Voor zover de Advocaten opkomen voor het belang van hun cliënt(en) teneinde door dit bewijsbeslag te voorkómen dat de strafrechter van deze stukken kennisneemt, hebben de Advocaten geen aanspraak op aanvullende rechtsbescherming door de civiele rechter. De strafrechter moet en kan beslissen over de strafrechtelijke rechtsgevolgen van de wijze waarop het bewijs is vergaard; zie alinea 2.48 hiervoor. Voor zover de Advocaten met het bewijsbeslag en de exhibitieprocedure (ook) andere doeleinden nastreven, die naar hun mening niet of niet ten volle kunnen worden behartigd in het kader van de strafzaak tegen hun cliënten, zal na verwijzing alsnog moeten worden opgehelderd wat precies de inzet is van de door de Advocaten beoogde bewijsverrichtingen, en welk eigen belang van de Advocaten hiermee gemoeid is. In zoverre slaagt ook onderdeel 4.
\nResterende klachten (onderdelen 6 tot en met 9) 3.44 Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 6.14.4, waar het hof overweegt dat het verschoningsrecht van de Advocaten ‘in elk geval in meerdere opzichten is geschonden’. Het onderdeel bouwt voort op onderdeel 3.6, gericht tegen rov. 6.10.3, waar het hof hetzelfde overweegt. Volgens de Staat heeft het hof dit niet als vaststaand kunnen aannemen, omdat de beweerde schending van het verschoningsrecht juist ter discussie staat tussen partijen (onderdeel 6.1). Meer in het bijzonder acht de Staat onjuist althans onbegrijpelijk het oordeel in de tweede volzin van rov. 6.14.4 (‘Te noemen vallen in dit kader…’). Volgens dat oordeel zou de schending van het verschoningsrecht onder meer zijn gelegen in de kennisname van de bestanden met de nummers DOC- [001] tot en met DOC- [005] , die door het hostingbedrijf zijn verstrekt (zie alinea 1.1 onder xii).
\nVolgens de Staat miskent het hof hiermee dat in de beklagprocedure bij de rechtbank Oost-Brabant (zie alinea 1.1 onder xix) níet is geoordeeld over de rechtmatigheid van de bedoelde kennisname (onderdeel 6.2). Ook bestrijdt de Staat het oordeel in de vierde volzin van rov. 6.14.4 (‘Daar komt bij dat…’). Dit oordeel betreft een beweerde schending van het verschoningsrecht doordat stukken die in beslag zijn genomen bij het accountantskantoor, zijn geladen in het computersysteem van de FIOD (zie alinea 1.1 onder xv). De Staat werpt tegen dat dit is gedaan op verzoek van de rechter-commissaris en dat de betreffende stukken niet toegankelijk zijn geweest voor het opsporingsteam van de FIOD (onderdeel 6.3).
\n3.45 Deze klachten falen in het voetspoor van de klachten van onderdeel 3.6 (hiervoor besproken in alinea 3.19), omdat zij evenals die klachten uitgaan van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. Het hof bedoelt niet dat de door de Advocaten gestelde schendingen van het verschoningsrecht reeds in volle omvang vaststaan. Het hof onderkent juist dat de aard en omvang van deze schendingen tussen partijen in geschil zijn (rov. 6.10.3). Met de in rov. 6.14.4 gegeven voorbeelden bedoelt het hof slechts te memoreren dat, op basis van de beschikking van de raadkamer van 13 september 2018 en het daarop gebaseerde voornemen van de officier van justitie (zie alinea 1.1onder xix en xx), in dit kort geding als vaststaand kan worden aangenomen dat het opsporingsteam kennis heeft genomen van stukken waarvan achteraf is gebleken dat zij onder het verschoningsrecht van de advocaten vallen. Hierop baseert het hof zijn conclusie aan het slot van rov. 6.14.4, dat de Advocaten belang hebben bij het veiligstellen van bewijsmiddelen die hierover meer duidelijkheid kunnen verschaffen. Een verdergaande dragende betekenis hebben deze overwegingen niet. In zoverre falen de klachten ook bij gebrek aan belang.
\n3.46 Onderdeel 7 stelt ter discussie of de in (bewijs-)beslag te nemen bescheiden in het verlofverzoek, en daarop voortbouwend in het dictum van het bestreden arrest, met voldoende bepaaldheid zijn omschreven, zoals de jurisprudentie in dit verband vereist (zie alinea 2.7 hiervoor).
\n3.47 Onderdeel 7.1 is gericht tegen rov. 6.15.4 e.v. en het dictum onder A, waar het hof oordeelt dat het beslag in stand kan blijven voor zover het rust op ‘geprivilegieerde gegevens’ (dat is ook de term die de Advocaten in het verlofverzoek hebben gebruikt). Volgens de Staat miskent het hof dat een dergelijke juridische kwalificatie niet kan gelden als ‘voldoende bepaald’ in de zin van art. 843a lid 1 Rv (zoals door de Hoge Raad toegepast op het bewijsbeslag), zeker niet indien de juistheid van die kwalificatie nu juist in geschil is tussen de beslaglegger en de beslagene. Het gebruik van de kwalificatie ‘geprivilegieerde gegevens’ is volgens de klacht ook onbegrijpelijk in het licht van het door de Staat in eerste aanleg en in hoger beroep ingenomen standpunt dat deze aanduiding onvoldoende bepaald is.
\n3.48 Onderdeel 7.2 maakt, hierop voortbouwend, er bezwaar tegen dat het hof in rov. 6.15.4 e.v. en in het dictum onder A en B (wederom: in navolging van het verlofverzoek) onder ‘geprivilegieerde gegevens’ ook ‘metadata’, ‘logbestanden’ en ‘audit trails’ heeft begrepen, evenals fysieke en digitale bescheiden waaruit blijkt aan wie de Staat deze gegevens heeft verstrekt. Volgens de Staat zijn deze aanduidingen vatbaar voor discussie en daarom onvoldoende bepaald. Het hof had moeten responderen op de desbetreffende stellingen van de Staat. Verder heeft het hof volgens de klacht – kort samengevat − miskend dat voor zover de bedoelde gegevens niet in bestaande bescheiden zijn vervat, artikel 843a Rv ook geen grondslag biedt voor verstrekking daarvan, zodat op die gegevens ook geen bewijsbeslag kan worden gelegd.
\n3.49 De klachten onder 7.1 en 7.2 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Vast staat dat de FIOD bij het inventariseren van de bestanden die door het hostingbedrijf waren verstrekt, is gestuit op e-mails die mogelijk verschoningsgerechtigde informatie bevatten. Bij een nadere zoekslag zijn circa 3.000 bestanden aangemerkt als mogelijke geheimhoudersstukken (zie alinea 1.1 onder vi e.v. hiervoor). Vast staat ook dat bij het accountantskantoor stukken in beslag zijn genomen die, blijkens de beschikking van de raadkamer van de rechtbank van 13 september 2018, onder het verschoningsrecht van de Advocaten vallen. De officier van justitie heeft hierin aanleiding gezien om ertoe te besluiten bepaalde documenten uit het eindproces-verbaal in de strafzaak te verwijderen (zie alinea 1.1 onder xix e.v.). In rov. 6.2.4 heeft het hof beschreven wat de door de Advocaten beweerde ‘schending van het verschoningsrecht’ inhoudt. De gegevens die volgens de Advocaten onder dit verschoningsrecht vallen, duidt het hof in navolging van partijen aan als ‘geprivilegieerde gegevens’ (zie rov. 6.7.8). Duidelijk is dat het hof hiermee bedoelt: beweerdelijk geprivilegieerde gegevens. De aard en omvang van de beweerde schendingen van het verschoningsrecht staan immers nog niet vast, zoals het hof elders in zijn arrest opmerkt (zie rov. 6.10.3).
