“Niet vermeld in de Feiten is: [TVN] is actief geweest vanaf 2002. [TVN] is negatief in het nieuws [TVN] heeft haar activiteiten gestaakt begin 2014. Noodgedwongen. De periode waarop deze procedure ziet is 15-9-5 t/m 6-11-6. Na het beëindigen van haar activiteiten had [TVN] nog een vermogen dat voldoende was om haar verplichtingen na te komen uit de periode 15-9-5 t/m 6-11-6 voor het bedrag dat het volgens SNCU moest zijn (± 800.000)” [onderstreping, A-G].
\nDe op deze stelling onder 1 geënte motiveringsklacht faalt. In rov. 3.8, zesde volzin overweegt het hof, in navolging van de rechtbank in rov. 4.7 van het eindvonnis, dat “per 1 april 2014 de uitzendactiviteiten van TVN [zijn] overgedragen”, daaraan toevoegend: “(…); waarom en aan wie is onduidelijk”. Dit sluit ook aan bij de door het hof in rov. 2.1 onder x geciteerde passages uit de jaarrekening 2013 van TVN (als vastgesteld op 18 juli 2014), door het onderdeel niet bestreden. Daarin staat aan het slot, onder het kopje “Verkoop van activiteiten en activa”: “Per 1 april 2014 zijn de uitzendactiviteiten overgedragen (…).” Daarop laat het hof volgen de vaststelling in rov. 3.8, zevende zin dat de rechtbank in rov. 4.8 van het eindvonnis onder meer heeft overwogen, “in hoger beroep als zodanig onbestreden”, dat “door de verkoop van activa en het staken van de activiteiten Vlimo c.s. hebben bewerkstelligd dat alle verdiencapaciteit uit TVN is gehaald”.
\nNiet alleen gaat het onderdeel voorbij aan hetgeen het hof daadwerkelijk overweegt in rov. 3.8, deze overwegingen zijn ook niet onbegrijpelijk te noemen in het licht van het summier gestelde en verder niet uitgewerkte in nr. 25 van de memorie van grieven, waar eenvoudigweg niet staat wat Vlimo c.s. er nu van proberen te maken in het onderdeel onder 1 (zie het door mij onderstreepte deel in het citaat hiervoor). Daarbij betrek ik dat de uitleg van stellingen in de gedingstukken in beginsel is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en de wijze waarop SNCU, blijkens nr. 41 van de memorie van antwoord, dat gestelde in nr. 25 van de memorie van grieven begrepen heeft (waarop ik in de pleitnota in hoger beroep van Vlimo c.s. overigens geen noemenswaardige respons kan lezen).
\n3.63 Ad 2. Ook de motiveringsklacht met de strekking dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de stelling onder 2 dat, zakelijk weergegeven, de bestuurders van TVN voorafgaand het besluit tot dividenduitkering de in art. 2:216 BW bedoelde liquiditeitstest hebben gedaan en TVN na de dividenduitkering nog voldoende vermogen had om de (na)betalingen aan de ex‑werknemers te kunnen doen, dient te falen. Zoals bij de bespreking van onderdeel 2 en de rechtsklacht in par. 10.B onder 2 van de procesinleiding reeds aan de orde kwam (zie nrs. 3.13-3.14 en 3.58-3.60), heeft het hof de aan betalingsonwil gerelateerde bestuurdersaansprakelijkheidsvordering ex art. 6:162 BW van SNCU niet toegewezen op grond van enkel het door Vlimo c.s. verlenen van goedkeuring aan het dividendbesluit medio 2013, maar op grond van de in rov. 3.7-3.10 genoemde omstandigheden in onderling verband beschouwd (waaraan blijkens rov. 3.11 het “beroep van Vlimo c.s. op consignatie” niet kan afdoen), waarin gelet op rov. 3.8 besloten ligt dat ook het hof onder ogen heeft gezien dat TVN na de dividenduitkering in 2013 weliswaar volgens haar jaarrekening 2013 nog € 864.759 aan eigen vermogen (in overige reserves) had, maar dat het met de rechtbank van oordeel is dat gesteld noch gebleken is dat dit bedrag “anders dan slechts op papier aanwezig was in TVN”.
\nHetgeen de klacht hier aanvoert, in wezen een herhaling van zetten, brengt niet mee dat het hof zijn oordeel nader had moeten motiveren om begrijpelijk te zijn in het licht van het door Vlimo c.s. aangevoerde in de memorie van grieven. Daarop loopt de klacht stuk.
\n3.64 Ad 3. Tot slot mist ook feitelijke grondslag de motiveringsklacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de stelling onder 3 dat, kort gezegd, een oordeelsonthouding door een accountant niet een afkeurende verklaring is. In rov. 3.8, derde en vierde zin, gelezen tegen de achtergrond van de feitenvaststelling in rov. 2.1 onder x, waarin het hof citeert uit de jaarrekening 2013 van TVN (als vastgesteld op 18 juli 2014), stelt het hof vast dat in verband met de destijds onzeker geachte uitkomst van het cassatieberoep in de procedure tussen SNCU en TVN “de latente nabetalingsverplichting niet in de balans [is] opgenomen” en dat “mede daarom de controlerend accountant geen oordeel [kon] geven over de getrouwheid van de jaarrekening van TVN”. Daaruit blijkt m.i. niet dat het hof oordeelt dat de oordeelsonthouding van de accountant een “afkeurende verklaring” inhoudt of daarmee moet worden gelijkgesteld. Uit het arrest blijkt overigens ook niet dat het hof de oordeelsonthouding als zodanig (dus als een “afkeurende verklaring”) in zijn beoordeling heeft betrokken. Tot slot volgt uit het woord “[m]ede” in rov. 3.8, vierde zin dat het hof onder ogen heeft gezien dat de oordeelsonthouding niet alleen werd ingegeven door onzekerheid over de uitkomst van het cassatieberoep in de procedure tussen SNCU en TVN, maar ook door andere onzekerheden, waaronder de uitkomst van een door SIOD uitgevoerd onderzoek (zie het citaat uit de jaarrekening 2013 in rov. 2.1 onder x).
