{"html": "
4.De rechter wijst de vordering tegen alle gedaagden af, indien een gedaagde ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht, een gedaagde houder is van een aandeel waaraan de statuten een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap verbinden of een eiser jegens een gedaagde afstand heeft gedaan van zijn bevoegdheid de vordering in te stellen.
\n
5.Indien de rechter oordeelt dat de leden 1 en 4 de toewijzing van de vordering niet beletten, kan hij bevelen dat een of drie deskundigen zullen berichten over de waarde van de over te dragen aandelen. De eerste drie zinnen van artikel 350 lid 3 en de artikelen 351 en 352 zijn van toepassing. De rechter stelt de prijs vast die de over te dragen aandelen op een door hem te bepalen dag hebben. Zo lang en voor zover de prijs niet is betaald, wordt hij verhoogd met rente, gelijk aan de wettelijke rente, van die dag af tot de overdracht; uitkeringen op de aandelen die in dit tijdvak betaalbaar worden gesteld, strekken op de dag van betaalbaarstelling tot gedeeltelijke betaling van de prijs.
\n
6.De rechter die de vordering toewijst, veroordeelt de overnemer aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren de vastgestelde prijs met rente te betalen tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen. De rechter geeft omtrent de kosten van het geding zodanige uitspraak als hij meent dat behoort. Een gedaagde die geen verweer heeft gevoerd, wordt niet verwezen in de kosten.
\n
7.(…)8. (…)”
\n

3.20 De uitkoopregeling is in 1988 (zie onder 3.2) op aandrang van de praktijk mogelijk gemaakt. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Invoering van de mogelijkheid van kleine minderheidsbelangen in naamloze en besloten vennootschappen, wordt als reden voor invoering van de uitkoopregeling genoemd “dat het voortdurende aandeelhouderschap van kleine minderheden - hoe klein die ook samen zijn - voor de moedervennootschap [bedoeld is: de overnemende aandeelhouder, A-G] grote kosten met zich brengt die zonder een gedwongen uitkoop niet kunnen worden verholpen”. De minister stelt in de memorie van toelichting dat tegen alle bezwaren voor de overnemende aandeelhouder “de belangen van de buitenstaande aandeelhouders om de aandelen te behouden niet op[wegen].” Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer wordt daaraan door de minister toegevoegd dat “de wet het [kan] stellen zonder moeilijke rechterlijke afweging van belangen.

\n

De bezwaren die kleven aan het voortbestaan van (…) zeer kleine minderheidsbelangen zijn onevenredig groot ten opzichte van het belang van de houder van die aandelen bij voortzetting van zijn aandeelhouderschap.” De Hoge Raad heeft een procedure op basis van de uitkoopregeling in zijn rechtspraak gekarakteriseerd als een “eenvoudige procedure om minderheidsaandeelhouders uit te kopen”. Het toepassen van de uitkoopregeling is een recht van de meerderheidsaandeelhouder; een aandeelhouder die aan de vereisten van lid 1 voldoet heeft het recht, niet de plicht, om de minderheidsaandeelhouder(s) uit te kopen. Hiermee houdt ook verband dat de meerderheidsaandeelhouder zijn vordering zodanig kan inkleden dat die strekt tot uitkoop tegen een bepaalde (maximum) uitkoopprijs, met als gevolg dat wanneer de OK van oordeel zou zijn dat een reële en redelijke vergoeding dat maximumbedrag te boven zou gaan, de uitkoopvordering wordt afgewezen (zie ook rov. 2.7 eindarrest).

\n

Anders dan bij de geschillenregeling, spelen de gedragingen van aandeelhouders in een uitkoopprocedure in beginsel geen rol. Afgezien van de situatie van een openbaar bod (vgl. art. 2:359d BW), bestaat ook geen met art. 2:201a BW corresponderend recht van een minderheidsaandeelhouder om te worden uitgekocht. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een dergelijk recht voor een minderheidsaandeelhouder wel is overwogen, maar dat daarvan bewust is afgezien. De minderheidsaandeelhouder is, indien onderdrukt, aangewezen op de uittredingsvordering van art. 2:343 BW in de geschillenregeling.

\n

3.21 Uit lid 2 volgt dat er in uitkoopprocedures (slechts) één feitelijke instantie is, de OK als gespecialiseerde rechter, met een mogelijkheid van het instellen van cassatieberoep bij de Hoge Raad. Uit de memorie van toelichting blijkt dat wat betreft deze rechtsgang in één feitelijke instantie is aangesloten bij de regeling inzake de jaarrekeningprocedure. Een dergelijke jaarrekeningprocedure, thans een verzoekschriftprocedure, was ten tijde van de invoering van de uitkoopregeling ook een dagvaardingsprocedure, gelijk een uitkoopprocedure. Ook in dagvaardingsprocedures is een rechtsgang met één feitelijke instantie, met de mogelijkheid van cassatieberoep, niet in strijd met art. 6 EVRM. De Hoge Raad heeft voorts in algemene zin overwogen dat “[d]e regeling van art. 2:92a en 2:201a BW, die voorziet in een eenvoudige procedure om minderheidsaandeelhouders uit te kopen, naar ook in het middel wordt erkend, niet in strijd [is] met het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en in art. 14 EVRM.” Het EVRM vereist weliswaar voor ontneming van eigendom (wat in een uitkoopprocedure bij uitstek aan de orde is) een procedure die met voldoende processuele waarborgen is omkleed, maar dit vergt niet een procedure in twee feitelijke instanties.

\n

Dat de geschillenregeling wel een rechtsgang met twee feitelijke instanties kent (in eerste aanleg bij de rechtbank, met een mogelijkheid tot hoger beroep bij de OK), acht ik in zoverre (dus) geen essentieel verschil tussen de uitkoopregeling en de geschillenregeling.

\n

Ik merk in dit verband op dat de minister doende is de geschillenregeling aan te passen. Op 22 augustus 2019 is een voorontwerp van de Wet aanpassing geschillenregeling en verduidelijking ontvankelijkheidseisen enquêteprocedure in internetconsultatie gebracht. Mede gelet op de gepubliceerde consultatiereacties, sluit ik niet uit dat in het uiteindelijke wetsvoorstel ook voor de geschillenregeling wordt gekozen voor een procedure in één feitelijke instantie bij de OK.

\n

3.22 In de rechtspraak worden de in lid 4 (limitatief) opgesomde afwijzingsgronden beperkt uitgelegd; die gronden laten de rechter in beginsel ook geen ruimte voor een belangenafweging. De aandeelhouder die 95% van de aandelen (en stemrechten) heeft, kan de minderheidsaandeelhouders in beginsel uitkopen. In de literatuur wordt wel aangenomen dat het mogelijk is dat de rechter een uitkoopvordering van een aandeelhouder die aan lid 1 voldoet, in een geval waarin geen van de afwijzingsgronden van lid 4 aan de orde is, toch afwijst op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 lid 2 BW) of misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW). Dat biedt dan, voor bijzondere gevallen, een correctief op de belangenafweging die de wetgever al in abstracto heeft gemaakt, zoals die tot uitdrukking komt in art. 2:201a lid 1 en lid 4 BW (zie onder 3.20). In rov. 3.3 onder b tussenarrest lijkt de OK afwijzing van de uitkoopvordering op de voet van art. 2:8 lid 2 BW of art. 3:13 BW ook mogelijk te achten, indien bij het vaststellen van de uitkoopprijs geen rekening gehouden zou kunnen worden met de benadelende handelingen van [eiser] (de door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’ als bedoeld onder 3.1).

\n

3.23 Een van de afwijzingsgronden in lid 4 is dat een gedaagde “ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht”. In de memorie van toelichting is deze afwijzingsgrond als volgt toegelicht: “Een minderheidsaandeelhouder, die kan aantonen dat hij door de uitkoop ondanks de vergoeding van zijn aandelen ernstig stoffelijk nadeel lijdt, kan de uitkoop tegenhouden. Men denke aan het - uitzonderlijke - geval dat de vennootschap een concurrentiebeding heeft gesloten dat vervalt zodra de rechthebbende geen aandeelhouder meer is.”

\n

Uit de wet en de wetsgeschiedenis volgt dat slechts in uitzonderlijke gevallen een geslaagd beroep op deze afwijzingsgrond kan worden gedaan. Dat blijkt ook uit de rechtspraak; de OK heeft, voor zover bekend, nog nooit een uitkoopvordering afgewezen op de grond dat een minderheidsaandeelhouder ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht.

\n

In de eerste plaats geldt dat het moet gaan om schade die niet in de uitkoopprijs is verdisconteerd. Dit blijkt in de wettekst uit het element “ondanks de vergoeding”. In de tweede plaats moet het gaan om “ernstige stoffelijke schade”. In de literatuur is bepleit dat voor het element “ernstig” aansluiting kan worden gezocht bij de norm van art. 2:8 BW; de schade die de minderheidsaandeelhouder lijdt, moet dermate ernstig zijn dat toewijzing van de uitkoopvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Met het element “stoffelijk” wordt gedoeld op financieel nadeel. De ernstige stoffelijke schade van de minderheidsaandeelhouders moet verder “door de overdracht” worden geleden. Er moet dus een causaal verband bestaan tussen de gedwongen aandelenoverdracht en de beweerdelijke ernstige stoffelijke schade:“Anders gezegd, de te lijden schade moet het directe gevolg zijn van de overdracht van de aandelen. De schade die bijvoorbeeld voorafgaand aan de uitkoopprocedure is geleden door gebeurtenissen of gedragingen van de meerderheidsaandeelhouder, biedt dus geen grond voor de afwijzing van de vordering tot uitkoop.”

\n

In de onderhavige zaak heeft de OK in het tussenarrest overwogen dat [verweerder] geen beroep heeft gedaan op de afwijzingsgronden van art. 2:201a lid 4 BW (zie rov. 3.1: “Nu door [verweerder] niet is gesteld dat één van de feiten of omstandigheden die zijn genoemd in lid 4 van genoemd artikel [art. 2:201a BW, A-G] zich voordoet (in conclusie van dupliek onder 7 heeft hij zich nadrukkelijk niet beroepen op de afwijzingsgronden van lid 4) is de vordering van [eiser] in zoverre toewijsbaar”; zie ook rov. 3.3 onder b tussenarrest). Wanneer [verweerder] wel een beroep zou hebben gedaan op het lijden van ernstige stoffelijke schade als bedoeld in art. 2:201a lid 4 BW, had dat m.i. ook niet kunnen slagen.

\n

Een dergelijk beroep stuit erop af dat de OK de door [verweerder] gestelde feiten en omstandigheden (die neerkomen op door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’, zie onder 3.1) heeft verdisconteerd in de uitkoopprijs (vgl. ook rov. 3.3 onder b tussenarrest: “Voor dit oordeel is mede bepalend dat die feiten en omstandigheden hierna zullen worden betrokken bij de vaststelling van de uitkoopprijs. Die feiten en omstandigheden staan derhalve niet in de weg aan de toewijsbaarheid van de vordering”). Ook wanneer de OK die feiten en omstandigheden niet in de uitkoopprijs kon of mocht verdisconteren, had een beroep van [verweerder] op de afwijzingsgrond van art. 2:201a lid 4 BW m.i. niet kunnen slagen. Door de gestelde feiten en omstandigheden zou [verweerder] weliswaar “ernstige stoffelijke schade” geleden kunnen hebben, maar die schade biedt geen grond voor een geslaagd beroep op de afwijzingsgrond van art. 2:201a lid 4 BW, omdat die schade dan niet het directe gevolg is van een gedwongen overdracht, maar is veroorzaakt door gedragingen van [eiser] in de jaren voorafgaand aan de uitkoopprocedure.

\n

Ik meen dat een ruime uitleg van de afwijzingsgrond dat een gedaagde “ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht” als bedoeld in art. 2:201a lid 4 BW, het verkeerde middel is om de minderheidsaandeelhouder tegemoet te komen. Afwijzing op de voet van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid of misbruik van bevoegdheid is dan de aangewezen weg (zie onder 3.22).

\n

In zijn memorie na deskundigenbericht heeft [eiser] na eiswijziging meer subsidiair gevorderd te bepalen dat sprake is van een situatie als bedoeld in art. 2:201a lid 4 BW (rov. 1.6 onder c eindarrest). Uit rov. 2.39 eindarrest blijkt dat [eiser] deze meer subsidiaire vordering heeft toegelicht met de stelling dat hij ernstige stoffelijke schade zou lijden als bedoeld in art. 2:201a lid 4 BW als bij het vaststellen van de uitkoopprijs rekening wordt gehouden met de door hem ‘gegraven tunneltjes’. De OK overweegt in rov. 2.39 eindarrest dat aan [eiser] als uitkoper geen beroep op deze afwijzingsgrond van art. 2:201a lid 4 BW toekomt. Dat is m.i. juist. Uit de tekst van de bepaling blijkt reeds dat de rechter de vordering afwijst indien “een gedaagde” ernstige stoffelijke schade, etc. zou lijden, hetgeen ook wordt bevestigd in de hiervoor weergegeven passage uit de memorie van toelichting, waarin door de minister wordt gesproken van “[e]en minderheidsaandeelhouder, die kan aantonen”, etc. [eiser] kan zich dus als eiser (uitkopende meerderheidsaandeelhouder) niet op art. 2:201a lid 4 BW beroepen.

\n

Aan de positie van de eiser (uitkopende meerderheidsaandeelhouder) kan op andere manieren tegemoet worden gekomen. Zo wees ik onder 3.20 op de ook in rov. 2.7 eindarrest genoemde mogelijkheid “dat een eiser in een uitkoopprocedure in beginsel zijn vordering kan beperken door duidelijk te maken dat de vordering slechts strekt [tot] uitkoop tegen een bepaalde (maximum) uitkoopprijs, met als gevolg dat indien de [OK] oordeelt dat de billijke prijs hoger is dan dat maximum, de uitkoopvordering wordt afgewezen.” Met het van de zijde van de eiser (uitkopende meerderheidsaandeelhouder) lijden van “ernstige stoffelijke schade” in de zin van art. 2:201a lid 4 BW, heeft dat niet van doen.

\n

3.24 Het is weinig verrassend dat het belangrijkste twistpunt dat uit de rechtspraak met betrekking tot uitkoopprocedures naar voren komt, de prijsbepaling van de uit te kopen aandelen is. Op grond van lid 5 stelt de rechter de prijs vast die de over te dragen aandelen op een door hem te bepalen dag hebben. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever de rechter veel ruimte heeft gelaten voor het bepalen van de waarderingsmethode en het waarderingstijdstip (dit laatste hierna ook: de peildatum). In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel heeft de minister opgemerkt dat “[e]en regeling in de wet die waarborgt dat [minderheidsaandeelhouders] een juiste prijs voor hun aandelen krijgen, hen niet [benadeelt].” In de toelichting bij lid 5 voegt de minister daaraan toe: “De prijs zal veelal worden vastgesteld aan de hand van een balans, van tussentijdse cijfers of van een tussentijdse opneming, maar de rechter kan de prijs bijstellen tot op een latere dag. Uit de uitspraak moet blijken per welke dag de prijs is bepaald. Van die dag af wast wettelijke rente aan bij de prijs. Dat noopt de uitkoper ertoe niet te dralen met overnemen. Zoals de rente bij de prijs komt, komen uitkeringen na de peildatum in mindering op de prijs, omdat in de prijs de rentabiliteitsverwachting op de aandelen al tot uitdrukking is gekomen.”