\n3.50 Tegen deze achtergrond heeft het hof kunnen oordelen dat de woorden ‘geprivilegieerde gegevens’ voor dit kort geding een voldoende bepaalde aanduiding geven van de bescheiden waarop het bewijsbeslag rust. Het gaat in dit kort geding om de bescheiden waarover het verschoningsrecht van de Advocaten zich uitstrekt, uitgaande van de door de Advocaten gepretendeerde ruime opvatting daarvan. De Staat moet m.i. met deze aanduiding uit de voeten kunnen ten processe, temeer nu de discussie in de rechtsliteratuur hierover al geruime tijd loopt (vgl. alinea 2.53hiervoor). Het is bovendien nog maar de vraag, of een nader bepaalde omschrijving van de in beslag te nemen bescheiden mogelijk is, zonder kennis te hebben van de desbetreffende bescheiden. De Advocaten betogen van niet. De Staat heeft in eerste aanleg en in hoger beroep niet toegelicht hoe de bescheiden wél nader zouden kunnen worden gespecificeerd. Ook daarom falen de klachten. Ten overvloede merk ik op dat tussen de in art. 843a lid 1 Rv neergelegde vereisten van ‘rechtmatig belang’ en ‘voldoende bepaaldheid’ samenhang bestaat.
\n3.51 Naar mijn mening slaagt onderdeel 7 om deze redenen niet.
\n3.52 Onderdeel 8 is gericht tegen rov. 6.20.2, waar het hof oordeelt dat de Staat op grond van art. 706 Rv de door de Advocaten gemaakte beslagkosten verschuldigd is. Het onderdeel vangt aan met een voortbouwende klacht (onderdeel 8.1). Verder wordt geklaagd over het oordeel dat de Staat niet heeft betwist dat hij vergoeding van de beslagkosten aan de Advocaten verschuldigd is. De Staat heeft dat naar eigen zeggen wel degelijk betwist, met de stelling dat in dit opheffingskortgeding hiervoor geen plaats is, omdat in de hoofdzaak over de gevorderde vergoeding van de beslagkosten moet worden geoordeeld (onderdeel 8.2). Voortbouwend op deze stelling klaagt de Staat over de onjuistheid althans onbegrijpelijkheid van het oordeel dat de proceseconomie erbij gebaat is dat in dit kort geding ook over de beslagkosten wordt beslist.
\nHet hof heeft volgens de Staat miskend dat een spoedeisend belang bij de nevenvordering tot vergoeding van deze kosten niet is gesteld of gebleken. De bijbehorende hoofdvordering – de vordering in reconventie tot exhibitie van bescheiden op de voet van art. 843a Rv – is juist afgewezen bij gebrek aan spoedeisend belang. Verder heeft het hof volgens de Staat miskend dat de enkele afwijzing van een vordering tot opheffing van het beslag nog niet met zich brengt dat de beslagene de beslagkosten moet vergoeden (onderdeel 8.3). Ten slotte acht de Staat de veroordeling tot vergoeding van de beslagkosten onverenigbaar met de genoemde afwijzing van de exhibitievordering in reconventie, en ook daarom onbegrijpelijk (onderdeel 8.4).
\n3.53 Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Art. 706 Rv bepaalt dat de kosten van het beslag ‘al of niet in de hoofdzaak’ kunnen worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Aangenomen wordt dat dit, behalve in de hoofdzaak, ook in een afzonderlijke bodemprocedure kan gebeuren. Gelet op de aard van een kort geding en de in verband daarmee te betrachten terughoudendheid ten aanzien van de toewijzing van een geldvordering in kort geding, ligt een veroordeling tot vergoeding van de beslagkosten in kort geding niet voor de hand. In dit geval geldt dat temeer, nu het hof in rov. 6.18 van het bestreden arrest, onbestreden in cassatie, de vordering in reconventie tot exhibitie van bescheiden – zijnde de ‘hoofdvordering’ waarvoor het bewijsbeslag is gelegd – heeft afgewezen bij gebrek aan spoedeisend belang.
\n3.54 Het gedeeltelijk slagen van de klachten van de onderdelen 2, 3, 4 en 5 brengt mee dat de veroordeling van de Staat tot vergoeding van de beslagkosten niet in stand kan blijven. De voortbouwende klacht van onderdeel 8.1 slaagt daarom. De overige klachten behoeven bij die stand van zaken geen behandeling.
\n3.55 Onderdeel 9 is gericht tegen rov. 6.21.3, waar het hof oordeelt dat het door de voorzieningenrechter ex art. 28 lid 1, aanhef en onder b, Rv aan de Staat opgelegde verbod om mededelingen aan derden te doen omtrent de geprivilegieerde gegevens die in de processtukken in deze kortgedingprocedure zijn opgenomen, in stand moet blijven.
\n3.56 Onderdeel 9.1 houdt in dat dit oordeel rechtens onjuist is, voor zover het hof onder dit verbod ook ‘mededelingen door het OM in het kader van de strafrechtelijke procedure’ begrepen acht. De Staat verzoekt de Hoge Raad, kennelijk subsidiair, te bepalen, althans uitdrukkelijk te verstaan, dat het opgelegde verbod niet ziet op mededelingen door het openbaar ministerie in het kader van de strafrechtelijke procedure.
\n3.57 Het in art. 28, lid 1 onder b, Rv bedoelde verbod heeft betrekking op gegevens uit de desbetreffende civiele procedure, indien de rechter zulks bepaalt. De ratio van deze bepaling is te kennen uit de parlementaire geschiedenis ervan. Kort samengevat hield de invoering van deze bepaling verband met de gelijktijdig in het wetboek opgenomen verplichting voor procespartijen in zaken voor de burgerlijke rechter om “de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren” (zie thans art. 21 Rv). Een procespartij kan beschroomd zijn om feiten of omstandigheden volledig en naar waarheid aan de rechter bekend te maken, uit vrees dat zij ook buiten het geding bekend worden. Weliswaar zijn de rechter en de gerechtsambtenaren zelf verplicht tot geheimhouding, maar daarmee bestaat nog geen garantie dat andere partijen in de betreffende rechtszaak hun mond houden over hetgeen aan de rechter bekend is gemaakt. Daarom kan de rechter het in art. 28, lid 1 onder b, Rv bedoelde verbod aan partijen opleggen. In de woorden van de memorie van toelichting: “Aldus biedt het eerste lid niet alleen bescherming aan partijen, maar schept het ook een voorwaarde voor een meer onbevangen, en daardoor mogelijk vruchtbaarder, waarheidsvinding. (…) Openbaarheid van de rechtspleging blijft zoals gezegd de hoofdregel. Er is geen reden een geheimhoudingsplicht te creëren voor alle gegevens die partijen in een procedure verkrijgen. Als gegevens ter openbare terechtzitting zijn behandeld of als zij blijken uit een in het openbaar uitgesproken beslissing, zijn zij reeds uit dien hoofde openbaar. Daarbij past geen geheimhoudingsplicht. Vertrouwelijkheid volgens het eerste lid is steeds het gevolg van een rechterlijke beslissing: sluiting van de deuren, beperking van de toegang tot een terechtzitting, dan wel een uitdrukkelijke vertrouwelijkverklaring.”
\n3.58 Zie ik het goed, dan richt onderdeel 9.1 zich niet tegen het opleggen van het verbod ex art. 28, lid 1 onder b, Rv als zodanig, maar alleen tegen de mogelijkheid dat het opgelegde verbod het openbaar ministerie belemmert om tijdens de behandeling van de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. mededelingen te doen over geprivilegieerde gegevens die in dit kort geding aan de rechter bekend zijn gemaakt. Op het eerste gezicht lijkt het hier te gaan om een mogelijke doorkruising van de procesvoering in een strafzaak, omdat ook de strafrechter een ‘derde’ is, aan wie de Staat (c.q. het openbaar ministerie) geen mededeling mag doen over geprivilegieerde gegevens die in dit kort geding aan de rechter bekend zijn gemaakt.