\n3.65 In de overige alinea’s van onderdeel 8, waaronder de toelichting in par. 10.C onder 1-9, heb ik geen andere (voldoende duidelijke) cassatieklachten kunnen ontwaren. Deze alinea’s behoeven, los van het voorgaande, geen verdere behandeling.
\nOnderdeel 9: causaal verband en schadevergoeding 3.66 Onderdeel 9 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 3.6-3.11 en het dictum van het arrest (zie par. 11.B).
\n3.67 Het onderdeel klaagt, naar ik begrijp, allereerst dat het hof het bepaalde in art. 6:98 BW in samenhang met art. 6:162 BW heeft miskend. Daartoe wordt aangevoerd dat TVN na de dividenduitkering nog voldoende vermogen had om de (na)betalingen aan haar betrokken ex‑werknemers te kunnen verrichten. Zo er al sprake zou zijn van schade (het onbetaald blijven van die betrokken ex-werknemers), is deze dus niet veroorzaakt door de dividenduitkering, althans bestaat tussen de gestelde schade en die dividenduitkering onvoldoende (oorzakelijk) verband (zie par. 11.B onder 1, gelezen in samenhang met de inleiding in par. 11.A en de toelichting in par. 11.C onder 1 en 2). Het onderdeel betoogt voorts dat dit ook geldt ten aanzien van de door SNCU gestelde betalingsonwil. Naar ik begrijp, klaagt het onderdeel daarmee (mede) dat het hof zou hebben miskend dat tussen die betalingsonwil aan de zijde van Vlimo c.s. en de door SNCU gestelde schade geen relevant (oorzakelijk) verband bestaat als bedoeld in art. 6:98 BW in samenhang met art. 6:162 BW (zie par. 11.B onder 1, gelezen in samenhang met par. 11.C onder 1 en 2, laatste zin).
\n3.68 Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof Vlimo c.s. als (in)direct bestuurders van TVN op de voet van art. 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk heeft gehouden jegens SNCU op grond van enkel het verlenen van goedkeuring aan het dividendbesluit medio 2013, gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist het feitelijke grondslag. Dit kwam reeds aan de orde bij de bespreking van de onderdelen 2 en 8, waarnaar ik hier dan ook kortheidshalve verwijs. Zie nrs. 3.13-3.14, 3.58-3.60 en 3.63.
\nVoor zover het onderdeel uitgaat van de juiste lezing dat het hof heeft geoordeeld dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van Vlimo c.s. ex art. 6:162 BW jegens SNCU wegens betalingsonwil aan hun zijde gelet op alle omstandigheden van het geval, geldt dat ook de daarop geënte klacht faalt. Zo al aangenomen moet worden dat Vlimo c.s. in feitelijke instanties afdoende hebben weersproken dat sprake is van een causaal verband (als bedoeld in art. 6:98 BW) tussen de betalingsonwil aan de zijde van Vlimo c.s. en de schade van SNCU, en de klacht in zoverre dus niet reeds bij gebreke daaraan faalt (nu een dergelijke weerspreking niet voor het eerst in cassatie kan plaatsvinden, mede omdat dit een onderzoek van feitelijke aard zou vergen), wijs ik erop dat het hof daarbij blijkens rov. 3.3-3.12 het bepaalde in art. 6:98 BW in samenhang met art. 6:162 BW niet heeft miskend.
\nDaarin ligt besloten dat indien geen sprake zou zijn geweest van de vastgestelde betalingsonwil aan de zijde van Vlimo c.s. (het hypothetische geval zonder normschending), TVN nog de nodige middelen zou hebben gehad om de vordering van SNCU als (onherroepelijk) vastgesteld door het hof in het arrest van 26 februari 2013 (minus het blijkens rov. 3.7 reeds voldane deel) te kunnen voldoen. Zo valt te wijzen op de overweging in rov. 3.8, slot dat in ieder geval ten tijde van de veroordeling van TVN tot nabetaling op 26 februari 2013 er geen sprake van was dat TVN die betalingsverplichting niet kon nakomen (geen betalingsonmacht), in verbinding met de overweging in rov. 3.8 zevende en achtste zin dat Vlimo c.s. wisten of redelijkerwijze hadden moeten begrijpen dat als gevolg van hun onder ad a) en ad b) genoemde handelwijze medio 2013 en begin 2014 (“daardoor”) TVN “haar verplichtingen jegens SNCU niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade” (SNCU ter zake dus schade zou lijden), de vaststelling in rov. 3.8, tweede zin dat tot op heden de (na)betaling aan de ex-werknemers van TVN niet heeft plaatsgevonden, en de slotsom op basis van rov. 3.6-3.11 dat Vlimo c.s. als (in)direct bestuurders van TVN persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt in verhouding tot SNCU.
\nDit (impliciete) causaliteitsoordeel geeft geen blijk van een miskenning van het bepaalde in art. 6:98 BW in samenhang met art. 6:162 BW (en is ook niet onbegrijpelijk). Het onderdeel maakt overigens ook niet duidelijk waaruit die miskenning van art. 6:98 BW dan precies zou blijken.