\n

In de memorie van antwoord merkt de minister het volgende op over de prijsbepaling: “De leden van de fractie van de P.v.d.A. deden de suggestie om in de wet een minimum uitkoopprijs op te nemen, waarbij als criterium zou kunnen gelden de waarde van het belang in het economische verkeer. Naar ik meen zal een dergelijke bepaling weinig kunnen toevoegen aan hetgeen het wetsvoorstel thans reeds voorschrijft omtrent de prijsbepaling. Indien partijen zelf niet tot overeenstemming komen, kan de rechter zich omtrent de waarde van de over te dragen aandelen door deskundigen laten voorlichten. De rechter en de deskundigen zullen daarbij uiteraard acht slaan op de waarde die de aandelen in het economisch verkeer zouden vertegenwoordigen. Veelal zal die prijs niet gemakkelijk te bepalen zijn; de kans is groot, dat als er in de laatste jaren al handel is geweest, de moedermaatschappij de enige is geweest die wel wilde kopen.”

\n

Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer is de minister nogmaals ingegaan op de prijsbepaling: “De vaststelling van de waarde van de aandelen zal zeker niet altijd eenvoudig zijn. Regelmatig beursverkeer zal vaak niet hebben plaatsgevonden. De deskundigen die moeten adviseren over de waarde, zullen op alle omstandigheden die de waarde bepalen acht moeten en kunnen slaan, waaronder zeker ook vallen de door deze leden genoemde vooruitzichten, zoals te verwachten winstbijdrage, en de betekenis van de deelnemingsvrijstelling. Bij de aanwijzing van de deskundigen zal mede kunnen worden betrokken de aard van de onderneming, zodat aan uitkoper en uitgekochte een zo groot mogelijke waarborg kan worden gegeven, dat de prijs die bepaald wordt, redelijk is.”

\n

De Hoge Raad heeft uit deze wetsgeschiedenis afgeleid dat: “de wetgever ervan uitging dat aan de uitgekochte aandeelhouder een reële en redelijke vergoeding zou worden toegekend, maar niet dat de wetgever voor de vaststelling van de waarde van aandelen in een uitkoopprocedure een bepaald waardebegrip of een bepaalde wijze van waardevaststelling voor ogen heeft gestaan.”

\n

Door het EHRM is bevestigd dat in die zaak geen sprake was van schending van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM: “The Court recalls that an interference with the peaceful enjoyment of possessions must strike a fair balance between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual's fundamental rights. The concern to achieve this balance is reflected in the structure of Article 1 as a whole, including therefore the second sentence, which is to be read in the light of the general principle enunciated in the first sentence. In particular, there must be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised by any measure depriving a person of his possessions. Compensation terms under the relevant legislation are material to the assessment whether the contested measure respects the requisite fair balance and, notably, whether it imposes a disproportionate burden on the applicants. In this connection, the taking of property without payment of an amount reasonably related to its value will normally constitute a disproportionate interference (cf. Former King of Greece and Others v. Greece [GC], no. 25701/94 (https://hudoc.echr.coe.int/eng), 23.11.2000, § 89).

\n

The Court notes that the Corporation Law Division of the Amsterdam Court of Appeal based its decision on the price to be paid per share on two indicators: the rate against which ING offered to exchange shares in Nationale-Nederlanden against shares in itself, which the applicants did not call into question either in the domestic proceedings or in Strasbourg; and the price at which ING shares were traded on the open stock market. It cannot be said in these circumstances that the price paid to the applicants for their shares was not reasonably related to their value as required for the purposes of Article 1 of Protocol No. 1.” [curs., A-G] Dat een minderheidsaandeelhouder in een uitkoopprocedure op grond van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM recht heeft op een uitkoopprijs die “reasonably related” is tot de waarde van de aandelen, valt te begrijpen als ondergrens. Salemink heeft naar aanleiding van het tussenarrest in de onderhavige zaak gesteld dat de uitkoopprijs hier “(waarschijnlijk) niet “reasonably related” is tot de waarde van de aandelen”, omdat de OK komt tot een vaststelling van de prijs op basis van een situatie die zich in werkelijkheid niet voordoet (ook weergegeven onder 3.6). M.i. wordt in deze redenering miskend dat art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM in de eerste plaats dient ter bescherming van de minderheidsaandeelhouder die wordt uitgekocht, en dat in de door de OK in de onderhavige uitkoopprocedure gevolgde benadering wel degelijk wordt uitgegaan van de werkelijke feiten, waarbij een passende normalisering van de op de vennootschap (onderneming) van toepassing zijnde omstandigheden plaatsvindt (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17).

\n

De “reasonably related”-ondergrens die in verband met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM geldt, komt eerder in beeld als de minderheidsaandeelhouder zou worden uitgekocht voor een te lage uitkoopprijs waarbij geen rekening is gehouden met ‘tunneltjes graven’, zonder dat voldoende duidelijk is of hem andere rechtsmaatregelen ten dienste staan – bij de Nederlandse rechter of een buitenlandse rechter – om schade als gevolg van benadelende handelingen vergoed te krijgen.

\n

3.25 Het is vaste rechtspraak dat de waarde van de over te dragen aandelen ‘pro rata parte’ wordt vastgesteld. In de literatuur wordt in dat kader wel gesproken van een driestaps-, top down-methode. Dat wil zeggen dat eerst – stap 1 – de waarde van het gehele aandelenkapitaal wordt vastgesteld op basis van de waarde van de met de vennootschap verbonden onderneming. Vervolgens wordt in een eenvoudige deelsom – stap 2 – de evenredige portie per aandeel berekend, dat is de zogenoemde pro rata parte-waarde. Deze waarde is vervolgens – stap 3 – vatbaar voor correcties, althans in theorie. Ik ga kort in op de stappen 1 en 3; stap 2 spreekt voor zich.

\n

In de literatuur worden (varianten van) de discounted cash flow (DCF)-methode beschouwd als de meest geschikte waarderingsmethode voor stap 1. De OK laat zich in uitkoopprocedures meestal niet uit over de te hanteren waarderingsmethode. De OK heeft in algemene zin wel overwogen dat moet worden uitgegaan van de werkelijke feiten (weergegeven onder 3.13). Hieruit volgt dat een waardeberekening van de aandelen uitsluitend op grondslag van de intrinsieke waarde niet zonder meer kan worden aanvaard. In enkele uit de rechtspraak van de OK bekende uitkoopprocedures is een waardeberekening op basis van intrinsieke waarde wel toegelaten. De onderhavige zaak biedt daarvan ook een voorbeeld (zie onder 2.11). In de intrinsieke waarde-methode wordt de waarde van het eigen vermogen, zoals dat uit de jaarrekening blijkt, tot uitgangspunt genomen; op die uit de jaarrekening blijkende waarde kunnen wel correcties worden aangebracht, waarvan de onderhavige zaak ook een voorbeeld biedt (zie onder 2.11).

\n

De correcties die bij de intrinsieke waarde-methode in stap 1 kunnen worden aangebracht op het eigen vermogen zoals dat uit de jaarrekening blijkt, moeten worden onderscheiden van de in stap 3 bedoelde correctiemogelijkheid. In stap 3 gaat het om mogelijke correcties op het pro rata parte-uitgangspunt. Enerzijds zou in stap 3 een korting mogelijk zijn op grond van het waardedrukkende effect van een minderheidsbelang. Anderzijds zou een premie voor de minderheidsaandeelhouder denkbaar kunnen zijn, gelet op de voordelen voor de meerderheidsaandeelhouder op het verkrijgen van alle aandelen in de vennootschap. Het is vaste rechtspraak dat de OK noch een korting, noch een premie op de uitkoopprijs toepast; zij houdt in stap 3 in beginsel vast aan de pro rata parte-waarde zoals die in stappen 1 en 2 is berekend. Door vast te houden aan het pro rata parte-uitgangspunt, wordt tot op zekere hoogte geabstraheerd van de werkelijke feiten (vgl. onder 3.13). Het pro rata parte-uitgangspunt wordt in de literatuur vrij algemeen aanvaard. Dit uitgangspunt is m.i. ook in lijn met de bedoeling van de wetgever (zie onder 3.24).

\n

Waardering op basis van het pro rata parte-uitgangspunt staat in cassatie ook niet ter discussie. Waardering op basis van de intrinsieke waarde als zodanig wordt in cassatie ook niet bestreden. De deskundige heeft bij de keuze voor waardering op basis van intrinsieke waarde tot uitgangspunt genomen dat [A] “an inactive holding company” is, waarvan [i]n the past years the subsidiaries have been sold” en de DCF-methode “[i]n the absence of expected future activities (…) not meaningful or feasible [is]” (rov. 2.3 eindarrest). De OK heeft zich in rov. 2.20 eindarrest bij het standpunt van de deskundige aangesloten “dat daarmee strookt dat de aandelen worden gewaardeerd op basis van hun intrinsieke waarde.” .

\n

3.26 Ik stap nu van de waarderingsmethode over naar het bepalen van de peildatum. In lid 5 is geregeld dat de rechter de uitkoopprijs vaststelt “op een door hem te bepalen dag”. Het zal duidelijk zijn dat de peildatum van grote invloed is op de uitkomst van de prijsbepaling. Vanaf de peildatum “wast de wettelijke rente aan bij de prijs” (zie onder 3.24). In lijn met de wetsgeschiedenis laat de Hoge Raad de OK “vrij om in redelijkheid het tijdstip te bepalen waarop de prijs zal worden vastgesteld.” De rechtspraak van de OK met betrekking tot de te hanteren peildatum laat door de tijd heen een enigszins meanderend beeld zien. Vóór 2000 werden verschillende peildata gehanteerd, zoals de dag van de dagvaarding, de datum van het openbaar bod (de dag van de gestanddoening van het bod of van de betaalbaarstelling onder het bod), etc.

\n

In 2000 ging de OK ‘om’: sindsdien werd in uitkoopprocedures als peildatum gehanteerd de “dag van het toewijzende eindarrest althans (…) een tijdstip dat daar zo dichtbij mogelijk ligt”. In 2015 ging de OK opnieuw ‘om’: sindsdien wordt voor uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod bij het bepalen van de peildatum aansluiting gezocht bij (de datum van de betaalbaarstelling onder) het bod; in gevallen met bijvoorbeeld een aanzienlijk tijdsverloop tussen de betaalbaarstelling onder het bod en de dag van de dagvaarding, en “ook indien aan een uitkoopprocedure geen openbaar bod is voorafgegaan, kan als peildatum worden gekozen de datum van een tussenarrest waarin de Ondernemingskamer, in de bewoordingen van artikel 2:92a/201a lid 5 BW, vaststelt dat de leden 1 en 4 van die bepaling de toewijzing van de vordering niet beletten en waarin een deskundigenbericht wordt gelast.” De OK spreekt sindsdien van “de vaste jurisprudentie”, waarin voor gevallen waarbij aan de uitkoopprocedure geen openbaar bod is voorafgegaan de peildatum wordt vastgesteld op de datum van het tussenarrest.

\n

De hierboven weergegeven formulering van de OK – “kan als peildatum worden gekozen” – biedt overigens nog ruimte voor uitzonderingen. Zo blijkt uit de rechtspraak dat in afwijking van “de vaste jurisprudentie” in gevallen waarin aan de uitkoopprocedure geen openbaar bod is voorafgegaan ook gekozen wordt voor een andere peildatum dan de datum van het tussenarrest, zoals de datum van afsluiting van het boekjaar waarover de meest recente (concept)jaarrekening beschikbaar was.

\n

Art. 2:201a lid 5 BW, de wetsgeschiedenis en de rechtspraak van de Hoge Raad laten de OK m.i. ruimte om de peildatum (in redelijkheid) te bepalen. De ondergrens is dat schuiven met de peildatum niet mag leiden tot een uitkoopprijs die niet “reasonably related to its value” is en daarmee strijdig zou zijn met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM (zie ook onder 3.24). Salemink heeft in het licht van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM betoogd dat de peildatum in beginsel niet veel eerder kan liggen dan het tijdstip waarop de verplichting tot overdracht van de aandelen ontstaat. M.i. gaat dat verder dan op grond van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM is vereist. De Hoge Raad heeft in het kader van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM overwogen: “Uitgekochte aandeelhouders hebben aanspraak op een reële prijs voor hun aandelen. Uit voornoemde bepaling is niet af te leiden dat die prijs een andere dan deze prijs zou moeten zijn, en met name niet dat steeds de prijs in aanmerking zou moeten worden genomen, die volgens (theoretische) berekeningen het hoogste resultaat oplevert. Noch de wettelijke regeling van het uitkooprecht, noch in het onderhavige geval in feite de Ondernemingskamer beoogt iets anders te doen vergoeden dan de 'werkelijke' waarde van de aandelen. Strijd met art. 1 van het Eerste Protocol doet zich op dit punt niet voor, zodat het middel ook in zoverre faalt.”

\n

Ik wees onder 3.24 al op de EHRM-uitspraak waarin deze lezing wordt bevestigd. Schild druk het aldus uit: “De regel dat bij onteigening in beginsel aanspraak bestaat op volledige compensatie moet met behoedzaamheid worden gehanteerd. De standaardoverweging van het EHRM luidt enerzijds dat een vergoeding “an amount reasonably related to its value” moet zijn. Anderzijds is het ook vaste jurisprudentie dat op grond van art. 1 EP geen recht bestaat op een volledige vergoeding onder alle omstandigheden.” [voetnoten niet overgenomen, A-G] Bij de behandeling van onderdeel 3 kom ik terug op de peildatum die door de OK in de onderhavige zaak is gesteld op de datum van het tussenarrest (5 juli 2016).

\n

De geschillenregeling en (de ratio van) de billijke verhoging-faciliteit daarin 3.27 Ik ga nu nader in op de geschillenregeling en (de ratio van) de billijke verhoging-faciliteit daarin.

\n

3.28 Dat in de onderhavige uitkoopprocedure (rov. 2.17 eindarrest), in navolging van de Xeikon-uitkoopprocedure (zie onder 3.3), door de OK een parallel is getrokken met de geschillenregeling komt niet geheel uit de lucht vallen. De geschillenregeling is tegelijkertijd met de uitkoopregeling tot stand gekomen. In de literatuur wordt wel aangenomen dat de desbetreffende parlementaire stukken in onderling verband kunnen worden gelezen. Bij zowel de uitkoopregeling als de geschillenregeling is sprake van een procedure tussen aandeelhouders gericht op gedwongen overdracht van aandelen tegen een door de rechter vast te stellen prijs. Ondanks de overeenkomsten bestaan ook belangrijke verschillen tussen beide regelingen, waarvan ik er enkele schets.

\n

Het toepassingsbereik van de geschillenregeling is beperkt tot de B.V. (art. 2:335 lid 1 BW) en de N.V. met een ‘besloten karakter’ (art. 2:335 lid 2 BW). Sinds de wijziging van art. 2:195 BW bij de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, heeft een B.V. overigens niet meer per definitie een ‘besloten’ karakter. In art. 2:335 lid 1 BW is er geen rekening mee gehouden dat in de statuten geregeld kan zijn dat sprake is van een ‘open’ B.V., waarbij geen beperkingen gelden voor de overdraagbaarheid van de aandelen. De uitkoopregeling is van toepassing op alle NV’s (art. 2:92a BW) en BV’s (art. 2:201a BW), ongeacht of sprake is van een ‘open’ of ‘besloten’ karakter. Een procedureel verschil is dat een uitstotings- of uittredingsvordering op basis van de geschillenregeling normaaltypisch een procedure kent met twee feitelijke instanties (art. 2:336 lid 3 jo. 2:343 lid 2 BW), met de mogelijkheid van cassatieberoep, terwijl de uitkoopregeling van art. 2:201a BW (idem die van art. 2:92a BW en trouwens ook die van art. 2:359c BW) slechts één feitelijke instantie kent, eveneens met de mogelijkheid van cassatieberoep.

\n

De geschillenregeling biedt overigens wel de mogelijkheid (art. 2:337 lid 2 BW voor de uitstotingsvordering en art. 2:343 lid 2 jo. 2:337 lid 2 BW voor de uittredingsvordering) om in een overeenkomst of de statuten de OK als enige feitelijke instantie aan te wijzen. In de geschillenregeling bestaat ook de mogelijkheid dat de rechter (in eerste aanleg de rechtbank en in hoger beroep de OK), in het kader van een uitstotings- of uittredingsvordering, kennisneemt van samenhangende vorderingen (art. 2:336 lid 5 jo. 2:343 lid 2 BW). De wetgever acht de OK dus op zichzelf in staat om, kort gezegd, schadevergoedingsvorderingen te beoordelen, maar dan in beginsel als appelrechter in het kader van de geschillenregeling.

