Deze zaak heeft betrekking op door een aannemer, [A] , te verrichten meerwerk op basis van met de verkrijgers, [verweerders] , gesloten koop-/aannemingsovereenkomsten. Op grond van deze overeenkomsten hebben [verweerders] 25% exclusief BTW van de meerwerkopdrachtsom aan [A] betaald. [A] is tijdens het meerwerk failliet gegaan, waarna de curator desgevraagd heeft meegedeeld de overeenkomsten niet gestand te doen (art. 37 Fw). Ingevolge de op basis van de koop-/aannemingsovereenkomsten toepasselijke GIW-regeling zijn de woningen vervolgens na tussenkomst van Woningborg afgebouwd. In dat verband hebben [verweerders] de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg ter beschikking gesteld.
\n3.4 In de onderhavige procedure vordert de curator betaling door [verweerders] van de eindfacturen met betrekking tot het meerwerk (de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom plus BTW over de volledige meerwerkopdrachtsom). Daarbij is een tweetal grondslagen aan de orde: primair gaat het om nakoming, subsidiair om ongerechtvaardigde verrijking. [verweerders] betwisten niet alleen dat zij tot betaling gehouden zijn, maar beroepen zich ook op verrekening in verband met (eventuele) door hen geleden schade. Zij zijn beducht voor dubbelbetaling, omdat zij deze resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg hebben voldaan om de afbouw van de woningen mogelijk te maken.
\n3.5 Nadat de rechtbank de vorderingen van de curator op de primaire grondslag (nakoming) had toegewezen en daarbij het beroep van [verweerders] op verrekening had afgewezen, is de strijd in hoger beroep pas echt losgebrand met vijf tussenarresten, een prejudiciële beslissing van Uw Raad en een eindarrest als resultaat. Uiteindelijk is het hof uitgekomen bij toewijzing ten laste van [verweerders] van op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vergoedingen voor het daadwerkelijk door [A] verrichte meerwerk. Daarbij heeft het hof het beroep van [verweerders] op verrekening met eventuele door hen geleden schade gehonoreerd.
\nArt. 37 Fw en de keuze van [verweerders] 3.6 In deze zaak speelt art. 37 Fw een hoofdrol. Naar oud recht had het niet gestand doen van een overeenkomst die nog niet volledig is uitgevoerd door de curator tot gevolg dat deze van rechtswege werd ontbonden. Daarmee werden partijen van rechtswege bevrijd van nog openstaande verplichtingen, maar ontstond voor hen ook een verplichting tot ongedaanmaking van reeds ontvangen prestaties. Dat zou in een geval als het onderhavige betekenen dat, eventuele schadevergoeding daargelaten, de aannemer (althans de curator) kon rekenen op vergoeding van de waarde van het door hem verrichte werk. Naar huidig recht is die ontbinding van rechtswege niet langer aan de orde. Wanneer de curator verklaart een overeenkomst niet gestand te zullen doen, heeft dat uiteraard consequenties voor het recht op (verdere) nakoming, maar wat de (verdere) gevolgen, bijvoorbeeld voor het reeds door de failliet verrichte werk, zijn, is afhankelijk van de vraag waarvoor de wederpartij kiest: vervangende schadevergoeding of (gedeeltelijke) ontbinding al dan niet gecombineerd met aanvullende schadevergoeding.
\n3.7 In de onderhavige zaak heeft de curator [verweerders] op de voet van art. 6:88 BW een termijn gesteld waarin zij haar keuze voor vervangende schadevergoeding danwel partiële ontbinding zou moeten maken. Het hof heeft in dit verband geoordeeld dat voor zover [verweerders] niet al vrijwillig hadden gekozen voor schadevergoeding, moet worden aangenomen dat de consequentie van het onbenut laten van de op de voet van art. 6:88 BW gestelde termijn is dat [verweerders] niet meer voor ontbinding kunnen kiezen en dat de vordering tot schadevergoeding resteert (rov. 7.8., tweede tussenarrest).
\n3.8 Dat [verweerders] niet gekozen hebben voor ontbinding, is niet zonder belang. Bij gehele ontbinding zouden de zojuist in randnummer 3.6 genoemde rechtsgevolgen aan de orde zijn (bevrijding en ongedaanmaking). Voor de curator zou dat, eventuele schadevergoeding daargelaten, betekenen dat hij zou kunnen rekenen op vergoeding van de waarde van het door [A] verrichte werk. Bij gedeeltelijke ontbinding (voor zover de overeenkomst nog niet is uitgevoerd) zou van ongedaanmaking en van waardevergoeding op die voet voor het reeds verrichte werk geen sprake zijn. De curator zou in zoverre dan in beginsel aangewezen zijn op nakoming.
\nDe termijnenregeling en de consequenties voor de primaire grondslag 3.9 In de onderhavige zaak heeft de curator in eerste instantie zijn geld ook gezet op nakoming: hij stuurde, als gezegd, aan op betaling van de eindfacturen (hiervoor randnummer 3.4). Het hof heeft echter aangenomen dat het meerwerk niet door [A] was voltooid (rov. 7.10., tweede tussenarrest). Vervolgens heeft het hof beoordeeld wat de overeenkomst tussen partijen op dit punt meebrengt (de termijnenregeling). Het hof is daarbij [verweerders] gevolgd in de uitleg dat hun betalingsverplichting niet opeisbaar is geworden bij het gereedkomen van elke meerwerkpost (uitleg curator), doch pas bij het gereedkomen van het gehele meerwerk (rov. 7.11.2., tweede tussenarrest).
\n3.10 Dat het meerwerk alsnog door anderen is voltooid, brengt geen verandering in het oordeel over de opeisbaarheid (rov. 7.12.2., tweede tussenarrest). De stelling van de curator dat de keuze van [verweerders] voor vervangende schadevergoeding zou leiden tot de fictie dat het meerwerk is tot stand gekomen zodat de betalingsvordering opeisbaar is geworden, is door het hof gepasseerd (rov. 7.12.1., tweede tussenarrest).
\n3.11 Van algehele toewijzing van de vorderingen van de curator zou dus geen sprake kunnen zijn, hooguit gedeeltelijke toewijzing voor daadwerkelijk door [A] verricht meerwerk (rov. 7.14.1., tweede tussenarrest). Vaststaat dat de daarmee corresponderende tegenprestatie hoger is dan de reeds betaalde 25% van de meerwerkopdrachtsom (rov. 7.13., tweede tussenarrest). In dit verband had het hof het voornemen aan Uw Raad ex art. 392 Rv de vraag voor te leggen of de curator ingevolge art. 37 Fw het recht zou verliezen om nakoming te vorderen van de verplichting tot betaling van het vóór faillissementsdatum verrichte meerwerk terzake waarvan op die datum de afgesproken betalingstermijnen (nog) niet opeisbaar waren (rov. 7.15., tweede tussenarrest).
\n3.12 Zover is het echter niet gekomen, omdat het hof op basis van de reacties van partijen op de voorgenomen vraag heeft geconcludeerd dat de termijnenregeling niet in de weg staat aan het opeisbaar worden van de vorderingen van de curator maar aan het ontstaan ervan. Vervolgens heeft het hof beslist dat de vorderingen van de curator dan in elk geval niet op de primaire grondslag, nakoming, kunnen worden toegewezen. De vorderingen waren nog niet ontstaan op de faillissementsdatum en zijn ook later bij voltooiing van het werk door anderen niet alsnog ontstaan, aldus het hof (rov. 10.2.2., derde tussenarrest).
\nDe subsidiaire grondslag 3.13 Daarmee is de subsidiaire grondslag, ongerechtvaardigde verrijking, in beeld gekomen. In dit verband heeft het hof gewezen op het verschil tussen art. 37 Fw (oud) en het huidige art. 37 Fw (hiervoor randnummer 3.6). Anders dan onder het oude recht leidt de verklaring van de curator dat hij de overeenkomst niet gestand doet niet tot ontbinding van rechtswege. Wanneer de wederpartij dan, zoals hier [verweerders] , niet kiest voor ontbinding ontstaan er geen ongedaanmakingsverplichtingen. Er ontstaat dus ook geen verplichting tot vergoeding van de door de schuldenaar, hier [A] , al verrichte werkzaamheden ex art. 6:272 BW. De termijnenregeling leidt zo bekeken tot verrijking. Voor het hof rees vervolgens de vraag of het systeem van art. 37 Fw (geen ontbinding meer van rechtswege, verlies voor de curator van het recht op nakoming) meebrengt dat deze verrijking niet ongerechtvaardigd is (rov. 10.3.2., derde tussenarrest). In dat geval zouden de vorderingen van de curator ook op subsidiaire grondslag moeten worden afgewezen.
\n3.14 In dit verband nam het hof zich voor een daarop gerichte prejudiciële vraag aan Uw Raad voor te leggen waarover partijen zich mochten uitlaten (rov. 10.3.4., derde tussenarrest).
\n3.15 Het hof was niet bereid de door de curator voorgestelde vraag over te nemen of op de wederpartij in een situatie zoals hier aan de orde is, een verplichting rust tot vergoeding van de waarde van de concreet door de schuldenaar geleverde prestaties op het tijdstip van ontvangst daarvan, ook indien de overeenkomst niet (partieel) is ontbonden maar gekozen is voor vervangende schadevergoeding en de betalingsverbintenis van de wederpartij jegens de schuldenaar nog niet opeisbaar c.q. ontstaan is. Volgens het hof vloeit uit hetgeen het heeft overwogen in rov. 10.3.2. (geen ontbinding van rechtswege zoals onder art. 37 Fw (oud) en ook geen keuze voor ontbinding door [verweerders] ) al voort dat er geen sprake is van een met de ongedaanmakingsverplichting uit art. 6:272 BW overeenkomende vergoedingsplicht van [verweerders] voor de door [A] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerkwerkzaamheden (boven de al betaalde 25% van de totale meerwerkopdrachtsom) (rov. 10.7., derde tussenarrest).
\nTerugkomen op eerdere eindbeslissingen?
\n3.16 In het vierde tussenarrest dat uiteindelijk is uitgemond in de formulering van de twee aan Uw Raad voorgelegde prejudiciële vragen (hiervoor randnummer 2.40), heeft het hof het verzoek van de curator om terug te komen op de eindbeslissingen in rov. 10.2.2., 10.3.2., 10.3.5. en 10.7. van het derde tussenarrest (die onder meer betrekking hadden op het niet ontstaan zijn van de vorderingen van de curator tot betaling van het meerwerk) afgewezen. Deze eindebeslissingen berusten volgens het hof niet op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag en de curator heeft in zijn akte na het derde tussenarrest ook geen inhoudelijke stellingen hierover naar voren gebracht (rov. 13.3., vierde tussenarrest).
\nDe prejudiciële beslissing 3.17 De prejudiciële beslissing van Uw Raad heeft een aantal zaken duidelijk gemaakt. Voor de onderhavige zaak is van belang dat:
\nTerugkomen op afwijzing nakomingsvordering vanwege omzetting?
\n3.18 Na de prejudiciële beslissing heeft de curator het hof, daartoe geïnspireerd door de conclusie van A-G De Bock voor de prejudiciële beslissing, opnieuw verzocht om terug te komen van zijn beslissingen (onder meer in rov. 10.2.2. en 10.3.2., derde tussenarrest) dat de vordering van de curator niet kan worden toegewezen op de primaire grondslag nakoming. Omdat conform art. 6:88 BW sprake zou zijn van omzetting in vervangende schadevergoeding zou de aannemer alsnog recht hebben op de nog niet betaalde 75% van de meerwerkopdrachtsom. Deze zou, aldus de curator, per omzettingsdatum opeisbaar zijn en als nakomingsvordering toewijsbaar (rov. 16.3., vijfde tussenarrest). Het hof heeft ook nu geen aanleiding gezien op zijn beslissingen terug te komen, omdat van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag geen sprake zou zijn (rov. 16.4., vijfde tussenarrest).
\n3.19 In dit verband overweegt het hof dat het opteren voor (vervangende) schadevergoeding door [verweerders] toen de curator hen een termijn stelde op de voet van art. 6:88 BW niet meebrengt dat voor de boedel alsnog een nakomingsvordering ontstaat terzake van de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom. Het hof blijft bij zijn oordeel dat de vordering tot nakoming van de curator niet kan slagen en dat de beoordeling van de subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking resteert. Voor het hof is daarbij kennelijk redengevend dat (rov. 16.4., vijfde tussenarrest):
\nRecht op vergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking 3.20 Ten aanzien van de subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking heeft het hof overwogen dat de curator gelet op de prejudiciële beslissing en de omstandigheden van dit geval in beginsel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking heeft voor het door [A] verrichte meerwerk (rov. 16.6., vijfde tussenarrest):
\n3.21 Om de omvang van de in beginsel toe te wijzen bedragen te kunnen bepalen, heeft het hof de curator opgedragen bij akte een overzicht te geven van het daadwerkelijk verrichte meerwerk (rov. 16.8., vijfde tussenarrest).
\nVerrekening door [verweerders] met eventuele schadevordering?
\n3.22 Vervolgens is het hof toegekomen aan het beroep van [verweerders] op verrekening van het in beginsel aan de curator toekomende bedrag met eventueel door [verweerders] geleden schade (rov. 16.9.1., vijfde tussenarrest). In verband met de vraag of bij een of meer van de verkrijgers sprake is van schade heeft het hof erop gewezen dat [verweerders] hebben afgezien van ontbinding en hun keuze hebben bepaald op een vordering tot schadevergoeding. Daarbij heeft het hof verwezen naar het arrest […] /Peters q.q. (waarin de vordering van de aannemer op grond van de termijnenregeling al wél was ontstaan, zodat de curator in beginsel nakoming kon vorderen van het vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk), omdat Uw Raad in rov. 3.5.4 zou hebben geoordeeld over de schade in een vergelijkbare situatie (rov. 16.9.2., vijfde tussenarrest).
\n3.23 Vervolgens heeft het hof overwogen dat hier net als in die zaak vast staat dat alle verkrijgers de resterende 75% van meerwerkopdrachtsom hebben betaald aan Woningborg en verder dat Woningborg deze bedragen geheel of gedeeltelijk heeft aangewend voor de afbouw (rov. 16.9.3., vijfde tussenarrest). Of nu sprake is van schade, hangt volgens het hof af van de vraag of het voor de concrete verkrijger benodigde afbouwbedrag even hoog of hoger was dan de resterende meerwerktermijn (de 75% van de meerwerkopdrachtsom) danwel juist lager dan dat bedrag (rov. 16.9.4., vijfde tussenarrest).