\n3.69 Het onderdeel klaagt in de tweede plaats dat het hof heeft miskend dat de schadevergoeding de schuldeiser zoveel mogelijk in de toestand moet brengen waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (zie par. 11.B onder 2). Blijkens de toelichting in par. 11.C onder 1 en 3 komt dit betoog erop neer dat het hof ten onrechte van een abstracte schadeberekening zou zijn uitgegaan, terwijl een concrete schadeberekening ook mogelijk was geweest (zie de toelichting in par. 11.C onder 1 en 3, gelezen in samenhang met par. 11.D onder 1 en 2).
\n3.70 De klacht mist feitelijke grondslag. Uit rov. 3.7, waarin het hof (mede) respondeert op grief 8 (zie ook rov. 3.11, derde zin), gelezen in samenhang met rov. 3.8 en 3.12, blijkt dat het hof wel degelijk van een concreet berekende schadevergoeding is uitgegaan, zoals ook was gevorderd door SNCU. Zie daarover nader bij onderdeel 4: nrs. 3.27-3.33.
\n3.71 Voor zover het hof het in par. 11.B. onder 1 en 2 gestelde niet heeft miskend, bevat het onderdeel in par. 11.B onder 3 de motiveringsklacht dat de “bestreden rechtsoverwegingen” onbegrijpelijk zijn in het licht van “de essentiële verweren resp. stellingen van [Vlimo] c.s.” zoals aangehaald in de inleiding bij de klacht (par. 11.A) en in par. 11.D.
\n3.72 De in par. 11.B onder 3 sub 1-5 genoemde stellingen van Vlimo c.s. vormen in wezen een herhaling van stellingen die reeds hiervoor bij de andere onderdelen zijn besproken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, zie ik ook niet waarom de oordelen van het hof in rov. 3.6-3.11 onbegrijpelijk zouden zijn in het licht van grief 8 (door Vlimo c.s. geciteerd weergegeven in par. 11.D onder 1), waarop het hof (met name in rov. 3.7-3.8) heeft gereageerd en welke grief het hof heeft verworpen (rov. 3.11, derde zin). Gelet op het voorgaande missen hier ook zelfstandige betekenis de diverse, niet noemenswaardig toegelichte verwijzingen in par. 11.D onder 2.
\nSlotsom 3.73 De slotsom luidt dat geen van de klachten in onderdelen 1 t/m 9 tot cassatie kan leiden. Dit betekent dat ook de op onderdelen 1 t/m 9 voortbouwende klacht tegen rov. 3.12 en het dictum van het arrest faalt.
\n3.74 Ik geef in overweging de zaak af te doen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.
\n4Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Gerechtshof Den Haag 23 april 2019, zaaknummer 200.226.333/01, ECLI:NL:GHDHA:2019:1077; JIN 2019/105. Uit rov. 2.1 van het arrest blijkt dat het hof zelfstandig de feiten heeft vastgesteld, met inachtneming van grief 2 van Vlimo c.s., de door de rechtbank vastgestelde feiten en hetgeen verder als niet voldoende gemotiveerd bestreden is komen vast te staan. Het hof overweegt daarover in rov. 2.1 het volgende: “De rechtbank heeft in het vonnis van 13 september 2017 in rov. 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten vastgesteld. Met grief 2 betogen Vlimo c.s., kort en zakelijk weergegeven, dat de rechtbank een (groot) aantal relevante feiten ten onrechte niet in deze vaststelling heeft vermeld. Hoe deze feiten relevant zijn voor de beoordeling van de zaak en of zij tot vernietiging van het vonnis moeten leiden, lichten Vlimo c.s. niet of nauwelijks toe. Enkele van deze feiten zijn bovendien ook onderdeel van andere grieven, terwijl voor sommige andere geldt dat zij blijkens de overwegingen van de rechtbank wel degelijk in de beoordeling zijn betrokken. Met inachtneming hiervan, de door de rechtbank vastgestelde feiten en hetgeen verder niet als niet voldoende gemotiveerd bestreden is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.”
\nZoals het voorgaande al laat zien, verwijst het hof naar Vlimo c.s. in meervoud (vgl. ook o.a. rov. 3.6 en 3.11, mede over “Vlimo c.s. als bestuurders”), waarbij het hof niet eraan voorbij ziet dat de drie (rechts)personen die samen Vlimo c.s. vormen (eisers in cassatie onder 1 t/m 3) deels direct en deels indirect bestuurder zijn van het uitzendbureau (vgl. o.a. rov. 2.1 onder i), in welke hoedanigheid zij ook zijn aangesproken door SNCU als onderkend door het hof (vgl. o.a. rov. 3.3 en 3.7). Eenvoudigheidshalve houd ik in deze conclusie dezelfde verwijzingswijze aan.
\nOntleend aan rov. 3.2 van het eindvonnis van de rechtbank Den Haag van 13 september 2017, zaaknummer/rolnummer C/09/506770 / HA ZA 16-273, ECLI:NL:RBDHA:2017:10555.
\nRechtbank Den Haag 13 september 2017, zaaknummer/rolnummer C/09/506770 / HA ZA 16-273, ECLI:NL:RBDHA:2017:10555.
\nZie noot 1.
\nIk constateer dat p. 2 van de schriftelijke toelichting van Vlimo c.s. ontbreekt. Zie daarover ook de opmerking van SNCU in haar schriftelijke dupliek, nr. 1.
