59.Het derde middel ziet als gezegd op de opgelegde bijkomende straf. De steller van het middel bestrijdt niet dat het hof de straf van ontzetting uit het recht tot de uitoefening van een beroep kon opleggen, op basis van art. 28, eerste lid, art. 235, eerste lid en art. 339, eerste lid, Sr. Het hof heeft deze artikelen niet vermeld bij de toepasselijke wettelijke voorschriften maar dat heeft, zo blijkt, niet tot onduidelijkheid geleid. De steller van het middel acht ook ontzetting uit het recht tot uitoefening van het beroep van bestuurder mogelijk. Het middel klaagt evenwel dat de beslissing tot het ontzetten van de verdachte ‘van het recht tot uitoefening van het beroep van bestuurder of feitelijk leidinggevende van een rechtspersoon, dan wel een daarmee gelijkgestelde vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, maatschap, rederij of doelvermogen voor de duur van twee jaren’ in strijd met de nationale wetgeving en het (internationale) verdragsrecht niet althans onvoldoende is gemotiveerd. Daarbij wordt onder meer aangevoerd dat de verdachte ‘de facto volledig de vrijheid (wordt) ontnomen om een bedrijf te runnen’. Aldus legt het middel naar het mij voorkomt de vraag op tafel of de wettelijke regeling de door het hof opgelegde bijkomende straf toelaat.
\n
60.Zowel art. 235 Sr als art. 339 Sr maakt alleen ontzetting mogelijk van het recht tot uitoefening van het beroep waarin de verdachte het misdrijf begaan heeft. Uit het bestreden arrest kan worden afgeleid dat de bewezenverklaarde misdrijven niet zijn begaan in de uitoefening van het beroep van bestuurder van een rechtspersoon. Er was sprake van een commanditaire vennootschap. De wet spreekt bij een commanditaire vennootschap niet van bestuurders maar van vennoten. Uit het bestreden arrest en de bewijsmiddelen blijkt ook niet dat de verdachte zich bestuurder noemde.
\n
61.Kennelijk heeft het hof ‘feitelijk leidinggevende’ van een commanditaire vennootschap als het beroep aangemerkt waarin de verdachte de bewezenverklaarde feiten heeft begaan. De term feitelijk leidinggevende heeft het hof mogelijk ontleend aan art. 51 Sr. Het hof spreekt ook van ‘een rechtspersoon, dan wel een daarmee gelijkgestelde vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, maatschap, rederij of doelvermogen’, en doelt daarmee vermoedelijk op de gelijkstelling in art. 51, derde lid, Sr. Het begrip ‘feitelijke leiding’ geven in art. 51 Sr ziet evenwel op leiding geven aan de verboden gedraging, en duidt daarmee op een vorm van betrokkenheid bij een strafbaar feit, niet op een beroep. Leiding geven kan ook duiden op het aansturen van personen; die vorm van leiding geven kan ook in verband worden gebracht met concrete beroepen. Te denken valt aan bedrijfsleiders en afdelingshoofden. Uit het bestreden arrest en de bewijsmiddelen kan evenwel niet worden opgemaakt dat anderen dan de verdachte meer dan incidenteel voor [C] C.V. werkzaamheden verrichtten. Ook op die vorm van leiding geven kan het hof derhalve niet hebben gedoeld. Aannemelijk is al met al dat het hof heeft gedoeld op enkel het feitelijke leiding geven aan de C.V.. Als zodanig valt het feitelijke leiding geven min of meer samen met het zijn van vennoot.
\n
62.Het is evenwel de vraag of het zijn van vennoot (c.q. het leiding geven aan een commanditaire vennootschap) op zichzelf een beroep is waaruit een verdachte kan worden ontzet. De commanditaire vennootschap is geregeld in het Wetboek van Koophandel, Eerste Boek, Derde titel: ‘Van de vennootschap onder ene firma en van die bij wijze van geldschieting of “en commandite” genaamd’. De commanditaire vennootschap wordt aangegaan tussen één of meer hoofdelijk verbonden vennoten en één of meer ‘geldschieters’ (art. 19). De vennoot bij wijze van geldschieting mag niet in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn (art. 20); doet hij dat toch dan is hij ‘wegens alle de schulden en verbindtenissen van de vennootschap hoofdelijk verbonden’ (art. 21). Daarmee is duidelijk dat een vennoot een rechtspositie is, geen beroep. Als een commanditaire vennootschap een slagerij exploiteert, zal de beherend vennoot (gewoonlijk) slager van beroep zijn, als de commanditaire vennootschap een landbouwbedrijf exploiteert, is de beherend vennoot (gewoonlijk) boer. Van een afgebakende rechtspositie met verantwoordelijkheden en bevoegdheden ten opzichte van de vennootschap, zoals een bestuurder die heeft ten opzichte van een rechtspersoon, en een aan die positie verbonden bezoldiging, is bij een vennoot geen sprake.
\n
63.Dat brengt mee dat het derde middel slaagt.