\n

De wettelijke mogelijkheid om samenhangende vorderingen in te kunnen stellen is niet opgenomen in de uitkoopregeling, die is bedoeld als een “eenvoudige procedure” (zie onder 3.20).

\n

De geschillenregeling is ‘tweerichtingsverkeer’: de regeling bevat zowel een mogelijkheid tot gedwongen overdracht (de uitstotingsvordering van art. 2:336 BW), als een mogelijkheid tot gedwongen overname (de uittredingsvordering van art. 2:343 BW). De uitkoopregeling is ‘eenrichtingsverkeer’: alleen de meerderheidsaandeelhouder heeft de mogelijkheid de uitkoopvordering, die leidt tot gedwongen overdracht aan hem van de aandelen in de vennootschap van de minderheidsaandeelhouder(s), in te stellen. Ten tijde van de invoering van de uitkoopregeling is door de regering overwogen om ook aan elke minderheidsaandeelhouder “het recht te geven op afroep te worden uitgekocht”. Het achterwege laten van die mogelijkheid wordt in de memorie van toelichting onder meer als volgt gemotiveerd: “De bevoegdheid van de minderheid, om indien onderdrukt, de geschillenregeling, die tegelijk met deze regeling wordt voorgesteld, in te roepen, neemt (…) vermoedelijk de behoefte weg aan een uitkooprecht voor elke minderheidsaandeelhouder.” De minister wijst hier op de uittredingsvordering van art. 2:343 BW.

\n

De mogelijkheden tot uittreding voor een minderheidsaandeelhouder zijn enerzijds beperkter dan een “recht op afroep te worden uitgekocht”. Bij de uittredingsvordering dient de aandeelhouder aan te tonen dat hij “door gedragingen van één of meer mede-aandeelhouders zodanig in zijn rechten of belangen is geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd” (art. 2:343 lid 1 BW). Anders dan bij een uitkoopvordering, waar de gedragingen van aandeelhouders in beginsel geen rol spelen bij het toe- of afwijzen van de vordering, staan bij de uittredingsvordering de gedragingen van de mede-aandeelhouder(s) centraal.

\n

Een uittredingsvordering biedt een minderheidsaandeelhouder anderzijds ruimere mogelijkheden dan de uitkoopprocedure. Ik noemde al de mogelijkheid tot het instellen van samenhangende vorderingen op de voet van art. 2:336 lid 5 jo. 2:343 lid 2 BW. Een ander verschil is dat de uitkoopregeling in art. 2:201a BW(, art. 2:92a BW en/of art. 2:359c BW) geen pendant kent van de mogelijkheid voor de rechter bij het bepalen van de prijs van de aandelen desgevorderd een ‘billijke verhoging’ toe te passen, zoals die voor de uittredingsvordering in de geschillenregeling is geregeld in art. 2:343 lid 4 BW. De billijke verhoging-faciliteit in de geschillenregeling is niet meteen in 1989 ingevoerd, maar pas later, in 2012, bij de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (vergelijk de pleidooien in de literatuur over de “oude” geschillenregeling onder 3.10).

\n

3.29 Art. 2:343 lid 4 BW luidt als volgt: “Bij het bepalen van de prijs van de aandelen kan de rechter desgevorderd een billijke verhoging toepassen in verband met gedragingen van de gedaagde, of van anderen dan de gedaagde, indien aannemelijk is dat die gedragingen hebben geleid tot een vermindering van de waarde van de over te dragen aandelen en deze vermindering niet, of niet volledig, voor rekening van eiser behoort te blijven.”

\n

3.30 In de memorie van toelichting wordt art. 2:343 lid 4 BW als volgt toegelicht: “Lid 4 houdt een mogelijkheid in dat de rechter een billijke verhoging toepast op de waarde van de aandelen in verband met gedragingen van de gedaagde, die van negatieve invloed kunnen zijn geweest op de waarde van de aandelen. Het zal dan veelal gaan om gedragingen waarop ook de uittredingsvordering is gegrond, maar voorgeschreven is dat niet. Het kan ook gaan om een verhoging wegens gedragingen van anderen dan de gedaagde. Bij die anderen valt met name te denken aan bestuurders. Niet uit te sluiten valt evenwel dat het kan gaan om derden, bijvoorbeeld een met een gedaagde verbonden andere vennootschap. Door een verhoging in de prijs op te nemen, kan de rechter een compensatie doen plaatsvinden voor het negatieve effect dat de verweten gedragingen kunnen hebben gehad op de waarde van de aandelen voordat deze door de deskundigen zijn gewaardeerd.

\n

Dit negatieve effect wordt als het ware verplaatst van de uittredende aandeelhouder naar degene die de aandelen overneemt. Dat kan billijk zijn omdat de gedaagde – als het gaat om zijn gedragingen – zelf verantwoordelijk is voor de waardevermindering, of in elk geval als aandeelhouder de mogelijkheid behoudt om de vennootschap te bewegen terzake van die gedragingen te trachten vergoeding te verkrijgen van degene wiens gedragingen het betreft. Langs deze weg wordt de uittredende aandeelhouder derhalve een vergoeding geboden voor wat wel wordt aangeduid als «afgeleide schade» (afgeleid van de vennootschap). Naar huidig recht is het voor een aandeelhouder slechts in beperkte mate, en niet in het kader van de geschillenregeling, mogelijk om een vergoeding voor afgeleide schade te verkrijgen (zie HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, Poot/ABP, alsmede HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662, Kip/Rabo).

\n

Hiervoor kwam in de toelichting bij artikel 340 al aan de orde dat de Commissie vennootschapsrecht heeft aanbevolen om bij de prijsbepaling rekening te kunnen houden met eventuele vorderingen tot schadevergoeding van de vennootschap.

\n

Het zal duidelijk zijn dat er een samenhang bestaat tussen de mogelijkheid om bij de prijsbepaling rekening te houden met gedragingen van de gedaagde en de in artikel 336 lid 5 voorgestelde mogelijkheid om de geschillenregeling te combineren met daarmee samenhangende vorderingen tussen dezelfde partijen. Een zodanige afzonderlijke vordering kan bijvoorbeeld ook van nut zijn als de vordering tot uittreding tegen een gedaagde niet slaagt.

\n

De gedragingen die aanleiding geven tot verhoging van de prijs van de aandelen zullen doorgaans een onrechtmatige daad jegens de vennootschap opleveren en derhalve tot schadevergoeding aan de vennootschap verplichten. Bij een vergoeding door de overnemende aandeelhouder van de door gedragingen van hemzelf of van anderen veroorzaakte negatieve effecten behoeft, zoals Kroeze heeft opgemerkt, niet gevreesd te worden voor praktische bezwaren (M.J. Kroeze, Afgeleide schade en afgeleide actie, diss. 2004, blz. 86-87). De vennootschap blijft ook nadat de schade van de uittredende aandeelhouder is vergoed, beschikken over haar vorderingen tegen degenen die de waarde van de aandelen negatief hebben beïnvloed. De vergoeding aan de uittreder gaat derhalve niet ten koste van het actief van de vennootschap. Gevaar voor dubbele schadevergoeding is er niet. De aandeelhouder of de vennootschap die de aandelen van de uittreder overneemt tegen een prijs waarin ook een vergoedingscomponent schuilt, ontvangt hiervoor compensatie zodra de vennootschap haar eigen vordering tot schadevergoeding met succes heeft ingesteld. Bij de uittredingsvordering kan zich, zo schrijft Kroeze, de situatie voordoen dat de overnemende aandeelhouder zelf verplicht is tot schadevergoeding aan de vennootschap. Hij zal na betaling aan de vennootschap via een waardestijging van zijn aandelen deze vergoeding weer indirect als aandeelhouder terugontvangen.

\n

In de consultatie over het voorontwerp zijn door sommige auteurs vraagtekens geplaatst bij de voorgestelde regeling, bijvoorbeeld omdat de formulering te open wordt geacht of omdat zij teveel zou afwijken van hetgeen op grond van de huidige jurisprudentie thans geldt. Door anderen is de regeling verwelkomd, zoals door Timmerman (Hartkamp en afgeleide schade, in: Hartkampvariaties, 2006, blz. 137). De bezwaren zijn naar mijn oordeel niet zodanig dat van de voorgestelde regeling zou moeten worden afgezien.”

\n

3.31 In de Nota naar aanleiding van het verslag is ook aandacht besteed aan de billijke verhoging-faciliteit als bedoeld in art. 2:343 lid 4 BW. Ik wijs op de volgende twee passages: “De keuze voor een procedure in twee feitelijke instanties hangt samen met de door het wetsvoorstel geopende mogelijkheid dat de rechter in het kader van de geschillenregeling tevens kennisneemt van samenhangende (schade)vorderingen (voorgestelde artikelen 336 lid 5 en 343 lid 4). Tegen die vorderingen staat veelal hoger beroep open. Dit is gerechtvaardigd vanwege het ingrijpende karakter van een schadevordering voor (het vermogen van) de gedaagde. Dit verhoudt zich niet tot een procedure waarin de vordering tot uitstoting of uittreding in één feitelijke instantie zou worden afgedaan. Zou de geschillenregeling worden beperkt tot één feitelijke instantie, dan zou de mogelijkheid om schadevorderingen in de procedure te betrekken uit het wetsvoorstel geschrapt moeten worden. Daarmee zou een belangrijke verbetering in de geschillenregeling worden losgelaten. Door het betrekken van samenhangende schadevorderingen kunnen namelijk verschillende, naast elkaar lopende procedures worden vermeden.” “Ten aanzien van het voorgestelde artikel 343 lid 4 en de daarin opgenomen mogelijkheid tot billijke verhoging van de prijs van de aandelen geldt dat de rechter in beginsel rekening kan houden met alle omstandigheden van het concrete geval. Niettemin ligt het niet voor de hand dat de rechter, zoals de gecombineerde commissie suggereert, rekening houdt met het debiteurenrisico dat een gedaagde aandeelhouder loopt indien hij schade wil verhalen op een of meer medeaandeelhouders. Indien de uittredingsvordering uitsluitend wordt gegrond op gedragingen van de gedaagde aandeelhouder, dan ligt het in de rede dat die aandeelhouder ook de financiële consequenties draagt. Is hij van oordeel dat de vordering ook tegen een of meer medeaandeelhouders (of de vennootschap) behoorde te worden ingesteld, dan bestaat op grond van het voorgestelde artikel 343 lid 3 de mogelijkheid om hen in het geding op te roepen. Van een debiteurenrisico in de door de gecombineerde commissie veronderstelde zin is dan geen sprake.”

\n

3.32 Uit de passages in de wetsgeschiedenis onder 3.30-3.31 leid ik af dat de ratio van de billijke verhoging-faciliteit als vervat in art. 2:343 lid 4 BW, die binnen het kader van de geschillenregeling beperkt is tot de uittredingsvordering van art. 2:343 BW en vanuit die inbedding dient te worden begrepen, in wezen tweeledig is. Ten eerste de (materieelrechtelijke) redelijkheid die meebrengt dat in het voorliggende geval gelet op alle omstandigheden waardevermindering van de betrokken aandelen niet voor rekening van de vertrekkende aandeelhouder behoort te komen, maar voor rekening van de andere (gedaagde) partij in de procedure kan worden gebracht, normaliter een mede-aandeelhouder. Ten tweede de (proceseconomische) redelijkheid die meebrengt dat deze waardevermindering dan, desgevorderd, meteen in de uittredingsprocedure (via een billijke verhoging van de prijs) weggenomen kan worden, zodat daarvoor (dus) geen aparte procedure gestart hoeft te worden.

\n

3.33 In de literatuur is de invoering van art. 2:343 lid 4 BW wisselend ontvangen. Zo heeft Bulten gesteld dat art. 2:343 lid 4 BW beter geschrapt zou kunnen worden. Zij is met betrekking tot de geschillenregeling voorstander van het op deugdelijke wijze verdisconteren van schadetoebrengende gedragingen in de uittreedprijs, maar vindt de billijke verhoging-faciliteit daarvoor niet een juiste, “juridisch zuivere”, oplossing. Toepassing van de billijke verhoging betekent volgens haar dat de aandelen de facto worden gewaardeerd op het moment net voordat de schadelijke gedragingen begonnen. Zij is daarom met betrekking tot de geschillenregeling voorstander van een expliciete flexibele peildatum (zie ook onder 3.10).

\n

Daartegenover staat bijvoorbeeld Timmerman, die een lans voor art. 2:343 lid 4 BW heeft gebroken. Hij erkent dat weliswaar de wetgever zich met de invoering van die bepaling, die ziet op vergoeding van waardeverminderingsschade aan aandelen, “op glad ijs” begeeft, maar betoogt niettemin dat de benadering van art. 2:343 lid 4 BW voor een uitgebreidere toepassing vatbaar is (zie ook onder 3.12). Het verschil van opvatting tussen Bulten en Timmerman lijkt dus niet zozeer te liggen in de ratio van de billijke verhoging-faciliteit, die door beiden wordt onderkend, als wel in de juridische techniek van die faciliteit (de benadering om te bereiken dat schadetoebrengende gedragingen op een deugdelijke wijze in de prijs kunnen worden verdisconteerd).

\n

Timmerman ziet de billijke verhoging als een (van de) manier(en) die uitkomst kan bieden bij waardeverminderingsschade aan de aandelen van een minderheidsaandeelhouder, zonder andere manieren, zoals de flexibele peildatum, af te wijzen (zie ook onder 3.10). Bulten kiest expliciet voor de flexibele peildatum als dé manier om het probleem, althans voor de geschillenregeling, te benaderen.

\n

3.34 Een uitstapje naar de Belgische geschillenregeling komt mij hier dienstig voor. De Belgische geschillenregeling is in 1996 ingevoerd, naar het voorbeeld van de Nederlandse geschillenregeling. Het Belgische vennootschapsrecht is vorig jaar geheel herzien, de geschillenregeling is thans geregeld in art. 2:60 t/m 2:69 Wetboek van vennootschappen en verenigingen (hierna: WVV). In België is van meet af aan gekozen voor een speciale rechter; in de huidige wettelijke terminologie is dat “de voorzitter van de ondernemingsrechtbank van de zetel van de vennootschap, zitting houdend zoals in kort geding.” Dit laatste (“zoals in kort geding”) betekent dat de voorzitter van de ondernemingsrechtbank uitspraak ten gronde doet, maar volgens de (versnelde) procedure van het kort geding. Volgens het Belgische procesrecht mag deze procedure in korting geding niet gebruikt worden voor samenhangende vorderingen. De Wulf merkt hierover op: “Zo mocht (en mag) [de ondernemingsrechtbank] geen schadevergoeding toekennen aan aandeelhouders die systematisch het slachtoffer zijn geworden van misbruik van meerderheid en wier vordering tot uittrede ten laste van die meerderheid daarom gegrond wordt verklaard. Een groot deel van de praktijk en de academische wereld vond dit onrechtvaardig ten opzichte van de uittredende aandeelhouder, die vaak immers al ‘bestraft’ werd met een lage waardering van zijn aandelen: de waarde daarvan was vaak gedaald precies ten gevolge van het misbruik begaan door de meerderheidsaandeelhouder(s) dat door de minderheidsaandeelhouder aan de hand van de uittreedvordering werd aangeklaagd. In de praktijk probeerden nogal wat rechtbanken de minderheidsaandeelhouder onrechtstreeks te compenseren door de peildatum te plaatsen op een moment net voorafgaand aan het ontstaan van de moeilijkheden die tot de geschillenregeling aanleiding gaven en er de gegronde reden voor vormden. De houding van het Hof van Cassatie tegenover deze praktijk evolueerde doorheen de jaren, en was niet steeds duidelijk.”