\nDe procesinleiding bestaat in totaal uit 13 paragrafen. De paragrafen 1 en 2 bevatten een algemene inleiding (paragraaf 1) en enkele opmerkingen over de vaststaande feiten (paragraaf 2). Paragraaf 12 bevat onder 1) een overzicht van de door Vlimo c.s. aan de procesinleiding gehechte producties, terwijl onder 2) en 3) wordt ingegaan op de gevolgen van gegrondbevinding van het cassatieberoep, waarbij ik onder 2) een ‘voortbouwklacht’ ontwaar tegen rov. 3.12 en het dictum van het arrest. Paragraaf 12 vermeldt onder 4) dat Vlimo c.s. belang hebben bij het cassatieberoep. Paragraaf 13 bevat, tot slot, het petitum.
\nZie de schriftelijke repliek nr. 6: “De middelen tegen de uitspraak van het Hof zijn overwegend gemengde klachten, onder “B. Klacht”, het rechtsklachtgedeelte eerst, waarbij de argumenten voor wat betreft het motiveringsgedeelte terzake ieder van eerdere rechtsklachtgedeelte(n) van toepassing zijn. De vindplaatsen van de relevante stellingen in de feitelijke instanties zijn aangegeven in het middel als zijnde in “2. Feiten hierboven”, voorafgaande aan het middel, en “C. Toelichting”, telkens bij het middel daaronder vermeld door te verwijzen naar “D. Vindplaatsen ..”. (…)”
\nIn de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 1.3 wordt onder meer opgemerkt dat de klachten grotendeels met steekwoorden zijn opgeschreven en niet of nauwelijks zijn uitgewerkt, dat het ook zoeken is naar de feitelijke grondslag bij de klachten, en dat diverse klachten meerdere keren lijken terug te komen in verschillende onderdelen. Zie voor de respons daarop zijdens Vlimo c.s. de schriftelijke repliek, nrs. 5-7, deels geciteerd in de vorige noot.
\nDe par. 3.A vermeldt: “Anders dan in de casus Van Waning/Van der Vliet is [eiser 1] (en zijn BV’s) niet enig-bestuurder, tevens enig-aandeelhouder. [eiser 1] met 50% in ieder orgaan, heeft in geen orgaan van TVN doorslaggevende zeggenschap. Wat [Vlimo] c.s. relevant acht in deze.”
\nDe par. 3.D. onder 1 bevat een citaat uit de memorie van grieven, nr. 14 (grief 2), waarin Vlimo c.s. hebben vooropgesteld dat de rechtbank ten onrechte in de feiten niet heeft opgenomen “dat Tido Vesta 2 bestuurders had” en in plaats daarvan “onjuist in r.o. .. [heeft] vastgesteld dat Tido Vesta slechts 1 bestuurder had, [eiser 1] ”. De par. 3.D onder 2 verwijst naar een uittreksel van de Kamer van Koophandel, door SNCU overgelegd als productie 1 bij de inleidende dagvaarding (en door Vlimo c.s. aan de procesinleiding gehecht als productie 3) en het register van aandeelhouders door Vlimo c.s. overgelegd als productie 26 bij pleidooi in hoger beroep. In de bijbehorende “voetnoot 10” wordt nog gewezen op het register van certificaathouders, overgelegd als productie 27, met de opmerking dat de “50-50 eigendomsverhouding en 50-50 zeggenschap tussen [eiser 1] en [betrokkene 1] ” door de certificering van de aandelen niet veranderde.
\nHet onderdeel wijst erop (zie par. 3.A en 3.C onder 6) dat de onderhavige zaak daarmee verschilt van de zaak die aanleiding gaf tot het arrest HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564; NJ 1992/411, waarin (wel) sprake was van een situatie waarin, kort gezegd, de enig bestuurder tevens enig aandeelhouder (natuurlijke persoon) “volledige zeggenschap” had over de nalatige vennootschap. Zie in deze zin ook de conclusie van repliek, nrs. 9-11 en de memorie van grieven, nr. 10.
\nMemorie van grieven, nr. 14 (geciteerd in par. 3.D onder 1), waarover ook noot 10 hiervoor.
\nDat zou in lijn liggen met grief 2 van Vlimo c.s. gericht tegen het bestreden vonnis, zie ook noot 10 hiervoor. Het door het hof in rov. 2.1 onder i vermelde is gelijk aan het door de rechtbank in rov. 2.1 van het eindvonnis vermelde.
\nDaar stelt SNCU voorop: “De rechtbank zou ten onrechte hebben vastgesteld dat Tido Vesta Nederland maar één bestuurder had. De SNCU bestrijdt dit. De rechtbank is uitgegaan van de juiste feiten, namelijk dat Tido Vesta twee bestuurders heeft.”
\nOok SNCU gaat ervan uit dat onderdeel 1 uitsluitend opkomt tegen rov. 2.1 en het dictum. Zie de schriftelijke toelichting van SNCU, nrs. 2.1-2.5.
\nDe par. 4.A vermeldt: “M.n. v.w.b. de vordering van SNCU t.a.v. de gestelde onrechtmatige dividenduitkering 2013 zijn het resterende vermogen en liquiditeiten van TVN van belang. Dat was hoger dan de aanspraak van SNCU. Zoals SNCU ook bevestigde bij inleidende dagvaarding.” In de bijbehorende “voetnoot 11” wordt verwezen naar de inleidende dagvaarding, par. 47.
\nDe par. 4.D. onder 1 bevat een citaat uit de memorie van grieven, nrs. 31-32 (grief 2), terwijl par. 4.D onder 2 verwijst naar het pleidooi in hoger beroep, par. 27-31 en de akte van 16 januari 2018.