\n
64.Ik stip in dit verband aan dat de raadsvrouw van de verdachte in haar pleidooi heeft verzocht de ontzetting te beperken ‘tot een beroep in de financieel juridische dienstverlening, gedurende de proeftijd.’ Incassowerkzaamheden kunnen worden gerekend tot de financieel juridische dienstverlening; zo bezien is sprake van misdrijven die bij de uitoefening van een beroep in de financieel juridische dienstverlening zijn begaan. Ik wijs voorts op de eerdere bespreking van de verhouding tussen deze bijkomende straf en de voorwaardelijke gevangenisstraf. Daaruit kan worden afgeleid dat een bijzondere voorwaarde (in sommige gevallen) mogelijk beter kan worden toegesneden op het voorkomen van situaties waarin de verdachte kan recidiveren dan een beroepsverbod.
\n
65.Voor het geval Uw Raad van oordeel is dat het middel niet klaagt over het ontbreken van een wettelijke grondslag voor de opgelegde bijkomende straf, vermeld ik dat uit rechtspraak van Uw Raad is af te leiden dat ambtshalve cassatie is aangewezen als de opgelegde sanctie geen wettelijke grondslag heeft. Voor het geval Uw Raad anders over de door het hof gekozen formulering zou denken, en van oordeel is dat de misdrijven in de uitoefening van het beroep van feitelijk leidinggevende van een commanditaire vennootschap zijn begaan, maak ik nog enkele opmerkingen over deze formulering.
\n
66.Het is van belang dat de formulering van de bijkomende straf de verdachte zo veel mogelijk duidelijkheid biedt omtrent de reikwijdte van het opgelegde verbod. Het begrip feitelijke leiding geven biedt die duidelijkheid naar het mij voorkomt niet. Zo kan de vraag rijzen of het verrichten van werkzaamheden als bedrijfsleider of afdelingshoofd met de gekozen formulering verenigbaar is. Dat het hof het uitoefenen van dergelijke beroepen onmogelijk heeft willen maken, komt mij niet aannemelijk voor. Wat het hof heeft willen voorkomen, zo begrijp ik, is dat de verdachte zich onder de vertrouwen wekkende vlag van een rechtspersoon dan wel een in art. 51, derde lid, Sr genoemde rechtsfiguur tot het publiek wendt. Mede tegen deze achtergrond geef ik Uw Raad in overweging om in het geval cassatie achterwege blijft, de formulering toe te snijden op het begrip ‘vennoot’.
\n
67.Als gezegd heeft de verdachte de bewezenverklaarde misdrijven niet begaan als bestuurder van een rechtspersoon. Dat doet de vraag rijzen of de verdachte ook van het recht tot de uitoefening van dit beroep kan worden ontzet. Eerder bleek dat de formulering van het Berufsverbot in het Duitse Strafgesetzbuch er nadrukkelijk rekening mee houdt dat aan de verdachte de uitoefening van een bredere range van beroepen wordt ontzegd dan het beroep waarin het misdrijf begaan is. Naar het mij voorkomt kan worden aangenomen dat die mogelijkheid in de Nederlandse strafwet mag worden ingelezen, zolang het verband met het beroep waarin het misdrijf daadwerkelijk is begaan voldoende nauw is. Daarbij valt te bedenken dat het alternatief, een ruimere en vagere omschrijving van het betreffende beroep, niet aantrekkelijker is, en dat Uw Raad in de context van de voorwaardelijke veroordeling een (de facto) verbod op het uitoefenen van een aantal verwante beroepen in stand heeft gelaten. Tegen die achtergrond komt het mij voor dat, in het geval Uw Raad van oordeel is dat de misdrijven in de uitoefening van het beroep van feitelijk leidinggevende van een commanditaire vennootschap zijn begaan, de ontzetting uit het recht tot uitoefening van het beroep van bestuurder van een rechtspersoon die in ’s hofs formulering besloten ligt in stand kan blijven.
\n
68.De steller van het middel klaagt (zo bleek) meer in het bijzonder dat als ‘een veroordeelde een straf wordt opgelegd die zo algemeen is dat hem (of haar) het zijn van bestuurder is verboden, ongeacht in welke bedrijfstak’, hem daarmee ‘de facto volledig de vrijheid wordt ontnomen om een bedrijf te runnen, welke vrijheid eenieder in Nederland geniet’. Daarmee zou sprake zijn van ‘inmenging die het economisch recht ex art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM raakt, dan wel kan raken.’ Inmenging in dat recht zou slechts gerechtvaardigd zijn als tenminste sprake is van een op het individu toegesneden proportionaliteitstoets. In dat licht zou de rechter bij oplegging van deze bijkomende straf ‘gehouden (zijn) tot het geven van een motivering met een inhoudelijke (belangen)afweging’. Dat zou eens te meer gelden indien de ontzetting uit het beroep ‘gepaard gaat met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf en het beroep dat van bestuurder betreft.’ Dat zou in de onderhavige zaak niet zijn gebeurd. In dat licht zou ’s hofs arrest niet in stand kunnen blijven. Ik bespreek ook deze klacht voor het geval Uw Raad – anders dan ik – van oordeel zou zijn dat de opgelegde straf een toereikende wettelijke grondslag heeft.