\nHier zal allereerst uitleg moeten worden gegeven aan het verbod dat het hof heeft uitgesproken. Indien de Hoge Raad zou ‘verstaan’ dat dit verbod geen betrekking heeft op mededelingen aan de strafrechter, levert dit middelonderdeel geen grond op tot vernietiging. Indien, daarentegen, de Hoge Raad het verbod zo opvat dat dit mede betrekking heeft op mededelingen die het openbaar ministerie (of een ander orgaan, voor wiens gedragingen de Staat aansprakelijk is) in het kader van de strafzaak doet, rijst de vraag of een dergelijk verbod geoorloofd is. Het is immers de strafrechter, niet de burgerlijke rechter, die de wijze van procesvoering in het strafproces bepaalt. Blijkens de parlementaire behandeling, heeft de wetgever zich de regeling zo voorgesteld, dat de rechter een verbod aan de procespartijen kan opleggen om bepaalde in het geding ter kennis van de rechter gebrachte gegevens aan anderen dan de procespartijen bekend te maken.
\nIndien, bijvoorbeeld, tijdens de civiele procedure een procespartij het plegen van een strafbaar feit erkent, zou de burgerlijke rechter krachtens artikel 28 Rv een geheimhoudingsverplichting aan alle procespartijen kunnen opleggen. Ingevolge het bepaalde in het tweede lid van art. 28 Rv kan de burgerlijke rechter op verzoek van een der partijen dat verbod geheel of gedeeltelijk opheffen. Wetssystematisch zou de Staat zo’n verzoek op grond van het tweede lid van art. 28 Rv kunnen indienen bij de burgerlijke rechter. Toch blijft het hier gaan om een toepassing door het hof van art. 28, lid 1 onder b, Rv in een situatie die de wetgever niet voor ogen zal hebben gestaan: voor zover in dit geding door partijen stellingen zijn ingenomen en informatie aan de burgerlijke rechter is overgelegd, is dat een uitvloeisel van het door de Advocaten gelegde bewijsbeslag.
\nAan de strafrechter kan het openbaar ministerie bezwaarlijk informatie onthouden over wat er is gebeurd met de bij het hostingbedrijf opgevorderde gegevens en de onder de accountant inbeslaggenomen documenten: dat zou de strafrechter ernstig belemmeren in de uitoefening van zijn taak. Per saldo acht ik deze klacht gegrond.
\n3.59 Onderdeel 9.2 houdt in dat het bestreden oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat de betrokken medewerkers van het openbaar ministerie, de FIOD en de Belastingdienst reeds een wettelijke geheimhoudingsplicht hebben, zodat de Advocaten belang missen bij het door hen in kort geding gevorderde verbod.
\n3.60 Deze klacht faalt, reeds omdat een specifiek voor dit geding opgelegd mededelingsverbod, toegespitst op de ‘geprivilegieerde gegevens’ die zijn opgenomen in de processtukken, meerwaarde kan hebben boven een algemeen geformuleerde wettelijke geheimhoudingsplicht.
\n3.61 Onderdeel 9.3 bevat in de eerste plaats een klacht die voortbouwt op onderdeel 6.2 en het lot daarvan deelt. Daarnaast klaagt de Staat in onderdeel 9.3 dat het hof, door in het verbod te verwijzen naar ‘geprivilegieerde gegevens’, heeft miskend dat voldoende duidelijk moet zijn waarop een op grond van art. 28 Rv uitgesproken verbod betrekking heeft. Volgens de toelichting op deze klacht bestaat tussen partijen een meningsverschil over de vraag wat wel en wat niet een ‘geprivilegieerd gegeven’ is.
\n3.62 In het tussenvonnis van de voorzieningenrechter van 26 februari 2019 ging het om een tijdelijk verbod: tot het nog te wijzen eindvonnis in kort geding. In het eindvonnis van 29 maart 2019 (rov. 6.2) heeft de voorzieningenrechter aanleiding gezien om het verbod ook te laten gelden in de periode daarna. In zijn eindarrest in dit kort geding heeft het hof het verbod betrokken op “de geprivilegieerde gegevens die in de processtukken in deze kortgedingprocedure zijn opgenomen” en niet in de tijd beperkt.
\n3.63 Op zich is juist dat een rechterlijk verbod zodanig behoort te worden uitgedrukt dat de partij tot wie het verbod is gericht, hieruit moet kunnen begrijpen van welke gedragingen zij zich behoort te onthouden. Het opleggen van een rechterlijk bevel moet met een zekere mate van precisie en concreetheid gebeuren. Het hof heeft het begrip ‘geprivilegieerde gegevens’ omschreven in rov. 6.7.8. Hetgeen ik in alinea 3.50 hiervoor bij de behandeling van onderdeel 7 heb opgemerkt over praktisch beperkte mogelijkheden om de desbetreffende gegevens te preciseren, kan hier worden herhaald. De omstandigheid dat partijen van mening verschillen over het antwoord op de vraag welke gegevens de juridische kwalificatie ‘geprivilegieerd’ verdienen, acht ik niet doorslaggevend: dat kan eventueel nog aan de orde komen in een executiegeschil. In zoverre faalt de klacht. Iets anders is – mede in relatie tot de mededelingen die het openbaar ministerie wel of niet aan de strafrechter mag doen; zie onderdeel 9.1 –, dat niet duidelijk is of alleen de gegevens zélf, dus de documenten waarop de Advocaten een verschoningsrecht claimen, geheim moeten blijven, of óók de mededelingen die partijen in dit kort geding zelf aan de burgerlijke rechter hebben gedaan over het bestaan en de inhoud van die gegevens. Het slagen van onderdeel 9.1 brengt mee dat dit na verwijzing opnieuw zal moeten worden onderzocht.
\nSlotsom 3.64 De slotsom is dat ik onderdeel 2, de onderdelen 3.1 tot en met 3.4, onderdeel 3.7, onderdeel 4, de onderdelen 5.2, 5.3, 8.1 en 9.1 van het principaal cassatiemiddel gegrond acht.
\n4Bespreking van het incidenteel cassatieberoep 4.1 Het incidenteel cassatiemiddel van de Advocaten valt uiteen in twee onderdelen, waarvan het tweede onderdeel voorwaardelijk is voorgedragen.
\n4.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 6.22.2, waar het hof oordeelt dat de Advocaten niet met een voldoende duidelijke grief zijn opgekomen tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van onderdeel v van de vordering in reconventie (het door de Advocaten gevorderde verbod om gebruik te maken van de geprivilegieerde gegevens). Geklaagd wordt dat de Advocaten hiertegen wel degelijk zijn opgekomen, namelijk in grief 2 in hun incidenteel hoger beroep.