\n

In het in 2019 geheel herziene WVV wordt de voorzitter van de ondernemingsrechtbank de mogelijkheid geboden, met inachtneming van alle relevante omstandigheden, te beslissen tot een “billijke prijsverhoging of -vermindering”, zowel bij “uitsluiting” (uitstoting) als bij uittreding. Interessant is dat deze Belgische billijke verhoging (of verlaging) in de wettekst gekoppeld wordt aan de peildatum: “De rechter raamt de waarde van de effecten op het tijdstip waarop hij de overname ervan beveelt, tenzij dit tot een kennelijk onredelijk resultaat leidt.” De Wulf wijst erop dat dit één van de zeldzame gevallen is waarin een rechter in België van de wetgever de mogelijkheid krijgt naar billijkheid te oordelen in een vennootschapsgeschil. De mogelijkheden om rekening te houden met samenhangende vorderingen zijn ook iets verruimd, maar de rechter mag in de geschillenregeling nog steeds geen uitspraak doen over zuivere aansprakelijkheidsvorderingen. Bulten concludeert uit een korte vergelijking met de Belgische geschillenregeling: “de Belgen zijn flexibeler”.

\n

3.35 Ik keer nu weer terug naar het Nederlandse recht en de onderhavige zaak. Hoe moet de overweging van de OK in rov. 2.17 eindarrest, specifiek dat het in deze uitkoopprocedure “voor de hand [ligt] een parallel te trekken met de ratio van de billijke verhoging als bedoeld in art. 2:343 lid 4 BW”, worden begrepen? M.i. wordt in de literatuur door sommige commentatoren, die de onderhavige zaak en de Xeikon-uitkoopprocedure tezamen bespreken, bij deze uitspraak te veel gewicht toegekend aan deze overweging. Zo spreekt Duynstee van “parallelle toepassing van de billijke verhoging in een uitkoopprocedure” en Josephus Jitta van “parallelle toepassing van de grondslag van art. 2:343 lid 4 BW” in een uitkoopprocedure (zie onder 3.6).

\n

Dat is evenwel niet wat in rov. 2.17 eindarrest staat. Ik merkte onder 3.17 al op dat de OK voorzichtig formuleert. Dat is ook terecht. De wetgever heeft toepassing van de billijke verhoging-faciliteit van art. 2:343 lid 4 BW, die de rechter alleen “desgevorderd” kan toepassen, beperkt tot de uittredingsvordering in de geschillenregeling. Buiten dat kader heeft de wetgever niet een met art. 2:343 lid 4 BW vergelijkbare wettelijke bevoegdheid gegeven aan de rechter. Daarmee is niet gegeven dat de (tweeledige) ratio die klaarblijkelijk aan deze billijke verhoging-faciliteit in de geschillenregeling ten grondslag ligt (zie onder 3.32), louter voor de geschillenregeling en in een uittredingsprocedure betekenis kan hebben.

\n

Een wezenskenmerk van de reeds sinds 1988 bestaande uitkoopregeling als bedoeld door de wetgever is dat aan de minderheidsaandeelhouder in een uitkoopprocedure “een reële en redelijke vergoeding” voor de uit te kopen aandelen wordt toegekend, waarbij voor de in het licht van de gegeven omstandigheden te bereiken vaststelling van de waarde van aandelen in een uitkoopprocedure niet een bepaald waardebegrip of een bepaalde wijze van waardevaststelling op voorhand gegeven is (zie onder 3.24). Bij dit laatste valt bijvoorbeeld te wijzen, in het kader van de vraag naar het betrekken van benadelende handelingen bij de vaststelling van de prijs voor de uit te kopen aandelen, op de contextafhankelijke mogelijkheid van het aanmerken van een schadevergoedingsvordering van de vennootschap op derden als actief van de vennootschap per de peildatum (zie onder 3.9), het hanteren van een flexibele peildatum (zie onder 3.10), of het normaliseren van de op de vennootschap (onderneming) van toepassing zijnde omstandigheden per de peildatum (zie onder 3.13), een en ander op een wijze die verenigbaar is met de aard en strekking van de uitkoopregeling.

\n

Met het trekken van die parallel in rov. 2.17 eindarrest zegt de OK m.i. niet dat zij de billijke verhoging-faciliteit van art. 2:343 lid 4 BW rechtstreeks of naar analogie toepast in de onderhavige uitkoopprocedure (dus als basis), maar eenvoudigweg en hoogstens dat in een geval als het onderhavige, waarin voornoemde vraag speelt (vanwege de door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’) en de OK daarmee (binnen de kaders van de uitkoopregeling van art. 2:201a BW en de gegeven omstandigheden) rekening houdt bij de vaststelling van de uitkoopprijs ex art. 2:201a lid 5 BW door zodanige normalisering van de op de vennootschap (onderneming) van toepassing zijnde omstandigheden per de peildatum dat de door [verweerder] te ontvangen uitkoopprijs redelijk is (zie onder 3.15 en 3.17), logischerwijs en overigens ook een dwarsverband te leggen valt met de eveneens op redelijkheidsnoties gestoelde ratio van die faciliteit.

\n

De cassatieklachten 3.36 Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen (genummerd 1 t/m 3). Onderdeel 1 bevat algemene rechts- en motiveringsklachten die nader zijn uitgewerkt in vijf subonderdelen (geletterd a t/m e). Onderdeel 2 bevat algemene rechtsklachten die zijn uitgewerkt in vier subonderdelen (geletterd a t/m d). Onderdeel 3 is subsidiair voorgesteld, voor zover de OK het in de onderdelen 1 en 2 aangevoerde niet heeft miskend. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen (geletterd a t/m d) die rechts- en motiveringsklachten bevatten.

\n

Onderdeel 1: OK past in art. 2:201a BW-uitkoopprocedure ten onrechte art. 2:343 BW naar analogie toe 3.37 Onderdeel 1 klaagt dat de OK blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat zij voor haar beoordeling en beslissing op grond van de uitkoopregeling van art. 2:201a BW verkeerde maatstaven heeft aangelegd door in rov. 3.8 e.v. tussenarrest en rov. 2.1-2.2 eindarrest ervan uit te gaan dat in het onderhavige geval bij de vaststelling van de uitkoopprijs geen andere maatstaf is beoogd dan die van art. 2:359c BW, welke maatstaf hier vergt “dat voorkomen wordt dat [verweerder] wordt gedwongen zijn aandelen aan [eiser] te leveren tegen een prijs die in overwegende mate bepaald wordt door de benadelende handelingen van [eiser] als bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van [A] die hemzelf hebben bevoordeeld en [verweerder] als minderheidsaandeelhouder hebben benadeeld” (rov. 2.16 en 2.19 eindarrest), reden waarom voor de hand ligt een parallel te trekken met de ratio van de billijke verhoging als bedoeld in art. 2:343 lid 4 BW van de geschillenregeling (rov. 2.17 eindarrest, rov. 3.3. tussenarrest) en “de benadelende handelingen bij de vaststelling van de koopprijs betrokken dienen te worden voor zover dat verenigbaar is met de aard en strekking van de uitkoopprocedure” zodanig dat de uitkoopprijs redelijk is maar niet strekt tot (volledige) vergoeding van mogelijk door [verweerder] geleden schade als gevolg van de benadelende handelingen (rov. 2.19 eindarrest).

\n

Het onderdeel klaagt voorts dat het in het licht van de verweren van [verweerder] (rov. 3.3 onder b tussenarrest en rov. 3.7 tussenarrest) onjuist en onbegrijpelijk is dat de OK niet de afwijzingsgrond van art. 2:201a lid 4 BW toepaste, of de vordering tot uitkoop afwees wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid.

\n

3.38 Bij de behandeling van de klachten stel ik voorop dat, gezien de bestreden tussen- en eindarresten, de OK daarin klaarblijkelijk (en als zelfstandig dragend) de zesde mogelijke benadering heeft gevolgd (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17). Voor zover onderdeel 1 uitgaat van een andere lezing en klaagt over elementen in het oordeel van de OK die thuishoren in een van de andere mogelijke benaderingen (zie onder 3.8-3.12, 3.17 en 3.35), kan het reeds daarom niet tot cassatie leiden.

\n

3.39 Subonderdeel 1a klaagt (in de 1e alinea) dat de OK heeft miskend dat de uitkoopregeling door de wetgever is bedoeld als een eenvoudige procedure die primair het belang van de meerderheidsaandeelhouder dient, maar ter bescherming van de minderheidsaandeelhouder in zoverre met wettelijke waarborgen is omkleed dat de uitkoopvordering op grond van art. 2:201a lid 4 BW moet worden afgewezen als de minderheidsaandeelhouder kan aantonen dat hij door de uitkoop “financieel nadeel” lijdt.

\n

Het subonderdeel wijst er vervolgens op (in de 2e alinea) dat de minderheidsaandeelhouder die door de meerderheidsaandeelhouder in zijn belangen wordt geschaad, een uittredingsvordering op grond van art. 2:343 BW van de geschillenregeling kan (en moet) instellen tegen de meerderheidsaandeelhouder.

\n

Het subonderdeel klaagt (in de 3e alinea) dat de OK de uitkoopregeling van art. 2:201a BW in gevallen als het onderhavige, naar doel en strekking, althans procedureel, ten onrechte – rechtens en feitelijk – gelijk heeft gesteld aan de uittredingsvordering van art. 2:343 BW.

\n

Het subonderdeel klaagt (in de 4e/5e alinea) dat de OK ten onrechte voorbij is gegaan aan het bijzondere karakter van de uitkoopprocedure en gelet op het doel en de strekking van de uitkoopprocedure niet bevoegd was de onrechtmatigheid van de gestelde handelingen/transacties en de benadeling daardoor te beoordelen en/of vast te stellen.

\n

Het subonderdeel klaagt ten slotte (in de 4e/5e alinea) dat [eiser] , gelet op dat bijzondere karakter van de uitkoopprocedure, niet hoefde te verwachten dat in het kader van de vaststelling van een uitkoopprijs in deze procedure een voldragen inhoudelijk partijdebat kon en moest worden gevoerd over de aansprakelijkheid van [eiser] jegens [A] en [verweerder] . [verweerder] had in een reguliere bodemprocedure een vordering jegens [eiser] tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad kunnen en moeten instellen.

\n

3.40 De klachten falen.Het subonderdeel stelt niet ten onrechte voorop dat de uitkoopregeling van art. 2:201a BW voorziet in een eenvoudige procedure die primair het belang van de meerderheidsaandeelhouder dient, maar ter bescherming van de minderheidsaandeelhouder ook met bepaalde wettelijke waarborgen is omkleed. Het subonderdeel wijst erop dat een minderheidsaandeelhouder de uitkoop met een beroep op art. 2:201a lid 4 BW kan tegenhouden. Dat is echter niet de enige waarborg voor een minderheidsaandeelhouder. De uitkoopregeling waarborgt ook dat de minderheidsaandeelhouder een ‘juiste prijs’ voor zijn aandelen krijgt en daarmee niet wordt benadeeld (zie onder 3.24). Bij het bepalen van die prijs moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval, om zo goed mogelijk te waarborgen dat de prijs ook “redelijk is” (zie ook onder 3.24).

\n

De Hoge Raad heeft uit de wetsgeschiedenis afgeleid dat sprake moet zijn van een “reële en redelijke vergoeding” (zie ook onder 3.24). Dat de prijs “reasonably related to its value” moet zijn, wordt voorts gewaarborgd door art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM (zie ook onder 3.24). De OK heeft de (in de 1e alinea van het subonderdeel genoemde) uitgangspunten van de wetgever, door bij het bepalen van de uitkoopprijs rekening te houden met de door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’, niet miskend. Ik wijs met name op rov. 2.15-2.16 (waarop rov. 2.17-2.19 voortbouwen) jo. rov. 2.20-2.38 eindarrest, waaruit volgt dat de OK de juiste maatstaf heeft vooropgesteld en toegepast.

\n

Het subonderdeel gaat voorts uit van de onjuiste rechtsopvatting dat, als sprake is van een situatie waarin de minderheidsaandeelhouder door gedragingen van zijn mede-aandeelhouder(s) zodanig in zijn rechten of belangen is geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd, hij (uitsluitend) een uittredingsvordering op de voet van art. 2:343 lid 1 BW kan (en moet) instellen. De wetgever heeft niet een dergelijke exclusiviteit van de geschillenregeling voor ogen staan. Bij de invoering van de geschillenregeling is er door de minister bijvoorbeeld op gewezen dat “gevallen denkbaar zijn dat aandeelhouders zowel op grond van het enquêterecht als op grond van de geschillenregeling kunnen optreden. Deze samenloop levert geen bezwaar op.” Ook een vordering uit onrechtmatige daad van de minderheidsaandeelhouder tegen zijn mede-aandeelhouder kan bestaan naast de geschillenregeling: “Anders dan bij uitsluiting is bij de uittreding het ontstaan van het geschil niet te wijten aan de aandeelhouder die zijn aandelen overdraagt, maar aan zijn wederpartij. Voor de uittredende aandeelhouder blijft daarom de mogelijkheid bestaan om naast de vordering tot overneming een vordering bij de rechter in te stellen tot schadevergoeding, op de grond dat tegenover hem onrechtmatig is gehandeld.”

\n

Een minderheidsaandeelhouder die door gedragingen van zijn mede-aandeelhouder in zijn rechten of belangen is geschaad, kan verschillende acties ondernemen, zoals een vordering op grond van art. 6:162 BW, een enquêteverzoek op de voet van art. 2:345 BW (waarvoor wel aan de ontvankelijkheidseisen van art. 2:346 BW moet worden voldaan, zie onder 3.14), of een verzoek tot uittreding op de voet van art. 2:343 lid 1 BW (desgevorderd gecombineerd met een vordering tot billijke verhoging als bedoeld in art. 2:343 lid 4 BW of andere samenhangende vorderingen als bedoeld in art. 2:336 lid 5 jo. 2:343 lid 3 BW). De uitkoopregeling biedt de minderheidsaandeelhouder geen mogelijkheid om op zijn initiatief te worden uitgekocht (zie onder 3.11 en 3.28).

\n

De minderheidsaandeelhouder die wenst uit te treden, is daarvoor aangewezen op art. 2:343 lid 1 BW of is afhankelijk van een uitkoopvordering van de meerderheidsaandeelhouder op de voet van art. 2:201a BW. In het onderhavige geval heeft [verweerder] niet zelf een vordering op grond van art. 2:343 BW en/of art. 6:162 BW ingesteld, maar is door [eiser] een vordering ingesteld op grond van art. 2:201a BW. Dat [verweerder] niet zelf zo’n vordering heeft ingesteld, neemt niet weg dat “zodra hij wordt uitgekocht, hij kan eisen dat bij de waardebepaling met nadelige intra-groepstransacties rekening wordt gehouden.” Die mogelijkheid bestaat binnen het verband van de uitkoopregeling ook in een geval van ‘tunneltjes graven’ als het onderhavige (zie onder 3.13) en doet, ook op de wijze waaraan de OK daarin in het onderhavige geval invulling heeft gegeven (zie onder 3.15, 3.17 en 3.35), geen afbreuk aan het bijzondere karakter van de in de uitkoopregeling voorziene procedure als “eenvoudige procedure”, anders dan het subonderdeel wil; het aldus bij de waardering van de uit te kopen aandelen rekening houden met de vraag of de vennootschap al of niet betrokken is geweest bij voor haar schadelijke transacties van enige betekenis tegen condities die niet op at arm’s length-basis zijn aangegaan, is immers in overeenstemming met de aard en strekking van de uitkoopregeling (zie onder 3.13 en 3.35).