\n
69.De klacht die de steller van het middel formuleert (een aan de oplegging van de ontzetting uit het recht tot de uitoefening van het beroep ten grondslag liggende belangenafweging zou ontbreken) is op de keper beschouwd een klacht over de motivering van de opgelegde straf. Die strafmotivering houdt – voor zover van belang – het volgende in: ‘Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en daarbij gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
\n
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan oplichting van meerdere personen. Hij heeft bij de aangevers het vertrouwen gewekt dat hij vorderingen voor hen zou innen. Nadat de aangevers met verdachte in zee waren gegaan, heeft hij hen steeds meer geld afhandig weten te maken. Daarbij heeft verdachte niet geschroomd de druk op de aangevers fors op te voeren.
\n
Zo heeft hij een van de aangevers voorgehouden dat hij genoodzaakt was een procedure tegen hem te starten als deze een bedrag niet (nogmaals) zou betalen. Daarbij vermeldde verdachte ook dat aangevers vrouw dan alles te weten zou komen, terwijl voor verdachte duidelijk was dat aangever dat niet wilde. Verdachte heeft door zo te handelen schade toegebracht aan het vertrouwen in het financiële verkeer en de financiële dienstverlening.
\n
Bij de bepaling van de aan verdachte op te leggen straf heeft het hof rekening gehouden met de straffen die in soortgelijke gevallen door het hof worden opgelegd. Het hof verwijst in dit kader ook naar de rechterlijke oriëntatiepunten van straftoemeting, waaruit blijkt dat bij een fraudebedrag tussen € 70.000,-- en € 125.000,— in beginsel een gevangenisstraf tussen de vijf (5) en negen (9) maanden dan wel het opleggen van een voorwaardelijke gevangenisstraf met een taakstraf het uitgangspunt is. Aan de hand van de specifieke factoren kan de op te leggen straf vermeerderd of gematigd worden.
\n
Het hof is van oordeel dat voor afdoening van de bewezen verklaarde feiten niet kan worden volstaan met een andere of lichtere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
\n
Daarbij komt dat verdachte een gewaarschuwd man was. Hij is immers eerder onherroepelijk veroordeeld in verband met oplichting en flessentrekkerij. Kennelijk heeft hij zich niets aangetrokken van zijn eerdere veroordeling. Hij liep zelfs in een proeftijd toen hij weer met zijn oplichtingspraktijken begon. Het hof rekent dit verdachte zwaar aan.
\n
Verdachte heeft deze feiten gepleegd omdat hij in financiële moeilijkheden kwam door een gokverslaving (en mogelijk een drugs/alcoholverslaving). Verdachte heeft ter terechtzitting van het hof aangegeven dat de schulden nog steeds bestaan en dat deze door de in dit arrest toe te wijzen vorderingen van de benadeelden alleen maar verder zullen oplopen. Het hof acht daarom de kans niet onaannemelijk dat verdachte wederom strafbare feiten zal plegen voor financieel gewin. Het hof zal om die reden vijf maanden van de op te leggen gevangenisstraf voorwaardelijk opleggen met een proeftijd van twee jaren om verdachte er van te weerhouden opnieuw strafbare feiten te plegen.
\n
Alles overwegende acht het hof een gevangenisstraf voor de duur van 14 maanden waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd twee jaren passend en geboden.
\n
Voorts ziet het hof aanleiding verdachte, gedurende dezelfde periode als de proeftijd, het recht te ontzeggen het beroep van bestuurder of feitelijke leidinggevende van een rechtspersoon, dan wel een daarmee gelijkgestelde vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, maatschap, rederij of doelvermogen uit te oefenen.’ 70. Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting gehechte pleitnota blijkt dat namens de verdachte is aangevoerd: ‘Tenslotte: het beroepsverbod om als bestuurder of feitelijk leidinggevende een beroep uit te voeren, verzoek ik u te beperken tot een beroep in de financieel juridische dienstverlening, gedurende de proeftijd.’ 71. De verdachte heeft – voor zover van belang – ter terechtzitting in hoger beroep nog verklaard: ‘Ik ben failliet verklaard geweest in de periode van 24 maart 2015 tot en met september 2017. Ik sta wel in het insolventieregister maar met een postcode in de Bondsrepubliek in Duitsland. Het faillissement is opgeheven wegens het gebrek aan baten. (…) Ik werk als medewerker verkoop in een keukenwinkel. Ik heb geen bemoeienis met de financiën. (…) Ik was in [plaats] bij [N] in loondienst. Ik ben overgenomen door [O] . Zij konden mij geen zekerheid bieden en daarom ben ik als ZZP-er aan het werk. Vanaf maart 2019 kom ik in loondienst bij [O] .’ 72. Daarmee is duidelijk dat hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd het hof niet tot een (uitgebreidere) motivering van de opgelegde bijkomende straf verplichtte. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is geen sprake; de raadsvrouw doet slechts een verzoek. Van een vrijheidsbenemende straf is bij deze bijkomende straf voorts geen sprake; art. 359, zesde lid, Sv is niet van toepassing. Slechts de algemene motiveringsplicht van art. 359, vijfde lid, Sv is in het geding: ‘Het vonnis geeft in het bijzonder de redenen op, die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid.’ 73. Die motiveringsplicht brengt mee dat uit het vonnis of arrest dient te blijken dat aan de wettelijke voorwaarden voor het opleggen van een straf of maatregel is voldaan. Bij verbeurdverklaring, om een voorbeeld te noemen, moet blijken dat het gaat om een voorwerp dat ingevolge art. 33a, eerste lid, Sr vatbaar is voor verbeurdverklaring. Voor zover de steller van het middel heeft willen betogen dat uit de geciteerde passages in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de wijziging van art. 235 Sr leidde een additionele motiveringsplicht volgt, meen ik dat het middel van een verkeerde lezing van de betreffende passages uitgaat. Dat de ontzetting uit het beroep een zware sanctie is die ‘in bepaalde gevallen passend en geboden’ zou zijn, en dat een persoon die zijn beroep misbruikt door in de uitoefening daarvan te frauderen ‘voor bepaalde duur uit dat beroep (moet) kunnen worden ontzet’ betekent niet dat op de rechter die de sanctie oplegt een bijzondere verplichting rust om te verduidelijken waarom van zo’n geval sprake is en waarom de duur passend is.