\n3.24 Is het voor de concrete verkrijger benodigde afbouwbedrag even hoog of hoger dan de resterende meerwerktermijn (de 75% van de meerwerkopdrachtsom) dan was betaling van de gehele resterende meerwerktermijn aan Woningborg in zoverre terecht dat dit bedrag nodig was voor de afbouw en daaraan is besteed. Toewijzing van de vordering van de curator zou dan meebrengen dat de verkrijger meer zou moeten betalen dan met de aannemer was overeengekomen. Deze schade loopt gelijk op met de omvang van het aan de curator verschuldigde bedrag uit ongerechtvaardigde verrijking en komt daarom in beginsel in aanmerking voor verrekening daarmee (rov. 16.9.4., vijfde tussenarrest).
\n3.25 Is het voor de concrete verkrijger benodigde afbouwbedrag juist lager dan de resterende meerwerktermijn (de 75% van de meerwerkopdrachtsom), hetgeen eigenlijk voor de hand ligt gegeven dat vaststaat dat [A] meer meerwerk heeft verricht dan correspondeert met de reeds betaalde 25% van de meerwerkopdrachtsom, dan heeft de verkrijger meer aan Woningborg betaald dan nodig voor de afbouw van de woning. Wat dit betekent, heeft het hof in eerste instantie aangehouden (rov. 16.9.5., vijfde tussenarrest).
\n3.26 Het hof heeft [verweerders] opgedragen bij akte een overzicht te geven van de afbouwbedragen per verkrijger (rov. 16.9.6., vijfde tussenarrest).
\nVerrekeningsperikelen 3.27 Vervolgens heeft het hof, uitgaande van schade, aandacht besteed aan mogelijke obstakels voor verrekening. In dit verband heeft de curator betoogd dat verrekening niet mogelijk is, (i) omdat Woningborg als verzekeraar is gesubrogeerd in de rechten van [verweerders] en (ii) omdat [verweerders] hun schadevorderingen hebben gecedeerd aan Woningborg voordat zij hun verrekeningsverklaring uitbrachten. Dat Woningborg de vorderingen weer ‘terug’ zou hebben gecedeerd, zou hierin volgens de curator geen verandering brengen, omdat verrekening na deze retrocessie in strijd zou zijn met art. 54 lid 2 Fw (rov. 16.10.2., vijfde tussenarrest).
\n3.28 Het hof heeft de curator hierin echter niet gevolgd en het beroep op verrekening, voor het geval sprake is van schade, toegestaan. Van subrogatie in de zin van art. 7:962 BW is volgens het hof geen sprake, omdat de in rov. 16.9.4. en 16.9.5. (vijfde tussenarrest) bedoelde schade (nog) niet door Woningborg aan [verweerders] is vergoed (rov. 16.10.3., vijfde tussenarrest). Wat de cessie en retrocessie betreft, heeft het hof overwogen dat [verweerders] hun vorderingen in november 2009 op grond van artikel 11.5 van de GIW-regeling hebben gecedeerd, dat mededeling van de cessie aan de curator heeft plaatsgevonden op 28 mei 2010, dat [verweerders] op 6 januari 2011 een verrekeningsverklaring hebben uitgebracht en dat Woningborg bij akten van eind november 2012 de schadevorderingen heeft teruggecedeerd onder de voorwaarde dat het door [verweerders] reeds gedane beroep op verrekening wordt gefrustreerd door de eerdere cessie aan Woningborg. De memorie van grieven zou de mededeling aan de curator van deze retrocessie inhouden (rov. 16.10.4. en rov. 16.10.5.). Voor zover overeenkomstig de stellingen van de curator de cessie ook de bewuste schadevorderingen van [verweerders] omvatte, zijn deze vorderingen door de retrocessie weer teruggevloeid in het vermogen van [verweerders] Daarmee is verrekening met de vorderingen van de curator uit ongerechtvaardigde verrijking mogelijk (rov. 16.10.7.) 3.29 Deze specifieke verrekening valt, anders dan de curator heeft aangevoerd, volgens het hof niet binnen het toepassingsbereik van art. 54 lid 2 Fw, omdat hier niet het geval aan de orde is dat een schuldenaar van de gefailleerde zijn positie op ongerechtvaardigde wijze verbetert door tijdens het faillissement een vordering op de gefailleerde van een derde over te nemen en daardoor een verrekeningsmogelijkheid creëert die hem geheel of gedeeltelijk van zijn schuld aan de gefailleerde kan bevrijden. Art. 54 lid 2 Fw staat volgens het hof daarom niet in de weg aan verrekening door [verweerders] na de retrocessie (rov. 16.10.7., vijfde tussenarrest).
\n3.30 Voor het geval art. 54 lid 2 Fw verrekening wel zou verhinderen, heeft het hof ‘ten overvloede’ overwogen dat dit niet tot een andere uitkomst voor [verweerders] zou leiden, omdat in dat geval (i) ofwel de verrijking van ieder de verkrijgers niet ongerechtvaardigd zou zijn tot een bedrag van hun vanwege het voorgaande niet verrekenbare schade, (ii) ofwel het aan de curator toe te wijzen bedrag op grond van ongerechtvaardigde verrijking zou worden verminderd met het bedrag van de niet verrekenbare schade vanwege de redelijkheidstoets in art. 6:212 BW (rov. 16.10.8., vijfde tussenarrest).
\nDe afwikkeling 3.31 Uiteindelijk heeft het hof per verkrijger een berekening gemaakt. Uitgangspunten daarbij zijn geweest dat iedere verkrijger de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg heeft betaald met het oog op de afbouw en dat [verweerders] hun eventuele schadevorderingen kunnen verrekenen met het aan de curator op grond van ongerechtvaardigde verrijking verschuldigde bedrag. Verder is relevant of het afbouwbedrag even hoog of hoger is dan 75% van de meerwerkopdrachtsom of juist lager (hiervoor randnummers 3.23-3.25).
\n3.32 In het eerste geval zou toewijzing van de vordering van de curator meebrengen dat de verkrijger meer, namelijk voor het bedrag van de in beginsel aan de curator toekomende art. 6:212 BW-vergoeding, zou moeten betalen dan met de aannemer was overeengekomen. Deze schade zou dan volledig kunnen worden verrekend. Dit geval doet zich in de onderhavige zaak echter niet voor (rov. 19.3.1., eindarrest)).
\n3.33 Wanneer het voor de concrete verkrijger benodigde afbouwbedrag juist lager was dan de resterende meerwerktermijn (de 75% van de meerwerkopdrachtsom), heeft de verkrijger meer aan Woningborg betaald dan nodig voor de afbouw van de woning. Dat gedeelte had beschikbaar moeten blijven voor betaling van het daadwerkelijk door [A] verrichte meerwerk dat nog niet was betaald: de vordering van de curator uit ongerechtvaardigde verrijking. Daarmee is nog niet gezegd dat de curator dat meerdere (door het hof aangeduid als ‘het beschikbaar te houden meerwerkbedrag’) ook steeds krijgt. Dat is weer afhankelijk van de omvang van het aan de curator uit ongerechtvaardigde verrijking verschuldigde bedrag. Is dat namelijk hoger dan het beschikbaar te houden meerwerkbedrag, dan heeft de curator slechts recht op dat laatste. Volledige vergoeding zou dan immers weer leiden tot verrekenbare schade (rov. 19.3.1., eindarrest).
\n3.34 Uiteindelijk heeft het hof op basis van de genoemde uitgangspunten per verkrijger een berekening gemaakt en is het tot een toewijzing van een bepaald bedrag gekomen. Omdat partijen naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijkheid hebben verschaft over de BTW-aspecten, heeft het hof de schatting van alle bedragen en de vaststelling van de uiteindelijk aan de curator toe te wijzen bedragen gebaseerd op de door partijen genoemde bedragen exclusief BTW (rov. 19.5.2., eindarrest).
\nIn cassatie 3.35 Zowel de curator als (deels voorwaardelijk) [verweerders] hebben cassatieberoep ingesteld.
\n3.36 De curator richt zich onder meer tegen de afwijzing van zijn vordering op primaire grondslag (nakoming). In dit verband heeft hij meerdere pijlen op zijn boog. In de eerste plaats bestrijdt hij de ommezwaai die het hof maakt van de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator als twistpunt tussen partijen naar het ontstaan ervan en de consequenties die deze koerswijziging heeft gehad (afwijzing van de vorderingen op de grondslag nakoming) (onderdeel 1). In de tweede plaats komt de curator ook in cassatie met het betoog dat de ‘keuze’ van [verweerders] voor vervangende schadevergoeding consequenties heeft voor het ontstaan en de opeisbaarheid van de op hen rustende betalingsverplichting (onderdeel 3). Volgens de curator heeft deze ‘keuze’ tot gevolg gehad dat deze betalingsverplichting is ontstaan én opeisbaar is geworden, voor zover dat nog niet het geval was.
\n3.37 Wat betreft de toewijzing op de subsidiaire grondslag (ongerechtvaardigde verrijking) heeft de curator verschillende onderdelen geformuleerd die zich richten tegen het oordeel dat [verweerders] een eventuele schadevordering kunnen verrekenen. In dit verband betoogt de curator onder meer dat Woningborg de eventuele schade van [verweerders] reeds in natura heeft vergoed, zodat er niets te verrekenen viel (onderdeel 2 en 4). Verder bestrijdt de curator het oordeel omtrent de (geldigheid van de) retrocessie (onderdeel 5) en het oordeel dat art. 54 lid 2 Fw zich niet tegen de hier aan de orde zijnde specifieke verrekening verzet (onderdeel 6).
\n3.38 [verweerders] klagen in het incidenteel cassatieberoep (onvoorwaardelijk) over de door het hof toegewezen contractuele rente en (voorwaardelijk) over het door het hof berekende afbouwbedrag.
\nWaar gaat dit heen?
\n3.39 Eigenlijk zijn in deze zaak twee kernvragen aan de orde. Heeft de curator recht op het volledige restant van de meerwerkopdrachtsom (de 75%)? En zo nee: heeft hij dan recht op een vergoeding voor het meerwerk dat de aannemer daadwerkelijk heeft verricht en waarvoor hij nog niet met de eerste 25% van de meerwerkopdrachtsom is betaald?
\n3.40 Het hof heeft de eerste vraag ontkennend beantwoord:
\n3.41 Vervolgens rijst de vraag of de curator dan recht heeft op een vergoeding voor het meerwerk dat de aannemer daadwerkelijk heeft verricht en waarvoor hij nog niet met de eerste 25% van de meerwerkopdrachtsom is betaald (rov. 7.13., tweede tussenarrest). Toen het hof met die vraag aan de slag ging, zat hij aanvankelijk nog op het nakomingsspoor, maar dat heeft hij verlaten toen hij aan het debat tussen partijen overhield dat de termijnenregeling niet de opeisbaarheid maar het ontstaan van de betalingsverplichting in de weg stond. Vervolgens heeft hij de vordering op de nakomingsgrondslag afgewezen (rov. 10.2.2., derde tussenarrest).
\n3.42 Vergoeding voor het daadwerkelijk verrichte meerwerk op basis van art. 6:212 BW is door het hof uiteindelijk wel toegewezen. Art. 37 Fw verzet zich niet tegen een dergelijke vergoeding en de termijnenregeling evenmin (rov. 16.6., vijfde tussenarrest).
\n3.43 Bij het bepalen van de uiteindelijk toe te wijzen bedragen is eventuele schade voor [verweerders] verrekend. In de kern komt het erop neer dat steeds het saldo van de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom minus het afbouwbedrag (het bedrag dat uiteindelijk is betaald in verband met de afbouw via Woningborg) tot uitgangspunt is genomen (rov. 16.9.4., vijfde tussenarrest en rov. 19.3.1., eindarrest). In de gevallen waarin de waarde van het door de aannemer daadwerkelijk verrichte werk hoger is dan genoemd saldo, is de curator slechts dat saldo toegewezen (de afbouw heeft dan meer gekost dan aanvankelijk met [A] overeengekomen, zodat volledige toewijzing van de waarde van het door [A] verrichte werk weer tot schade bij [verweerders] zou leiden).
\n3.44 Op deze wijze is vergoeding voor het daadwerkelijk verrichte meerwerk voor de boedel weggelegd, maar is tegelijkertijd voorkomen dat [verweerders] met eventuele schade blijven zitten.
\n3.45 Dat lijkt mij een reële uitkomst. Dat voor het daadwerkelijk verrichte werk niet ‘betaald’ zou hoeven worden, spreekt niet aan. Normaal gesproken zou dat via nakoming lopen, maar hier zit dan de termijnenregeling in de weg. Ook bij ontbinding zou vergoeding aan de orde zijn (waardevergoeding ex art. 6:272 BW). Hier is echter niet voor ontbinding gekozen. Dan biedt art. 6:212 BW uitkomst. Tegelijkertijd moet, in ieder van deze scenario’s, recht worden gedaan aan het gegeven dat de wanprestatie van de curator schade (hogere afbouwkosten bijvoorbeeld) kan hebben veroorzaakt. Steeds zou het resultaat moeten zijn dat per saldo vergoeding voor het daadwerkelijk verrichte meerwerk voor de boedel wordt gerealiseerd, maar tegelijkertijd wordt voorkomen dat [verweerders] met eventuele schade blijven zitten.
\n3.46 In het principaal cassatieberoep zet de curator erop in meer uit de kan te halen, zo mogelijk het onderste (volledige betaling van de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom). Verder neemt hij, niet verrassend, ook het honoreren van het beroep van [verweerders] op verrekening onder vuur.
\n3.47 Om met dat laatste te beginnen. Ik zie geen heil in de diverse in dit verband geformuleerde klachten:
\n3.48 Dat betekent dat bij de afwikkeling inderdaad rekening moet worden gehouden met (verrekening van) een eventuele schadevordering voor [verweerders] 3.49 Vervolgens is dan de vraag of de curator inderdaad meer in de wacht kan slepen dan het uitgangspunt dat hij (langs de weg van art. 6:212 BW) vergoeding krijgt voor het daadwerkelijk door [A] verrichte meerwerk. In dit verband zet hij zijn geld eigenlijk op twee uiteenlopende routes. De eerste loopt toch weer langs nakoming (onderdeel 1), de tweede langs vervangende schadevergoeding (onderdeel 3).
\n3.50 Wat onderdeel 1 betreft is, in de kern, de inzet van de curator dat de beslissing van het hof de nakomingsvordering af te wijzen omdat de betalingsverplichtingen nog niet eens zouden zijn ontstaan onjuist is (rov. 10.2.2., derde tussenarrest). Daarna resteerde slechts de subsidiaire grondslag (art. 6:212 BW). In dit verband wordt het hof onder meer verweten dat het in strijd heeft gehandeld met de leer van de bindende eindbeslissingen. Ik kom hierna tot de conclusie dat één van de klachten slaagt (randnummers 4.11 e.v.), maar belang bij cassatie op dit punt ontbreekt.