\nDe par. 4.A spreekt van “de vordering van SNCU t.a.v. de gestelde onrechtmatige dividenduitkering 2013”. Par. 4.C onder 1 vermeldt: “[d]e tweede grondslag van de vordering van SNCU (…) is gebaseerd op de dividenduitkering 2013 door TVN, waarbij € 2.126.751 is uitgekeerd door de AVA aan de aandeelhouders (…)”. Par. 4.C onder 3 vermeldt: “Aansprakelijkheid o.g.v. onrechtmatige daad bestuurdersaansprakelijkheid i.v.m. het doen van een dividenduitkering door de rechtspersoon gaat er van uit dat na die dividend uitkering er niet meer voldoende middelen in de rechtspersoon zijn om de verplichtingen van die rechtspersoon te voldoen.” Par. 4.C onder 4 stelt dat rechtbank en hof (laatstgenoemde in rov. 3.8 van het arrest) oordeelt tot aansprakelijkheid van Vlimo c.s. “o.g.v. deze dividenduitkering”. Tot slot vermeldt par. 4.D onder 2: “[z]ie ook bijv. pleidooi in hoger beroep par. 27-31: geen onrechtmatige daad aansprakelijkheid / bestuurdersaansprakelijkheid o.g.v. dividenduitkering, TVN had nog middelen genoeg over in het licht van betwiste aanspraak van SNCU op TVN van oorspronkelijk € 804.498 en inmiddels in hoger beroep € 679.214.”
\nMemorie van grieven, nrs. 31-32 (geciteerd in par. 4.D onder 1).
\nHet hof rept in het bestreden arrest ook niet van een “tweede grondslag” of van verschillende grondslagen van de vordering van SNCU. Ook in de gedingstukken van SNCU trof ik een dergelijke “tweede grondslag” niet aan.
\nBij de onder ad a) genoemde omstandigheid benadrukt het hof dus, met de rechtbank in rov. 4.8 van het eindvonnis, dat als gevolg daarvan (de verkoop van activa en het staken van de activiteiten van TVN, in de eerste maanden van 2014) Vlimo c.s. hebben bewerkstelligd “dat alle verdiencapaciteit uit TVN is gehaald” [onderstreping, A-G]. Dit impliceert dat voordien, als gevolg van de onder ad b) genoemde omstandigheid (de dividenduitkering in 2013), TVN al zonder de middelen zat benodigd om aan haar (na)betalingsverplichtingen aan haar betrokken ex‑werknemers te kunnen voldoen (wat door dat uit TVN halen van alle verdiencapaciteit in de eerste maanden van 2014 finaliteit kreeg, omdat daardoor die benodigde middelen ook niet meer alsnog langs die weg bij TVN binnen konden komen).
\nZie ook de vorige noot.
\nProces-verbaal van de comparitie van partijen op 20 september 2016, p. 4, derde alinea. Zie hierover de memorie van antwoord, nr. 103.
\nProces-verbaal van de comparitie van partijen op 20 september 2016, p. 4, voorlaatste alinea. Zie hierover de memorie van antwoord, nr. 103.
\nGeciteerd in par. 4.D onder 1.
\nZoals ook blijkt uit de inleidende dagvaarding, nr. 46. Zie overigens over andere passages uit de memorie van grieven, waarop Vlimo c.s. hier geen beroep doen, de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 3.3: hetgeen daar staat, valt te onderschrijven.
\nWaarnaar wordt verwezen in par. 4.D onder 2. Daaruit blijkt overigens ook (zie nr. 30 van de pleitnota in hoger beroep van Vlimo c.s.) dat Vlimo c.s. niet onverkort volhield dat TVN voldoende middelen had om aan haar (na)betalingsverplichtingen aan de betrokken ex‑werknemers te kunnen voldoen (“Voor zover het vermogen e/o de eigen middelen van TVN al onvoldoende zouden zijn geweest, valt niet in te zien, waarom niet TVN niet een beroep had kunnen doen op een kredietrelatie van de groep bedrijven met de bank”, overigens zonder nadere uitwerking of onderbouwing aldaar van dit laatste).
\nMemorie van grieven, nr. 6: “(…) nu Tido Vesta illiquide was”.
\nZie overigens ook de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 3.5, waarop zijdens Vlimo c.s. niet is gereageerd in hun schriftelijke repliek (zie p. 4, nr. 12).
\nMemorie van grieven, nrs. 6-12 (geciteerd in par. 5.D onder 1).
\nZie in deze zin ook de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 4.3, waar overigens abusievelijk wordt gesproken van “p.i. 5.C sub 8” in plaats van “p.i. 5.C sub 7”.
\nZie o.m. memorie van grieven, nr. 48 onder 6 (grief 4), 82, 83 onder 7 (grief 10).
\nMemorie van antwoord, nrs. 47, 73, 78, 80-81, 108 en 118.
\nMemorie van antwoord, nrs. 111-113 (reactie op grief 11).
\nHR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564; NJ 1992/411.
\nZie ook de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 4.4.
\nDaar is te lezen: “(…) ten onrechte heeft het Hof heeft aanbod van [Vlimo] c.s. tot het leveren van bewijs door getuigen resp., in deze meer van toepassing, tegenbewijs door getuigen, gepasseerd.”
\nHet onderdeel wijst erop (in par 5.C onder 8 en de bijbehorende noot 20) dat hun namen te vinden zijn in de lijst die door Vlimo c.s. is overgelegd als productie 10 bij de akte overlegging producties bij memorie van grieven.