\n
Dat de rechter in een bepaald geval zal moeten beoordelen of ‘de aard en ernst van het strafbare feit, de aard van het beroep waarin het feit is begaan, de omvang van het misbruik van dat beroep en het risico voor herhaling voor het begaan van feiten in dat beroep’ een ontzetting van het recht tot uitoefening van dat beroep rechtvaardigen impliceert evenmin een additionele motiveringsverplichting. Ik wijs er daarbij nog op dat ook bij bijzondere voorwaarden die worden opgelegd in de context van een voorwaardelijke veroordeling niet een dergelijke verscherpte motiveringsplicht geldt.
\n
74.De steller van het middel doet ook een beroep op art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Dat artikel luidt als volgt: ‘Article 1. Protection of property Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.
\n
The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.’ Art. 1, Eerste Protocol bij het EVRM, beschermt het eigendomsrecht. In EHRM 13 december 2016, Béláné Nagy v. Hungary, nr. 53080/13 heeft het Europees Hof omtrent dit recht het volgende overwogen: ‘72. The Court reiterates that Article 1 of Protocol No. 1, which guarantees in substance the right of property, comprises three distinct rules. The first rule, which is set out in the first sentence of the first paragraph, is of a general nature and enunciates the principle of peaceful enjoyment of property. The second rule, contained in the second sentence of the first paragraph, covers deprivation of possessions and subjects it to certain conditions. The third rule, stated in the second paragraph, recognises that the Contracting States are entitled, amongst other things, to control the use of property in accordance with the general interest, by enforcing such laws as they deem necessary for the purpose. However, the rules are not “distinct” in the sense of being unconnected. The second and third rules are concerned with particular instances of interference with the right to peaceful enjoyment of property and should therefore be construed in the light of the general principle enunciated in the first rule (…).
\n
73.The concept of “possession” within the meaning of Article 1 of Protocol No. 1 has an autonomous meaning which is not limited to ownership of material goods and is independent from the formal classification in domestic law: certain other rights and interests constituting assets can also be regarded as “property rights”, and thus as “possessions” for the purposes of this provision (…).
\n
74.Although Article 1 of Protocol No. 1 applies only to a person’s existing possessions and does not create a right to acquire property (…), in certain circumstances a “legitimate expectation” of obtaining an asset may also enjoy the protection of Article 1 of Protocol No. 1 (…).
\n
75.A legitimate expectation must be of a nature more concrete than a mere hope and be based on a legal provision or a legal act such as a judicial decision. (…)’ 76. Bij het beoordelen of er sprake is van schending van het onderhavige artikel hanteert het EHRM een toetsingskader dat bestaat uit vijf vragen. Eerste vraag is of er sprake is van eigendom. Over de reikwijdte van het begrip eigendom heeft het EHRM in de door de steller van het middel genoemde uitspraak EHRM 13 maart 2012, Malik v. UK, nr. 23780/08 het volgende bepaald: ‘88. The Court reiterates at the outset that Article 1 of Protocol No. 1 applies only to a person’s existing possessions; it does not guarantee the right to acquire possessions (…).
\n
89.The Court has previously considered that rights akin to property rights existed in cases concerning professional practices where by dint of their own work, the applicants concerned had built up a clientele. It explained that this clientele had, in many respects, the nature of a private right and constituted an asset and, hence, a possession within the meaning of the first sentence of Article 1 (…). In a case involving an alleged interference with an applicant’s medical practice, the Commission noted that the “vested interests” in the applicant’s medical practice could be regarded as “possessions” (…). In later cases, the Court explained that law practices and their clientele were entities of a certain worth that had in many respects the nature of a private right and thus constituted assets and therefore possessions within the meaning of the first sentence of Article 1 (…). The Court has also indicated that it did not matter whether the applicants acquired the possessions by taking advantage of a favourable position, or solely through their own activities. It found that when dealing with the protection of privileges accorded by law, Article 1 of Protocol No. 1 was applicable where such privileges led to a legitimate expectation of acquiring certain possessions (…). (…) 93. The Court recalls that goodwill may be an element in the valuation of a professional practice or business engaged in commerce. Future income, on the other hand, is only a “possession” once it has been earned, or an enforceable claim to it exists (…). Where an applicant refers to the value of his business based upon the profits generated by the business, or the means of earning an income from the business, as “goodwill”, the Court has indicated that this reference is to be understood as a complaint in substance of loss of future income. The Court has previously found that this element of the complaint falls outside the scope of Article 1 of Protocol No. 1 (…)’ 77. Uit deze uitspraak (en de daarin aangehaalde jurisprudentie) volgt dat het begrip ‘possessions’ als bedoeld in art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM niet (de hoop op) toekomstig inkomen omvat. Daarop stuit de klacht in zoverre daarin op het onderhavige artikel een beroep wordt gedaan reeds af. Overigens wijs ik er nog op dat de verdachte door deze bijkomende straf de mogelijkheid tot het vergaren van bezittingen niet verliest; zo kan hij in loondienst treden of als ZZP-er aan de slag gaan. Uit de verklaring die hij tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd kan worden afgeleid dat hij dat ook heeft gedaan.