\n4.3 Onderdeel v van de vordering in reconventie was tezamen met onderdeel iv opgenomen onder het kopje ‘16.2. Nakoming, verbod gebruik van de Geprivilegieerde Gegevens c.a.’, op blz. 120 van de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie. Voornoemd onderdeel iv betrof een vordering tot nakoming van de beslissing van de rechtbank Oost-Brabant van 13 september 2018 (zie alinea 1.1 onder xix hiervoor en rov. 6.3.3). Grief 2 in het incidenteel appel, bedoeld in het cassatiemiddel, was opgenomen onder het kopje ‘12.2 Grief 2: beslissingen ten aanzien van nakoming en verbod (petitum 16.2 reconventie eerste aanleg)’ op blz. 103 van de memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep. Onder dat kopje zijn de Advocaten (randnummers 263 - 266, op blz. 103 - 104) uitsluitend ingegaan op hun door de voorzieningenrechter afgewezen vordering tot nakoming van de beschikking van 13 september 2018 (onderdeel iv van de vordering in reconventie). De Staat is in zijn verweer uitsluitend dáárop ingegaan, kennelijk omdat de Staat in de veronderstelling verkeerde dat het in eerste aanleg gevorderde verbod om gebruik te maken van de geprivilegieerde gegevens (onderdeel v van de vordering in reconventie), in hoger beroep geen rol meer speelde.
\n4.4 Gelet op het voorgaande, heeft het hof tot zijn oordeel kunnen komen dat de Advocaten in hoger beroep niet met een voldoende duidelijke grief zijn opgekomen tegen de afwijzing van onderdeel v van de vordering in reconventie. Het betreft hier een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, die alleszins begrijpelijk is.
\n4.5 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 6.8.2 e.v., waar het hof tot het voorlopig oordeel komt dat de Wjsg en de Wpg niet in de weg staan aan het bewijsbeslag. Het onderdeel is voorgedragen onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten die de Staat in onderdeel 1 van het principaal middel tegen deze rechtsoverwegingen richt, slagen. Blijkens het voorgaande acht ik die voorwaarde niet vervuld (zie alinea 3.26 e.v.). Ten overvloede merk ik nog het volgende op.
\n4.6 De klacht houdt in dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof heeft geoordeeld dat de Wjsg en/of de Wpg van toepassing (kunnen) zijn op ‘geprivilegieerde gegevens’ en gegevens die daarmee verband houden. Volgens de Advocaten kunnen zulke gegevens niet onder de reikwijdte van deze wetten vallen, omdat het gegevens betreft die, vanwege hun geprivilegieerde karakter, geen rol behoren te spelen in het strafproces.
\n4.7 Deze klacht faalt. Kennelijk willen de Advocaten betogen dat gegevens die op een (beweerdelijk) onrechtmatige wijze zijn verkregen, reeds om die reden niet (meer) kunnen gelden als strafvorderlijke gegevens of politiegegevens in de zin van de Wjsg en de Wpg. Die redenering veroordeelt zichzelf. Het zijn juist de regels van strafprocesrecht, die bepalen of het bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen is, en of zulk materiaal mag meewegen in het strafproces (vgl. art. 359a Sv). De redenering dat onrechtmatig verkregen gegevens, nadat zij op strafvorderlijke gronden als zodanig zijn aangemerkt, moeten worden ‘weggedacht’ uit het strafproces, spreekt niet aan, ook niet in het licht van het waarborgen van het verschoningsrecht. Overigens blijkt uit art. 3 lid 2 Wpg dat die wet ook van toepassing is op onrechtmatig verkregen gegevens: de Wpg behelst een verbod om onrechtmatig verkregen politiegegevens te verwerken. Voor de Wjsg heeft hetzelfde te gelden.
\n4.8 De slotsom luidt dat het incidenteel cassatiemiddel tevergeefs is voorgesteld.
\n5Conclusie De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping daarvan.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, plv Zie rov. 6.4.4 t.a.v. grief I, gericht tegen punt 2.19 in het vonnis van de voorzieningenrechter, ECLI:NL:RBOBR:2019:1783) en rov. 6.5.2 - 6.5.3 t.a.v. grief II (gericht tegen punt 2.24 in dat vonnis). Per saldo heeft het hof alleen de woorden “en documenten die in beslag zijn genomen bij [het accountantskantoor]” in 2.19 niet overgenomen.
\nDe aard van de verdenking blijkt uit de (door het hof onder 2.22 geciteerde) beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 13 september 2018.
\nEen hostingprovider is een aanbieder van webruimte en -diensten. De desbetreffende machtigingen zijn overgelegd bij conclusie van antwoord in eerste aanleg (producties 4 – 8).
\nZie over deze bijzondere opsporingsbevoegdheden: G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, 2018, blz. 517 e.v. (par. XII.13).
\nIn deze conclusie ziet het woord ‘geheimhouder’ op een persoon, als bedoeld in art. 218 Sv, die uit hoofde van zijn beroep of ambt verplicht is tot geheimhouding van hetgeen hem in die hoedanigheid is toevertrouwd. Zie ook alinea 2.46 e.v.
\nIn deze conclusie ziet het woord ‘geheimhoudersstukken’ op stukken als bedoeld in art. 126aa lid 2 Sv, die mededelingen behelzen door of aan een persoon die zich op grond van art. 218 Sv zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd. Zie ook alinea 2.52e.v.
\nHet woord ‘uitgrijzen’ is eerder gebruikt in HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960, maar heb ik niet kunnen vinden in de Nederlandse wetgeving, noch in Van Dale’s Woordenboek der Nederlandse taal. Het is, naar ik begrijp, oorspronkelijk een vakterm uit de ICT voor gevallen waarin de gebruiker van een spreadsheet (zoals in ‘Excel’) bepaalde rijen, kolommen of ‘cellen’ selecteert, door middel van een grijze achtergrond of arcering, en deze verbergt zonder deze geheel te verwijderen. De ‘verborgen’ data zijn dan niet meer zichtbaar bij eventuele vervolgbewerkingen van de spreadsheet, bijvoorbeeld ten behoeve van een overzichtelijker presentatie van tabellen of andere gegevens aan het publiek.
\nHet betreft volgens de Staat (schriftelijke toelichting in cassatie, onder 2.4) een medewerker die geen deel uitmaakte van het onderzoeksteam.
\nZie voor de in art. 98 Sv geregelde procedure voor de omgang met in beslag genomen geheimhoudersstukken: alinea 2.50 e.v. hierna.
\nZie alinea 2.50 hierna. De beschikking van 10 januari 2018 is niet gepubliceerd; zij is overgelegd bij de inleidende dagvaarding als productie 5.
\nDe beschikking van 13 september 2018 is niet gepubliceerd; zij is overgelegd bij conclusie van antwoord als productie 1. Het hof heeft de belangrijkste overwegingen van de rechtbank geciteerd in zijn feitenweergave onder punt 2.22.
\nZie het bestreden arrest onder 6.5.2. Zie ook rov. 6.13.3, waarin het hof oordeelt dat het aan het openbaar ministerie vrijstaat, het eindproces-verbaal gereed te maken voor indiening bij de strafkamer van de rechtbank, nu de advocaten ter zitting van het hof hebben verklaard daartegen geen bezwaar te hebben.
\nProd. 1 bij inleidende dagvaarding.
\nVgl. rov. 6.7.2 van het bestreden arrest, onder verwijzing naar de beslagexploten van 8 januari, 22 januari en 11 april 2019 (producties 37 tot en met 40, 50 en 85 van de Advocaten).
\nHet bewijsbeslag is gelegd onder de Staat, in het bijzonder het openbaar ministerie, de FIOD en de Belastingdienst (aldus rov. 6.8.3 van het bestreden arrest). In cassatie kan m.i. ervan worden uitgegaan dat de in beslag genomen bescheiden in bewaring zijn gegeven op de voet van art. 709 Rv. Het proces-verbaal ‘in gerechtelijke bewaargeving’ van 22 januari 2019 is overgelegd bij conclusie van antwoord als productie 51.
\nTussen partijen is buiten kijf dat voornoemd verzoekschrift kan worden aangemerkt als de ‘eis in de hoofdzaak’ in de zin van artikel 700 lid 3 Rv en dat daarmee is voldaan aan de door de voorzieningenrechter in de verlofbeschikking bepaalde termijn waarbinnen die eis moet worden ingesteld; zie rov. 6.7.6 van het bestreden arrest.
