23b lid 9 BW) naar zijn strekking is ontleend aan art. 193 Fw, het daardoor voor de hand ligt “dat art. 2:23c lid 5 oud BW, dat op zijn beurt is ontleend aan art. 2:23 lid 7 oud BW en dat in grote mate overeenkomt met het huidige art. 2:23c lid 1 BW, naar zijn strekking is ontleend aan art. 194 Fw”. Zie voor zienswijzen in de literatuur op dat ‘herleven’ o.a. Nethe (2013), p. 239-240 met verwijzingen en S. Renssen, De turboliquidatie van de besloten vennootschap (diss.), Deventer: Kluwer 2015, p. 119-121 met verwijzingen.
\nVoor zover dat overlap zou geven met de zesmaandentermijn van art. 36 Fw, is dat m.i. geen probleem. Er is ook in zoverre geen sprake van (heropende) vereffening in faillissement.
\nArt. 2:23a lid 5 BW sluit aan op art. 2:23a lid 4 BW, waaruit volgt dat de (Boek 2 BW-)vereffenaar aangifte tot faillietverklaring doet in geval van een voorzienbaar tekort, tenzij alle bekende schuldeisers instemmen met een vereffening buiten faillissement. Zie verder Kamerstukken II 1982/83, 17725, 1-3, p. 68: “De leden 4 en 5 [art. 2:23a lid 4-5 BW, A-G] brengen tot uitdrukking dat deze summiere regeling in het algemeen niet geschikt is voor het geval de schulden de baten overtreffen: alsdan is afwikkeling overeenkomstig de Faillissementswet op haar plaats” en Kamerstukken II 1984/85, 17725, 7, p.23: “Artikel 23a (…) Bij de vereffening die in de onderhavige artikelenreeks wordt geregeld, is het belang van schuldeisers veel minder betrokken dan bij faillissement, aangezien de hier bedoelde vereffening een in beginsel positief vermogen betreft (zie artikel 23a lid 4). (…) Artikel 23, dat de regels tot en in verband met benoeming en ontslag van vereffenaars inhoudt, kan in faillissement geen toepassing vinden, omdat de zevende afdeling van titel I van de Faillissementswet als de vereffenaar in faillissement de curator aanwijst, voor wiens benoeming, ontslag enz. die wet eigen regels inhoudt; een gevaar van samenloop bestaat hier dus niet”. Zie ook A-G Valk in nr. 3.21 van ECLI:NL:PHR:2019:1373, waar hij uiteenzet dat art. 2:23a lid 5 BW slechts zegt dat de regels van art. 2:23a-23c BW niet van toepassing zijn op vereffening in faillissement en niet dat dit ook geldt ná faillissement. Zie verder o.a. Nethe (2013), p. 171, die schrijft dat onder “vereffening” in art. 2:23a lid 5 BW wordt verstaan “beheer en vereffening in faillissement”; Asser/Kroeze (2015), nr. 416; B. Snijder-Kuipers, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2018 (actueel t/m 1 juli 2018), art. 2:23a BW, aant. 6-7; en M.Y. Nethe, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2019 (actueel t/m 7 februari 2019), art. 2:23a BW, aant. C.4-C5, die mede erop wijst dat de Faillissementswet “regels [bevat] voor benoeming, ontslag, taken en bevoegdheden van de curator” en dat indien tijdens het faillissement de ontbinding intreedt als gevolg van insolventie of indien een ontbonden rechtspersoon failleert, gelet op art. 2:23a lid 5 BW “geen samenloop van regels [ontstaat]”.
\nDit laat ook zien dat, anders dan wordt gesteld in de Pleitnota [eisers] , nrs. 18 en 21, hier geen sprake is van “strijd met art. 2:23a lid 5 BW en met het systeem van de wet”.
\nHR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285, rov. 3.3.2-3.3.3 en (nr. 3.23 van) de conclusie van A-G Timmerman voor dit arrest zijn toegesneden op het daar voorliggende geval (een geval als bedoeld onder (a)), te onderscheiden van het onderhavige geval (een geval als bedoeld onder (b)). Dat arrest en die conclusie sluiten de hier voorgestane oplossing dus geenszins uit, anders dan het hof kennelijk meent (met [eisers] ) gelet op rov. 7.4.2 en 7.4.4 eindarrest.
\nDit is ook waarop het hof doelt in rov. 7.4.6 (derde en vierde zin) eindarrest.
\nZie noot 164. Ik wijs in dat verband nog op hetgeen A-G Timmerman opmerkt in nrs. 3.13-3.16 voor HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285 over de positie van de borg, hetgeen hier m.i. ook opgeld doet.
\nZie Nethe (2017), p. 765-766. Daaruit begrijp ik dat ook zij de hiervoor uitgelichte passages uit HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285, rov. 3.3.3 inzake art. 2:23c lid 2 BW, door haar geduid als de “tweede” verlengingsgrond die art. 2:23c lid 2 BW herbergt (kort gezegd: een lopende verjaringstermijn loopt in elk geval niet af zolang de vereffening van de niet meer bestaande rechtspersoon niet is heropend), breder toepasbaar acht. Bijvoorbeeld waar zij schrijft dat “aan de tweede verlengingsgrond behoefte bestaat indien de rechtspersoon niet langer voortbestaat en deze verlengingsgrond niets van doen heeft met de heropening van een eerdere Boek 2 BW-vereffening of met de opening van de Boek 2 BW-vereffening nadat het faillissement is opgeheven, dus met art. 2:23c lid 1 BW”. Zij bepleit daarom “de nieuwe verlengingsgrond op te nemen in een nieuwe wetsbepaling: art. 2:23d BW”, daarbij aantekenend: “Een ander voordeel van een nieuwe wetsbepaling is dat het niet meer uitmaakt op welke wijze de rechtspersoon is opgehouden te bestaan: na administratieve ontbinding ex art. 2:19a BW, na vrijwillige of rechterlijke ontbinding of na ontbinding van rechtswege”.
\nHet onderdeel kan uiteraard evenmin tot cassatie leiden als wordt aangenomen dat het hof ter zake geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ik prefereer (ook) voor een geval als het onderhavige evenwel een ‘verlengingsgrondoplossing’ als uiteengezet in nr. 3.33, die dus wortelt in Boek 2 BW.