\n

Anders dan het subonderdeel klaagt, wordt in deze benadering de uitkoopprocedure dus ook niet “naar doel en strekking althans procedureel, dus ten onrechte – rechtens en feitelijk – gelijk” gesteld aan de uittredingsprocedure als bedoeld in art. 2:343 BW. In zoverre mist de klacht tevens feitelijke grondslag.Het subonderdeel beroept zich ten slotte nog mede op de Orthocenter-zaak (zie onder 3.17), in het kader van de klacht dat [eiser] niet hoefde te verwachten dat in het kader van de vaststelling van een uitkoopprijs in deze uitkoopprocedure een voldragen inhoudelijk partijdebat (kon en) moest worden gevoerd over de aansprakelijkheid van [eiser] jegens [A] en [verweerder] . Ook deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden arresten.

\n

De door de OK gevolgde benadering (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17) is niet een toepassing naar analogie van de geschillenregeling (zie ook onder 3.17 en 3.35), waarvan de OK in de Orthocenter-zaak heeft geoordeeld dat dat te ver gaand is. [eiser] hoefde in de door de OK gevolgde benadering ook niet bedacht te zijn op een voldragen inhoudelijk partijdebat over aansprakelijkheid van [eiser] . [eiser] moest, mede gelet op de conclusie van antwoord van [verweerder] , wél bedacht zijn op een partijdebat over de vraag in hoeverre in het kader van de waardering voor het bepalen van de uitkoopprijs de op de vennootschap (onderneming) van toepassing zijnde omstandigheden ‘genormaliseerd’ zouden moeten worden als gevolg van door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’, in welk verband de onrechtmatigheids- en onaanvaardbaarheidsoverwegingen van de OK ook geplaatst en begrepen moeten worden (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17). [eiser] heeft voldoende gelegenheid gehad (bij conclusie van repliek, bij memorie na deskundigenbericht, en bij pleidooi) om aan te tonen dat toch sprake zou zijn van transacties van de vennootschap op zakelijke condities (at arm’s length) met niet gelieerde partijen.

\n

Dat [eiser] daarin niet is geslaagd, wil niet zeggen dat hij daarvoor in de onderhavige uitkoopprocedure onvoldoende gelegenheid zou hebben gehad.

\n

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

\n

3.41 Subonderdeel 1b klaagt (in de 1e en 4e alinea) dat de OK ten onrechte en onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat [verweerder] niet heeft gesteld dat een van de afwijzingsgronden van art. 2:201a lid 4 BW zich voordeed, zodat de vordering van [eiser] in zoverre toewijsbaar is (rov. 3.1, 2e volzin tussenarrest) en de door [verweerder] gestelde, in rov. 3.3 onder b en rov. 3.7 tussenarrest samengevatte feiten, niet in de weg stonden aan de toewijsbaarheid van de vordering van [eiser] , maar evenwel konden worden betrokken bij vaststelling van de uitkoopprijs.

\n

Het subonderdeel klaagt (in de 2e alinea) dat de OK aldus heeft miskend dat het verweer van [verweerder] dat toepassing van art. 2:201a BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 2:8 lid 2 BW) in de kern neerkwam op een beroep op de afwijzingsgrond van art. 2:201a lid 4 BW dat [verweerder] “ernstige stoffelijke schade” zou lijden door de overdracht. Het subonderdeel klaagt verder (in de 3e alinea) dat het enkele feit dat [verweerder] zich nadrukkelijk niet, met zoveel woorden, heeft beroepen op de afwijzingsgrond van “ernstige stoffelijke schade” als bedoeld in art. 2:201a lid 4 BW niet meebrengt, anders dan de OK in rov. 3.1 tussenarrest kennelijk van oordeel was, dat de uitkoopvordering reeds als zodanig en zonder meer toewijsbaar was, omdat de OK ook dan, onder ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden, “die verweren van [verweerder] ” had moeten aanmerken als een beroep op de desbetreffende afwijzingsgrond van art. 2:201a lid 4 BW.

\n

Het subonderdeel klaagt ten slotte (in de 5e alinea) dat de OK in het eindarrest ten onrechte niet, naar aanleiding van het daartoe strekkende betoog van [eiser] , is teruggekomen van haar oordelen in het tussenarrest, om alsnog op grond van art. 2:201a lid 4 BW te beslissen tot afwijzing van de uitkoopvordering van [eiser] . Het eindarrest is ontoereikend gemotiveerd, nu de OK niet kenbaar is ingegaan op het betoog van [eiser] .

\n

3.42 De klachten falen.

\n

Ik merkte onder 3.23 op dat de afwijzingsgrond van “ernstige stoffelijke schade” als bedoeld in art. 2:201a lid 4 BW beperkt moet worden uitgelegd. [verweerder] heeft zich in zijn de conclusie van antwoord niet beroepen op deze of een van de andere afwijzingsgronden van art. 2:201a lid 4 BW. Dat is door [eiser] in zijn conclusie van repliek ook zo begrepen: “ [verweerder] heeft zich niet op deze vierde grond beroepen. (…) Zelfs wanneer de beweringen van [verweerder] waar zouden zijn, zou dit echter geen afwijzingsgrond opleveren. Ingevolge artikel 2:201a BW kan een vordering uitsluitend worden afgewezen indien de gedaagde ernstige stoffelijke schade lijdt als rechtstreeks gevolg van de overdracht van aandelen, bijvoorbeeld indien de overdracht zou leiden tot een onevenredige heffing van inkomstenbelastingen en/of de vennootschap dankzij de overdracht met die aandeelhouder zou kunnen gaan concurreren als gevolg van het verstrijken van een aan de vennootschap opgelegd concurrentiebeding na de aandelenoverdracht (MvT, Kamerstukken II 18 904, nr. 3, p. 8). Dat is hier duidelijk niet aan de orde.” [curs in origineel, A-G] Voor zover nog enige onduidelijkheid zou kunnen bestaan over het standpunt van [verweerder] over art. 2:201a lid 4 BW, wordt in zijn conclusie van dupliek met zoveel woorden vermeld dat “ [verweerder] zich niet [heeft] beroepen op een van de afwijzingsgronden zoals bedoeld in art. 2:201a lid 4 BW.” De OK heeft in rov. 3.1 tussenarrest terecht en begrijpelijk kunnen oordelen dat “[n]u door [verweerder] niet is gesteld dat één van de feiten en omstandigheden die zijn genoemd in lid 4 van genoemd artikel zich voordoet (in conclusie van dupliek onder 7 heeft hij zich nadrukkelijk niet beroepen op de afwijzingsgronden van lid 4) de vordering van [eiser] in zoverre toewijsbaar [is].”

\n

Van de afwijzingsgronden van art. 2:201a lid 4 BW moet worden onderscheiden het verweer van [verweerder] op de voet van art. 2:8 lid 2 BW dan wel art. 3:13 BW (zie onder 3.22). De klacht dat de OK het beroep van [verweerder] op art. 2:8 lid 2 BW dan wel art. 3:13 BW, eventueel onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, had moeten aanmerken als een beroep op art. 2:201a lid 4 BW gaat dan ook uit van een onjuiste rechtsopvatting. In zijn conclusie van antwoord heeft [verweerder] zich primair (onder meer) verweerd met de stelling dat onder de omstandigheden dat “ [eiser] , kort gezegd, het uit [A] gehaalde geld veilig elders heeft ondergebracht en nu de aandelen van [verweerder] in [A] voor een fractie van de prijs probeert op te pikken”, “gebruikmaking van de bevoegdheid als omschreven in artikel 2:201a BW misbruik van de bevoegdheid [oplevert], althans in de gegeven omstandigheden de toepassing van dit artikel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar [is].” Meer subsidiair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat indien de OK hem zou veroordelen tot overdracht van zijn aandelen aan [eiser] tegen een andere prijs dan € 320.000,--, “[v]oor de vaststelling van een redelijke prijs voor de Aandelen dient (…) te worden uitgegaan van de (hypothetische) situatie dat [eiser] de financiële positie van [A] niet op bovenbeschreven wijze zou hebben uitgehold.” Het beroep van [verweerder] op art. 2:8 lid 2 BW of art. 3:13 BW is door de OK in het tussenarrest afgewezen, omdat het ‘tunneltjes graven’ van [eiser] door de OK wordt betrokken bij de uitkoopprijs en daarmee niet in de weg staat aan de toewijsbaarheid van de vordering (rov. 3.3 onder b tussenarrest).

\n

Het meer subsidiaire verweer van [verweerder] wordt dus door de OK gehonoreerd (rov. 3.7-3.16 tussenarrest), waardoor afwijzing van de vordering op de voet van art. 2:8 lid 2 BW of art. 3:13 BW niet aan de orde is.

\n

Het subonderdeel beroept zich ten slotte op het volgende betoog uit de Pleitaantekeningen zijdens [eiser] : “Indien de Ondernemingskamer daadwerkelijk van oordeel is dat er sprake is geweest van onrechtmatige transacties, dan is een juiste oplossing niet de uitkoop van [verweerder] tegen een door een deskundige berekende hypothetische waarde, maar afwijzing van de vorderingen van [eiser] tot uitkoop, al dan niet op grond van art. 2:201a lid 4 BW. Dit geldt te meer nu uw Ondernemingskamer bij het wijzen van het Tussenarrest mogelijk niet heeft voorzien en bij gebreke van een cijfermatige analyse ook niet kon voorzien wat het gevolg zou zijn van de in het Tussenarrest aan de deskundige opgedragen instructies.”

\n

M.i. heeft de OK in rov. 2.39 eindarrest afdoende op dit betoog van [eiser] gerespondeerd. De OK heeft terecht en begrijpelijk geoordeeld dat aan [eiser] als uitkoper geen beroep op art. 2:201a lid 4 BW toekomt (zie ook onder 3.23). Voor zover dit betoog ook een beroep van [eiser] inhoudt op afwijzing van de uitkoopvordering op andere gronden, met name art. 2:8 lid 2 BW, heeft de OK daar ook afdoende op gereageerd. De OK heeft er in rov. 2.7 eindarrest op gewezen dat een uitkoper zijn vordering kan beperken door duidelijk te maken dat de vordering slechts strekt tegen uitkoop tegen een bepaalde (maximum)prijs. Als de prijs die door de OK wordt vastgesteld voor de uit te kopen aandelen dan hoger is dan die maximumprijs, wordt de uitkoopvordering door de OK afgewezen.

\n

Aanvankelijk had [eiser] geen maximumprijs genoemd, in zijn dagvaarding vorderde hij subsidiair uitkoop van [verweerder] tegen een zodanig bedrag als door de OK in goede justitie te bepalen (zie onder 2.1). In zijn memorie na deskundigenbericht heeft hij dat bijgesteld tot meest subsidiair een prijs van € 157,94 per aandeel (zie onder 2.8). Bij gelegenheid van pleidooi heeft hij vervolgens geprobeerd die meest subsidiaire vordering weer in te trekken (zie onder 2.10), maar dat is door de OK in strijd met de goede procesorde geoordeeld (rov. 2.7 en 2.9 eindarrest). Met de toewijzing van de uitkoopvordering voor een prijs van € 142,10 per aandeel is de OK dus (royaal) binnen de bandbreedte van het door [eiser] gevorderde bedrag gebleven en is het derhalve terecht en begrijpelijk dat de OK geen reden heeft gezien de vordering van [eiser] af te wijzen op grond van art. 2:8 lid 2 BW.

\n

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

\n

3.43 Subonderdeel 1c klaagt (in de 1e alinea) dat de OK een verkeerde maatstaf heeft aangelegd in het kader van de vaststelling van de uitkoopprijs als bedoeld in art. 2:201a lid 5 BW. Volgens het subonderdeel kan, anders dan in het kader van de geschillenregeling op grond van de billijke verhoging als bedoeld in art. 2:343 lid 4 BW, in de uitkoopprocedure van art. 2:201a BW bij het bepalen van de uitkoopprijs geen rekening worden gehouden met (onrechtmatige) gedragingen van de uitkopende aandeelhouder als aannemelijk is dat die gedragingen hebben geleid tot vermindering van de waarde van de over te dragen aandelen en vermindering niet, of niet volledig, voor rekening van de minderheidsaandeelhouder behoort te komen.

\n

Het subonderdeel klaagt (in de 2e alinea en de twee daaraan voorafgaande ingesprongen tekstblokken) dat de OK, door ten onrechte, naar analogie van het bepaalde in art. 2:343 lid 4 BW (rov. 2.17 eindarrest), benadelende handelingen bij vaststelling van de uitkoopprijs te betrekken voor zover dat verenigbaar is met de aard en de strekking van de uitkoopprocedure (art. 2.17-2.19 eindarrest), een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.

\n

Het subonderdeel klaagt verder (in de laatste alinea) dat door deze maatstaf niettemin toe te passen de OK heeft miskend dat de uitkoopprocedure naar aard en strekking niet geschikt is en ook niet bedoeld is voor een beoordeling of vaststelling van onrechtmatigheid van door de minderheidsaandeelhouder gestelde schadelijke gedragingen van de uitkopende aandeelhouder tevens bestuurder en van door de minderheidsaandeelhouder geleden afgeleide of zelfstandige schade. Het subonderdeel wijst op het ontbreken van een tweede feitelijke instantie in de uitkoopprocedure en stelt dat de overweging van de OK dat de wijze waarop bij vaststelling van de uitkoopprijs rekening wordt gehouden met de benadelende handelingen niet strekt tot (volledige) schadevergoeding van mogelijk door [verweerder] geleden schade (rov. 2.19 eindarrest) het voorgaande onverlet laat.

\n

3.44 De klachten falen.

\n

Het subonderdeel loopt reeds stuk op de vooropstelling onder 3.38.

\n

Mede gelet op rov. 2.16 (waarop rov. 2.17-2.19 voortbouwen) jo. rov. 2.20-2.38 eindarrest, geldt dat de maatstaf als daadwerkelijk door de OK vooropgesteld en toegepast in een geval als het onderhavige geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, noch van een ontoereikende motivering. De OK heeft, binnen de kaders van de uitkoopregeling van art. 2:201a BW en de gegeven omstandigheden, rekening gehouden en kunnen houden met de door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’ bij de vaststelling van de uitkoopprijs ex art. 2:201a lid 5 BW door zodanige normalisering van de op de vennootschap (onderneming) van toepassing zijnde omstandigheden per de peildatum (het tussenarrest van 5 juli 2016) dat de door [verweerder] te ontvangen uitkoopprijs redelijk is (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17). Het subonderdeel gaat uit van de verkeerde lezing van het oordeel van de OK, waarin art. 2:343 lid 4 BW naar analogie in de onderhavige uitkoopprocedure zou zijn toegepast (zie onder 3.17 en 3.35).

\n

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

\n

3.45 Subonderdeel 1d klaagt dat de OK ten onrechte niet geoordeeld en beslist heeft op grond van wat [eiser] op de voet van het bepaalde in art. 2:201a BW aan zijn vorderingen tot uitkoop ten grondslag heeft gelegd, waardoor art. 24 Rv is geschonden. Bij wijze van verweer of een zelfstandige vordering (in reconventie) kan de minderheidsaandeelhouder in een uitkoopprocedure dan niet, zoals [verweerder] deed, met (indirect) een beroep op de regeling in art. 2:343 lid 4 BW, het door [eiser] aan de OK ter beslissing voorgelegde voorwerp van geschil wijzigen.

\n

3.46 De klachten falen.

\n

Het subonderdeel gaat niet ten onrechte ervan uit dat in een uitkoopprocedure op grond van art. 2:201a BW de meerderheidsaandeelhouder in beginsel het voorwerp van geschil met zijn vordering tot uitkoop van de minderheidsaandeelhouder bepaalt en dat de minderheidsaandeelhouder uitkoop in beginsel slechts kan afwenden met een geslaagd beroep op een van de afwijzingsgronden van art. 2:201a lid 4 BW, misbruik van bevoegdheid op grond van art. 3:13 BW of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid op grond van art. 2:8 lid 2 BW. Bij de behandeling van subonderdeel 1b kwam aan de orde dat [verweerder] in deze zaak geen beroep heeft gedaan op een van de afwijzingsgronden van art. 2:201a lid 4 BW. [verweerder] heeft bij wijze van (gemotiveerd) verweer in zijn conclusie van antwoord wel een beroep gedaan op de afwijzingsgronden van misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 lid 2 BW).