\nNaar ik begrijp, doelt het onderdeel hiermee op de bepaling in art. 35 lid 2 CAO, algemeen verbindend verklaard en geldig van 20-09-2005 t/m 31-03-2007. Art. 35 lid 2 CAO luidde: “In afwijking van de onder a, b, c en d van dit lid aangehaalde bepalingen van deze CAO kan de werkgever, in overleg met de uitzendkracht die niet permanent in Nederland woonachtig is, overeenkomen dat de navolgende arbeidsvoorwaarden wekelijks/maandelijks/periodiek in geld kunnen worden uitgekeerd aan de uitzendkracht. Zulks met dien verstande dat in dat geval alle hieronder genoemde arbeidsvoorwaarden zullen worden uitbetaald: a. vier bovenwettelijke vakantiedagen (art. 27); b. reservering voor kort verzuim (art. 29); c. vakantiebijslag (art. 28); d. feestdagen (art. 30), indien en voorzover sprake de onderneming hiervoor reserveert en als zodanig gekozen heeft voor de optie van artikel 30 lid 2 sub a.”
\nDit citaat is ontleend aan het Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 september 2005 tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor uitzendkrachten, Stcrt. 2005, 179. Zie ook productie 4 bij de procesinleiding.
\nUit de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 5.5 maak ik op dat ook SNCU de cassatieklachten in deze zin heeft begrepen.
\nVoor de vindplaatsen in de gedingstukken van de in par. 6.B en 6.C genoemde stellingen van Vlimo c.s., verwijst par. 6.D onder 1-3 naar de memorie van grieven, nrs. 18-22 (grief 2), nrs. 42-56 (grief 4) - beide grieven zijn grotendeels geciteerd weergegeven - en de pleitnota van Vlimo c.s. in hoger beroep, nrs. 11-26.
\nZie o.a. HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330, rov. 3.3.2 (die betalingsverplichting van TVN is in dit geval de betalingsverplichting van de vennootschap waarop rov. 3.3.2 van dat Hoge Raad-arrest ziet, en waarop het hof in dit geval ook aansluit met rov. 3.4 over “de aansprakelijkheid van de vennootschap”, etc. onder verwijzing naar HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659) en het eindvonnis van de rechtbank, rov. 4.1-4.2.
\nHet - klaarblijkelijk niet op het procesdossier gebaseerde - betoog van E. Baghery in diens annotatie bij het onderhavige arrest in JIN 2019/105, erop neerkomend dat het hof in rov. 3.7 de ‘gezag van gewijsde’-leer (art. 236 Rv) zou hebben miskend, berust m.i. dan ook op een onjuiste lezing van het arrest: dat is niet de sleutel waarin rov. 3.7 van het hof staat.
\nZie, als gezegd, ook de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 5.5, waar SNCU het onderdeel in de kern aldus verstaat dat het klaagt over een onjuiste of onbegrijpelijke uitleg van het hof-arrest van 26 februari 2013.
\nDit is door het hof ook zo opgenomen in de feitenvaststelling in rov. 2.1 onder viii.
\nZie o.m. HR 25 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1284, NJ 1996/362, rov. 3.3; HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2553, NJ 2000/544, rov. 3.5; HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6168, JAR 2005/51, rov. 3.3.2; HR 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7084 RvdW 2010/1373, rov. 4.2.2; HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1532, RvdW 2014/900, rov. 3.4.2; en HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:369, RvdW 2006/369, rov. 3.4.
\nZie ook de memorie van antwoord, nr. 64.
\nZie ook de memorie van antwoord, nrs. 11, 36-38, 65 Die feitenvaststelling stemt overigens overeen met de feitenvaststelling in de onderhavige zaak in rov. 2.1 onder iii.
\nDat is het loon waarover de werknemers belastingen en sociale premies betalen.
\nMemorie van antwoord, nrs. 60-61; inleidende dagvaarding, nr. 19.
\nMemorie van antwoord, nr. 61: “De enige manier om een dergelijke berekening te weerleggen is aantonen dat weliswaar bij deze 13 steekproefpersonen geen sprake was van enige reservering, maar dat dit bij andere medewerkers nu juist wel het geval is. Een dergelijk verweer is nimmer door [TVN] gevoerd, laat staan dat dit is aangetoond.”
\nRov. 14 dient m.i. te worden gelezen in samenhang met rov. 6, waarin het hof vooropstelt dat TVN gedurende de duur van de algemeen verbindendverklaring gehouden was de verplichtingen van de CAO jegens haar werknemers na te komen en dat de artikelen 45 en 46 CAO ertoe strekken te verzekeren dat de door de CAO gebonden werkgevers, waartoe gedurende de duur van de verbindendverklaring ook TVN behoort, hun CAO-verplichtingen daadwerkelijk nakomen.
\nIn dit verband verdient opmerking dat in de thans bij de Hoge Raad aanhangige zaak tussen STFR Beheer B.V. (voorheen: Inforcontracting) en SNCU, met rolnummer 19/05562, wordt geklaagd over de verwerping door het gerechtshof Den Haag van het door Inforcontracting gevoerde verweer dat de door SNCU gehanteerde steekproef niet representatief is en dat de wijze waarop de door SNCU gevorderde nabetaling is berekend daardoor onbetrouwbaar is (zie Gerechtshof Den Haag 10 september 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2351, rov. 3.15-3.16). Dit betreft overigens niet een procedure over (externe) bestuurdersaansprakelijkheid. In deze zaak staat de conclusie P-G thans voor 30 oktober 2020.
\nIk herhaal dat par. 6.D onder 1 een citaat bevat van de memorie van grieven, nrs. 18-22 (een gedeelte van grief 2). Par. 6.D onder 2 sub 1 verwijst naar de memorie van grieven, par. 42-56 (grief 4), terwijl par. 6.D. onder 2 sub 2 een citaat bevat van de memorie van grieven, nrs. 48-56 (een gedeelte van grief 4). Par. 6.D onder 3 verwijst naar de pleitnota in hoger beroep van Vlimo c.s., nrs. 11-26. Zie overigens ook, daarop vooruitlopend, nrs. 8-10 van de pleitnota in hoger beroep van Vlimo c.s., die zijn ingestoken op een onjuiste uitleg door SNCU van het hof-arrest van 26 februari 2013.