\n3.51 Of nu aan de betalingsverplichting in de weg staat dat zij ingevolge de termijnenregeling nog niet is ontstaan of dat zij nog niet opeisbaar is, maakt uiteindelijk niet uit. Zolang het meerwerk niet is voltooid, is er geen recht op betaling van de volledige 75% van de meerwerkopdrachtsom. Ook niet als het meerwerk door derden is voltooid (rov. 10.2.2., derde tussenarrest (niet-ontstaan) en rov. 7.12.2., tweede tussenarrest) (wat mij betreft houdt deze uitleg in cassatie stand, subonderdeel 3.5 faalt (hierna randnummers 4.107-4.108 e.v.)).
\n3.52 Iets ingewikkelder ligt dat bij onderdeel 3. In dit kader betoogt de curator dat het hof heeft miskend dat [verweerders] (al dan niet vanwege een vrijwillige keuze daarvoor) aanspraak hebben gemaakt op vervangende schadevergoeding, hetgeen volgens de curator meebrengt dat hij recht heeft op betaling.
\n3.53 Op dit punt ben ik inderdaad geneigd (hierna randnummers 4.61 e.v.) te concluderen dat het hof zich niet heeft gerealiseerd wat de consequenties zijn van het onbenut laten van een termijn gesteld op de voet van art. 6:88 BW. In dit geval betekent dat dat in plaats van nakoming (het verrichten van het meerwerk) vervangende schadevergoeding aan de orde is. Daartegenover staat echter wel de betalingsverplichting (van ontbinding is immers geen sprake). In deze context kunnen [verweerders] dan niet meer wijzen op de van voltooiing van het werk afhankelijke ontstaan/opeisbaarheid van hun betalingsverplichting. Dat wordt nu ‘gelijk oversteken’.
\n3.54 Ook hier is echter de vraag wat het belang is bij cassatie op dit punt. Ook nu kan er, gegeven de schadeplichtigheid van de curator, geen sprake van zijn dat [verweerders] dubbel betalen (eerst aan Woningborg, daarna aan de curator). Ook hier zal er na verrekening per saldo een vergoeding voor de curator uitrollen die vergoeding voor het daadwerkelijk verrichte meerwerk voor de boedel inhoudt minus eventuele hogere afbouwkosten. Aangenomen kan worden dat – zeker nu de omvang van de verschillende parameters, zoals de waarde van de resterende werkzaamheden, door het hof is geschat – de uitkomst van deze berekening gelijk is aan de door het hof bereikte uitkomst. Het hof heeft immers de facto de aan de boedel toekomende vergoeding voor het uitgevoerde meerwerk beperkt tot het saldo van het bedrag dat door [verweerders] aan Woningborg is betaald minus de waarde van de in ruil daarvoor uitgevoerde resterende werkzaamheden. In de omzettingsvariant wordt de vervangende schadevergoeding ‘weggestreept’ tegen de betalingsverplichting van [verweerders] Van het aldus ‘afgewezen’ daadwerkelijk verricht meerwerk (boven het deel waarvoor hij 25% betaling heeft ontvangen), moet dan de waarde worden vergoed (hierna randnummer 4.73). Met die vergoeding moet eventuele schade van [verweerders] (doordat de afbouw van het resterende gedeelte duurder is dan het daarmee corresponderende gedeelte van de 75% van de oorspronkelijke meerwerkopdrachtsom) wel worden verrekend.
\n3.55 Ik kom daarom in het principaal cassatieberoep uiteindelijk tot de conclusie dat het beroep moet worden verworpen. De uitwerking volgt nu.
\n4Bespreking van het principaal cassatieberoep 4.1 Het middel valt uiteen in zeven onderdelen, waarvan het zevende onderdeel een veegklacht betreft. In de andere onderdelen, die uit meerdere subonderdelen bestaan, heeft de curator onder meer de volgende thema’s in cassatie aan de orde gesteld:
\nOnderdeel 1 4.2 Dit onderdeel vangt aan met een inleiding die geen klachten bevat. Daarin heeft de curator zijn in de subonderdelen terugkerende betoog dat het partijdebat uitsluitend over de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator ging en niet over het ontstaan van die vorderingen, toegelicht aan de hand van een weergave van het partijdebat en beslissingen van de rechtbank en het hof. De klachten zijn geformuleerd in zes subonderdelen. In de kern bestrijden de subonderdelen rov. 10.2.2. waarin het hof is teruggekomen van zijn eerdere oordeel (in het tweede tussenarrest) dat de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator tussen partijen ter discussie staat door te oordelen dat de vorderingen van de curator niet eens zijn ontstaan met als gevolg dat de vorderingen niet op de primaire grondslag (nakoming) kunnen worden toegewezen. Daarmee was ook de op die grondslag gebaseerde aanvankelijk voorgenomen prejudiciële vraag niet langer aan de orde. Beoordeling van de vorderingen van de curator op de subsidiaire grondslag (ongerechtvaardigde verrijking) resteerde bij deze stand van zaken. Op die grondslag heeft het hof vervolgens nieuwe prejudiciële vragen geformuleerd en aan Uw Raad voorgelegd.
\n4.3 In subonderdeel 1.1 heeft de curator geklaagd dat de verwijzing door het hof in zijn derde tussenarrest (rov. 10.2.1.) naar randnummer 81. van de conclusie van antwoord van [verweerders] waarin zou zijn te lezen dat zij het ontstaan van de vorderingen van de curator op grond van de termijnenregeling van artikel 5 lid 9 van de koop- en aannemingsovereenkomsten aan de orde zouden hebben gesteld, onbegrijpelijk is.
\n4.4 Deze klacht faalt, omdat zij uitgaat van een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging.
\n4.5 De verwijzing door het hof naar randnummer 81. van de conclusie van antwoord van [verweerders] is slechts een constatering dat [verweerders] in dat randnummer ook gewag hebben gemaakt van het ontstaan van de vorderingen van de curator. Het hof heeft daarmee evenwel niet bedoeld te overwegen dat in eerste aanleg het partijdebat ook ging over het ontstaan van de vorderingen. Dat blijkt nadrukkelijk uit de overwegingen van het hof in de hier bestreden rov. 10.2.1. die voorafgaan aan bedoelde verwijzing. Daarin heeft het hof benadrukt dat het debat tussen partijen in de eerdere processtukken zich onder meer toespitste op de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator tot nakoming van de betalingsverbintenissen van [verweerders] inzake het meerwerk en op de reikwijdte van art. 37 lid 1 Fw.
\nVervolgens heeft het hof in diezelfde rov. 10.2.1. gememoreerd dat [verweerders] in hun antwoordakte na tussenarrest van 25 november 2014 (in randnummers 7. tot en met 9.) nadrukkelijk het onderscheid naar voren hebben gebracht tussen het ontstaan van het vorderingsrecht van de aannemer en de opeisbaarheid (14 dagen na factuurdatum) daarvan. Daarin stellen zij zich, zo heeft het hof uitgelegd, op het standpunt dat de vorderingen van de curator tot nakoming van de betalingsverbintenissen van [verweerders] op de faillissementsdatum nog niet waren ontstaan en evenmin daarna zijn ontstaan. Die zin eindigt met de verwijzing door het hof (tussen haakjes) naar randnummer 81. uit de conclusie van antwoord van [verweerders] Vervolgens heeft het hof ook de stellingen van de curator in zijn akte na tussenarrest van 28 oktober 2014 kort weergegeven.
\nUit die stellingen heeft het hof begrepen dat ook de curator onderscheid heeft gemaakt tussen het ontstaan van de betalingsverbintenissen van de opdrachtgever en de opeisbaarheid daarvan.
\n4.6 Het hof heeft dus gezien dat ondanks het feit dat [verweerders] in randnummer 81. van hun conclusie van antwoord het (niet) ontstaan van de vorderingen hebben aangestipt, zij daaraan toen geen gevolgen hebben verbonden en dat het partijdebat zich in hoger beroep tot de genoemde (antwoord)akten van partijen na tussenarrest van 25 november 2014 dus heeft toegespitst op de (al of niet) opeisbaarheid van de vorderingen van de curator. Daarmee valt het doek voor subonderdeel 1.1.
\n4.7 In subonderdeel 1.2 heeft de curator het hof verweten dat het in rov. 10.2.2. van zijn derde tussenarrest de twee-conclusie-regel heeft geschonden door de tardieve stelling van [verweerders] (aangevoerd bij antwoordakte na tussenarrest van 25 november 2014) dat de vordering van de curator nog niet zou zijn ontstaan, bij zijn beoordeling te betrekken. Volgens [verweerders] ging het debat tussen partijen tot en met het tweede tussenarrest van het hof uitsluitend over de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator. Daarnaast heeft de curator aangevoerd dat het oordeel van het hof dat de curator zowel in zijn stellingen als in zijn herformulering van de door het hof voorgestelde prejudiciële vragen onderscheid heeft gemaakt tussen het ontstaan van de vorderingen en de opeisbaarheid daarvan, onbegrijpelijk is.
\nIn zijn akte na tussenarrest van 28 oktober 2014 heeft de curator met geen woord gerept over het moment van ontstaan van zijn vorderingen, aldus de curator. Hij heeft daarin enkel gepoogd, met het oog op een bredere toepasbaarheid van het antwoord, de prejudiciële vragen een meer algemene strekking te geven door meerdere modaliteiten in de vragen op te nemen. Daarmee heeft hij niet de rechtsstrijd geopend ten aanzien van de vraag of zijn vorderingen al wel zouden zijn ontstaan. Ten slotte heeft de curator aangevoerd dat het hof niet heeft kunnen verstaan dat de curator met het oprakelen van het onderscheid tussen het ontstaan van de vorderingen en de opeisbaarheid daarvan in de genoemde akte, de door [verweerders] tardief geopende rechtsstrijd op het punt van het ontstaan van de verbintenissen zou hebben aanvaard, omdat de akte van de curator van 28 oktober 2014 dateert terwijl de antwoordakte van [verweerders] van 25 november 2014 is, aldus nog steeds de curator.
\n4.8 De curator heeft in dit subonderdeel tot uitgangspunt genomen dat [verweerders] hun stelling in hun antwoordakte na tussenarrest van 25 november 2014 hebben gewijzigd door te betogen dat de vorderingen van de curator niet zouden zijn ontstaan. Op die basis betoogt de curator in dit subonderdeel dat het hof door die nieuwe stelling bij zijn oordeel te betrekken de twee-conclusie-regel heeft geschonden. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het was juist de curator die in zijn akte na tussenarrest van 28 oktober 2014 de kwestie van het al of niet ontstaan zijn van de vorderingen aan de orde heeft gesteld en in dat kader ook heeft voorgesteld om de rechtsvraag (met het oog op het stellen van een prejudiciële vraag aan Uw Raad) aan te vullen (pagina’s 3-4 uit die akte na tussenarrest). [verweerders] hebben in hun antwoordakte van 25 november 2014 daarop voortgebouwd door te bepleiten dat in de prejudiciële vraag die aan Uw Raad zou worden voorgelegd het onderscheid tussen de opeisbaarheid van de vordering en het ontstaan van de vordering tot uitdrukking zou worden gebracht (randnummers 8.-9. en 22.).
\nAnders dan de curator in dit subonderdeel suggereert, hebben [verweerders] in deze antwoordakte dus niet het standpunt ingenomen dat de nakomingsvordering van de curator moet stranden, omdat die vordering nog niet zou zijn ontstaan. Net als de akte na tussenarrest van de curator, heeft ook de antwoordakte van [verweerders] enkel betrekking op de door het hof voorgestelde prejudiciële vragen en dus niet op de zaak inhoudelijk. De twee-conclusie-regel die juist betrekking heeft op een wijziging van de eis of het verweer en de gronden daarvan ná de eerste conclusiewisseling, is hier dus niet aan de orde. Dat het hof in de hier bestreden rov. 10.2.2. van het derde tussenarrest de vordering van de curator op de primaire grondslag (nakoming) heeft afgewezen omdat het heeft gemeend dat de vorderingen van de curator tot betaling van het meerwerk op de faillissementsdatum nog niet waren ontstaan zodat van nakoming van die betalingsverbintenissen ook geen sprake kan zijn, levert dus ook geen schending van de twee-conclusie-regel op.
\n4.9 Daarmee faalt ook de klacht van de curator in dit subonderdeel dat het hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door te overwegen dat de curator in zijn akte na tussenarrest van 28 oktober 2014 ook het onderscheid heeft gemaakt tussen het ontstaan van de vorderingen en de opeisbaarheid daarvan. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. De curator heeft, zoals hiervoor is uiteengezet, dat onderscheid in bedoelde akte immers wel degelijk gemaakt. Dat hij dat heeft gedaan om de prejudiciële vragen aan te vullen en een bredere toepasbaarheid van het antwoord daarop mogelijk te maken, doet daaraan niet af. Dat maakt het oordeel van het hof niet alsnog onbegrijpelijk.
\n4.10 Daarmee faalt subonderdeel 1.2.
\n4.11 In subonderdeel 1.3 heeft de curator aangevoerd dat het hof in rov. 10.2.2. vormen heeft verzuimd waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt. In het bijzonder heeft het hof volgens de curator het beginsel van hoor en wederhoor geschonden door de curator niet eerst de gelegenheid te bieden te responderen op een nieuwe stelling van [verweerders] , geponeerd bij antwoordakte van 25 november 2014. Daarbij gaat het om de stelling dat de vorderingen van de curator nog niet zouden zijn ontstaan. Volgens de curator had het hof hem die gelegenheid moeten bieden, voordat het hof in die rechtsoverweging de beslissing heeft genomen dat (i) meer nog dan de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator het al of niet ontstaan zijn van die vorderingen relevant is, (ii) als uitgangspunt geldt dat de betalingsverplichting van de opdrachtgever ontstaat op het moment dat het werk naar de bepalingen van de overeenkomst is tot stand gebracht en opgeleverd en dat (iii) bij geen van de woningen van [verweerders] het meerwerk op faillissementsdatum was voltooid, dat de vorderingen van de curator niet zijn ontstaan en dat dit betekent dat zijdens de curator van een recht op nakoming geen sprake kan zijn.
\nIn dit verband heeft de curator ook gesteld dat het hof daarmee ook teruggekomen is van zijn eindbeslissingen in rov. 7.11.1. van zijn tweede tussenarrest waarin het heeft geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat de termijnbepalingen van artikel 5 lid 9 en artikel 5 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomsten betrekking hebben op de opeisbaarheid van de betreffende vorderingen tot betaling van de koop-/aanneemsom en het meerwerk. Daarbij heeft het hof ten onrechte de curator niet in de gelegenheid gesteld om te reageren op zijn voornemen terug te komen op de eerdere eindbeslissingen en daarmee vormen verzuimd die bij niet inachtneming leiden tot nietigheid, aldus nog steeds de curator.