\n

Dat verweer is door de OK echter niet gehonoreerd, waarvoor volgens de OK mede bepalend is dat de feiten en omstandigheden die [verweerder] aan dat verweer ten grondslag heeft gelegd (kort gezegd: de door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’), worden betrokken bij de vaststelling van de uitkoopprijs ex art. 2:201a lid 5 BW (rov. 3.3 onder b tussenarrest), conform ook het meer subsidiaire verweer van [verweerder] (rov. 3.3 onder b jo. 3.7 tussenarrest) (zie onder 3.42). Het aan de OK ter beslissing voorgelegde voorwerp van geschil is aldus niet gewijzigd. De OK kon en mocht bij het bepalen van de uitkoopprijs ex art. 2:201a lid 5 BW, naar aanleiding van het daartoe door [verweerder] gevoerde gemotiveerde verweer (zie ook onder 3.42), het ter zake gevoerde partijdebat (zie onder 3.17) en op grond van de zesde mogelijke benadering (zie onder 3.13 en 3.15), rekening houden met de door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’ zoals het heeft gedaan, en zoals hiervoor ook vooropgesteld (zie onder 3.38).

\n

Het oordeel van de OK geeft in zoverre geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch van een ontoereikende motivering.Voor zover het subonderdeel stelt dat [verweerder] met een zelfstandige vordering (in reconventie) een (al dan niet indirect) beroep heeft gedaan op de regeling in art. 2:343 lid 4 BW, mist het feitelijke grondslag. [verweerder] heeft geen uittredingsvordering als bedoeld in art. 2:343 BW met de mogelijkheid van een billijke verhoging ingesteld. De OK heeft de billijke verhoging-faciliteit als bedoeld in art. 2:343 lid 4 BW ook niet rechtstreeks dan wel naar analogie toegepast in de uitkoopprocedure. De OK overweegt in rov. 2.17 eindarrest slechts dat het in een geval als het onderhavige “voor de hand [ligt] een parallel te trekken met de ratio van de billijke verhoging als bedoeld in art. 2:343 lid 4 BW”, waarop ik hiervoor ben ingegaan (zie onder 3.17 en 3.35).

\n

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

\n

3.47 Subonderdeel 1e klaagt (in de 1e alinea) dat de OK in de tussenarresten en het eindarrest vanuit (de beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid onder analoge toepassing van art. 2:343 lid 4 BW rechtens onjuist heeft geoordeeld. Het oordeel in het kader van de vaststelling van de uitkoopprijs dat [verweerder] als aandeelhouder van [A] , als zodanig en zonder meer, jegens [eiser] een (eigen) vorderingsrecht heeft tot schadevergoeding uit hoofde van de gestelde onrechtmatige handelingen als medebestuurder van [A] strookt niet met het uitgangspunt volgens vaste rechtspraak sinds het Poot/ABP-arrest.

\n

Het subonderdeel klaagt verder (in de 2e alinea) dat rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is dat de in rov. 3.9-3.13 tussenarrest vermelde benadelingen van [A] , als zodanig en zonder meer, tevens hebben geleid tot daling van de waarde van de door [verweerder] gehouden aandelen (rov. 3.14 tussenarrest), welke ‘schade’ van [verweerder] [eiser] dan moet ‘compenseren’ in een uitkoopprijs waarin met de ‘onrechtmatige’ handelingen rekening wordt gehouden. Het subonderdeel klaagt ten slotte dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is op grond van welke normschending de in rov. 3.9-3.13 tussenarrest vermelde handelingen van [eiser] naar het oordeel van de OK specifiek tegenover [verweerder] onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig zijn geweest. In zoverre is de gegeven motivering ontoereikend. Dit geldt te meer nu deze oordelen ook onbegrijpelijk zijn in het licht van de stelling van [eiser] , kort gezegd, dat [verweerder] bekend was met de transacties waar hij als medebestuurder aan de besluitvorming deelnam en tien jaar niets deed.

\n

3.48 De klachten falen. Ik merkte onder 3.17 al op dat het oordeel van de OK in het tussenarrest (rov. 3.14) over “onrechtmatig” handelen van [eiser] jegens [A] en [verweerder] zich m.i. zo laat verstaan, dat de OK daarmee, kort gezegd, de ontoelaatbaarheid onderstreept van de door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’, waarmee rekening gehouden dient te worden bij de vaststelling van de uitkoopprijs ex art. 2:201a lid 5 BW door zodanige normalisering van de op de vennootschap (onderneming) van toepassing zijnde omstandigheden per de peildatum (het tussenarrest van 5 juli 2016) dat de door [verweerder] te ontvangen uitkoopprijs redelijk is. Daarmee strookt “dat de uitkopende aandeelhouder als (mede)bestuurder van de vennootschap handelingen heeft verricht waarmee hij zichzelf heeft bevoordeeld en waarmee hij de vennootschap en de andere aandeelhouder heeft geschaad” (rov. 3.16 tussenarrest).

\n

Uit deze oordelen, die, gelet ook op hetgeen de OK vaststelt in de onderhavige uitkoopprocedure omtrent de door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’ (zie onder 3.1) en de sterk besloten verhoudingen waarin dit zich heeft afgespeeld (zie onder 3.17), geenszins onbegrijpelijk zijn, vloeit logisch voort dat die benadelende handelingen van [eiser] niet alleen de vennootschap ( [A] ) nadelig raken, maar ook zijn mede-aandeelhouder in die vennootschap ( [verweerder] ). Ik merkte hiervoor onder 3.3 al op dat de civiele rechter in een afzonderlijke aansprakelijkheids- en schadevergoedingsprocedure van [verweerder] op de voet van art. 6:162 BW, althans onrechtmatige daad, aan die kwalificatie “onrechtmatig” (in termen van art. 236 Rv) ook niet per se gebonden zou zijn (vgl. ook rov. 2.19 eindarrest).

\n

Ook dit subonderdeel loopt verder stuk op de vooropstelling onder 3.38 en hetgeen ik overigens opmerkte onder 3.44 over de maatstaf als daadwerkelijk door de OK vooropgesteld en toegepast, hetgeen in een geval als het onderhavige geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, noch van een ontoereikende motivering. De Poot/ABP-rechtspraak wordt in de door de OK in het onderhavige geval klaarblijkelijk (en als zelfstandig dragend) gevolgde zesde mogelijke benadering (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17) m.i. ook niet ontoelaatbaar doorkruist, net zo min overigens als dat het geval zou zijn bij toepassing van de tweede mogelijke benadering (zie onder 3.9) of de derde mogelijke benadering (zie onder 3.10).

\n

Met betrekking tot de stelling dat [verweerder] bekend was met de transacties waar hij als medebestuurder aan de besluitvorming deelnam en tien jaar niets deed, merk ik nog op dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat [verweerder] nimmer bestuurder van [A] is geweest (rov. 2.3 tussenarrest; zie ook onder 1.3, in het bijzonder noot 2). In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Dat [verweerder] tien jaar ‘niets zou hebben gedaan’ mist eveneens feitelijke grondslag. Zo heeft [verweerder] bij de Letse rechter de onder 1.11 bedoelde procedure tegen [eiser] aanhangig gemaakt. Dat [verweerder] geen vordering op grond van art. 6:162 BW of art. 2:343 BW heeft ingesteld, doet er ook niet aan af dat zodra een uitkoopvordering tegen hem is ingesteld, hetgeen [eiser] op de voet van art. 2:201a BW heeft gedaan, [verweerder] – bij wege van gemotiveerd verweer – kan eisen dat bij het bepalen van de uitkoopprijs ex art. 2:201a lid 5 BW rekening wordt gehouden met door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’ die de vennootschap en hem hebben benadeeld, hetgeen hij in zijn conclusie van antwoord (en nadien) ook heeft gedaan.

\n

Van een ontoereikend gemotiveerd oordeel is, mede in het licht van de stellingen van [eiser] en [verweerder] , ook hier geen sprake.

\n

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

\n

Onderdeel 2: OK is buiten grenzen rechtssprekende taak getreden met schending van art. 6 EVRM en art. 1 Eerste Protocol bij EVRM 3.49 Onderdeel 2 klaagt dat de OK met de in onderdeel 1 bestreden oordelen in haar tussenarresten en eindarrest niet recht heeft gesproken ‘volgens de wet’ en buiten haar rechtsprekende bevoegdheid als bedoeld in art. 11 Wet AB is getreden door uitvoering te geven aan de rechtsvormende taak en op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 lid 2 BW) in deze uitkoopprocedure voor vaststelling van de uitkoopprijs naar analogie toepassing te geven aan de maatstaf van art. 2:343 lid 4 BW. Daarmee schond de OK bovendien, of althans, art. 6 lid 1 EVRM en art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM.

\n

3.50 Subonderdeel 2a klaagt (in de 1e alinea) dat de OK miskent dat zij ingevolge art. 11 Wet AB bij de uitoefening van haar rechtsprekende taak vooreerst de wet diende toe te passen en zij haar rechtsvormende taak uitsluitend dan mag uitoefenen om in een niet door de wet geregeld geval – leemte – in het tekort aan effectieve rechtsbescherming te voorzien en op grond van de (redelijkheid en) billijkheid toepasselijke regelgeving aan te vullen door aan te sluiten bij het wettelijke stelsel en de daarin wel geregelde gevallen. Volgens het subonderdeel (in de 2e alinea) is geen sprake van een niet door de wet geregeld bijzonder geval of een door de wetgever van 1988 niet voorzien (buitengewoon) geval en is ook geen sprake van een onduidelijke (duistere) of onvolledige wettelijke regeling. Het subonderdeel klaagt voorts (in de 3e alinea) dat het de OK niet vrijstond het besluitvormingsproces van de wetgever, die thans de mogelijkheid van een procedure die is geconcentreerd in één instantie onderzoekt, te doorkruisen.

\n

3.51 De klachten falen.De premisse van het subonderdeel is dat de OK de bestaande regeling van art. 2:201a BW niet (onverkort) heeft toegepast. Dit gaat uit van een verkeerde lezing van het oordeel van de OK en mist dus feitelijke grondslag. De OK is met zijn oordeel klaarblijkelijk (en als zelfstandig dragend) uitgegaan van de zesde mogelijke benadering (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17) en heeft daarmee, in het onderhavige geval, als gezegd art. 2:201a BW niet op onjuiste wijze toegepast (zie ook onder 3.44). Het oordeel van de OK (o.a. in rov. 3.14 en 3.16 tussenarrest en rov. 2.16-2.8 eindarrest) laat zich m.i. niet zo lezen dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg stond aan (onverkorte) toepassing van art. 2:201a BW en een toepassing naar analogie van de in art. 2:343 lid 4 BW neergelegde (billijkheids)maatstaf in het onderhavige geval “voor de hand” lag en “passend” was.

\n

Met betrekking tot art. 2:343 lid 4 BW heeft de OK (rov. 2.17 eindarrest) niet meer overwogen dan dat het, in de gegeven omstandigheden (waarop zij daar ook ingaat), “voor de hand [ligt] een parallel te trekken met de ratio van de billijke verhoging als bedoeld in artikel 2:343 lid 4 BW”. Er staat wat er staat: op de betekenis daarvan ben ik hiervoor ingegaan (zie onder 3.17 en 3.35). Van schending door de OK van haar rechtsprekende taak ingevolge art. 11 Wet AB kan reeds daarom geen sprake zijn, nog daargelaten dat ook niet op voorhand duidelijk is wat in deze civielrechtelijke procedure in de verhouding tussen [eiser] en [verweerder] het belang is bij een klacht over schending van deze staatsrechtelijke bepaling door de OK.

\n

Het oordeel van de OK geeft daarmee ook geen blijk van ontoelaatbare doorkruising van het wetgevingsproces. Dat de wetgever met betrekking tot de geschillenprocedure de mogelijkheid van een procedure in één feitelijke instantie onderzoekt (zie ook onder 3.21), doet voor de onderhavige zaak, waarbij de OK binnen de kaders van de uitkoopregeling van art. 2:201a BW blijft, niet ter zake. Wetswijziging van art. 2:201a BW staat niet op stapel.Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

\n

3.52 Ten overvloede merk ik nog het volgende op met betrekking tot (de grenzen aan) de rechtsvormende taak van de rechter aan de hand van de Wet houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk.

\n

Art. 11 Wet AB luidt: “De regter moet volgens de wet regt spreken: hij mag in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet beoordeelen”.

\n

Art. 12 Wet AB luidt: “Geen regter mag bij wege van algemeene verordening, dispositie of reglement, uitspraak doen in zaken welke aan zijne beslissing onderworpen zijn.” En art. 13 Wet AB luidt: “De regter die weigert regt te spreken, onder het voorwendsel van het stilzwijgen, de duisterheid of de onvolledigheid der wet, kan uit hoofde van regtsweigering vervolgd worden.” De gebondenheid van de rechter aan de wet staat dus voorop. In gevallen die bij de totstandkoming van de wet niet door de wetgever zijn voorzien, is de rechter genoodzaakt het recht verder te ontwikkelen en aan te vullen, waarbij de rechter gebonden blijft aan de grenzen van de rechtsstrijd in het aan hem voorgelegde geval. Het is vaste rechtspraak dat de rechter, in gevallen waarin bestaande wetgeving onvoldoende uitsluitsel geeft of anderszins aanvulling behoeft, pleegt te zoeken naar een oplossing die past in het stelsel van de wet en aansluit bij de wél in de wet geregelde gevallen. Kans op botsingen binnen de trias politica is dan gering. Bij de rechtsvormende taak van de rechter is terughoudendheid in beginsel geboden. Dat geldt temeer indien de wetgever al bezig is met het tot stand brengen van een regeling.

\n

3.53 In het ondernemingsrecht vormt de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW jo. art. 3:12 BW een kernfundament onder de rechtsvormende taak van de rechter. Op grond van art. 3:12 BW moet bij de vaststelling van wat de redelijkheid en billijkheid (ook die van art. 2:8 BW) eist, rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken. Van Schilfgaarde heeft in dit verband opgemerkt dat bepalingen over redelijkheid en billijkheid in het (Nieuw) BW: “kunnen worden gezien als een erkenning van de gedachte dat enerzijds de wetgever zijn eigen rol niet mag verwaarlozen maar dat anderzijds aan de rechter meer ruimte moet worden gelaten dan art. 11 Wet AB lijkt te bieden. In deze ontwikkeling hoeft ment (…) geen radicale breuk met art. 11 Wet AB te zien. Vol te houden is dat het niet toepassen van de wet in sprekende gevallen geen oordeel inhoudt over de innerlijke waarde of de billijkheid van de wet als algemene regel.”

\n

Ik laat Van Schilfgaarde nogmaals aan het woord, waar hij schrijft: “Natuurlijk is er sprake van een taakverdeling maar die taakverdeling is ongewis. Rechtsvinding kan overgaan in rechtsvorming en rechtsvorming op haar beurt in regelgeving. (…) Is dit in strijd met de aan onze staatsinrichting ten grondslag liggende gedachte van de trias politica? De waarde van die gedachte is vooral gelegen in het institutionele element. In het operationele vlak moeten noodzakelijk grensoverschrijdingen plaatsvinden. Een verwijzing naar een of meer van de in art. 3:12 genoemde gezichtspunten kan de daarbij gemaakte keuzes verduidelijken.” [curs. in origineel, voetnoten niet overgenomen in citaat, A-G] Ook langs deze lijnen geredeneerd, kan hier m.i. geen schending van art. 11 Wet AB door de OK worden aangenomen. In de literatuur klinkt soms kritiek dat de OK haar rechtsvormende taak te buiten gaat. Deze kritiek van “een te grote voortvarendheid en te vrije rechtsvinding” spitst zich meestal toe op het enquêterecht, maar klinkt soms ook in uitkoopzaken. De onderhavige zaak biedt daar ook een voorbeeld(je) van. De Hoge Raad bewaakt de grenzen van de rechtsvormende taak van de OK en legt die, ook in uitkoopprocedures, soms aan banden. Maeijer schrijft hierover: “De HR oordeelt (…) anders dan de OK. (…) Hoe komt dit toch? Mij dunkt dat dit deels is te verklaren uit wat Schoordijk (…), kort gezegd, aanduidt als ‘het streven naar beslissingen met werfkracht door een kamer (de OK) die zijn eigen regels maakt’. En hiermee samenhangend, denk ik, ook uit de omstandigheid dat de OK bij herhaling te weinig oog blijkt te hebben voor de uitkomsten van de wetshistorische interpretatiemethode die juist bij relatief recente wetgeving niet kunnen worden veronachtzaamd.”