\nZie inmiddels: Rb. Oost-Brabant 5 juni 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:3107. Daartegen is hoger beroep ingesteld, waarop bij afronding van het debat in cassatie nog niet was beslist; zie par. 1.4 van de s.t. namens de Staat; voetnoot 21 in de s.t. namens de Advocaten en par. 2.10 van de cassatiedupliek.
\nZie voor het gehele petitum in conventie: rov. 6.2.1 van het bestreden arrest.
\nZie voor het petitum in reconventie, zoals gewijzigd in hoger beroep, het bestreden arrest onder 6.3.3. De vorderingen in reconventie tot afgifte of inzage van bescheiden (onder i - iii) en tot nakoming van de beschikking van 13 september 2018 (onder iv) zijn in cassatie niet meer aan de orde; vgl. rov. 6.18 en 6.19.1 e.v.
\nDe onderdelen v, vi en viii van het petitum, door het hof behandeld in achtereenvolgens rov. 6.22.2, 6.21.3 en 6.20.2.
\nZie het bestreden arrest onder 6.2.4 en 6.7.8. Het hierna (in alinea 3.44 e.v.) nog te bespreken middelonderdeel 6 gaat over de vraag of het hof daarmee ook een juridische kwalificatie heeft gegeven.
\nZie over het bewijsbeslag onder meer: J. Ekelmans, De exhibitieplicht, Deventer: Kluwer 2010, blz. 259 e.v. (hoofdstuk 13); T.F.E. Tjong Tjin Tai, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1019b (2019), aant. 1 e.v.
\nZie HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, NJ 2014/455 m.nt. H.B. Krans, rov. 3.6.2.
\nZie Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/53, 177 en 224. Ook de partijen in dit geding gaan daarvan uit; zie voetnoot 15) hiervoor.
\nVgl. par. 1.4 en 3.4 van de schriftelijke toelichting namens de Staat en daartegenover par. 1.5 van de schriftelijke toelichting namens de Advocaten.
\nZie Rb. Oost-Brabant 5 juni 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:3107, rov. 4.13. Op het hoger beroep tegen die beschikking is nog niet beslist.
\nVgl. rov. 6.9.2 en 6.9.3 van het bestreden arrest.
\nEen ontwerp-wetsvoorstel ‘modernisering en vereenvoudiging bewijsrecht’ voorziet in een regeling van het bewijsbeslag in niet-IE-zaken. Zie kritisch over dit ontwerp-wetsvoorstel: S.L. Boersen en P.W. den Hollander, ‘Wetgever, koester het burgerlijk procesrecht’, NJB 2020/125, blz. 123 e.v. (par. 3).
\nHR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, NJ 2014/455 m.nt. H.B. Krans, rov. 3.3.2 en 3.6.1.
\nZie ook: T.F.E. Tjong Tjin Tai, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1019b (2019), aant. 6.
\nZie voor een nadere bespreking van deze voorwaarden: J. Ekelmans, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 843a Rv (2017), aant. 3 e.v.
\nOverigens: ingevolge art. 734 lid 4 Rv is voor het leggen van beslag tot afgifte in de zin van art. 730 e.v. Rv géén vrees voor verduistering vereist.
\nVgl. N.W.M. van den Heuvel, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 700 Rv (2014), aant. 4e.
\nZie Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/188 e.v.
\nZie alinea 2.23 van de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor de meergenoemde beschikking van 13 september 2013 (en, instemmend, de NJ-noot van Krans onder 22 e.v.). Vgl. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1019b (2019), aant. 1: het bewijsbeslag strekt ertoe bewijsmiddelen veilig te stellen tegen ‘het laten verdwijnen of vernietigen van deze middelen door de wederpartij of derden’.
\nVgl. (in de context van een conservatoir verhaalsbeslag) J.L.R.A. Huydecoper, ‘Beslaan wij maar raak?’, in: H.J. van Kooten e.a. (red.), Hartkampvariaties, Deventer: Kluwer 2006, blz. 19 - 20. Vgl. ook H.B. Krans in alinea 23 van zijn annotatie bij HR 13 september 2013, NJ 2014/455, die aanneemt dat met de woorden ‘verloren gaan’ niet is beoogd, de lat voor de verzoeker lager te leggen dan bij een beslag op roerende goederen.
\nZie blz. 54 van de Beslagsyllabus (versie februari 2020), opgesteld door het Landelijk Overleg Vakinhoudelijk Civiel en Kanton (LOVCK), te raadplegen via rechtspraak.nl.
\nHet alternatief is dat, op eenzijdig verzoek, een zogeheten ‘voorlopig verlof’ wordt verleend, onder gelijktijdige bepaling van een zittingsdatum voor het horen van de beslagene. Zie Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/201 en 211; Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2019/202.
\nZie HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, reeds aangehaald, rov. 3.7.2, onder verwijzing naar de maatstaf van art. 1019b lid 3 Rv.
\nVgl. het op blz. 54 van de Beslagsyllabus genoemde voorbeeld van ‘een door de Ondernemingskamer aangestelde functionaris (dan wel een daarmee te vergelijken persoon, die een bijzondere positie bekleedt)’, die volgens de Beslagsyllabus in beginsel moet worden gehoord op het verzoek tot het leggen van bewijsbeslag.
\nZie Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2019/201.
\nZie alinea 2.5 hiervoor.
\nZie over het opheffingskortgeding Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/391 e.v.; Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2019/199 e.v. Zie in het bijzonder over de opheffing van bewijsbeslagen: J. Ekelmans, De exhibitieplicht, reeds aangehaald, blz. 283 e.v. (par. 13.8); R.E. de Blécourt, Het algemeen bewijsbeslag, Weert: Celsus 2018, blz. 7 - 8.
\nIn gelijke zin luidt – in cassatie onbestreden − rov. 6.7.5 van het bestreden arrest.
\nZie Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijz. Rv e.a.w., blz. 313 (MvT Inv.) en blz. 314 (MvA I Inv.).
\nZie over deze opheffingsgronden Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/402 e.v.; Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2019/205 e.v.
\nZie bijv. A.J. Gieske, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 705 Rv (2020), aant. 3d.
\nZie N.W.M. van den Heuvel, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 700 Rv (2014), aant. 4e.
\nZie MvA I Inv., Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijz. Rv e.a.w., blz. 314, onder verwijzing naar HR 20 maart 1959, NJ 1959/246, en HR 22 april 1983, NJ 1984/180 m.nt. W.H. Heemskerk. Zie ook HR 14 juni 1996, NJ 1997/481 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3, zoals aangehaald door het hof in rov. 6.7.4 van het thans bestreden arrest.
\nZie bijv. HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559, NJ 2007/483 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.6.
\nZie Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/398.
\nZie HR 14 juni 1996, NJ 1997/481 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3; HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT9060, NJ 2006/148 m.nt. G.R. Rutgers, rov. 3.8. Zie ook Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2019/206 - 207.
\nVgl. J.L.R.A. Huydecoper, in: Hartkampvariaties, reeds aangehaald, blz. 21 e.v., die tegen deze achtergrond pleit voor een soort bewijslastomkering.
\nVgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4874, NJ 2000/278, rov. 3, verwijzend naar alinea 2.11 van de voorafgaande conclusie; Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/399.
\nZie HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1806, NJ 2019/413 m.nt. H.B. Krans en T. Kooijmans, rov. 3.5.2. Zie in de bestuursrechtelijke sfeer bijv. HR 28 februari 1992, NJ 1992/687 m.nt. M. Scheltema, rov. 3.2. Zie over deze rechtspraak: G. Snijders, Overheidsprivaatrecht. Algemeen deel (Mon. BW nr. A26a), Deventer: Kluwer 2011, nr. 8; J.J. van der Helm, Het rechterlijk bevel en verbod, Deventer: Kluwer 2019, nr. 86; T.F.E. Tjong Tjin Tai, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 254 Rv (2019), aant. 11.5.2; Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2019/46-47.