\n4.12 Bij zijn eerste klacht over schending door het hof van het beginsel van hoor en wederhoor heeft de curator, net als in subonderdeel 1.2, tot uitgangspunt genomen dat [verweerders] in hun antwoordakte van 25 november 2014 de nieuwe stelling hebben geponeerd dat de vorderingen van de curator niet zouden zijn ontstaan. Bij de bespreking van de klachten in subonderdeel 1.2 is gebleken dat dit uitgangspunt niet klopt (randnummer 4.8). Dat betekent dat ook de klacht in dit subonderdeel op grond van hetgeen hiervoor in randnummer 4.8 is uiteengezet, faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. [verweerders] hebben – net als eerder de curator in zijn akte na tussenarrest van 28 oktober 2014 – in de genoemde antwoordakte het ontstaan van de vorderingen weliswaar aangestipt, maar niet het (inhoudelijke) standpunt ingenomen dat de primaire vordering van de curator (de nakomingsvordering) moet stranden, omdat de vorderingen niet zijn ontstaan. Het aanstippen in genoemde akten na tussenarrest van het al of niet ontstaan zijn van de vorderingen was bedoeld om de door het hof voorgestelde prejudiciële vragen aan te vullen.
\n4.13 De tweede klacht in dit subonderdeel (hiervoor randnummer 4.11) staat in de sleutel van de leer van de bindende eindbeslissingen. Volgens de curator is het hof in rov. 10.2.2. van zijn derde tussenarrest teruggekomen van zijn eerdere eindbeslissing in rov. 7.11.1. van zijn tweede tussenarrest (dat tussen partijen niet in geschil is dat de termijnbepalingen van artikel 5 lid 9 en artikel 5 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomsten betrekking hebben op de opeisbaarheid van de betreffende vorderingen tot betaling van de koop-/aanneemsom en het meerwerk) zonder de curator in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten. Volgens hem levert dat een vormverzuim op dat leidt tot nietigheid. Om fundament te geven aan bespreking van deze klacht maak ik hierna eerst enkele opmerkingen.
\nLeer van de bindende eindbeslissingen 4.14 De leer van de bindende eindbeslissingen houdt volgens vaste rechtspraak in dat de rechter in dezelfde instantie in beginsel gebonden is aan zijn eigen eindbeslissingen. Een eindbeslissing is een uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissing omtrent enig geschilpunt tussen partijen; die beslissing maakt dus een einde aan een geschilpunt tussen partijen. De leer van de bindende eindbeslissingen is gebaseerd op het beginsel dat eens een einde moet komen aan het geschil tussen partijen (litis finiri oportet). Dit beginsel dat het processuele debat beperkt, valt onder de eisen van de goede procesorde.
\n4.15 Uw Raad heeft deze leer in de loop der tijd versoepeld. In 2008 hebben de versoepelingen een voorlopig eindpunt bereikt met het arrest […] /Gemeente Voorst.In die zaak werd Uw Raad de vraag voorgelegd of het hof mocht terugkomen van een eerdere eindbeslissing gelet op nieuwe jurisprudentie met betrekking tot de reikwijdte van de formele rechtskracht van een bestuursbesluit. Uw Raad heeft deze vraag bevestigend beantwoord, omdat die eindbeslissing berustte op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag: “3.3.3 (…) Het hof was kennelijk op grond van de genoemde uitspraak van de Hoge Raad tot de conclusie gekomen dat het in zijn eerste tussenarrest met toepassing van een onjuiste maatstaf verkeerd had beslist. Daarom was het hof bevoegd die beslissing te heroverwegen. De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.”
\n4.16 Berust de eindbeslissing op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, dan mag de rechter daarvan dus wel degelijk terugkomen. De goede procesorde geeft zo fundament zowel aan het uitgangspunt dat de rechter in dezelfde instantie niet van zijn bindende eindbeslissing mag terugkomen als aan de mogelijkheid van een uitzondering op dit uitgangspunt.
\n4.17 Niet veel later heeft Uw Raad het arrest Kojen/ABB gewezen.In die zaak was het hof teruggekomen van een eindbeslissing vanwege een onjuiste feitelijke grondslag zonder dat het de partijen vooraf in de gelegenheid had gesteld zich daarover uit te laten. Daarover werd in cassatie geklaagd. In dit arrest heeft Uw Raad de stand van zaken met betrekking tot de leer van de bindende eindbeslissingen als volgt in beeld gebracht: “3.5 De rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist is hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding [aan] gebonden. Deze gebondenheid heeft een - uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen - op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, nr. 12141, LJN AG4805, NJ 1985/3). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, nr.
\nC06/250, LJN BC2800, NJ 2008/553). Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn. De rechter dient - ook - in een dergelijk geval te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing in dit opzicht geboden is (vgl. HR 5 januari 1996, nr. 15881, LJN ZC1946, NJ 1996/597 en HR 16 januari 2004, nr. C02/239, LJN AM2358, NJ 2004/318).”
\n4.18 Vervolgens heeft Uw Raad geoordeeld dat het hof in deze zaak bij het goede einde had en dat het feit dat het hof partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld om zich uit te laten over het voornemen om terug te komen van de eerdere eindbeslissing, hieraan niet afdoet; die verplichting geldt namelijk niet altijd: “3.6 Het hof is teruggekomen van de in zijn eindarrest als bindende eindbeslissing gekwalificeerde, eerdere verwerping van het met een brief van 18 oktober 1999 onderbouwde verweer van ABB dat de overeenkomst uit 1997 in 1999 is vervangen door een nieuwe afspraak die Kojen recht gaf op een provisie van, kort gezegd, DM 2,30 per draaiuur. Deze bij tussenarrest gegeven bindende eindbeslissing berustte, naar het gewijzigd oordeel van het hof, op een onjuiste feitelijke grondslag, nu uit de brief van 18 oktober 1999, in samenhang bezien met de door het hof in rov. 2.6 - 2.11 omschreven andere feiten, blijkt dat partijen, gelijk ABB had aangevoerd, een nieuwe afspraak hadden gemaakt over de hoogte van Kojens provisie.
\n3.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, getuigt de beslissing van het hof om terug te komen van zijn bij tussenarrest van 6 april 2006 gegeven bindende eindbeslissing, niet van een onjuiste rechtsopvatting, nu naar het kennelijke oordeel van het hof anders een ondeugdelijke einduitspraak zou volgen. De beslissing is niet ontoereikend gemotiveerd en is ook niet onbegrijpelijk. Onderdeel 1b faalt derhalve. (…) 3.9 Zoals het onderdeel terecht tot uitgangspunt neemt, is de rechter slechts bevoegd om van een bindende eindbeslissing terug te komen, nadat de partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, maar dat brengt niet mee dat de rechter die van een bindende eindbeslissing wil terugkomen in alle gevallen een tussenuitspraak moet doen waarin hij partijen van zijn voornemen op de hoogte stelt en hun gelegenheid geeft daarop te reageren. Indien het gewijzigde inzicht van de rechter is gestoeld op een reeds tussen de partijen met het oog daarop gevoerd debat behoeft de rechter niet in een tussenuitspraak de partijen nogmaals gelegenheid te geven zich uit te laten over een punt waarover zij zich reeds hebben uitgelaten. In het onderhavige geval heeft het hof dan ook in zijn einduitspraak mogen vaststellen dat Kojen niet alsnog bedoelde gelegenheid behoefde te worden geboden omdat ABB het processuele debat op het terrein waarop de bindende eindbeslissing zag, had heropend en Kojen daartegenover inhoudelijk stelling had genomen, zich daarbij niet op het standpunt stellende dat zij niet in staat was om (onmiddellijk) adequaat op de door ABB betrokken stellingen te reageren, en waarbij Kojen voorts geen beroep had gedaan op de gebondenheid van het hof aan de eindbeslissing. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Onderdeel 1a kan dan ook niet tot cassatie leiden.”
\n4.19 Het voorgaande komt op het volgende neer: (i) een eindbeslissing is een uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissing omtrent enig geschilpunt tussen partijen; (ii) de rechter is aan een eindbeslissing gebonden in het verdere verloop van het geding; (iii) de rechter is bevoegd om, mede gelet op de eisen van de goede procesorde, van die eindbeslissing terug te komen indien deze berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag; (iv) dat mag de rechter alleen doen nadat hij partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover uit te laten, maar die verplichting geldt niet altijd. Zo kan het gewijzigd inzicht van de rechter gebaseerd zijn op een reeds met het oog daarop gevoerd partijdebat of (anderszins) geïnitieerd zijn door partijen of één van hen zonder dat de wederpartij daartegen (voldoende) gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt; (v) de rechter dient te motiveren waarom hij meent dat hij moet terugkomen van de eerdere eindbeslissing.
\n4.20 De rechter zit dus fout wanneer hij van een eerdere eindbeslissing is teruggekomen zonder partijen vooraf in de gelegenheid te stellen zich uit te laten, tenzij sprake is van een in randnummer 4.19 onder (iv) genoemd uitzonderingsgeval.
\n4.21 Daarmee zijn we terug bij bespreking van de tweede klacht van subonderdeel 1.3. De curator neemt wat mij betreft terecht tot uitgangspunt dat het hof in zijn tweede tussenarrest over de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator een (of meer) eindbeslissing(en) heeft genomen. Die eindbeslissing(en) is (zijn) evenwel niet vervat in de door de curator genoemde rov. 7.11.1., maar in rov. 7.11.2. en 7.12.1. In rov. 7.11.1. heeft het hof enkel vooropgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de termijnenregeling van artikel 5 lid 9 en artikel 5 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomsten betrekking heeft op de opeisbaarheid van de vorderingen tot betaling van de koop- en aanneemsom en het meerwerk. Met die beslissing heeft het hof dus geen einde gemaakt aan een geschilpunt tussen partijen; het hof overweegt juist dat op genoemd punt geen geschilpunt bestaat.
\n4.22 In rov. 7.11.2. heeft het hof – in navolging van [verweerders] – uitdrukkelijk en zonder voorbehoud geoordeeld dat genoemde termijnenregeling zo moet worden uitgelegd dat de vorderingen tot betaling van het overeengekomen meerwerk pas opeisbaar worden als het gehele meerwerk voltooid is. Dat is een eindbeslissing. Daarop voortbouwend heeft het hof in rov. 7.12.1., wederom uitdrukkelijk en zonder voorbehoud, beslist dat de vorderingen van de curator noch op de factuurdatum noch op de faillissementsdatum opeisbaar waren en heeft het op basis daarvan de prejudiciële vraag geformuleerd (hiervoor randnummers 2.12 en 2.20). Ook dit is een eindbeslissing. In rov. 10.2.2. van zijn derde tussenarrest heeft het hof in de eerste zin overwogen dat uit de stellingen van partijen volgt dat hier “meer nog dan de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator (in beginsel 14 dagen na factuurdatum) het al of niet ontstaan van die vorderingen relevant is”. Daarmee is het hof evenwel nog niet teruggekomen van de zojuist besproken eindbeslissingen in rov. 7.11.2. en 7.12.1. Dat terugkomen van die eerdere eindbeslissingen (de vorderingen zijn niet opeisbaar) komt pas verderop in deze rov. 10.2.2. duidelijk in beeld, waar het hof namelijk heeft beslist dat de vorderingen van de curator nog niet zijn ontstaan zodat de vorderingen op de primaire grondslag (nakomingsvordering) worden afgewezen.
\n4.23 De curator betoogt in dit subonderdeel dus terecht dat het hof in rov. 10.2.2. van zijn derde tussenarrest teruggekomen is van zijn eerdere eindbeslissingen in het tweede tussenarrest. Op zich zou gezegd kunnen worden dat het toch partijen zijn die het hof zelf op het spoor van het (niet)ontstaan zijn van de vorderingen hebben gezet. Dan zou mogelijk sprake zijn van hiervoor in randnummer 4.19 onder (iv) al genoemde geval dat het voornemen van de rechter is gebaseerd op een reeds met het oog daarop gevoerd partijdebat of (anderszins) geïnitieerd is door partijen of één van hen zonder dat de wederpartij daartegen (voldoende) gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt. Overtuigend is dat echter niet.
\n4.24 Zoals het hof in rov. 10.2.1. en in de aanhef van de hier bestreden rov. 10.2.2. heeft benadrukt, hebben partijen in respectievelijk de akte na tussenarrest van 28 oktober 2014 (curator) en de antwoordakte na tussenarrest van 25 november 2014 ( [verweerders] ), de kwestie van het ontstaan van de vorderingen van de curator zelf aangestipt. Het voornemen van het hof om terug te komen van zijn eerdere eindbeslissing(en) lijkt inderdaad geïnspireerd door deze inbreng van partijen, maar het kader waarin dat is gebeurd (de formulering van aan Uw Raad te stellen prejudiciële vragen) is belangrijk: dat verzet zich toch tegen het aannemen van een uitzondering. Partijen hebben op dat moment (nog) niet in het specifieke kader van hun zaak gedebatteerd over het al dan niet ontstaan van de vorderingen van de curator.
\n4.25 Daarin brengt geen verandering dat de curator de gelegenheid had om in zijn akte na het derde tussenarrest (akte van 28 april 2015) bezwaar te maken tegen die nieuwe eindbeslissing in het derde tussenarrest (bijvoorbeeld door te stellen dat hij niet adequaat heeft kunnen reageren op de nieuwe kwestie – het al of niet ontstaan van de vorderingen – of door (anderszins) te wijzen op (de beperkingen die voortvloeien uit) de leer van de bindende eindbeslissingen (hiervoor randnummers 4.14 tot en met 4.19)). De curator heeft in die akte van 28 april 2015 weliswaar kenbaar gemaakt dat hij zich niet kan verenigen met de nieuwe eindbeslissing, maar daar is het bij gebleven. Omdat de curator dit bezwaar niet nader heeft gemotiveerd (de curator heeft ‘in het geheel geen inhoudelijke stellingen’ naar voren gebracht), heeft het hof dit verzoek vervolgens afgewezen. Het gaat te ver om aan te nemen dat de curator zich er nu in cassatie niet meer over kan beklagen dat hij niet meteen in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over het voornemen van het hof terug te komen van een eerdere eindbeslissing, omdat hij in de akte van 28 april 2015 slechts niet nader gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt tegen die nieuwe eindbeslissing (zie randnummers 4.20 en 4.23).