\nDe randnummers 1 t/m 3 ontbreken. De ‘klacht’ in par. 6.B onder 4 wordt herhaald in de onderdelen 7 (par. 9.B onder 1) en 8 (par. 10.B onder 1). Hetgeen daarover bij die onderdelen wordt opgemerkt (zie nrs. 3.46-3.49 en 3.55-3.57), geldt derhalve ook voor de klacht in par. 6.B onder 4.
\nIk wijs in dit verband ook op het vetgedrukte kopje boven het onderdeel: “Middel 5: Na consignatie door TVN resteren geen onbetaald gebleven vorderingen van ex‑werknemers van TVN voor SNCU om afdracht door TVN aan ha[a]r (SNCU) van te vorderen”.
\nDe par. 7.A vermeldt: “SNCU vordert wat TVN niet zou betalen aan de [+/-] 1.200 ex-werknemers uit de periode week 38-2005 t/m 44-2006. TVN doet pogingen, het gaat moeilijk. € 125.284 is reeds voldaan, nog € 679.214 te gaan volgens SNCU. TVN wil gaan consigneren indien zij de (ex)werknemers niet kan traceren. TVN zal dus altijd nabetalen, wat verschuldigd is. Een restvordering van SNCU om aan haar uit te betalen, wat de (ex)werknemers niet kregen van TVN zal nooit aan de orde zijn.”.
\nDe par. 7.D onder 1 verwijst naar de memorie van grieven, nrs. 57-59, terwijl par. 7.D onder 2 verwijst naar de pleitnota van Vlimo c.s. in hoger beroep, nrs. 24-26 die - naar eigen zeggen van Vlimo c.s. - vergelijkbaar zijn met de memorie van grieven, nrs. 57-59.
\nWet van 27 augustus 1980, houdende regelen betreffende de consignatie van gelden (Wet op de consignatie van gelden), Stb. 1980, 473. Zie ook: W.L. Valk, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 1 juli 2019), commentaar op art. 6:67 BW; A.L.M. Keirse, Groene Serie Verbintenissenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 24 januari 2019), art. 6:67 BW, aant. 1; C.A. Streefkerk, Schuldeisersverzuim (Mon. BW B32c), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 39-40; en de conclusie van A-G Wissink voor HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2227, NJ 2017/72, nr. 3.13.2.
\nDe memorie van toelichting vermeldt hierover: “Artikel 8. In het ontwerp wordt buiten twijfel gesteld dat het rechtsgevolg van een consignatie is, dat de Staat eigenaar van de gestorte gelden wordt. De gestorte som verliest de individualiteit en gaat op in het Staatsvermogen. Hiertegenover verkrijgt de belanghebbende een vorderingsrecht tot een bedrag, gelijk aan de geconsigneerde som. Dit betekent dat de consignatiekas een saldo vormt van rekeningen van derden. Van het fonds moet een afzonderlijke boekhouding worden gehouden.” Kamerstukken II 1975-1976,13 618, 3, p. 8. Zie voorts Kamerstukken II 1975-1976, 3 618, 5, p. 1.
\nC.J. van Zeben, J.W. du Pon & M.M. Olthof (red.), Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Boek 6, Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981, p. 237-238 (MvA II); Asser/C.H. Sieburgh, De verbintenis in het algemeen (6-I), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 308; Valk (2019), commentaar op art. 6:66 BW; Keirse (2019), art. 6:66 BW, aant. 1.1: “Door de inbewaringstelling wordt de schuldenaar niet van zijn verbintenis bevrijd. In zoverre wijkt de regeling af van het oude recht, waarin de schuldenaar door gebruik te maken van de regeling van het aanbod van gerede betaling gevolgd door gerechtelijke bewaargeving van art. 1440-1448 BW (oud) zich wel van zijn verbintenis kon bevrijden. Zie Inleiding, aant. 5.”. Zie ook: Keirse (2019), art. 6:68 BW, aant. 1. Zie voorts de conclusie van A-G Wissink voor HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2227, NJ 2017/72, nr. 3.13.2: “Gedurende de bewaring kan de schuldeiser zijn verzuim slechts zuiveren door het in bewaring gestelde te aanvaarden (art. 6:69 lid 1 BW). Tot dat moment blijft de schuldenaar tot terugname bevoegd (art. 6:69 lid 2 BW). Hieruit blijkt, dat de schuldenaar zijn verbintenis nog niet is nagekomen door het verschuldigde in consignatie te geven.”
\nArt. 6:60 BW: “Is de schuldeiser in verzuim, dan kan de rechter op vordering van de schuldenaar bepalen dat deze van zijn verbintenis bevrijd zal zijn, al dan niet onder door de rechter te stellen voorwaarden.” Zie ook: Keirse (2019), art. 6:66 BW, aant. 1.1; Streefkerk (2018), p. 28-29; en HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2227, NJ 2017/72, rov. 5.3.1.
\nMemorie van grieven, nrs. 57-59.
\nMemorie van grieven, nrs. 63-65.
\nZie in verband met dit laatste ook de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 6.6: “Bovendien volgt uit rov. 3.8 dat TVN een inactieve BV is, waar alle verdiencapaciteit uit is gehaald. Vlimo c.s. hebben zelf gesteld dat TVN illiquide is [hier verwijst SNCU naar de memorie van grieven, nr. 6, A-G]. Daaruit volgt dat Vlimo c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat TVN thans überhaupt in staat is de benodigde bedragen in consignatie te stellen. Ook daarom oordeelt het hof terecht dat hun beroep op consignatie hen niet kan baten” [cursiveringen in het origineel, A-G].