\nZie in de strafrechtelijke sfeer bijv. HR 3 april 1987, NJ 1987/744 m.nt. W.H. Heemskerk, rov. 3.3; HR 16 maart 1990, NJ 1990/500 m.nt. Th.W. van Veen, rov. 3.2.4; HR 23 november 1990, NJ 1991/184 m.nt. Th.W. van Veen, rov. 3.2 e.v.; HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2046, NJ 2014/36, rov. 3.4. In HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1049 (NJ 2017/46 m.nt. T. Barkhuysen en M. Claessens) worden beide uitdrukkingen naast elkaar gebruikt: zie rov. 4.1.5 naast rov. 4.2.2.
\nZie over dit onderwerp onder meer: E.S.G.N.A.I. van de Griend, Hiaten in de strafrechtelijke rechtsbescherming. Een onderzoek naar aanleiding van het gebruik van het kort geding in strafzaken (diss. Tilburg), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2002, blz. 35 e.v.; G. Snijders, Overheidsprivaatrecht. Algemeen deel (Mon. BW nr. A26a), Deventer: Kluwer 2011, nr. 11; P.A.M. Mevis, J.S. Nan en S. Struijk, ‘Kort geding en strafrecht: huidige en toekomstige plaatsbepaling’, in: R.J.N. Schlössels e.a. (red.), De burgerlijke rechter in het publiekrecht, Deventer: Kluwer 2015, blz. 379 e.v.
\nZie vanuit civielrechtelijk perspectief over strafvorderlijk beslag bijv. W.B. Gaasbeek, ‘Strafvorderlijke inbeslagneming’, BER 2013 (afl. 8), blz. 14 e.v.; Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/7.
\nVgl. HR 29 januari 1999, NJ 1999/415 m.nt. A.R. Bloembergen, rov. 4.2.1: ‘nakoming’ van een verplichting tot teruggave van strafvorderlijk in beslag genomen voorwerpen kan slechts worden geëffectueerd door beklag ex art. 552a Sv.
\nZie M. Hoendervoogt, T&C Strafvordering, art. 119 Sv (2020), aant. 6.
\nZie G. Snijders, Overheidsprivaatrecht. Algemeen deel, reeds aangehaald, nr. 11a; P.A.M. Mevis e.a., in: De burgerlijke rechter in het publiekrecht, reeds aangehaald, blz. 384.
\nZie bijv. HR 4 maart 1975, NJ 1975/241 m.nt. Th.W. van Veen; alinea 2.32 van de conclusie voor HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1806, NJ 2019/413 m.nt. H.B. Krans en T. Kooijmans.
\nZie HR 1 februari 1991, NJ 1991/413 m.nt. Th.W. van Veen, rov. 3.2.
\nZie E.S.G.N.A.I. van de Griend, Hiaten in de strafrechtelijke rechtsbescherming, reeds aangehaald, blz. 41; G. Snijders, Overheidsprivaatrecht. Algemeen deel, reeds aangehaald, nr. 11b.
\nVgl. E.S.G.N.A.I. van de Griend, Hiaten in de strafrechtelijke rechtsbescherming, reeds aangehaald, blz. 36 e.v. en 45 e.v. Zie over de samenhang tussen het gesloten stelsel en de doorkruisingsleer ook T. Kooijmans in zijn annotatie bij HR 28 september 2018, NJ 2019/413, onder 2.
\nZie bijv. G. Snijders, Overheidsprivaatrecht. Algemeen deel, reeds aangehaald, nr. 8e; R.J.N. Schlössels, JB 2018/199, onder 1. Vgl. R.J.N. Schlössels, R.J.B. Schutgens en S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat; 2. Rechtsbescherming. Overheidsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2019, nr. 790.
\nZie over art. 359a Sv bijv. Corstens e.a., Het Nederlands strafprocesrecht, 2018, blz. 859 e.v. (par. XVI.12). Zie vanuit rechtsvergelijkend perspectief M.C.D. Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting. Een onderzoek naar de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs in het strafrecht, het civiele recht en het bestuursrecht (diss. Tilburg), 2003, blz. 95 e.v. (hoofdstuk 4); R. Kuiper, Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken (diss. Nijmegen), Kluwer 2014, blz. 177 e.v. (hoofdstuk 7).
\nZie HR 11 oktober 1991, NJ 1992/494 m.nt. G.J.M. Corstens, rov. 3.2, en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Mok.
\nHR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1806, NJ 2019/413 m.nt. H.B. Krans en T. Kooijmans, rov. 3.5.3.
\nIdem, rov. 3.6.1-3.6.3. Zie voor een vergelijkbaar geval (dat met toepassing van art. 81 RO werd afgedaan): HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:733.
\nZie de annotaties in NJ 2019/413 van H.B. Krans (onder 5 e.v.) en T. Kooijmans (onder 2), en in JB 2018/199 van R.J.N. Schlössels (onder 3 e.v.).
\nZie noot H.B. Krans, NJ 2019/413, onder 9.
\nZie noot R.J.N. Schlössels, JB 2018/199, onder 4.
\nZie G. Snijders, Overheidsprivaatrecht. Algemeen deel, reeds aangehaald, nr. 8f, onder verwijzing naar HR 8 mei 1987, NJ 1988/1016 m.nt. M. Scheltema, en HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3167, NJ 2005/131.
\nHR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, NJ 2019/412 m.nt. H.B. Krans en T. Kooijmans.
\nHet betrof de kwestie van de zogeheten ‘I.R.S.-brief’, waaraan het hof refereert in rov. 6.11.2 van het thans bestreden arrest.
\nFrappant is in dit verband, dat de wet zelfs voorlopige hechtenis toelaat indien dit “in redelijkheid noodzakelijk is voor het, anders dan door verklaringen van de verdachte, aan de dag brengen van de waarheid”; zie art. 67a, lid 2 onder 5, Sv.
\nVgl. par. 1.6 (derde bulletpoint) van de schriftelijke toelichting namens de Staat en par. 3.3.4 en 3.3.7 van de schriftelijke toelichting namens de Advocaten.
\nArt. 149a Sv is ingevoerd bij Wet van 1 december 2011, Stb. 2011/601 (iwtr. 1 januari 2013).
\nZie bijv. G.J.M. Corstens e.a., Het Nederlands strafprocesrecht, 2018, blz. 254 e.v. (par. VIII.3); A.M. van Hoorn, T&C Strafvordering, art. 149a Sv (2019), aant. 2.
\nVgl. HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3436, NJ 2012/262, rov. 3.4.6: een strafdossier kan betrekking hebben op ‘meer feiten dan waarvoor het openbaar ministerie een vervolging instelt’.
\nZie bijv. G.J.M. Corstens e.a., Het Nederlands strafprocesrecht, 2018, blz. 267 (par. VIII.4); A.M. van Hoorn, T&C Strafvordering, art. 149a Sv (2019), aant. 1.
\nBesluit van 15 december 2011, Stb. 2011/602.
\nZie bijv. G.J.M. Corstens e.a., Het Nederlands strafprocesrecht, 2018, blz. 266 e.v. (par. VIII.4) en blz. 276 e.v. (par. VIII.5).
\nZie E.S.G.N.A.I. van de Griend, Hiaten in de strafrechtelijke rechtsbescherming, reeds aangehaald, blz. 203 - 204. Vgl. ten aanzien van anderen dan de verdachte: Rb. Rotterdam (vzr.) 12 april 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BM2517, NJ 2010/381: exhibitievordering afgewezen nu art. 51d jo. 51b Sv reeds voorziet in een inzagerecht voor nabestaanden van het slachtoffer.