\n4.26 Dat betekent dat de tweede klacht in dit subonderdeel doel treft. Subonderdeel 1.3 is daarmee deels terecht voorgesteld. Dat betekent echter nog niet dat de curator belang heeft bij cassatie. Wat mij betreft is dat niet het geval (hierna randnummer 4.31).
\n4.27 In subonderdeel 1.4 heeft de curator geklaagd dat het hof met zijn regel in rov. 10.2.2. dat de betalingsverplichting van de opdrachtgever ontstaat op het moment dat het werk naar de bepalingen van de overeenkomst tot stand is gebracht en opgeleverd, uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Met die regel (die overigens volgens de curator anders zou luiden dan het hof weergeeft) miskent het hof het primaat van een overeenkomst boven een algemene rechtsregel. Tussen partijen staat vast dat artikel 5 lid 9 van de koop-/aannemingsovereenkomsten aldus moet worden uitgelegd dat deze betrekking heeft op de opeisbaarheid van de betreffende vorderingen tot betaling van de koop-/aanneemsom en het meerwerk (rov. 7.11.1. uit het tweede tussenarrest). Deze contractuele termijnenregeling gaat boven een algemene rechtsregel, aldus de curator. Ook heeft de curator aangevoerd dat het oordeel van het hof in rov. 10.2.2. van zijn derde tussenarrest onbegrijpelijk is, omdat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom eenzelfde contractuele bepaling (artikel 5 lid 9 van de koop-/aannemingsovereenkomsten) in het derde tussenarrest anders wordt uitgelegd dan in het tweede tussenarrest.
\n4.28 Beide klachten falen, omdat zij uitgaan van een verkeerde lezing van het arrest van het hof. De curator miskent allereerst dat het hof in rov. 7.11.1. de contractuele termijnenregeling niet heeft uitgelegd. Het hof heeft hier enkel vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat die bepaling betrekking heeft op de opeisbaarheid van de vorderingen tot betaling van de overeengekomen aanneemsom en het meerwerk. Hiervoor (randnummer 4.21) is uiteengezet dat die overweging ook geen eindbeslissing vormt, zodat het het hof vrijstond om van die vaststelling, naar aanleiding van het nadere partijdebat, later terug te komen. Dat heeft het hof vervolgens gedaan in de aanhef van rov. 10.2.2. door te overwegen dat uit de nadere stellingen van partijen volgt dat hier meer nog dan de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator het al of niet ontstaan van die vorderingen relevant is. Het uitgangspunt van de curator in dit subonderdeel (het hof heeft in rov. 7.11.1. een bepaalde uitleg gegeven aan de contractuele termijnenregeling over de opeisbaarheid waarvan het in zijn derde tussenarrest is teruggekomen) is dus onjuist. Daarmee valt het doek voor subonderdeel 1.4.
\n4.29 Subonderdeel 1.5 bevat allereerst een klacht tegen zowel rov. 10.2.2. van het derde tussenarrest als rov. 16.4. van het vijfde tussenarrest “dat elke appellant pas “betaling verschuldigd wordt” bij het gereedkomen van het meerwerk”. Deze overwegingen zouden onbegrijpelijk zijn omdat het hof daarmee niet duidelijk heeft gemaakt of het doelt op het ontstaan van de betalingsverplichting of het opeisbaar worden van die verplichting. Ook deze klacht faalt. Zoals hiervoor is uiteengezet, volgt uit rov. 10.2.2. van het derde tussenarrest uitdrukkelijk dat het hof niet langer de opeisbaarheid relevant acht, maar het ontstaan van die vorderingen van de curator. Ook volgt daaruit duidelijk dat het hof heeft beslist dat de vorderingen van de curator op de faillissementsdatum nog niet waren ontstaan, omdat het meerwerk toen nog niet gereed was. In het vijfde tussenarrest heeft het hof, in rov. 16.4., op die beslissing voortgebouwd. De eerste klacht van dit subonderdeel faalt dus, omdat wel degelijk duidelijk is waarop het hof doelt en zijn overwegingen evenmin onbegrijpelijk zijn. Ook de tweede klacht van dit subonderdeel mist doel nu deze een herhaling vormt van de tweede klacht van subonderdeel 1.3 en daarom het lot daarvan moet delen (hiervoor randnummers 4.25-4.26). Subonderdeel 1.5 is dus vergeefs voorgesteld.
\n4.30 Subonderdeel 1.6 bevat een overkoepelende klacht tegen rov. 10.2.2. van het derde tussenarrest die voortbouwt op de voorgaande subonderdelen. Subonderdeel 1.6 deelt daarom het lot van de hiervoor besproken subonderdelen. Subonderdeel 1.6 mist dus doel.
\n4.31 Onderdeel 1 is daarmee grotendeels vergeefs voorgesteld. Enkel in het kader van subonderdeel 1.3 is een slagende klacht geformuleerd. Het gevolg zou zijn dat de nakomingsroute alsnog in beeld zou komen. In dit verband geldt wat mij betreft echter dat de curator toch geen belang bij cassatie heeft. Wanneer niet van een probleem van ontstaan van de betalingsverplichting sprake is maar van een probleem van opeisbaarheid, staat de contractuele termijnenregeling ook dan in de weg aan de nakomingsvordering van de curator (rov. 7.12.1. tweede tussenarrest).
\nOnderdeel 2 4.32 Onderdeel 2 valt uiteen in vijf subonderdelen die betrekking hebben op de afbouw van de woningen door Woningborg. De subonderdelen richten zich in het bijzonder tegen de verwerping door het hof van het betoog van de curator dat Woningborg de schade van [verweerders] reeds volledig in natura heeft vergoed zodat zij geen schade meer hebben die zij in deze procedure met de curator zouden kunnen verrekenen.
\n4.33 Subonderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 7.12.2. van het tweede tussenarrest, rov. 16.9.6. van het vijfde tussenarrest en rov. 19.5.1. van het eindarrest. Daarin heeft het hof geoordeeld dat als onvoldoende door de curator betwist vaststaat dat de afbouw heeft plaatsgevonden op grond van een geheel nieuwe overeenkomst met derden (rov. 7.12.2. van het tweede tussenarrest) en dat sprake zou zijn van afbouwende aannemers (rov. 16.9.6. van het vijfde tussenarrest en rov. 19.5.1. van het eindarrest).
\n4.34 Met zijn eerste klacht in subonderdeel 2.1 heeft de curator betoogd dat het hof in strijd met de twee-conclusie-regel de tardieve stelling van [verweerders] (aangevoerd bij akte van 6 mei 2014), dat geheel nieuwe (afbouw)overeenkomsten (met derden) zouden zijn gesloten, bij zijn oordeel heeft betrokken.
\n4.35 Deze eerste klacht faalt. De curator vermeldt niet in welk randnummer [verweerders] de vermeende stelling hebben aangevoerd, maar ik neem aan dat hij doelt op randnummer 11. uit genoemde akte. Daar hebben [verweerders] evenwel niet aangevoerd dat er nieuwe afbouwovereenkomsten met derden werden gesloten, maar dat Woningborg met [verweerders] afbouwovereenkomsten heeft gesloten, waarin Woningborg [verweerders] heeft gevrijwaard voor aanspraken van of namens de curator uit hoofde van de oorspronkelijke koop-/aannemingsovereenkomst. Daarmee mist deze klacht feitelijke grondslag.
\n4.36 Volgens de tweede klacht van de curator in subonderdeel 2.1 zijn de genoemde overwegingen onbegrijpelijk, omdat het hof daarmee de essentiële stellingen van de curator in zijn memorie van antwoord (randnummers 18. en 54., welke stellingen de curator op pagina’s 8-9 van zijn procesinleiding heeft opgesomd) en in zijn akte na tussenarrest van 6 mei 2014 (waarin hij tweemaal een beroep op de twee-conclusie-regel heeft gedaan) ongemotiveerd heeft gepasseerd. In de laatstgenoemde akte heeft de curator (op pagina 4-5) betoogd dat [verweerders] zijn stellingen in de randnummers 18. en 54. uit zijn memorie van antwoord, tardief, namelijk pas bij hun akte na tussenarrest van 6 mei 2014, hebben weersproken.
\nDaarnaast hebben [verweerders] in die akte volgens de curator ook, opnieuw tardief, de stelling aangevoerd dat alleen de meerkosten van de afbouw door Woningborg in natura zijn vergoed. Volgens de curator had het hof dan ook op de essentiële stellingen in de randnummers 18. en 54. van zijn memorie van antwoord moeten ingaan. Het hof heeft zijn beroep op de twee-conclusie-regel met betrekking tot de tardieve weerspreking van die stellingen door [verweerders] in de genoemde overwegingen ongemotiveerd gepasseerd, aldus nog steeds de curator. Ook deze klachten falen. Ik licht dat toe en bespreek daarbij eerst de klachten over de twee-conclusie-regel (randnummers 4.37-4.40) en daarna de klacht over het passeren van de essentiële stellingen in de randnummers 18. en 54. van de memorie van antwoord (randnummers 4.41-4.43).
\n4.37 De curator heeft aangevoerd dat het hof zijn beroep op de twee-conclusie-regel in zijn akte van 6 mei 2014 ongemotiveerd heeft gepasseerd. Volgens de curator hebben [verweerders] namelijk pas in hun akte na tussenarrest van 6 mei 2014 de stelling van de curator betwist dat Woningborg hun volledige schade in natura heeft vergoed (hierna kortheidshalve ook wel aangeduid als het “in natura-betoog”). Verder zouden [verweerders] ook pas in die akte, en dus volgens de curator tardief, hebben aangevoerd dat Woningborg slechts de meerkosten van de afbouw in natura heeft vergoed en dat zij een schadebeperkingsplicht jegens Woningborg zouden hebben. Deze stellingen van de curator zijn echter onjuist.
\n4.38 De curator heeft zijn in natura-betoog al in zijn inleidende dagvaarding gevoerd. Daartegen hebben [verweerders] zich steeds als volgt verweerd:
\n4.39 Ook in hoger beroep hebben [verweerders] deze stellingen ingenomen. Daarop heeft de curator in zijn memorie van antwoord en in zijn akte na tussenarrest van 6 mei 2014 gerespondeerd door andermaal te betogen dat Woningborg de volledige schade van [verweerders] , conform de GIW-regeling, in natura heeft vergoed, dat zij de onderaannemers op eigen naam (en niet namens [verweerders] ) heeft ingeschakeld en dat de betaling van de resterende 75% aan Woningborg door [verweerders] dus zonder recht of titel was.
\n4.40 Hieruit blijkt, anders dan de curator met zijn tweede klacht in subonderdeel 2.1 suggereert, dat [verweerders] het in natura-betoog van de curator niet voor het eerst in hun akte na tussenarrest van 6 mei 2014 hebben weersproken, maar dat zij dit consequent zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (ook in hun memorie van antwoord) hebben gedaan. Daarmee falen de klachten van de curator ter zake van het passeren van zijn beroep op de twee-conclusie-regel. De curator gaat uit van een verkeerde lezing van de genoemde processtukken van [verweerders] 4.41 De curator heeft in het kader van zijn tweede klacht in dit subonderdeel ook betoogd dat het hof zijn essentiële stellingen in randnummers 18. en 54 van zijn memorie van antwoord ongemotiveerd heeft gepasseerd en om die reden het een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Daarvoor geldt het volgende. Zoals hiervoor in randnummers 4.37-4.38 is gebleken, hebben de stellingen die de curator in subonderdeel 2.1 (op pagina’s 8 en 9 van de procesinleiding) heeft opgesomd en die het hof volgens hem ongemotiveerd heeft gepasseerd, betrekking op het in natura-betoog van de curator. Dat betoog hebben [verweerders] , zoals ook hiervoor in randnummers 4.38 en 4.39 al is gebleken, weersproken. Wat de curator in dit subonderdeel miskent, is dat het hof in de in dit subonderdeel bestreden rechtsoverwegingen geen oordeel heeft gegeven over dat betoog (en daarmee dus over de in dit subonderdeel opgesomde stellingen van de curator).
\nDe curator leest hierin dus meer dan wat daar is overwogen. In rov. 7.12.2. van het tweede tussenarrest heeft het hof namelijk (toen nog) in het kader van zijn beslissing in rov. 7.12.1. dat de vorderingen van de curator noch op de factuurdatum noch op de faillissementsdatum opeisbaar waren, geoordeeld dat aan die conclusie niet afdoet dat het werk uiteindelijk is voltooid door derden. Daarbij heeft het hof overwogen dat de afbouw heeft plaatsgevonden op grond van een geheel nieuwe overeenkomst met derden. In rov. 16.9.6. (van het vijfde tussenarrest) en in rov. 19.5.1. (van het eindarrest) heeft het hof enkel de woorden ‘afbouwende aannemers’ gebruikt in het kader van de wijze van afhandeling van de schade van [verweerders] 4.42 Het hof is (pas) in rov. 16.9.3. en 16.9.4. van het vijfde tussenarrest (onder verwijzing naar de feitenvaststelling in rov. 4.1.2. tot en met 4.1.5. van het eerste tussenarrest) ingegaan op het in natura-betoog van de curator. In zijn eindarrest heeft het hof op dat oordeel voortgebouwd (zie uitdrukkelijk rov. 19.3.1. en 19.5.1., randnummers 2.66 en 2.68). In rov. 16.9.3. heeft het hof namelijk, onder meer, vastgesteld dat [verweerders] het resterende bedrag van 75% van de meerwerkopdrachtsom hebben betaald aan Woningborg en dat deze laatste dat bedrag geheel of gedeeltelijk heeft aangewend om de afbouwende aannemers te betalen voor het afbouwen van die woning. In rov. 16.9.4. heeft het hof, onder meer, beslist dat de omstandigheid dat [verweerders] de resterende meerwerktermijnen aan Woningborg hebben betaald voor de afbouw, niet verhindert dat zij schade hebben geleden (onder meer verwijzend naar het arrest […] /Peters q.q., zie daarover randnummer 2.59) en dat deze wijze van afhandeling van de afbouw na het faillissement via Woningborg in lijn is met de GIW-regeling.
\n4.43 Uit het voorgaande volgt dan ook dat het hof in de hier bestreden rechtsoverwegingen het in natura-betoog van de curator (aangevoerd in randnummers 18. en 54. van zijn memorie van antwoord) niet ongemotiveerd heeft gepasseerd. De hierop gerichte klacht faalt.
\n4.44 Nu alle klachten in dit subonderdeel falen, valt het doek voor subonderdeel 2.1.