\n
78.Bij dat alles komt dat in de vaststellingen en strafmotivering van het hof wel degelijk een beargumenteerd oordeel over de proportionaliteit van de opgelegde bijkomende straf besloten ligt. Het hof heeft (in zijn algemeenheid) overwogen dat het ‘de op te leggen straf (heeft) bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en daarbij gelet op de persoon van de verdachte.’ Daarnaast heeft het hof in het bijzonder in beschouwing genomen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de oplichting van meerdere personen, dat hij bij aangevers het vertrouwen heeft gewekt dat hij de vorderingen voor hen zou innen, dat hij nadat de aangevers met hem in zee zijn gegaan hen steeds meer geld afhandig heeft gemaakt en dat hij niet heeft geschroomd de druk op de aangevers fors op te voeren. Het hof geeft daarvan een voorbeeld. Vervolgens geeft het hof aan dat de verdachte door zo te handelen schade heeft toegebracht aan het vertrouwen in het financiële verkeer en de financiële dienstverlening. De opgelegde bijkomende straf kan met die vaststelling in verband worden gebracht en de proportionaliteit daarvan wordt mede door deze vaststelling gestaafd.
\n
79.Voorts heeft het hof overwogen dat het bij het bepalen van de op te leggen straf rekening heeft gehouden met de straffen die in soortgelijke gevallen worden opgelegd. Het hof verwijst in dat kader naar de rechterlijke oriëntatiepunten van straftoemeting, waarin rekening wordt gehouden met het fraudebedrag. Daaraan koppelt het hof het oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Vervolgens overweegt het hof dat verdachte een gewaarschuwd mens was omdat hij eerder onherroepelijk is veroordeeld voor oplichting en flessentrekkerij, en dat hij zich kennelijk niets heeft aangetrokken van de eerdere veroordeling en zelfs in zijn proeftijd liep toen hij met zijn oplichtingspraktijken begon. Ook dat is een vaststelling die mede in verband kan worden gebracht met het opleggen van deze bijkomende straf en daarmee in verband te brengen aspecten van proportionaliteit en subsidiariteit. Het eerder alleen opleggen van een voorwaardelijk strafdeel heeft verdachte kennelijk niet van de bewezenverklaarde strafbare feiten weerhouden.
\n
80.Tenslotte heeft het hof overwogen dat de verdachte de feiten heeft gepleegd omdat hij in financiële moeilijkheden kwam vanwege een (gok)verslaving, dat hij ter terechtzitting heeft aangegeven dat de schulden nog bestaan en alleen maar verder zullen oplopen door de vorderingen van de benadeelde partijen. Het Hof acht daarom de kans niet onaannemelijk dat de verdachte wederom strafbare feiten zal plegen voor financieel gewin. Het legt om die reden een deel van de gevangenisstraf voorwaardelijk op, met een proeftijd van twee jaren. Dat het hof daarna ‘aanleiding (ziet) verdachte, gedurende dezelfde periode als de proeftijd, het recht te ontzeggen het beroep van bestuurder of feitelijk leidinggevende van een rechtspersoon, dan wel een daarmee gelijkgestelde vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, maatschap, rederij of doelvermogen uit te oefenen’ kan met diezelfde vaststelling in verband worden gebracht. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk een sanctionering die langs twee wegen beoogt te voorkomen dat de verdachte zich weer aan strafbare feiten als de onderhavige schuldig zal maken passend (en proportioneel) geacht.
\n
81.Al met al behoeft deze motiveringsklacht niet tot cassatie te leiden. Zoals eerder aangegeven is cassatie evenwel aangewezen omdat de opgelegde bijkomende straf een toereikende wettelijke grondslag ontbeert.
\n
82.Het derde middel slaagt.
\n
Ambtshalve en afronding 83. Ambtshalve maak ik nog enkele opmerkingen over de door het gerechtshof bepaalde duur van de ontzetting. Het gerechtshof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 14 maanden waarvan 5 maanden voorwaardelijk, alsmede een ontzetting uit het recht tot uitoefening van een beroep voor de duur van twee jaren. Aldus is niet een ontzetting van rechten opgelegd die de duur van de opgelegde gevangenisstraf ten minste twee jaar te boven gaat (art. 31 Sr).