\nWet van 7 november 2002, Stb. 2002/552.
\nWet van 21 juli 2007, Stb. 2007/300.
\nVgl. MvT (Wjsg), Kamerstukken II 2002/03, 28 886, nr. 3, blz. 1; MvT (Wpg), Kamerstukken II 2005/06, 30 327, nr. 3, blz. 3. De Wbp (Wet van 6 juli 2000, Stb. 2000/302) is per 25 mei 2018 vervallen door inwerkingtreding van de Algemene Verordening Gegevensbescherming. Zie over de verhouding tussen de Wbp en de Wjsg ook de conclusie voor HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1834, NJ 2016/50 m.nt. M.J. Borgers en W.D.H. Asser, onder 2.7 e.v.
\nVgl. MvT (Wjsg), Kamerstukken II 2002/03, 28 886, nr. 3, blz. 4; en MvT (Wpg), Kamerstukken II 2005/06, 30 327, nr. 3, blz. 1.
\nZie voor een introductie: C.A. Knape en B.A.A. Postma, ‘Hoofdstuk 111. Justitiële en strafvorderlijke gegevens en persoonsdossier’, in: Handboek Strafzaken (2013); P.J.D.J. Muijen, ‘Hoofdstuk 18. Wet politieregisters’, in: Handboek Strafzaken (2017).
\nVgl. MvT (Wjsg), Kamerstukken II 2002/03, 28 886, nr. 3, blz. 3; Nota n.a.v. het verslag (Wjsg), Kamerstukken II 2003/04, 28 886, nr. 5, blz. 17. Voor de verstrekking van afschriften van vonnissen is een bijzondere regeling getroffen in art. 365 Sv.
\nZie hierover ook het door de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad opgestelde rapport Gedeelde informatie. Over de naleving van de wet door het openbaar ministerie bij het toevoegen van strafvorderlijke, justitiële en politiële gegevens aan het Bopz-dossier (te raadplegen via rechtspraak.nl), blz. 42 e.v.
\nAanwijzing Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens, Stcrt. 2018/36059, par. III onder (1).
\nZie de conclusie voor HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3436, NJ 2012/262, onder 2.2.
\nZie bijv. N.W. Groenhart, T&C Openbare Orde en Veiligheid, Inl. opm. par. 3 Wpg (2020), aant. 2. Vgl. ook (m.b.t. de voormalige Wet politieregisters) HR 27 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2359, NJ 2004/599 m.nt. Y. Buruma, rov. 3.4.1, en de bijbehorende conclusie onder 2.1.
\nVgl. MvT (Wpg), Kamerstukken II 2005/06, 30 327, nr. 3, blz. 37, waar wordt gesproken van ‘een meer open verstrekkingenregime’ dan onder het oude stelsel van de Wet politieregisters. Vgl. ook de Nota van toelichting bij het Besluit politiegegevens buitengewoon opsporingsambtenaren, Stb. 2019/85, die spreekt van een ‘semi-gesloten’ regime (blz. 11).
\nZie ook MvT (Wpg), Kamerstukken II 2005/06, 30 327, nr. 3, blz. 30-31.
\nZie bijv. J. Ekelmans, De exhibitieplicht, reeds aangehaald, blz. 123 e.v. (par. 7.6.4); J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht, Deventer: Kluwer 2017, blz. 266 e.v.; L.A. Bosch, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 843a Rv (2020), aant. 1j.
\nZie HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4663, NJ 2007/638 m.nt. E.J. Dommering onder 639, rov. 3.6.2.
\nZie HR 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:365, NJ 2018/423, m.nt. J. Legemaate, rov. 3.3.2.
\nZie alinea 5.19 van zijn conclusie voor de genoemde beschikking van 29 juni 2007.
\nVgl. HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB9133, NJ 2008/31, rov. 3.2: aangezien de Staat naar ‘s hofs onbestreden oordeel niet verplicht kan worden op grond van art. 843a Rv gegevens te verstrekken die hij ingevolge de Wjsg niet mag verstrekken, is de exhibitievordering niet toewijsbaar. Vgl. Rb. Den Haag (vzr.) 20 maart 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:2730, rov. 4.4; Rb. Oost-Brabant 5 juni 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:3107 (de exhibitieprocedure in deze zaak), rov. 4.20; Hof Den Haag 3 september 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2287, NJF 2019/613, rov. 18 - 19.
\nVgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 11 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:937, NJF 2015/109, rov. 4.10; Rb. Rotterdam 6 juli 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5152, rov. 5.11.
\nZie over het functionele verschoningsrecht: F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken (diss. Maastricht), 2004, blz. 69 e.v. (hoofdstuk 3); N.A.M.E.C. Fanoy, De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat. Een onderzoek naar het beginsel van vertrouwelijkheid tussen advocaat en cliënt in rechtsvergelijkend perspectief (diss. UvA), Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2017, blz. 179 e.v. (hoofdstuk 5).
\nZie HR 1 maart 1985, NJ 1986/173 m.nt. W.L. Haardt onder 176, rov. 3.1.
\nZie HR 22 december 1989, NJ 1990/779 m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 3.2. Vgl. ook G.R. Rutgers, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 165 Rv (2002), aant. 3.
\nZie HR 1 maart 1985, NJ 1986/173 m.nt. W.L. Haardt onder 176, rov. 3.3.
\nZie bijv. EHRM 25 november 2004, nr. 16269/02, EHRC 2005/9 m.nt. F. Fernhout (Aalmoes e.a./Nederland). Zie voor een inventarisatie van EHRM-jurisprudentie: N.A.M.E.C. Fanoy, De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat, reeds aangehaald, blz. 140 e.v. (par. 4.3).
\nZie bijv. G.J.M. Corstens e.a., Het Nederlands strafprocesrecht, 2018, blz. 144 (par. IV.11).
\nZie voor een nadere inventarisatie van strafvorderlijke procedures ter waarborging van het verschoningsrecht M. van der Horst en R. Klein, ‘Het verschoningsrecht, de toekomst met vertrouwen tegemoet?’, Tijdschrift voor Sanctierecht & Onderneming 2019 (afl. 4), blz. 155 e.v. (par. 3).
\nDe ‘raadkamer’ is in het Wetboek van Strafvordering aangewezen om allerhande beslissingen ‘buiten de terechtzitting om’ te nemen (vgl. art. 21 e.v. Sv). De raadkamer is alleen bevoegd voor zover de wet daarin voorziet. Zie bijv. Corstens e.a., Het Nederlands strafprocesrecht, 2018, blz. 291 e.v. (hoofdstuk IX).
\nZie over de regeling van art. 98 Sv: N.A.M.E.C. Fanoy, De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat, reeds aangehaald, blz. 221 e.v. (par. 5.8.2).
\nZie hierover: T.C. Borman, T&C Algemene wet bestuursrecht (2019), art. 8:29 Awb, aant. 4c; M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, 2017, blz. 843 – 855 (par. 4.4.6).
\nZie over de regeling van art. 126aa Sv: N.A.M.E.C. Fanoy, De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat, reeds aangehaald, blz. 240 e.v. (par. 5.8.5).
\nZie bijv. T. Blom,T&C Strafvordering, art. 126aa Sv (2019), aant. 11c.
\nVgl. de al eerder gevoerde discussie over het ‘tappen’ van telefoons van advocaten door het openbaar ministerie, waarover bijv. G.J.M. Corstens e.a., Het Nederlands strafprocesrecht, 2018, blz. 524 e.v. (par. XII.13).