\n4.45 In subonderdeel 2.2 heeft de curator aangevoerd dat rov. 7.12.2. van het tweede tussenarrest, rov. 16.9.6. van het vijfde tussenarrest en rov. 19.5.1. van het eindarrest ook onbegrijpelijk zijn, mede in het licht van hetgeen het hof heeft geoordeeld in rov. 7.10. van het tweede tussenarrest (onder verwijzing naar rov. 4.1.9. van het eerste tussenarrest) en in rov. 4.1.10. van het eerste tussenarrest. In rov. 7.10. heeft het hof namelijk overwogen dat Woningborg na het faillissement van [A] tot afbouw voor [verweerders] is overgegaan en dat vaststaat dat Woningborg daarbij onder andere gebruik heeft gemaakt van de diensten van de heer [betrokkene], uitvoerder van [A] . In rov. 4.1.10. heeft het hof overwogen dat Woningborg ervoor heeft zorggedragen dat de nog niet verrichte werkzaamheden aan de woningen werden voltooid en dat zij [verweerders] in natura heeft schadeloosgesteld.
\nDe curator heeft zich in dit subonderdeel op het standpunt gesteld dat genoemde rechtsoverwegingen in strijd zijn met rov. 7.10. van het tweede tussenarrest en met rov. 4.1.10. van het eerste tussenarrest. Deze klacht faalt reeds omdat het oordeel van het hof in de hier bestreden rechtsoverwegingen, zoals hiervoor in randnummer 4.41 is uiteengezet, niets te maken heeft met zijn oordeel in de voornoemde rov. 7.10. en 4.1.10. (die betrekking hebben op het in natura-betoog van de curator). Ook in het kader van dit subonderdeel leest de curator dus in de bestreden rechtsoverwegingen meer dan wat daar is overwogen. Voor een nadere toelichting verwijs ik naar randnummer 4.41. Zonder nadere toelichting die in dit subonderdeel ontbreekt, valt niet in te zien waarom de hier bestreden rechtsoverwegingen ook overigens strijdig zijn met rov. 7.10. van het tweede tussenarrest en met rov. 4.1.10. van het eerste tussenarrest.
\n4.46 Uit het voorgaande volgt dat ook subonderdeel 2.2 vergeefs is voorgesteld.
\n4.47 Subonderdeel 2.3 is gericht tegen rov. 16.9.3. en 16.9.4. van het vijfde tussenarrest en tegen rov. 19.3.1. van het eindarrest. In rov. 16.9.3. heeft het hof, onder meer, overwogen dat [verweerders] het resterende bedrag van 75% van de meerwerkopdrachtsom hebben betaald aan Woningborg en dat zij die bedragen geheel of gedeeltelijk hebben aangewend om de afbouwende aannemers te betalen voor het afbouwen van hun woning. In rov. 16.9.4. heeft het hof geoordeeld dat indien voor een appellant het afbouwbedrag even hoog of hoger was dan de resterende meerwerktermijn, de betaling van de gehele resterende meerwerktermijn aan Woningborg in zoverre terecht was dat dit geheel nodig was voor de afbouw en daar ook aan is besteed.
\nIn rov. 19.3.1. van het eindarrest heeft het hof overwogen dat iedere appellant de gehele resterende meerwerktermijn (de resterende 75% van de met [A] overeengekomen meerwerkopdrachtsom), aan Woningborg heeft betaald zodat de woning zou worden afgebouwd. Daarmee heeft het hof volgens de curator zijn essentiële stellingen in dit verband ongemotiveerd gepasseerd en daarmee een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Daarin heeft de curator, zo vervolgt hij, aangevoerd dat Woningborg [verweerders] op grond van de verzekeringsovereenkomsten volledig schadeloos heeft gesteld in natura, dat Woningborg evenwel veel meer heeft gedaan dan dat hetgeen ex art. 7:962 BW (gelet op de woorden “al dan niet verplicht”) leidt tot volledige subrogatie en dat [verweerders] de bedragen die [verweerders] ten tijde van het faillissement nog niet aan [A] hadden betaald, vervolgens aan Woningborg hebben betaald terwijl er voor die betaling geen enkele rechtsgrond is.
\nVolgens de curator onderschrijven [verweerders] deze stellingen ook grotendeels, hetgeen blijkt uit randnummer 25. van hun conclusie van dupliek.
\n4.48 De hiervoor genoemde stellingen van de curator hebben (met uitzondering van de stelling ter zake van de vermeende subrogatie) allemaal betrekking op het hiervoor in randnummers 4.37-4.39 besproken in natura-betoog van de curator; de curator stelt namelijk dat Woningborg de volledige schade in natura heeft vergoed (dat is de kern van het in natura-betoog, zie randnummers 4.37 en 4.39) en bouwt daarop vervolgens voort door te stellen dat [verweerders] de bedragen die zij nog niet aan [A] hadden betaald zonder recht of titel aan Woningborg hebben betaald. Anders dan de curator in dit subonderdeel, en passant, suggereert (verwijzend naar randnummer 25. van de conclusie van dupliek van [verweerders] ), hebben [verweerders] , zoals in randnummers 4.38-4.39 ook is toegelicht, zich tegen het genoemde in natura-betoog van de curator en de voormelde daarop voortbouwende stellingen wel degelijk steeds verweerd (ook in randnummer 25. van hun conclusie van dupliek). Zie hiervoor ook de opsomming van de verweren van [verweerders] in dit verband in randnummer 4.38. Voor zover de klachten van de curator in dit subonderdeel mede op dat uitgangspunt ( [verweerders] hebben de genoemde stellingen onderschreven althans niet bestreden) gebaseerd zijn, falen die klachten reeds op grond van het voorgaande.
\n4.49 De curator miskent in dit subonderdeel echter in het bijzonder dat het hof in de hier bestreden rov. 16.9.3. en 16.9.4. van het vijfde tussenarrest en rov. 19.3.1. van zijn eindarrest op dat betoog is ingegaan. In rov. 16.9.3. heeft het hof vastgesteld dat [verweerders] het resterende bedrag van 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg hebben betaald, die deze bedragen heeft aangewend om de afbouwende aannemers te betalen voor het afbouwen van de woningen. Zo bekeken lijkt het hof het betreffende betoog van de curator over het hoofd te hebben gezien, maar dat is niet zo. Uit rov. 16.9.4. (met name de laatste volzin) blijkt dat het hof het bewuste betoog van de curator juist heeft verworpen.
\nHet hof heeft het betoog daarbij weliswaar niet met zoveel woorden genoemd, maar daartoe is het hof ook niet gehouden. Deze (impliciete) verwerping kan een begrijpelijkheidstoets doorstaan. Het hof heeft immers (onder verwijzing naar het arrest […] /Peters q.q.) benadrukt dat de wijze van afhandeling door Woningborg volledig in lijn is met de GIW-regeling. Daarmee heeft het hof een onderdeel van het in natura-betoog van de curator verworpen, namelijk zijn betoog dat de volledige in natura-vergoeding door Woningborg conform de GIW-regeling is en dat de latere betaling van de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg door [verweerders] in strijd was met de GIW-regeling en daarmee dus zonder recht of titel (zie daarover de bespreking van subonderdeel 2.5 hierna randnummers 4.57-4.58).
\nTot een nadere motivering was het hof niet gehouden.
\n4.50 Voor wat betreft de stelling van de curator dat Woningborg meer heeft gedaan dan het vergoeden van de volledige schade in natura met als gevolg dat zij ook in zoverre gesubrogeerd is ex art. 7:962 BW, een stelling die het hof volgens hem ook ongemotiveerd heeft gepasseerd, geldt dat het hof deze inderdaad niet in de hier bestreden rov. 16.9.3., 16.9.4. en 19.3.1. heeft behandeld. Dat maakt het oordeel in de hier bestreden rechtsoverwegingen (hiervoor randnummer 4.47) echter nog niet onbegrijpelijk, omdat het hof in rov. 16.10.2.-16.10.3. vervolgens wel degelijk inhoudelijk op dat subrogatie-betoog van de curator is ingegaan.
\n4.51 Uit het voorgaande volgt dat de in dit subonderdeel bestreden rov. 16.9.3. en 16.9.4. van het vijfde tussenarrest een begrijpelijkheidstoets kunnen doorstaan. Dit geldt ook voor de hier eveneens bestreden rov. 19.3.1. van het eindarrest, nu het hof daarin uitdrukkelijk voortbouwt op genoemde overwegingen in het vijfde tussenarrest.
\n4.52 In subonderdeel 2.4 heeft de curator aangevoerd dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van de curator onbesproken heeft gepasseerd ten aanzien van zijn stelling dat Woningborg [verweerders] op grond van de verzekeringsovereenkomsten volledig schadeloos heeft gesteld in natura en dat [verweerders] de bedragen die zij nog niet aan [A] hadden betaald, vervolgens alsnog aan Woningborg hebben betaald. Daartoe heeft de curator verwezen naar pagina 2 van zijn akte van 2 mei 2012 in eerste aanleg. Ik ga ervanuit dat ook dit subonderdeel, net als de voorgaande subonderdelen, gericht is tegen rov. 16.9.3. en 16.9.4. uit het vijfde tussenarrest en rov. 19.3.1. uit het eindarrest. De klacht faalt wat mij betreft.
\n4.53 De curator miskent in dit subonderdeel dat het hof niet gehouden was hem toe te laten tot het leveren van getuigenbewijs, nu hij in hoger beroep geen getuigenbewijsaanbod heeft gedaan. Een partij die in hoger beroep toegelaten wil worden tot het leveren van getuigenbewijs moet (opnieuw) een getuigenwijsaanbod doen dat in beginsel nog meer dan in eerste aanleg moet worden gespecificeerd, zo is de vaste jurisprudentie van Uw Raad. Zo volgt uit het arrest OZ Export Planten BV/ […]dat naarmate de procedure vordert, aan een getuigenbewijsaanbod in hoger beroep in de regel hogere specificatie-eisen kunnen worden gesteld: “3.6 Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv., een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard.
\nIndien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.”
\nWat mij betreft geldt het voorgaande in beginsel ook voor een verweerder in hoger beroep die in eerste aanleg ook al een getuigenbewijsaanbod heeft gedaan (ook al lijkt dat overbodig te zijn op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep), tenzij het om tegenbewijs gaat.
\n4.54 Gelet op het voorgaande meen ik dan ook dat het weliswaar geen schoonheidsprijs verdient dat het hof het door de curator in eerste aanleg (en wel in zijn laatste akte van 2 mei 2012) gedane getuigenbewijsaanbod niet uitdrukkelijk heeft behandeld (waartoe het normaal gesproken gehouden was gelet op de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het hoger beroep), maar tot cassatie kan dit niet leiden, omdat in dit geval de curator gehouden was om dat aanbod in hoger beroep te herhalen en nader te concretiseren, hetgeen hij niet heeft gedaan. Dat die verplichting in hoger beroep op de curator rustte, heeft te maken met het feit dat het partijdebat over zijn in natura-betoog (en zijn daarop voortbouwende stellingen, zoals de stelling dat de betalingen aan Woningborg zonder recht of titel waren, zie daarvoor randnummers 4.37-4.39 en 4.48) in de loop van de procedure in hoger beroep steeds meer is uitgekristalliseerd.
\nZo hebben [verweerders] , zoals hierna in randnummer 4.57 nog aan de orde komt, in hun akte na tussenarrest van 6 mei 2014, bijvoorbeeld uitgebreid stilgestaan bij de GIW-regeling die volgens hen de contractuele grondslag vormt van de wijze waarop Woningborg de afbouw heeft afgewikkeld (namelijk: het in natura vergoeden van alleen de meerkosten voor de afbouw en vervolgens het in ontvangst nemen van de resterende meerwerkopdrachtsom van [verweerders] ). Het in eerste aanleg gedane getuigenbewijsaanbod was zo niet langer toegesneden op (de stand van) het partijdebat in hoger beroep ter zake van het in natura-betoog, zodat dit aanbod in hoger beroep niet langer aan de specificatie-eis voldeed.
\nDe curator had dit getuigenbewijsaanbod (bijvoorbeeld in een van de door hem in hoger beroep genomen akten) moeten herhalen en daarbij nader moeten concretiseren. Omdat dat in casu niet gebeurd is, was het hof niet gehouden om op het getuigenbewijsaanbod in eerste aanleg van de curator in te gaan.
\n4.55 Daarmee faalt subonderdeel 2.4.
\n4.56 Subonderdeel 2.5 is gericht tegen rov. 16.9.4. van het vijfde tussenarrest. Volgens de curator is het oordeel van het hof dat de wijze van afhandeling van de afbouw na faillissement via Woningborg in lijn is met de GIW-regeling die [A] heeft onderschreven en die is verankerd in de met [A] gesloten koop-/aannemingsovereenkomsten, onbegrijpelijk. Naar het oordeel van de curator heeft het hof onvoldoende stilgestaan bij zijn essentiële stellingen daarover. Ook deze klacht faalt echter.
\n4.57 In de processtukken waarnaar de curator in dit subonderdeel verwijst, heeft hij volstaan met de stelling dat de vergoeding van de volledige schade in natura door Woningborg strookt met de GIW-regeling en dat in die regeling niet te vinden is dat [verweerders] het resterende bedrag van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg moeten betalen (zie met name randnummer 15. van de conclusie van repliek en randnummer 54. van zijn memorie van antwoord). In dat kader hebben [verweerders] in hun akte na tussenarrest van 6 mei 2014 gedetailleerd uitgelegd dat deze wijze van afhandeling van de afbouw via Woningborg (waarbij het resterende bedrag van de meerwerkopdrachtsom dus aan Woningborg wordt betaald) gebaseerd is op artikel 11.3 sub a juncto artikel 11.4 van de GIW-regeling (zie daarvoor randnummer 1.5). Opvallend genoeg is de curator op deze gedetailleerde uitleg van [verweerders] van de GIW-regeling in zijn akte na tussenarrest van 6 mei 2014 niet ingegaan. Daarom kon en mocht het hof van de door [verweerders] gegeven uitleg uitgaan. Zijn hier bestreden oordeel is daarom niet onbegrijpelijk.
\n4.58 Op grond van het voorgaande faalt subonderdeel 2.5.
\n4.59 Onderdeel 2 is dus vergeefs voorgesteld.
\nOnderdeel 3 4.60 Dit onderdeel vangt aan met een inleiding over de werking van het leerstuk van de vervangende schadevergoeding die geen klachten bevat. De strekking van dit onderdeel is dat het hof heeft miskend dat de oorspronkelijke verbintenis van [A] is omgezet in een verbintenis die strekt tot vervangende schadevergoeding (althans voor het niet of ondeugdelijk door [A] uitgevoerde meerwerk) en wat de gevolgen daarvan zijn. Deze verbintenis komt dus in de plaats van verbintenis tot het verrichten van de primaire prestatie. Het (alsnog en deugdelijk) verrichten van het meerwerk is niet meer aan de orde. De daarmee overeenkomende waarde moet nu bij wege van schadevergoeding door de aannemer worden vergoed. Logischerwijs heeft deze omzetting dan ook tot gevolg gehad, aldus de curator die zich gesteund meent door A-G De Bock in haar conclusie voor de prejudiciële beslissing in deze zaak, dat de vordering op betaling (de door [verweerders] te verrichten tegenprestatie) (is ontstaan en) opeisbaar is geworden.