\n
84.Eerder stipte ik al aan dat de formulering van art. 31 Sr niet goed aansluit bij de huidige stand van het sanctierecht. Bij de duur van de ontzetting dient rekening te worden gehouden met de duur van de opgelegde tijdelijke gevangenisstraf of hechtenis, maar bij de tenuitvoerlegging van de ontzetting speelt geen rol of de vrijheidsstraf -deels- gelijktijdig ten uitvoer wordt gelegd. Ook met de mogelijkheid dat de vrijheidsstraf -deels- voorwaardelijk is opgelegd houdt de wet geen rekening. Met toepassing van art. 31 Sr naar de letter wordt, bij die stand van zaken, naar het mij voorkomt niet het resultaat bereikt dat de wetgever met de regeling van art. 31 Sr voor ogen stond. Een uitleg van art. 31 Sr die beter past bij de huidige stand van het sanctierecht komt erop neer dat de rechter bij het bepalen van ‘de duur van de hoofdstraf’ slechts kijkt naar het deel van de opgelegde onvoorwaardelijke vrijheidsstraf dat de veroordeelde op het moment van de uitspraak (nog) niet heeft uitgezeten. Eventuele vervroegde invrijheidstelling doet daarbij niet terzake. Bij het bepalen van de aan schending van art. 31 Sr te verbinden consequenties kan uitgangspunt zijn dat de verdachte geen belang heeft bij de klacht dat de duur van de ontzetting korter is dan deze – al dan niet in voormelde zin gelezen – bepaling toestaat.
\n
85.Indien Uw Raad – met mij – van oordeel is dat de verdachte geen belang kan hebben bij een klacht inhoudend dat de duur van de ontzetting korter is dan de wet toestaat, is daarmee gegeven dat ambtshalve cassatie op deze grond eveneens achterwege kan blijven. Voor het geval Uw Raad daar anders over denkt merk ik het volgende op. Zoals eerder aangegeven is ambtshalve vernietiging (ook bij het huidige terughoudende gebruik van ambtshalve cassatie) in beginsel aangewezen indien ‘de opgelegde sanctie geen wettelijke grondslag heeft’. Vellinga heeft dit uitgangspunt met een selectie arresten van Uw Raad onderbouwd. Uit die arresten kan worden afgeleid dat het belang van de verdachte bij ambtshalve cassatie op deze grond een rol speelt. Illustratief is HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9704, waarin (toenmalig) A-G Silvis ambtshalve had opgemerkt dat het hof de voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie niet had mogen vervangen door een werkstraf maar Uw Raad de bestreden beslissing in stand liet. Tegen deze achtergrond meen ik dat in de onderhavige zaak ambtshalve cassatie vanwege schending van art. 31 Sr achterwege kan blijven.
\n
86.Het eerste en tweede middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het derde middel slaagt. Het bovenstaande in aanmerking genomen heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
\n
87.Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
\n
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Het arrest en het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting gehouden op 16 januari 2019 vermelden als zittingsplaats Zwolle, de aanzegging ingevolge art. 435, eerste lid, Sv vermeldt zittingsplaats Arnhem. Arnhem is een hoflocatie.
\n
Het hof heeft daarnaast het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging ter zake van het onder 3 ten laste gelegde, vanwege – kort gezegd – verjaring van dat feit.
\n
Het cassatieberoep ‘ter zake van feit 3’ is op 21 november 2019 partieel ingetrokken.
\n
HR 5 januari 1982, ECLI:NL:HR:1982:AB8977, NJ 1982/232 m.nt. Van Veen (Gevangenisvoedsel II). Zie meer recent HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1454, NJ 2019/466 m.nt. Jörg, met verwijzing naar HR 25 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AC8152, NJ 1984/300.
\n
HR 29 april 1935, ECLI:NL:HR:1935:145, NJ 1936/50 m.nt. Pompe (Medemblikse schoolhoofd), HR 12 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8626 en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Fokkens, randnummers 23-27 alsmede J.W. Fokkens in: Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 326 Sr, aant. 6 (actueel t/m 1 februari 2010).
\n
HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892, NJ 2017/158; HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2889, NJ 2017/157 beide m.nt. Keijzer onder NJ 2017/162.
\n
In HR 17 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:326, NJ 2015/487 en HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1805 was van een valse hoedanigheid sprake; in HR 15 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1177, NJ 1999/182 was van dergelijke specifieke omstandigheden geen sprake. Uw Raad wees ook op HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3546, NJ 2015/146 en HR 11 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3144, NJ 2014/518, waarin verschillend geoordeeld werd over de vraag of van een ‘bonafide (internet) verkoper’ sprake was. Zie eerder reeds (de conclusie van A-G Fokkens voor) HR 10 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:AC1299, NJ 1998/497 (‘valse hoedanigheid van een persoon die tegen betaling in een restaurant een maaltijd en andere consumpties wilde gebruiken’).
\n
Aanvankelijk stond deze bijkomende straf vermeld in het eerste lid onder 6o; sinds de inwerkingtreding van de Wet van 12 mei 1902, Stb. 61 is zij ondergebracht in het eerste lid onder 5o.