\n

In de onderhavige zaak heeft de OK m.i. een uitkomst met werfkracht bereikt (zie ook onder 3.5), zonder daarbij, klaarblijkelijk (en als zelfstandig dragend) de zesde mogelijke benadering volgend (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17), de uitkomsten van de wetshistorische interpretatiemethode te hebben veronachtzaamd.

\n

3.54 Subonderdeel 2b klaagt dat de OK in de bestreden oordelen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij toepassing ‘naar analogie’ van de in art. 2:343 lid 4 BW neergelegde (billijkheids)maatstaf voor gevallen als het onderhavige, door niet mede te betrekken de overwegingen van de wetgever bij de wetswijziging in 2012 dat de mogelijkheid van een ‘billijke verhoging’ als vorm van ‘vergoeding’ of ‘compensatie’ van de in art. 2:343 lid 4 BW bedoelde schade uitsluitend en alleen in een procedure met twee feitelijke instanties aan de orde is.

\n

3.55 De klachten falen.

\n

Het subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het oordeel van de OK en mist dus feitelijke grondslag. De OK heeft art. 2:343 lid 4 BW niet naar analogie toegepast en dus ook niet miskend dat een billijke verhoging als bedoeld in die bepaling, blijkens de wetsgeschiedenis van die bepaling, uitsluitend in een (geschillenregeling)procedure met twee feitelijke instanties aan de orde zou kunnen zijn (zie onder 3.17 en 3.35).

\n

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

\n

3.56 Subonderdeel 2c klaagt (in de 1e alinea) dat de OK art. 6 lid 1 EVRM en art. 13 EVRM heeft geschonden door de volgens de wet aan [eiser] geboden mogelijkheid te ontnemen om in een procedure als bedoeld in art. 2:343 BW in een voldragen partijdebat in twee feitelijke instanties tegen de met een uittredingsvordering te combineren schadevergoedingsvordering van [verweerder] / [A] verweer te voeren en ter onderbouwing ervan, waar en voor zoveel als nodig, bewijs te leveren.

\n

Het subonderdeel klaagt voorts (in de 2e alinea) dat [eiser] de door de wet geboden effectieve rechtsbescherming buiten de regeling van art. 2:201a BW in twee feitelijke instanties is ontnomen en hem daarmee een ‘effectief rechtsmiddel’ als bedoeld in art. 13 EVRM is ontzegd.

\n

3.57 De klachten falen.

\n

Ook dit subonderdeel gaat uit van de verkeerde lezing van het oordeel van de OK, waarin art. 2:343 lid 4 BW naar analogie in de onderhavige uitkoopprocedure zou zijn toegepast (zie onder 3.17 en 3.35). Het faalt dus eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag. De OK is, klaarblijkelijk (en als zelfstandig dragend) de zesde mogelijke benadering volgend (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17), in het onderhavige geval binnen de kaders van de uitkoopregeling van art. 2:201a BW gebleven (zie ook onder 3.44). De procedure waarin art. 2:201a BW voorziet, is, ook bezien in het licht van het EVRM, een met voldoende processuele waarborgen omklede procedure (zie ook onder 3.21).

\n

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

\n

3.58 Subonderdeel 2d klaagt dat de OK niet heeft geoordeeld en beslist ‘as presribed by law’ als bedoeld in art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM. De OK heeft daarmee, of daarnaast, ten onrechte in strijd met de in gevallen als het onderhavige onder art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM vereiste toetsing van de proportionaliteit en subsidiariteit niet in haar oordeelsvorming betrokken dat, zoals in deze procedure aangevoerd, [verweerder] naast of na de procedure vergoeding/compensatie van door hem geleden (afgeleide) schade in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang kon vorderen in een procedure op grond van art. 6:162 BW, art. 6:212 BW of art. 2:343 BW en de OK de beslissing over de uitkoop had kunnen aanhouden. Door niet dienovereenkomstig te oordelen, heeft de OK met haar vaststelling van de uitkoopprijs het bepaalde in art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM geschonden.

\n

3.59 De klachten falen.

\n

De OK heeft m.i. in rov. 2.16 eindarrest terecht geoordeeld dat art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM in de eerste plaats strekt tot bescherming van het eigendomsrecht van de uit te kopen minderheidsaandeelhouder. Het is immers [verweerder] die in de uitkoopprocedure wordt “onteigend”. Daarop stuit de klacht van [eiser] over schending van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM reeds af.

\n

Inhoudelijk treft de klacht van [eiser] over schending van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM evenmin doel. De OK is, klaarblijkelijk (en als zelfstandig dragend) de zesde mogelijke benadering volgend (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17), in het onderhavige geval gebleven binnen de kaders van de uitkoopregeling van art. 2:201a BW en heeft aldus geoordeeld en beslist “as prescribed by the law” in de zin van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM. Dat [verweerder] ook een procedure tegen [eiser] had kunnen starten op de voet van art. 6:162 BW of art. 6:212 BW (de eerste mogelijke benadering, onder 3.8), of een procedure had kunnen starten op de voet van art. 2:343 BW (de vierde mogelijke benadering, onder 3.11), doet er niet aan af dat zodra door [eiser] een uitkoopvordering op de voet van art. 2:201a BW is gestart, wat is gebeurd, [verweerder] – bij wege van gemotiveerd verweer – heeft kunnen eisen dat bij het vaststellen van de uitkoopprijs op de voet van art. 2:201a lid 5 BW rekening wordt gehouden met de door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’.

\n

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

\n

Onderdeel 3: de OK gaat voor prijsbepaling uit van een onjuiste peildatum en waarderingsgrondslag 3.60 Onderdeel 3 is voorgesteld voor zover de OK het in de onderdelen 1 en 2 aangevoerde niet heeft miskend.

\n

3.61 Nu de onderdelen 1 en 2 m.i. falen, en de OK het daarin aangevoerde dus niet kan hebben miskend, kom ik toe aan de bespreking van dit onderdeel (al gaat ook dit onderdeel uit van de verkeerde lezing van het oordeel van de OK, waarin art. 2:343 lid 4 BW naar analogie in de onderhavige uitkoopprocedure zou zijn toegepast; zie onder 3.17 en 3.35).

\n

3.62 Subonderdeel 3a klaagt dat de OK ten onrechte als peildatum voor waardering van de aandelen de datum van het tussenarrest (5 juli 2016) heeft aangehouden. Volgens het subonderdeel moet bij toepassing naar analogie van art. 2:343 lid 4 BW het volgens de geschillenregeling geldende uitgangspunt worden gehanteerd dat de aandelen dienen te worden gewaardeerd tegen een tijdstip dat zo dicht mogelijk ligt bij de overdrachtsdatum, hetgeen in het onderhavige geval de datum van het eindarrest (5 februari 2019) zou zijn.

\n

3.63 De klachten falen.

\n

Het subonderdeel wijst erop dat in de geschillenregeling het uitgangspunt is dat aandelen dienen te worden gewaardeerd tegen een tijdstip dat zo dicht mogelijk ligt bij de overdrachtsdatum. In de uitkoopprocedure is het op grond van art. 2:201a lid 5, derde zin BW aan de rechter om de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op een door hem te bepalen dag. De OK is volgens de Hoge Raad vrij om in redelijkheid het tijdstip te bepalen waarop de prijs wordt vastgesteld (zie onder 3.26). Sinds 2015 is het vaste rechtspraak van de OK dat in uitkoopprocedures die niet voorafgegaan zijn door een openbaar bod, als peildatum de datum van het tussenarrest wordt gehanteerd (zie ook onder 3.26).

\n

In de onderhavige zaak heeft de OK bij deze vaste rechtspraak aangesloten door de peildatum op de datum van het tussenarrest (5 juli 2016) te stellen (rov. 3.15 en rov. 4 tussenarrest). Vanaf die datum “wast de wettelijke rente aan” (zie onder 3.24). In de onderhavige zaak is niet gesteld of gebleken dat zich in de tussenliggende periode, tot de datum van het eindarrest op 5 februari 2019, waardeveranderende omstandigheden hebben voorgedaan, wat ook niet voor de hand liggend was nu de vennootschap een inactieve holdingmaatschappij is, waarvan de dochtervennootschappen reeds waren verkocht (rov. 2.20 eindarrest). Het stellen van de peildatum op de datum van het tussenarrest is voorts in overeenstemming met de vordering van [eiser] (zie onder 2.1 en 2.8).

\n

De klacht gaat ten onrechte ervan uit dat de OK art. 2:343 lid 4 BW naar analogie heeft toegepast (zie onder 3.17 en 3.35). Daarmee ontvalt de grond aan het doortrekken van die analogie naar de te hanteren peildatum. De door de OK gehanteerde peildatum van 5 juli 2016 geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

\n

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

\n

3.64 Subonderdeel 3b klaagt dat de OK ten onrechte heeft geoordeeld dat de deskundige de waardering per de peildatum diende vast te stellen “op de waarde zoals die zou zijn vastgesteld als die feiten en omstandigheden” (in rov. 2.4-2.9 tussenarrest) “niet hadden plaatsgevonden” (rov. 3.16 tussenarrest, rov.1.3 tussenarrest van 26 juli 2016, en rov. 2.1-2.2 en 2.21 e.v. eindarrest). Volgens het subonderdeel is de OK uitgegaan van een onjuiste, aan de algemene schadebegroting ontleende (rov. 2.21 eindarrest) hypothetische situatie waarin de onrechtmatige handelingen van [eiser] niet hadden plaatsgevonden, en heeft de OK daarmee ten onrechte de feitelijke en juridische ‘werkelijkheid’ gewijzigd, waardoor werd voorbijgegaan aan de boekhoudkundige ‘waarheid’, waaruit van enige schadevergoedingsvordering van [A] en [verweerder] jegens [eiser] niet blijkt en waardoor de waarderingsmethode niet strookt met de werkelijkheid en een, rechtens ontoelaatbaar, speculatief karakter heeft en de deskundige moest schatten hoe de situatie sinds 2004 bij [A] zou zijn geweest. Het subonderdeel beroept zich op de uitspraak van EHRM 16 januari 2001, waaruit volgt dat in verband met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM heeft te gelden dat de uitkoopprijs “an amount reasonably related to its value” moet zijn.

\n

3.65 De klachten falen. ‘Normalisering’ van de op [A] van toepassing zijnde omstandigheden kan niet zover gaan dat niet meer wordt uitgegaan van de werkelijke feiten (zie onder 3.13). De overweging van de OK dat de deskundige de waardering dient vast te stellen “op de waarde zoals die zou zijn vastgesteld als die feiten en omstandigheden niet hadden plaatsgevonden”, moet niet zo worden begrepen dat wordt uitgegaan van een hypothetische situatie waarin de feiten en omstandigheden niet hadden plaatsgevonden. De deskundige heeft deze overweging van de OK juist geïnterpreteerd, bijvoorbeeld door als ‘normalisering’ aan te nemen dat de dochtervennootschappen van [A] tegen een juiste prijs zouden zijn verkocht (zie ook onder 3.13).

\n

De OK sluit zich in rov. 2.21 eindarrest bij die interpretatie van de deskundige aan. Het vervolg van het subonderdeel gaat hier erover dat de OK ten onrechte zou zijn voorbijgegaan aan de “boekhoudkundige” waarheid, waaruit van enige schadevergoedingsvordering van [A] en [verweerder] jegens [eiser] niet blijkt. Ik merk op dat voor het aansluiten bij de werkelijke feiten de boekhoudkundige waarheid niet zonder meer doorslaggevend is (zie onder 3.4). Deze klacht ziet er bovendien aan voorbij dat het gegeven dat van enige schadevergoedingsvordering van [A] en [verweerder] jegens [eiser] niet is gebleken, mogelijk speelt in de tweede mogelijke benadering ten aanzien van [A] (zie onder 3.9). Voor de zesde mogelijke benadering, die de OK klaarblijkelijk (en als zelfstandig dragend) heeft gevolgd in het onderhavige geval (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17), doet dat evenwel niet ter zake.

\n

Zonder toelichting, die ontbreekt, valt evenmin in te zien dat en waarom de in de onderhavige zaak gehanteerde waarderingsmethode, die mede naar voren komt in rov. 2.20-2.38 eindarrest waarin de OK mede blijk geeft van een kritische opstelling, een rechtens ontoelaatbaar, speculatief karakter heeft.

\n

Van schending van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM kan m.i. ook geen sprake zijn, nu in de zesde mogelijke benadering bij het normaliseren van de op de vennootschap (onderneming) van toepassing zijnde omstandigheden nog steeds wordt uitgegaan van de werkelijke feiten. De ondergrens dat de vast te stellen uitkoopprijs “reasonably related to its value” moet zijn, komt eerder in zicht bij het vaststellen van de uitkoopprijs zonder dat, kort gezegd, rekening wordt gehouden met normalisering van de op de vennootschap (onderneming) van toepassing zijnde omstandigheden als gevolg van ‘tunneltjes graven’ door de uitkoper (zie onder 3.24). Met de OK meen ik dat de formulering “reasonably related to its value” in de eerste plaats strekt ter bescherming van het eigendomsrecht van de uit te kopen minderheidsaandeelhouder ( [verweerder] ), niet ter voorkoming dat de uitkoper ( [eiser] ) “te veel” zou moeten betalen (rov. 2.16 eindarrest).

\n

Volgens de Hoge Raad stond de wetgever een reële en redelijke vergoeding voor de minderheidsaandeelhouder voor ogen, maar niet een bepaald waardebegrip of een bepaalde wijze van waardevaststelling (zie onder 3.24). Dat de OK niet de prijs heeft vastgesteld op de waarde die de aandelen hebben in het economische verkeer, of de waarde die door de meestbiedende gegadigde zou worden betaald bij verkoop van de aandelen op de daarvoor meest geschikte wijze na de beste voorbereiding, kan dus niet tot cassatie leiden. De OK heeft m.i. in de onderhavige zaak op grond van de zesde mogelijke benadering (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17) een “reële en redelijke vergoeding” bepaald, waarbij de OK mede heeft betrokken dat [eiser] aan de andere kant van de ‘tunnels’ zat die hij zelf heeft ‘gegraven’ (zie o.a. rov. 3.16 tussenarrest over de handelingen van [eiser] “waarmee hij zichzelf heeft bevoordeeld en waarmee hij de vennootschap en de andere aandeelhouder heeft geschaad” en rov. 2.18 eindarrest over “de genoemde handelingen van [eiser] die hemzelf hebben bevoordeeld en [verweerder] als minderheidsaandeelhouder hebben benadeeld”).

\n

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

\n

3.66 Subonderdeel 3c klaagt (in de 1e alinea) dat de OK met de in subonderdeel 3b bestreden oordelen en bij de waardering van de aandelen door de deskundige niet heeft laten meewegen wat de uitkomst in een civiele aansprakelijkheidsprocedure zou zijn geweest bij beoordeling van de aansprakelijkheid van [eiser] op grond van de door [verweerder] gestelde ‘onrechtmatige handelingen’ zoals vermeld in rov. 3.7 tussenarrest. Het subonderdeel stelt dat in een civiele aansprakelijkheidsprocedure, na een voldragen inhoudelijk partijdebat en bewijslevering in twee feitelijke instanties, [eiser] zich zou beroepen op de verjaring van de schadevergoedingsvorderingen (art. 3:310 BW) en had betoogd dat [verweerder] vanaf het effectueren van de transacties als medebestuurder van [A] bekend was met zowel de schade als de gepretendeerd aansprakelijke persoon en toen daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering in te stellen.