\n4.61 Ik heb hiervoor al aangekondigd dat onderdeel 3 doel treft, omdat het hof ook naar mijn idee de gevolgen van het aanspraak maken door [verweerders] op vervangende schadevergoeding niet op waarde heeft geschat. Hierna zal blijken dat de subonderdelen 3.1 tot en met 3.4 steeds slagen. In randnummer 3.54 heb ik echter ook al uiteengezet dat het (alsnog) volgen van deze route, gegeven dat verrekening mogelijk is (randnummers 3.47 en 3.48), geen andere resultaat zou (moeten) opleveren dan waartoe het hof is gekomen. Ook dan kan er, gegeven de schadeplichtigheid van de curator, geen sprake van zijn dat [verweerders] dubbel betalen (eerst aan Woningborg, daarna aan de curator). Ook hier zal er na verrekening per saldo een vergoeding voor de curator uitrollen die vergoeding voor het daadwerkelijk verrichte meerwerk voor de boedel inhoudt minus eventuele hogere afbouwkosten. Belang bij cassatie ontbreekt derhalve. Zekerheidshalve geef ik dat hierna bij de verschillende op zich terecht voorgestelde subonderdelen opnieuw aan.
\n4.62 Volgens de curator heeft het hof vastgesteld dat [verweerders] aanspraak maken op vervangende schadevergoeding (rov. 7.8. van het tweede tussenarrest en rov. 16.3., 16.4. en 16.9.2. van het vijfde tussenarrest). Naar zijn mening volgt daaruit dat de niet of niet deugdelijk door [A] nagekomen verbintenis ten aanzien van het meerwerk omgezet is in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Om aan de debiteur- en crediteurszijde van enerzijds de primaire betalingsverbintenis ten aanzien van het meerwerk en van anderzijds de niet of niet deugdelijk nagekomen verbintenis ten aanzien van het meerwerk gelijke grootheden te maken, is ook de primaire betalingsverbintenis opeisbaar geworden, aldus nog steeds de curator.
\nDe curator betoogt bovendien dat hij dit al eerder had aangevoerd, maar dat het hof zijn stelling in rov. 7.12.1. van zijn tweede tussenarrest zonder nadere toelichting heeft gepasseerd. Het hof heeft zelfs nog, zo vervolgt de curator, in rov. 10.2.2. van zijn derde tussenarrest beslist dat de vorderingen van de curator niet zijn ontstaan waarna het prejudiciële vragen aan Uw Raad heeft gesteld. Vervolgens heeft het hof ook na de bedoelde conclusie van A-G De Bock voor de prejudiciële beslissing en na het mede daarop gebaseerde verzoek van de curator om terug te komen van de bedoelde beslissingen, volhard in zijn beslissing dat alleen het meerwerk dat tot de faillissementsdatum is verricht mag worden afgerekend en dat de vorderingen tot betaling van de volledige aanneemsom van het meerwerk dus niet zijn ontstaan (laat staan opeisbaar geworden) (rov. 16.3., 16.4. en rov. 16.8. van het vijfde tussenarrest).
\nDaarom heeft het hof beslist dat de primaire grondslag van de vorderingen van de curator (nakoming) niet tot toewijzing leidt en dat de vorderingen op de subsidiaire grondslag (ongerechtvaardigde verrijking) moeten worden beoordeeld (rov. 10.2.2. en 10.3.2. van het derde tussenarrest en rov. 19.2.1. van het eindarrest). In zijn vijfde tussenarrest (rov. 16.8.) en in zijn eindarrest (rov. 19.2.1. en 19.3.1.) heeft het hof beslist dat de curator een vordering toekomt ter hoogte van het bedrag per appellant(e) dat de tegenprestatie vormt voor daadwerkelijk door [A] voor de faillissementsdatum ten behoeve van die appellant(e) verricht meerwerk. Vervolgens heeft het hof in zijn eindarrest (rov. 19.3.1.) een berekening gegeven voor het beschikbaar te houden meerwerkbedrag, waarbij is uitgegaan van daadwerkelijk door [A] voor de faillissementsdatum ten behoeve van die appellant(e) verricht meerwerk.
\nIn zeven subonderdelen heeft de curator klachten tegen genoemde rechtsoverwegingen van het hof geformuleerd.
\n4.63 In subonderdeel 3.1 heeft de curator aangevoerd dat het hof in rov. 7.12.1., 7.12.2., 7.14.1. (tweede tussenarrest), rov. 10.2.2. (derde tussenarrest), rov. 13.2.3., 13.3. (vierde tussenarrest), rov. 16.3., 16.4., 16.8. (vijfde tussenarrest) en rov. 19.2.1. en 19.3.1. (eindarrest) van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Volgens de curator heeft het hof daar miskend dat als aanspraak wordt gemaakt op vervangende schadevergoeding, de niet of niet deugdelijk door een partij nagekomen verbintenis wordt omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding waartegenover staat dat de betalingsverbintenis van de andere partij volledig opeisbaar wordt of, voor zover deze nog niet was ontstaan, ontstaat en voorts volledig opeisbaar wordt. Als het hof zou hebben gemeend dat de curator dit niet of niet duidelijk heeft aangevoerd, had het hof dit ambtshalve onder aanvulling van rechtsgronden dienen te constateren (art. 25 Rv), aldus nog steeds de curator.
\n4.64 Voordat ik overga tot de bespreking van deze klacht, zal ik kort stilstaan bij de verschillende remedies ingeval van niet-nakoming van contractuele verplichtingen en in het bijzonder bij de figuur van de vervangende schadevergoeding in dat verband. Verder zal ik ingaan op (de consequenties van) termijnstelling ex art. 6:88 BW: deze bepaling biedt de schuldenaar de gelegenheid de schuldeiser te dwingen een keuze uit de hem ten dienste staande remedies te maken. In de onderhavige zaak zijn art. 6:88 BW en de rechtsgevolgen van het niet tijdig maken van een keuze nadrukkelijk aan de orde. [verweerders] hebben een in dit verband door de curator gestelde redelijke termijn immers onbenut gelaten (hiervoor randnummers 1.12 (rov. 4.1.12.), 2.8 (rov. 7.8.), 2.54-2.55 (rov. 16.3.-16.4.).Ten slotte komt ook de ‘samenloop’ van art. 6:88 BW en art. 37 Fw in faillissementssituaties aan de orde. Ook die speelt namelijk in de onderhavige zaak.
\nVervangende schadevergoeding 4.65 Als een schuldenaar zich niet houdt aan zijn contractuele verplichtingen (hij presteert niet, niet tijdig of ondeugdelijk), staan de schuldeiser verschillende remedies ten dienste, waarbij ik opschorting van zijn eigen verplichtingen even daar laat. Behalve recht op nakoming heeft hij, onder voorwaarden, ook recht op (aanvullende of vervangende) schadevergoeding ex art. 6:74 BW en, wanneer de verplichtingen voortvloeien uit een wederkerige overeenkomst, op (algehele of gedeeltelijke) ontbinding ex art. 6:265 BW eventueel ook weer met schadevergoeding (art. 6:277 BW). De keuzen van de crediteur voor een bepaalde remedie zal afhangen zal afhangen van de door hem beoogde rechtsgevolgen (wil hij de contractuele relatie juist verbreken of niet, maakt hij in het laatste geval nog aanspraak op nakoming of ziet hij daar toch vanaf en maakt hij in plaats daarvan juist aanspraak op vervangende schadevergoeding (art. 6:74 jo. 6:87 BW)? etc.) en van de vraag of aan de voor die remedie geldende vereisten is voldaan.
\n4.66 Voor de onderhavige zaak is duidelijk dat van ontbinding ex art. 6:265 BW geen sprake is, ook niet een gedeeltelijke. De overeenkomsten zijn derhalve blijven bestaan. In dit verband beperk ik mij daarom tot bespreking van de remedie van de vervangende schadevergoeding, omdat juist die door de curator in dit subonderdeel aan de orde wordt gesteld.
\n4.67 Schadevergoeding, aanvullend (in aanvulling op nakoming) dan wel vervangend (dat wil zeggen in plaats van nakoming; bij wege van schadevergoeding wordt dan in wezen de waarde van de primaire prestatie vergoed), is steeds (de gevallen van ontbinding ex art. 6:265 BW daargelaten) gebaseerd op art. 6:74 BW. Daarbij geldt behalve, kort gezegd, het vereiste van een toerekenbare tekortkoming (art. 6:74 lid 1 BW), in die gevallen waarin nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, ook nog het verzuimvereiste (art. 6:74 lid 2 jo. art. 6:81 e.v. BW).
\n4.68 Is nakoming reeds blijvend onmogelijk dan is schadevergoeding voor zover deze niet (alleen) ziet op de gevolgen van vertraging of op gevolgschade maar juist moet opvangen dat nakoming niet meer zal plaatsvinden per definitie vervangend van aard (bij wege van schadevergoeding wordt dan, als gezegd, de waarde van de oorspronkelijke prestatie vergoed). In dat geval is, gelet op art. 6:74 BW, verzuim niet vereist en volstaat het dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming.
\n4.69 Is nakoming echter niet reeds blijvend onmogelijk dan wordt de schuldeiser die in plaats van nakoming schadevergoeding wil in de eerste plaats geconfronteerd met het verzuimvereiste (art. 6:74 lid 2 BW). Ingevolge art. 6:87 lid 1 BW moet hij, om de oorspronkelijke verbintenis om te zetten in een tot vervangende schadevergoeding, de schuldenaar bovendien schriftelijk mededelen dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming wenst. De schuldeiser moet dus een specifieke rechtshandeling verrichten. Aan de inhoud van een omzettingsverklaring worden geen specifieke eisen gesteld; een schriftelijke mededeling waaruit voldoende blijkt dat de schuldeiser schadevergoeding in plaats van nakoming wenst, volstaat. Evenmin is vereist dat de omzetting buitengerechtelijk plaatsvindt; een omzettingsverklaring kan ook besloten liggen in een processtuk (denk aan het instellen van een rechtsvordering tot (vervangende) schadevergoeding in een procedure). Of van een omzettingsverklaring sprake is, is uiteindelijk een kwestie van uitleg van het betreffende (proces)stuk. De voor omzetting vereiste schriftelijke mededeling kan ook (‘reeds nu voor alsdan’) gecombineerd worden met een eventuele (voor het intreden van verzuim) vereiste ingebrekestelling ex art. 6:82 BW. Op een eventuele omzettingsverklaring kan de schuldeiser in principe niet meer terugkomen.
\n4.70 Is aan de voorwaarden van art. 6:74 jo. 6:87 BW voldaan (toerekenbare tekortkoming, verzuim, omzettingsverklaring (die uiteraard de schuldenaar moet hebben bereikt om haar werking te hebben (art. 3:37 lid 3 BW)), dan wordt de oorspronkelijke verbintenis van de schuldenaar automatisch omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Dat omzetting niet mogelijk is wanneer zij gezien de ondergeschikte betekenis van de tekortkoming niet gerechtvaardigd is (art. 6:87 lid 2 BW), kan ik hier laten rusten.
\n4.71 Bij omzetting gaat de oorspronkelijke verbintenis aan de zijde van de schuldenaar teniet (hij hoeft deze dus niet meer na te komen; van verzuim ter zake van de oorspronkelijke verbintenis is ook geen sprake meer) en ontstaat er tegelijkertijd een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.
\n4.72 Omzetting heeft overigens niet per definitie betrekking op de gehele verbintenis (alle door de schuldenaar te verrichten prestaties). Zij kan ook een deel ervan betreffen. Daarbij valt, ook tegen de achtergrond van de onderhavige zaak, bijvoorbeeld te denken aan omzetting voor het niet uitgevoerde en het ondeugdelijk uitgevoerde deel, terwijl het deugdelijk uitgevoerde deel ongemoeid wordt gelaten (dat wil zeggen: niet door de crediteur wordt afgewezen). Voor dat deel zou dan nog steeds (het vorderen van) nakoming van de daarvoor verschuldigde tegenprestatie (betaling) aan de orde zijn.
\n4.73 Omdat de verbintenis tot vervangende schadevergoeding bij omzetting in de plaats treedt van de oorspronkelijke verbintenis van de schuldenaar, raakt omzetting ook een (of meer) eventuele reeds door de schuldenaar op basis van de oorspronkelijke (en nu omgezette) verbintenis verrichte prestatie(s) die nu door de schuldeiser zijn afgewezen. Ingeval van vervangende schadevergoeding kan daarom ook sprake zijn van een verplichting voor de crediteur tot ongedaanmaking van deze door hem ontvangen, zij het ondeugdelijke en daarom door hem afgewezen prestatie(s) (hij kiest immers (in zoverre) voor vervanging in de vorm van schadevergoeding). In de literatuur wordt daarbij wat de grondslag van deze ongedaanmakingsverbintenis betreft verwezen naar de regeling van onverschuldigde betaling of naar de regeling van de ongedaanmaking bij ontbinding ex art. 6:265 BW. Op beide opvattingen lijkt wel wat af te dingen, maar dat behoeft hier geen verdere uitwerking. Dat in een voorkomend geval de crediteur tot ongedaanmaking (en als de aard van de prestatie zich daartegen verzet: waardevergoeding) verplicht is, staat wel vast.
\n4.74 Op zijn beurt blijft de schuldeiser die tot omzetting is overgegaan zelf, wanneer althans, zoals in casu, van een wederkerige overeenkomst sprake is, gewoon tot presteren verplicht. De schuldeiser die dat niet wil, had (eerder), zoals in de praktijk vrijwel steeds ook gebeurt, moeten kiezen voor ontbinding ex art. 6:265 BW (al dan niet met schadevergoeding (art. 6:277 BW)) gelet op de in art. 6:271 BW aangeduide rechtsgevolgen (bevrijding voor zover de verbintenissen nog niet zijn nagekomen en, voor zover dat wel het geval is, ongedaanmaking van de reeds verrichte prestaties).