\n
Zie daarover nader H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, deel 1, tweede druk, herzien door J.W. Smidt, Haarlem, H.D. Tjeenk Willink 1891, p. 353. De ontzetting werd gezien als ‘eene aanvulling der hoofdstraf’.
\n
In deze regeling voor het geval van afzonderlijke oplegging is voorzien door de Wet van 23 april 1986, Stb. 206.
\n
Zie voor den toelichting op deze keus Smidt, a.w., deel 1, p. 487.
\n
Smidt, a.w., deel 1, p. 91: ‘Geen straffen brengen eerloosheid mede, doch de rechter is bevoegd (niet verpligt) om in de (zeer talrijke) gevallen, bij de wet bepaald, ontzetting van bepaalde rechten uit te spreken.’ Zie nader (de memorie van toelichting in) Smidt, a.w., deel 1, p. 157 e.v., alsmede een discussie met de Eerste Kamer (Smidt, a.w., deel 1, p. 160) Smidt, a.w., deel 1, p. 92.
\n
Smidt, a.w., deel 1, p. 348.
\n
Smidt, a.w., deel 1, p. 532.
\n
Smidt, a.w., deel 2, p. 33.
\n
Smidt, a.w., deel 2, p. 272.
\n
Smidt, a.w., deel 2, p. 485-486. Als voorbeelden zijn genoemd ‘artsen, artsenijbereiders, koetsiers’ resp. ‘apothekers, accoucheurs, bouwmeesters’. Een artsenijbereider is een apotheker cq. farmaceut, een accoucheur is een verloskundige.
\n
Wet van 31 maart 1983, Stb. 153.
\n
Vgl. Smidt, a.w., deel 1, p. 353: volgens de memorie van toelichting duurt de ontzetting ‘bij tijdelijke straffen voor zoo langen tijd als deze worden opgelegd met een minimum van twee jaren en een maximum van vijf jaren daarboven.’ Zie ook J.W. Fokkens, Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 8 bij art. 31 Sr (actueel t/m 1 juli 2000).
\n
Smidt, a.w., deel 1, p. 353.
\n
Inspiratie voor een regeling die beter bij het huidige sanctierecht aansluit kan worden gevonden in de regeling van de rijontzegging. De termijn van de rijontzegging wordt ‘verlengd met de tijd dat de veroordeelde gedurende de ontzegging rechtens zijn vrijheid is ontnomen’ (art. 180, zevende lid, WVW 1994). Daaronder valt ook de tijd gedurende welke de verdachte uit anderen hoofde rechtens zijn vrijheid is ontnomen. Zie P.H.S. van Rest, ‘Hoofdstuk 7. Sancties’, in A.E. Harteveld en H.G.M. Krabbe (red.), De Wegenverkeerswet 1994. Een strafrechtelijk commentaar, 2e druk, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 333, onder verwijzing naar Kamerstukken II 1996/97, 24 112, nr. 10. De formulering houdt volgens de toelichting op deze bepaling ‘ook rekening met andere vrijheidsontnemingen waarin de betrokkene tijdens een ontzegging mocht geraken en waardoor aan de ontzegging haar effect wordt ontnomen’.
\n
Vgl. F.W. Bleichrodt en P.C. Vegter, Sanctierecht, tweede druk, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 384-385.
\n
Vgl. Bleichrodt en Vegter, a.w., p. 313.
\n
Met verwijzing naar F.W. Bleichrodt, Onder voorwaarde: een onderzoek naar de voorwaardelijke veroordeling en andere voorwaardelijke modaliteiten, Deventer: Gouda Quint 1996, p. 92-97; Bleichrodt en Vegter, a.w., p. 314-318 alsmede de conclusie van A-G Spronken voorafgaand aan HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3061, randnummers 67 en 68.
\n
HR 13 november 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC3258, NJ 1980/107.
\n
Wet van 6 december 2001, Stb. 606.
\n
Wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11 (Wet herijking wettelijke strafmaxima). De bijkomende straf is ingevoerd als gevolg van een amendement van het Kamerlid Vos van GroenLinks dat met algemene stemmen is aangenomen, ondanks aanvankelijk verzet van Minister Donner. Zie Kamerstukken II 2003/04 e.v., 28 484, nr. 20, 34, 37 en 43; Handelingen II 1 juli 2004, p. 91-5898.
\n
Wet van 12 juni 2009, Stb. 245.
\n
Wet van 11 juli 2018, Stb. 260.
\n
Kamerstukken II 2007/08, 31 386, nr. 3, p. 10 en 13.
\n
Kamerstukken II 2007/08, 31 386, nr. 3, p. 10. Verwezen wordt naar Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 19 bij art. 28. Zie thans aant. 19 bij art. 31 Sr (actueel t/m 1 juli 2000).
\n
Kamerstukken II 2007/08, 31 386, nr. 3, p. 13.
\n
Kamerstukken II 2007/08, 31 386, nr. 3, p. 14.
\n
Handboek strafzaken, 56.1.6 De uitoefening van bepaalde beroepen (actueel t/m 1 februari 2017). Zie ook Bleichrodt en Vegter, a.w., p. 387: ‘Het begrip ‘beroep’ verwijst naar een zekere duurzame betrekking die in het algemeen bezoldigd is’.