\nZie voor een inventarisatie van deze discussie bijv. N.A.M.E.C. Fanoy, De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat, reeds aangehaald, blz. 244 e.v. (par. 5.8.5); J. Mooijen, ‘Geheimhoudersstukken in een kantooradministratie’, Tijdschrift voor Sanctierecht & Onderneming 2017 (afl. 1), blz. 5 e.v.
\nConcept-MvT bij Vaststellingswet boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering (Het opsporingsonderzoek), blz. 219 (ad art. 2.7.6.2.2.3 lid 2).
\nZie de conclusie van A-G Knigge voor HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714, NJ 2016/140 m.nt. F. Vellinga-Schootstra, onder 7.9-7.10, en diens conclusie van 1 oktober 2019 in de nog lopende zaak nr. 19/03347 (ECLI:NL:PHR:2019:971), onder 3.2. Zie voorts: F. Vellinga-Schootstra, ‘Verschoningsrecht onder vuur. Vertrouwen op eer en geweten?’, RMTh 2017, blz. 108.
\nZie de conclusie van wnd. A-G Bleichrodt voor HR 16 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2678, NJ 2009/603 m.nt. M.J. Borgers, onder 4.3, en de bijbehorende NJ-annotatie, onder 2. Zie voorts bijv. G.J.M. Corstens e.a., Het Nederlands strafprocesrecht, 2018, blz. 525 (par. XII.13). Vgl. ook art. 4 lid 1 Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken, Stb. 1999/548, en de bijbehorende Nota van toelichting op blz. 9-10.
\nVgl. HR 20 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3369, NJ 2011/222, m.nt. M.J. Borgers, rov. 3.11: of sprake is van mededelingen in de zin van art. 126aa lid 2 Sv is ‘ter beoordeling van de officier van justitie’. Zie voorts bijv. T. Blom, T&C Strafvordering, art. 126aa Sv (2019), aant. 11d.
\nZie alinea 11 van de conclusie van A-G Vellinga voor HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5996. Vgl. voorts art. 5 lid 1 Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken, Stb. 1999/548, en de bijbehorende Nota van toelichting op blz. 10 - 11. Vgl. ook het ambtelijk voorontwerp van de MvT bij de Vaststellingswet boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering (Het opsporingsonderzoek), blz. 236 - 237 (ad art. 2.8.1.4.1).
\nZie Concept-MvT bij Vaststellingswet boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering (Het opsporingsonderzoek), blz. 219 (ad art. 2.7.6.2.2.3 lid 2).
\nVgl. par. 1.6 van de schriftelijke toelichting namens de Staat.
\nHet hof verwijst in rov. 6.10.2 abusievelijk naar ‘rov 6.10.2’. Bedoeld is rov. 6.7.2. Zie ook blz. 5 van de procesinleiding in cassatie (voetnoot 10).
\nDit gedeelte van de klacht is nader uitgewerkt in onderdeel 3, dat hierna afzonderlijk wordt besproken.
\nVgl. rov. 6.14.1: “moet het hof (…) onderzoeken of de Staat aannemelijk heeft gemaakt dat de door [de Advocaten] gepretendeerde vordering ondeugdelijk is.”. Zie ook rov. 6.14.4: “De Staat heeft in elk geval niet kunnen aantonen dat niet in strijd met het verschoningsrecht van [de Advocaten] is gehandeld (…)”.
\nZie onder meer HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1128; HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015.
\nHR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:599, NJ 2020/151, rov. 3.2.
\nZie ook Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/404.
\nZie par. 3.2.9 e.v. en 5.11 e.v. van de schriftelijke toelichting namens de Advocaten. Vgl. alinea 2.54 hiervoor.
\nZie de conclusie van A-G Knigge van 1 oktober 2019 (ECLI:NL:PHR:2019:971), voetnoot 15.
\nHet subonderdeel verwijst in dit verband ook naar art. 2 Besluit politiegegevens bijzondere opsporingsdiensten, dat nog meer Wpg-regels van overeenkomstige toepassing verklaart op de gegevensverwerking door bijzondere opsporingsdiensten.
\nZie in die zin bijv. L.P. Broekveldt, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 436 Rv (2011), aant. 2; A.J. Gieske, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 436 Rv (2020), aant. 1. Vgl. ook reeds Van Rossem/Cleveringa II (1972), art. 438a (oud) Rv, aant. 2 (blz. 1029): ‘dat goederen, bestemd voor den openbaren dienst, slechts in zover aan beslag zijn onttrokken als hierdoor deze bestemming zou worden geschaad’. Let wel: het gaat in deze zaak om de binnenlandse verhoudingen. Zie HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1387, NJ 2010/525 m.nt. Th.M. de Boer, voor goederen bestemd voor de openbare dienst van buitenlandse mogendheden.
\nBijvoorbeeld veilig gestelde sporen van het misdrijf, het originele exemplaar van het document met de authentieke handtekening en dergelijke. Vgl. de conclusie voor HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:733 (81 RO), waar het ging om voor laboratoriumonderzoek door het Nederlands Forensisch Instituut veilig gesteld fysiek bewijsmateriaal.
\nEvenals het hof sluit ik niet uit dat in een denkbeeldig geval sprake kan zijn van een persoonlijk belang van een advocaat, bijvoorbeeld indien de advocaat als getuige in de strafzaak wordt opgeroepen, hij met een beroep op zijn verschoningsrecht weigert vragen te beantwoorden en hij vervolgens als onwillige getuige met gijzeling zou worden bedreigd (art. 221 e.v. Sv), maar daarover beslist dan de strafrechter.
\nDe Staat maakt ook hier de kanttekening dat geen sprake is geweest van een ‘inbeslagname’ bij het hostingbedrijf. Die kanttekening is terecht, maar zonder belang (zie alinea 3.25 hiervoor).
\nZie par. 7.3 van de schriftelijke toelichting namens de Advocaten.
\nZie de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor HR 1 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:830, onder 2.31 e.v. (met verdere verwijzingen).
\nZie N.W.M. van den Heuvel, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 706 Rv (2014), aant. 1; Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/368.
\nVgl. Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/222 e.v.
\nParl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 170 – 173 (citaat uit blz. 171 – 172). In die fase was het artikel genummerd als art. 29.
\nIn de zaak tussen de vermogensbeheerder c.s. en de Staat, waarin de Hoge Raad op 7 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1433, NJ 2019/412) oordeelde, had de vermogensbeheerder c.s. de oplegging van een geheimhoudingsplicht verzocht: zie rov. 3.13 van de toen bestreden beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.
\nTer zijde: het gaat in deze zaak niet om een vordering strekkende tot het verbieden van een onrechtmatige gedraging, die afgewezen kan worden op de grond dat deze gedraging op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld (art. 6:168 BW).
\nZie, met voorbeelden, J.J. van der Helm, Het rechterlijk bevel en verbod, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 41 en 42.
\nIn par. 3.2 van de memorie van antwoord van de Staat in het incidenteel appel, onder het kopje ‘Grief 2: nakoming niet mogelijk als gevolg van het bewijsbeslag’.
\nZie par. 8.4 van de schriftelijke toelichting namens de Staat.
\nKennisneming van de in voetnoot 13 bij het incidenteel cassatiemiddel genoemde pleitnotities van de Staat in hoger beroep maakt de uitkomst niet anders. Daar werd (in par. 1.2) slechts gewezen op de volgens de Staat ‘onheuse beschuldigingen’ aan zijn adres, waaronder de beschuldiging dat het verschoningsrecht van de Advocaten opzettelijk en stelselmatig zou zijn (en worden) geschonden.
\nZie ook par. 3.2.1 e.v. van de schriftelijke toelichting namens de Advocaten.