\n

Het subonderdeel klaagt voorts (in de 2e respectievelijk 3e alinea) dat het oordeel in rov. 2.18 eindarrest dat de stelling van [eiser] dat een vordering tot schadevergoeding van [A] of [verweerder] op [eiser] is verjaard “niet ter zake dienend is”, onbegrijpelijk en onjuist is.

\n

3.67 De klachten falen.

\n

Het in de beoordeling betrekken van de vraag wat de uitkomst in een civiele aansprakelijkheidsprocedure zou zijn (geweest), is naar de aard van belang in de tweede, onder 3.9 genoemde, mogelijke benadering, die draait om de waardering van een schadevergoedingsvordering van de vennootschap per de peildatum. In de zesde, onder 3.13 genoemde, mogelijke benadering die de OK in het onderhavige geval klaarblijkelijk (en als zelfstandig dragend) heeft gevolgd (zie onder 3.15 en 3.17), is deze omstandigheid niet per definitie op gelijke wijze van betekenis. Met betrekking tot de gerelateerde stelling in het kader van het door [eiser] te voeren verjaringsverweer als bedoeld in het subonderdeel, erop neerkomend dat [verweerder] “als medebestuurder van [A] ” bekend was met zowel de schade als de gepretendeerd aansprakelijke persoon (waarop dat verweer leunt), breng ik bovendien in herinnering dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat [verweerder] “nimmer bestuurder van [A] [is] geweest”, naar de OK in cassatie onbestreden heeft vastgesteld (rov. 2.3 tussenarrest; zie ook onder 1.3, in het bijzonder noot 2).

\n

In zoverre mist de klacht ook feitelijke grondslag. Overigens wijs ik op de eveneens in cassatie onbestreden vaststelling van de OK (rov. 2.3 en 2.10 tussenarrest; zie ook onder 1.3 en 1.10) dat [eiser] (sinds 1998 bestuurder van [A] ) sinds 4 november 2008 enig bestuurder van [A] is, en op noot 95 (inzake art. 3:321 lid 1 aanhef en onder d BW). Uit een en ander volgt dat een dergelijk verjaringsverweer, naar ten tijde van het eindarrest kenbaar voor de OK, ook geen goede papieren zou hebben. Dat de OK in rov. 2.18 eindarrest heeft geoordeeld dat “de stelling” van [eiser] dat een vordering tot schadevergoeding van [A] of [verweerder] op [eiser] inmiddels is verjaard, “niet ter zake dienend” is, kan worden begrepen in het licht van deze zesde mogelijke benadering als gevolgd door de OK (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17), waarbij ook relevant is:

\n
-dat dit oordeel volgens de OK volgt uit de direct voorafgaande overweging in rov. 2.18 eindarrest, waaruit ik afleid dat de OK deze stelling van [eiser] (ook inhoudelijk) heeft betrokken in het geheel van de omstandigheden, maar van onvoldoende gewicht heeft geacht om de uitkomst een andere te doen zijn;
\n
-dat de OK daaraan toevoegt in rov. 2.18 eindarrest: “(…) nog daargelaten dat de Ondernemingskamer in het tussenarrest reeds overwoog dat de deskundige dient te abstraheren van de omstandigheid dat [A] geen vorderingen tegen [eiser] heeft ingesteld of zal instellen”;
\n
-dat die stelling wat betreft [A] dus hoe dan ook geen hout snijdt, gelet op voornoemde, door de OK vastgestelde – en in cassatie onbestreden – feit dat [eiser] sinds 4 november 2008 enig bestuurder van [A] is, en op noot 95 (inzake art. 3:321 lid 1 aanhef en onder d BW);
\n
-dat in de uitkoopregeling van art. 2:201a BW bij toepassing van art. 2:201a lid 5 BW de waarde van [A] centraal staat, hoe dan ook niet het waarderen van een schadevergoedingsvordering van [verweerder] op [eiser] , wat de OK evenmin heeft miskend (zie onder 3.17).
\n

Dat oordeel is, gelet op het voorgaande, evenmin rechtens onjuist of ontoereikend gemotiveerd.

\n

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

\n

3.68 Subonderdeel 3d klaagt dat de OK met de door haar bepaalde en aan de deskundige opgedragen waarderingsmethode ten onrechte niet is uitgegaan van de juridische werkelijkheid van de pretense schadevergoedingsvorderingen van [A] en van [verweerder] zelf uit hoofde van de ‘onrechtmatige handelingen van [eiser] ’ door deze schadevergoedingsvorderingen niet te waarderen naar de (slagings)kansen in een civiele aansprakelijkheidsprocedure na een voldragen inhoudelijk partijdebat en bewijsleveringen in twee feitelijke instanties. Het subonderdeel wijst verder op alle vereisten van art. 6:162 BW en aansprakelijkheidsbeperkende bepalingen, waaronder de mate van eigen schuld (art. 6:101 BW) en de Poot/ABP-rechtspraak en stelt dat de rechter op grond daarvan zou hebben geoordeeld tot afwijzing van de schadevergoedingsvorderingen van [verweerder] als medeaandeelhouder en tot matiging van de schadevergoedingsplicht op grond van eigen schuld van [verweerder] die ten tijde van de besluitvorming over gewraakte transacties medebestuurder was.

\n

Het subonderdeel klaagt (in de 2e alinea) dat de OK aldus uit is gegaan van een verkeerde waarderingsgrondslag/-methode en haar arresten in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting over de regeling van art. 2:343 lid 4 BW getuigen.

\n

Het subonderdeel klaagt ten slotte (in de 3e alinea) dat het eindarrest in het licht van deze stellingname van [eiser] onbegrijpelijk is, nu uit (de motivering van) het eindarrest niet blijkt of, dat en waarom de OK van oordeel was dat de schadevergoedingsvordering van [verweerder] niet (alsnog) behoefde te worden gewaardeerd op die ‘slagingsgrondslag’, waarom de door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden niet meebrachten dat bij de bepaling van de uitkoopprijs de daling van de waarde van de door [verweerder] gehouden aandelen niet volledig (verjaring) of deels (eigen schuld) voor diens rekening behoorde te blijven, en waarom de uitkomst van een bodemprocedure bij beoordeling van zijn vordering tot schadevergoeding op grond van art. 6:162 BW door een beroep van [eiser] op de verjaring dan wel eigen schuld geen andere vaststelling of waardering van de door [verweerder] gestelde (afgeleide/zelfstandige) ‘schade’ zou kunnen hebben opgeleverd.

\n

3.69 De klachten falen.

\n

De premisse van dit subonderdeel is eveneens dat de OK de tweede, onder 3.9 genoemde, mogelijke benadering zou hebben gevolgd. In die benadering dient bij de waardering van de vordering van de vennootschap inderdaad ook rekening gehouden te worden met, wat het subonderdeel noemt, de ‘slagingsgrondslag’ (zie ook de rechtspraak genoemd onder 3.3-3.4). In de zesde, onder 3.13 genoemde, mogelijke benadering die de OK klaarblijkelijk (en als zelfstandig dragend) heeft gevolgd in het onderhavige geval (zie onder 3.15 en 3.17), zijn dergelijke ‘onzekere factoren’ evenals het verjaringsverweer niet per definitie op gelijke wijze van betekenis. Nu het oordeel van de OK in de sleutel van die zesde mogelijke benadering verstaan moet worden en gebaseerd is op de door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’ als hiervoor uiteengezet (zie onder 3.1), was de OK, zonder méér, niet gehouden nader in te gaan op de in het subonderdeel genoemde elementen van de ‘slagingsgrondslag’ van een civiele aansprakelijkheidsprocedure, nog daargelaten dat in de uitkoopregeling van art. 2:201a BW bij toepassing van art. 2:201a lid 5 BW de waarde van [A] centraal staat, hoe dan ook niet het waarderen van een schadevergoedingsvordering van [verweerder] op [eiser] , wat de OK ook niet heeft miskend (zie onder 3.17).

\n

Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. In lijn met het voorgaande getuigt het oordeel ook niet van een onjuiste rechtsopvatting over art. 2:343 lid 4 BW, welke bepaling door de OK in die zesde benadering immers niet, ook niet naar analogie, werd toegepast (zie onder 3.17 en 3.35).

\n

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

\n

Slotsom 3.70 De slotsom is dat alle klachten falen. Dat geldt ook voor zover op p. 15 van de procesinleiding, na “=…=”, nog een veegklacht is opgenomen, nu deze deelt in het lot van onderdelen 1 t/m 3.

\n

4De conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

\n

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Amsterdam (OK) 5 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2676, ARO 2016/191, JOR 2016/271, Ondernemingsrecht 2017/30. [eiser] heeft overigens in de procesinleiding gesteld dat [verweerder] mede-bestuurder van [A] was (zie p. 1 onder “Essentie van deze zaak in cassatie”: “ [eiser] was samen met [verweerder] tot 2004 bestuurder, sinds 2008 is hij enig bestuurder van [ [A] ]”; subonderdeel 3c: “dat [verweerder] vanaf het effectueren van de transacties als medebestuurder van [A] bekend was met zowel de schade als de gepretendeerde aansprakelijke persoon”; en subonderdeel 3d: “ [verweerder] die ten tijde van de besluitvorming over de gewraakte transacties mede-bestuurder was”).

\n

Uit de processtukken blijkt dat [verweerder] per 8 januari 2004 is teruggetreden als bestuurder van [A] . Zie bijv. de conclusie van antwoord zijdens [verweerder] van 24 maart 2015, onder 4 en 5; de jaarrekening 2004 van [A] , p. 3 (onder het kopje “Board of the Company”), die is opgenomen als productie 5 bij die conclusie van antwoord; en in gelijke zin de jaarrekening 2003 van [A] , p. 3 (onder het kopje “Board of the Company”), die is opgenomen als productie 7 bij die conclusie van antwoord. Hoe dat ook zij, in cassatie wordt door [eiser] niet geklaagd over de feitenvaststelling in rov. 2.3 (zie procesinleiding op p. 2: “In cassatie kan worden uitgegaan van de door de Ondernemingskamer in rov. 2.1-2.11 TA-1 vastgestelde vaststaande feiten die zij voor haar beoordeling tot uitgangspunt heeft genomen”; zie ook de schriftelijke toelichting van [verweerder] in en bij noot 4), zodat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat [verweerder] nimmer bestuurder is geweest van [A] .

\n

Hof Amsterdam (OK) 23 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5507, ARO 2015/59.

\n

Zie noot 1.

\n

Hof Amsterdam (OK) 26 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3001, ARO 2016/192.

\n

Hof Amsterdam (OK) 5 februari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:276, ARO 2019/79, JOR 2019/105.

\n

Hof Amsterdam (OK) 19 februari 2019 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), ARO 2019/94.

\n

Binnen de driemaandentermijn van art. 402 lid 1 Rv.

\n

Zie bijv. R. Kraakman e.a., The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach, Oxford: Oxford University Press 2017, p. 146: “(…) the broader category of “tunneling” (…) covers all forms of misappropriation of value (assets, cash flows, or the company’s equity itself) by corporate insiders”. Zie over de oorsprong van deze term S. Johnson, R. La Porta, F. Lopez-de-Silanes & A. Shleifer, ‘Tunneling’, American Economic Review 2000, 90(2), p. 22: “(…) coined originally to characterize the expropriation of minority shareholders in the Czech Republic (as in removing assets through an underground tunnel).” Zie hierover ook P.P. de Vries, Exit rights of minority shareholders in a private limited company (diss.), Deventer: Kluwer 2010, nr. 1.1.4.

\n

Een andere term die in dit verband vaak valt, is self-dealing: “Those who control a corporation, whether they are managers, controlling shareholders, or both, can use their powers to divert corporate wealth to themselves, without sharing it with the other investors. Various forms of such self-dealing include executive perquisites to excessive compensation, transfer pricing, taking of corporate opportunities, self-serving financial transactions such as directed equity issuance or personal loans to insiders, and outright theft of corporate assets.” Aldus S. Djankov, R. La Porta, F. Lopez-de-Silanes & A. Shleifer, ‘The Law and Economics of Self-Dealing’, Journal of Financial Economics 2008, p. 430.

\n

Evenzo o.a. Kraakman e.a. 2017, p. 145: “In traditional self-dealing, the law’s concern is that an influential manager or a controlling shareholder will transact with the company on terms less favorable for the company than could be obtained in an arm’s length negotiation.”

\n

Zie bijv. J.W. Winter, ‘Tunneltjes graven’, Ondernemingsrecht 2001, p. 217 en J.B.S. Hijink & L. in ’t Veld, ‘Valkuilen bij het bestrijden van tunneltjes’, Ondernemingsrecht 2019/84.

\n

Zie hierover met betrekking tot het enquêterecht bij beursvennootschappen ook de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2019:365) voor HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1279, NJ 2019/335, JOR 2019/273, Ondernemingsrecht 2019/165, onder 3.3, met verdere (rechtspraak)verwijzingen.

\n

Vgl. Kamerstukken II 2018/19, 29752, 12, p. 8. Zie recent bijv. ook P.J. van der Korst, ‘Bescherming van minderheidsaandeelhouders’, AA 2020, afl. 3, p. 285.

\n

Zie ook P.M. Storm, Corporate Litigation bij de Ondernemingskamer, Den Haag: BJu 2018, p. 582: “[D]e vraag of en, zo ja in hoeverre, door functionarissen en/of aandeelhouders aan de vennootschap toegebrachte schade in de uitkoopprijs verdisconteerd kan worden.”

\n

Vgl. naar aanleiding van het tussenarrest bijv. T. Salemink in nr. 1 bij JOR 2016/271: “In de uitkoopprocedure inzake [A] staat de vraag centraal of de OK bij het vaststellen van de uitkoopprijs rekening kan houden met door de minderheidsaandeelhouder geleden afgeleide schade” en naar aanleiding van het eindarrest D.J.F.F.M. Duynstee in nr. 1 bij JOR 2019/105: “[H]oe om te gaan met vorderingen van de vennootschap op derden bij het bepalen van de uitkoopprijs?”.

\n

Stb. 1988, 85.

\n

Dit verschil is per 1 oktober 2012 ontstaan bij de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Stb. 2012, 299 en Stb. 2012, 301). Zie ook Kamerstukken II 2008/09, 31058, 6, p. 15.

\n

Stb. 2007, 202. Zie over art. 2:359c BW ook Kamerstukken II 2005/06, 30419, 3, p. 12: “De minderheidsaandeelhouder heeft recht op een billijke prijs voor zijn aandelen (lid 5). De regeling is tot op zekere hoogte te vergelijken met de in Nederland reeds bestaande uitkoopregeling (artikel 2:92a BW). De regeling in de richtlijn is echter meer toegespitst op het geval van uitstoting van een minderheidsaandeelhouder na een openbaar bod.”

\n

Hof Amsterdam (OK) 18 december 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4684, ARO 2019/60, JOR 2019/104, Ondernemingsrecht 2019/42. Zie voor die literatuur onder 3.5-3.6.

\n

Hof Amsterdam (OK) 6 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:377, ARO 2018/85, JOR 2018/94, Ondernemingsrecht 2018/62, zoals verbeterd in Hof Amsterdam (OK) 6 april 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1609, ARO 2018/86.

\n

HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1279, NJ 2019/335, JOR 2019/273, Ondernemingsrecht 2019/165.

\n

Zie ook A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2019:365) HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1279, NJ 2019/335, JOR 2019/273, Ondernemingsrecht 2019/165, onder 3.2-3.3.

", "next": 239413}