\n4.75 Weinig tot geen aandacht in de literatuur krijgt het punt dat de curator in dit onderdeel aan de orde stelt, namelijk dat omzetting in een dergelijk geval (wederkerige overeenkomst; crediteur kiest voor omzetting in vervangende schadevergoeding) ook de verbintenis tot het verrichten van een tegenprestatie (betaling) kan raken in die zin dat een in de oorspronkelijke contractuele opzet passende regeling met betrekking tot opeisbaarheid (bijvoorbeeld pas opeisbaarheid bij voltooiing van de tegenprestatie van de schuldenaar) niet langer leidend hoeft te zijn. In het kader van een zaak als de onderhavige ligt het niet voor de hand dat verkrijgers nog zouden wijzen op de van voltooiing van het werk afhankelijke ontstaan/opeisbaarheid van hun betalingsverplichting. Dat wordt in zo’n geval ‘gelijk oversteken’. Omzetting levert zo niet alleen een recht op vervangende schadevergoeding voor de schuldeiser op, maar kan ook diens verplichting tot het verrichten van een tegenprestatie raken. In haar conclusie voor de prejudiciële beslissing in de onderhavige zaak zit A-G De Bock op dit spoor, zij het dat zij suggereert dat sprake is van een gevolg dat buiten faillissement niet aan de orde zou kunnen zijn. Dat laatste lijkt mij niet juist: het hier aan de orde zijnde gevolg is terug te voeren op de in het systeem van Boek 6 neergelegde gevolgen van omzetting van de oorspronkelijke verbintenis in een tot betaling van vervangende schadevergoeding.
\nTermijnstelling ex art. 6:88 BW 4.76 De schuldenaar die niet (langer) in onzekerheid wil verkeren over de vraag welke remedie de schuldeiser zal kiezen (nakoming, vervangende schadevergoeding, ontbinding) in geval van niet-nakoming, kan de schuldeiser op grond van art. 6:88 BW een redelijke termijn stellen waarbinnen deze op straffe van verlies van een aantal mogelijkheden moet laten weten waarvoor hij kiest. In ieder geval kan hij dan niet langer vrijelijk kiezen tussen nakoming, schadevergoeding en ontbinding. Het onbenut laten van de termijn ex art. 6:88 BW leidt dus tot verlies van remedies. In zoverre is sprake van een wettelijke vorm van rechtsverwerking.
\n4.77 Als de schuldeiser binnen de gestelde termijn ex art. 6:88 BW een keuze heeft gemaakt, dan is hij daaraan in beginsel gebonden; hij kan daarop in principe niet meer terugkomen. De schuldeiser mag aan zijn keuze geen voorwaarden verbinden. Kiest hij voor nakoming en wordt daaraan niet binnen redelijke termijn voldaan, dan kan hij al zijn rechten wederom doen gelden (art. 6:88 lid 2 BW).
\n4.78 Als de schuldeiser niet binnen de gestelde termijn een keuze heeft gemaakt, dan kan hij in principe enkel nog aanspraak maken op de schadevergoeding waarop de tekortkoming recht geeft en, als de verbintenis strekt tot betaling van een geldsom, op die geldsom (art. 6:88 lid 1 sub a BW). Overigens kan de schuldeiser ook nog aanspraak maken op ontbinding van de overeenkomst waaruit de verbintenis voortspruit, indien de schuldenaar zich erop beroept dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend en met andere woorden een beroep op overmacht doet (art. 6:88 lid 1 sub b BW). Uiteindelijk komt het op het volgende neer. In geval van wanprestatie kan de schuldeiser nog slechts aanspraak maken op schadevergoeding en in geval de verbintenis strekt tot betaling van een geldsom op die geldsom. Is echter sprake van overmacht, dan kan de schuldeiser enkel nog ontbinden.
\n4.79 Een dergelijke overmacht-situatie daargelaten gaat het meestal nog om schadevergoeding. Daarbij moet worden bedacht dat de schuldeiser zonder meer recht heeft op aanvullende schadevergoeding. Waarop deze betrekking heeft (vertragingsschade en/of gevolgschade) is uiteraard afhankelijk van de aard van de tekortkoming (niet presteren, te laat presteren, ondeugdelijk presteren). De keuze waarvoor de schuldeiser door de termijnstelling ex art. 6:88 BW wordt geplaatst, betreft die tussen (het vorderen van) nakoming, dan wel vervangende schadevergoeding of ontbinding. Indien de schuldeiser niet reageert op de termijnstelling, dan behoudt hij volgens art. 6:88 BW in beginsel nog slechts recht op schadevergoeding, en dat betekent per saldo zowel aanvullende (vertragingsschade, gevolgschade) als vervangende schadevergoeding.
\n4.80 Omdat de overeenkomst nog steeds intact is (er is immers niet geopteerd voor ontbinding) blijft de schuldeiser zelf, in geval van een wederkerige overeenkomst, nog wel gehouden tot het verrichten van zijn eigen prestatie. Is hij zijn verplichting(en) al (geheel of gedeeltelijk) nagekomen, dan zijn deze prestaties dus niet zonder rechtsgrond verricht.
\n4.81 In het geval de schuldeiser kiest voor vervangende schadevergoeding (die dus eventueel gecombineerd wordt met aanvullende schadevergoeding), en daarbij een (of meer) eventuele reeds door de schuldenaar verrichte prestaties afwijst, zal de crediteur, zoals hiervoor is uiteengezet (randnummer 4.73) in zoverre tot ongedaanmaking van deze prestaties gehouden zijn.
\n4.82 Uit het voorgaande volgt dat de schuldeiser die de prestatie van de schuldenaar niet op prijs stelt maar ook geen (gehele of gedeeltelijke) ontbinding wil, drie opties heeft. Hij kan ‘vrijwillig’ (dus zonder de druk van art. 6:88 BW) kiezen voor een omzetting van de oorspronkelijke verbintenis van de schuldenaar in een verbintenis tot voldoening van een vervangende schadevergoeding (eventueel in combinatie met aanvullende schadevergoeding). Hij kan ook onder druk van art. 6:88 BW binnen de gestelde termijn kiezen voor (vervangende (en uiteraard ook eventuele aanvullende) schadevergoeding (waarbij hij toepassing kan geven aan art 6:87 BW door een omzettingsverklaring uit te brengen, zie de eerste optie).
\nEn ten slotte kan hij ook de in het kader van art. 6:88 BW gestelde termijn laten verstrijken: dan staat voor hem van rechtswege uitsluitend nog (uitzonderingen daargelaten (hiervoor randnummer 4.78)) het vorderen van een (vervangende (en uiteraard ook eventuele aanvullende)) schadevergoeding open. Bij elk van deze drie opties zijn de rechtsgevolgen dezelfde. In al deze gevallen (1) hoeft de schuldenaar niet meer na te komen, (2) heeft de schuldeiser aanspraak op (vervangende plus eventuele aanvullende) schadevergoeding, (3) ontstaat er voor hem een ongedaanmakingsverbintenis indien de schuldenaar reeds een of meer prestaties verricht heeft maar deze nu door de crediteur worden afgewezen, (4) blijft de schuldeiser, in het geval van een wederkerige overeenkomst, zijn eigen prestatie verschuldigd en is in het laatste geval (5) de oorspronkelijke opeisbaarheidsregeling niet langer beslissend (in de regel wordt het dan ‘gelijk oversten’).
\n4.83 In de onderhavige zaak hebben we te maken met de derde situatie; [verweerders] hebben de door de curator ex art. 6:88 BW gestelde termijn onbenut gelaten met als gevolg dat voor hen enkel nog (het vorderen van) schadevergoeding resteert. Hier heeft het recht als het ware voor [verweerders] ‘gekozen’ voor vervangende schadevergoeding (die, als gezegd, in aanvulling komt op eventuele aanvullende schadevergoeding). Om de precieze consequenties daarvan te bepalen, moeten we ook nog aandacht besteden aan de ‘samenloop’ tussen art. 6:88 BW en art. 37 Fw. ‘Samenloop’ van art. 6:88 BW en art. 37 Fw 4.84 Ook bij een faillissement kan art. 6:88 BW in beeld komen. Ik laat nu het geval daar dat het de wederpartij van de gefailleerde schuldenaar is die is tekortgeschoten en in dit verband wil weten waar zij aan toe is. Wij hebben juist te maken met een wederpartij die van de curator wilde weten of hij de overeenkomst gestand zou doen en hem in dat verband een redelijke termijn heeft gesteld (art. 37 Fw). Nadat de curator kenbaar heeft gemaakt de overeenkomst niet gestand te doen (hetgeen wanprestatie oplevert), heeft hij juist de wederpartij op de voet van art. 6:88 BW een redelijke termijn gesteld waarbinnen zij moest laten weten wat zij vervolgens van plan is. Bij deze ‘samenloop’ van art. 6:88 BW en art. 37 Fw sta ik nog kort stil.
\n4.85 Art. 37 lid 1 Fw luidt als volgt:
\nIndien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, verliest de curator het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen.
\n4.86 Wanneer de curator ervoor kiest om niet na te komen, is sprake van wanprestatie aan de zijde van de curator. De wederpartij staan dan, uiteraard afgezien van nakoming, in principe de verschillende eerdergenoemde remedies ten dienste (randnummer 4.64). Het is nog steeds aan haar om te kiezen. Wanneer de curator niet in onzekerheid wil verkeren, kan hij gebruikmaken van art. 6:88 BW (zie randnummer 4.76). Dat geval heeft zich in de onderhavige zaak voorgedaan.
\n4.87 Ik zal nu eerst de consequenties van het niet-gestand doen van de overeenkomst als zodanig bespreken en daarna de rechtsgevolgen van (het onbenut laten van de termijn gesteld in het kader van) art. 6:88 BW erbij betrekken.
\n4.88 De curator kan als hij eenmaal heeft gekozen voor het niet gestand doen van de overeenkomst in de zin van art. 37 Fw, in elk geval geen nakoming van de wederpartij meer vorderen wanneer de daarvoor verschuldigde tegenprestatie nog door de gefailleerde verricht moet worden. Dit volgt uitdrukkelijk uit de uitleg die Uw Raad aan art. 37 Fw heeft gegeven in de prejudiciële beslissing in de onderhavige zaak (zie voor de samenvatting van de overwegingen van Uw Raad, randnummer 2.52) en in het eerder genoemde arrest […] /Peters q.q. Uit beide uitspraken volgt ook dat de curator nadat hij heeft verklaard de overeenkomst niet gestand te doen, zelf wél nakoming mag vorderen van de door de wederpartij verschuldigde tegenprestatie voor de prestatie die door de gefailleerde schuldenaar reeds vóór de faillietverklaring is verricht; op die tegenprestatie is (het verlies van het recht op nakoming van) art. 37 Fw niet van toepassing (randnummer 2.52 hiervoor en rov. 3.4.4 van het arrest […] /Peters q.q.).
\n4.89 Daar heeft de curator in de onderhavige zaak echter niets aan, omdat de termijnenregeling in de koop-/aannemingsovereenkomsten hier immers roet in het eten heeft gegooid. Zoals Uw Raad in rov. 3.6.3 van de prejudiciële beslissing in de onderhavige zaak heeft overwogen (randnummer 2.47), staat de onderhavige contractuele termijnenregeling aan een dergelijke nakomingsvordering van de curator in de weg; op grond van die termijnenregeling is de wederpartij ( [verweerders] ) pas een tegenprestatie verschuldigd bij het voltooid zijn van de gehele door de gefailleerde ( [A] ) te verrichten prestatie. Het faillissement brengt daarin geen verandering. Het faillissement als zodanig doet vorderingen die nog niet waren ontstaan niet alsnog ontstaan en maakt vorderingen die nog niet opeisbaar worden ook niet opeens alsnog opeisbaar.
\n4.90 Het hof heeft in rov. 10.2.2. (derde tussenarrest), waarnaar Uw Raad in rov. 3.6.1 van de prejudiciële beslissing ook verwijst, onder verwijzing naar rov. 7.11.-7.12.2. (tweede tussenarrest), vastgesteld dat nu [A] op de faillissementsdatum het meerwerk niet geheel heeft voltooid, de vorderingen van de curator tot betaling niet eens zijn ontstaan. In zoverre is dus van verlies van het recht voor de curator om nakoming te vorderen door art. 37 Fw geen sprake; dat de curator geen nakoming kan vorderen is het gevolg van de inhoud van de onderhavige koop-/aannemingsovereenkomsten.
\n4.91 Uit het voorgaande volgt dat de curator in principe geen nakoming mag vorderen, omdat de onderhavige koop-/aannemingsovereenkomsten daaraan in de weg staan. Kern van het in dit subonderdeel centraal staande betoog is dat het hof heeft miskend dat [verweerders] in casu zelf vervangende schadevergoeding vorderen en welke consequenties dat heeft voor de vordering(en) van de curator.
\n4.92 In dit verband komen art. 6:87 en 6:88 BW in beeld. In de onderhavige zaak is, als gezegd, geen sprake van een omzetting op de voet van art. 6:87 BW (randnummer 4.83). De curator heeft in casu eerst ex art. 37 Fw medegedeeld de overeenkomst niet gestand te willen doen en heeft vervolgens [verweerders] een termijn gesteld op de voet van art. 6:88 BW. Die termijn is door [verweerders] niet benut. In zo’n geval is de situatie aan de orde die in randnummers 4.76-4.83 is besproken: de wederpartij kan ingevolge art. 6:88 BW beginsel enkel nog aanspraak maken op (vervangende (naast eventuele aanvullende) schadevergoeding ex art. 6:74 BW. Zelf blijft zij, wanneer het gaat om een wederkerige overeenkomst, haar eigen prestatie verschuldigd.
\n4.93 Als de schuldeiser uiteindelijk zo’n vordering tot (onder meer) vervangende schadevergoeding instelt – of dat nu na vrijwillige omzetting ex art. 6:87 BW gebeurt of omdat hem door art. 6:88 BW niets anders rest, maakt daarbij niet uit – is de (inhoud van de) overeenkomst op het punt van de opeisbaarheid of het ontstaan van de verplichting van de schuldeiser niet langer bepalend (zie ook randnummer 4.82). In plaats van nakoming door de curator van de overeenkomst, hebben we te maken met een verbintenis tot betaling van een vervangende schadevergoeding door de curator waartegenover dan in de setting van een wederkerige overeenkomst uiteraard wel wat moet staan: voldoening van de eigen prestatie (zie randnummers 4.80 en 4.82). Dat die verplichting normaal gesproken pas zou ontstaan bij voltooiing van het werk door de schuldenaar (zoals in casu het geval is door de termijnenregeling) kan nu geen verweer meer zijn. Van belang is dat dit rechtsgevolg, anders dan het hof suggereert in rov. 16.4. (vijfde tussenarrest), niet veroorzaakt wordt door het faillissement (dat mag immers als zodanig geen wijziging brengen in de (verbintenissen uit de) overeenkomst; zie randnummer 4.89), maar ‘gewoon’ door het systeem van Boek 6 BW. Ook buiten faillissementssituaties treedt dit rechtsgevolg immers op.
\n4.94