\n
Kamerstukken II 2007/08, 31 386, nr. 3, p. 14-15.
\n
Kamerstukken II 2008/09, 31 386, nr. 8, p. 12-13.
\n
Thomas Fischer, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, Becksche Kurz-Kommentare, 66. Auflage, 2019, aant. 12 en 12a.
\n
Zie Chris van den Wyngaert, Steven Vandromme en Philip Traest, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Oud Turnhout/’s-Hertogenbosch: Gompel en Svacina 2019, 11e, herziene uitgave, p. 465-467. Recentelijk is bepaald dat zo een verbod in België voor zowel de natuurlijke als de rechtspersoon mogelijk is. Zie: Arrest van het Hof van Cassatie van België van 30 april 2019,P.18.1265.N, onder rov. 29-31; te vinden via (onder meer) https://www.juridat.be/.
\n
Digitale versies van Strafwetboek en Drugswet zijn te vinden door de naam van de wet als zoekterm in te voeren.
\n
KB nr. 22, 24 oktober 1934 betreffende het rechterlijk verbod aan bepaalde veroordeelde en gefailleerden om bepaalde ambten, beroepen of werkzaamheden uit te voeren (zoals nadien gewijzigd). Zie http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=nl&la=N&cn=1934102401&table_name=wet.
\n
De verdachte zelf geeft aan dat hij [C] C.V. alleen heeft opgericht (bewijsmiddel 1). Aangever [aangever 3] heeft verklaard dat je via de site www. [C] .nl ‘gesprekken (kon) voeren met de medewerkers en dus ook met [verdachte] ’ (bewijsmiddel 8), maar van daadwerkelijke gesprekken met medewerkers blijkt niet. Verdachte heeft wel gebruik gemaakt van de hulp van ‘een vrouw genaamd [betrokkene 5] ’ (bewijsmiddel 13), maar duidt haar aan als ‘een kennis’ (en dus niet als werknemer).
\n
Ik wijs er in dit verband nog op dat de argumentatie waarmee de wetgever de mogelijkheid van ontzetting uit het beroep bij bestuurders onder de aandacht bracht, ook strikt is toegesneden op rechtspersonen en bestuurders, niet op vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid en vennoten etc.
\n
A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 9e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 98.
\n
Vgl. het eerder genoemde HR 1 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3429.
\n
HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7871, rov. 2.3.
\n
De steller van het middel attendeert ook nog op het onderzoek van M. Malsch e.a., Strafrechtelijke ontzetting uit beroep of ambt. Oplegging en naleving in de periode 1995-2008, Den Haag: WODC 2009, p. 36-37, waaruit blijkt dat (ongeveer) twee derde van de feitenrechters in de periode 1995-2008 de oplegging van de bijkomende straf tot ontzetting uit ambt of beroep in de daar onderzochte zaken expliciet motiveren. Ook dat brengt geen wijziging in de omvang van (wettelijke) motiveringsplichten.
\n
Zie A.E.M. Leijten in: SDU commentaar EVRM, deel II, art. 1 Eerste Protocol, Den Haag: Sdu 2020, p. 539 en P. Leach, Taking a case to the European Court of Human Rights, Oxford: Oxford University Press 2017, p. 538-541.
\n
De steller van het middel noemt ook EHRM 13 december 2016, S.C. Fiercolect Impex S.R.L. v. Roemenië, nr. 26429/07. Dit betreft een geval waarin een boete en een confiscation measure aan Fiercolect was opgelegd omdat het had gehandeld zonder geldige milieuvergunning. Het EHRM oordeelde dat ‘the confiscation of unlawfully obtained revenue as a sanction in addition to the fine was (…) not disproportionate’ (rov. 72). Dat het ontnemen van bezittingen via confiscatie een inmenging in eigendomsrechten is, wil evenwel niet zeggen dat een ontzetting uit rechten als waarvan hier sprake is dat ook is. Ook doet de steller van het middel nog een beroep op EHRM 17 mei 2016, Dzinic v. Kroatië, nr. 38359/13. Daarin was sprake van ‘seizure of property’.
\n
A.E.M. Leijten, a.w., p. 524-525.
\n
Van Dorst, a.w., p. 98.
\n
W.H. Vellinga, Ambtshalve onderzoeken en beslissen in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 112.
\n
Hetzelfde geldt naar het mij voorkomt voor een ‘verbeterde lezing’, waar ‘s hofs strafmotivering op zichzelf genomen wel aanleiding toe kan geven. Het hof heeft overwogen: ‘Voorts ziet het hof aanleiding verdachte, gedurende dezelfde periode als de proeftijd, het recht te ontzeggen het beroep van bestuurder of feitelijke leidinggevende van een rechtspersoon, dan wel een daarmee gelijkgestelde vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, maatschap, rederij of doelvermogen uit te oefenen.’ Wat het hof bedoeld heeft, is derhalve wel duidelijk; bij die bedoeling past dat de ontzetting uit de uitoefening van het beroep voor de duur van twee jaren en negen maanden zou zijn opgelegd. Ik meen evenwel dat het aldus verbeterd lezen van de opgelegde straf, ten nadele van de verdachte, te ver voert.