\nMemorie van antwoord, nr. 43: “Met betrekking tot de gestelde consignatie heeft te gelden dat dit geen feit, maar een geuit voornemen is (zoals [eisers 1 + 3] zelf ook aangeven). (…).”
\nMemorie van grieven, nrs. 29 (“Niet vermeld in de Feiten is: wanneer het zoeken naar de betalingsgegevens van de betreffende ex-werknemers op een bepaald moment vruchteloos wordt, is Tido Vesta voornemens de rechter te vragen consignatie van gelden toe te staan”, waarbij het vooralsnog alleen consignatie van het netto-loon zou betreffen), 57-59, 62, 64 en 83; pleitnota Vlimo c.s. in hoger beroep, nrs. 3 en 26. Deze stellingen komen overeen met de stellingen van Vlimo c.s. in eerste aanleg: conclusie van antwoord, nrs. 28, 54, 63 onder vi) en vii); proces-verbaal van de comparatie van partijen, p. 4 (voorlaatste alinea).
\nMemorie van grieven, nr. 96; pleitnota van Vlimo c.s. in hoger beroep, nr. 25; conclusie van antwoord, nrs. 48, 63 onder vi) en vii).
\nVgl. de memorie van antwoord, nr. 76-78 (in respons op grief 5).
\nVlimo c.s. stellen in de memorie van grieven, nrs. 57-59 (grief 5) niet meer dan dat consignatie kan worden gevraagd. Hetzelfde geldt voor hun pleitnota in hoger beroep, nr. 26, met dien verstande dat daar wel de vereisten worden genoemd van “1. Openstaande vordering; 2. Bekende crediteur.”
\nDe par. 8.A vermeldt: “Redelijke termijn veroordeling. In 2016 heeft SNCU conservatoir beslag doen leggen op het zgn. Polen hotel van de TVN groep. Het vastgoed behoorde toe aan een van [Vlimo] c.s. Op 10-11-17 is t.b.v. [Vlimo] c.s. als zekerheid € 679.214 overgemaakt naar de raadsman van SNCU.”
\nDe par. 8.D onder 1 bevat een citaat uit de memorie van grieven, nrs. 60-62 (grief 6), terwijl par. 8.D onder 2 verwijst naar de pleitnota van Vlimo c.s. in hoger beroep, nrs. 2-3 (met een citaat van die pleitnota, nr. 3). Par. 8.D onder 3 vermeldt: “Betaling van de betreffende ex werknemers kan nog steeds. TVN zal geen beroep doen op verjaring. Kan TVN hen niet bereiken voor hun up to date gegevens, dan zal TVN de rechter vragen haar consignatie toe te staan. Van de rechter mag gevraagd worden dat deze rekening met de tijd die daarmee gemoeid is.” Een verwijzing naar vindplaats(en) van deze stellingen in de gedingstukken trof ik in par. 8.D onder 3 niet aan.
\nHet dictum onder 5.1 luidt: “[de rechtbank] veroordeelt Vlimo c.s. hoofdelijk, (…), tot betaling van € 771.494,23 aan de betrokken werknemers, (…). zulks binnen vier weken na betekening van dit vonnis.”
\nHet dictum onder 5.2 luidt: “[de rechtbank] veroordeelt Vlimo c.s. hoofdelijk, (…), tot betaling aan SNCU van een bedrag ter hoogte van het niet binnen vier weken nabetaalde deel van de vastgestelde materiële benadeling ad € 771.494,23.”
\nPleitnota in hoger beroep Vlimo c.s., nr. 2.
\nDe par. 9.A vermeldt: “[ [eiser 1] ] en zijn 2 BV’s betwisten betalingsonwil zodanig dat sprake is [van] bestuurdersaansprakelijkheid.”
\nTe weten dat het hof heeft miskend: “Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijke van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).”
\nZie o.m. HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6196, NJ 2013/124, rov. 3.4.1, waaruit volgt dat een rechtsklacht met bepaaldheid en precisie dient in te houden welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden.
\nIk wijs ook op de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 8.2 (eerste gedachtestreepje): “P.i. 9.B sub 1 en 9.C sub 1 t/m 4 vermelden alleen de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid, maar bevatten geen klachten.”
\nHR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659, rov. 3.5. Zie daarvoor al o.a. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000/295, rov. 3.4.1 (waarnaar HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659, rov. 3.5 ook verwijst) en HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5536, NJ 2003/563, rov. 3.3-3.4.
\nHR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2013:BX5881, NJ 2013/302, rov. 3.4.1.
\nHR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21, rov. 3.5.2.
\nHR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22, rov. 4.2-4.3.
\nHR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330, rov. 3.3.2.
\nHR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73, NJ 2020/51, rov. 3.2 en HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:984, rov. 3.1.3.
\nHR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829, NJ 2014/195, rov. 3.4.
\nZie daarover HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, NJ 2017/215, rov. 3.4.1-3.4.4.
\nHR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330, rov. 3.3.3.
\nVgl. HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, NJ 2014/325, rov. 3.3.2-3.3.6. Het arrest betreft weliswaar een andere casus dan in de onderhavige zaak aan de orde is, maar de door de Hoge Raad gevolgde lijn, gegrond op de maatstaven zoals vermeld in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659, sluit ten aanzien van de indirecte bestuurders van TVN ( [eiser 1] en Holding) wel aan op hetgeen het hof overweegt in rov. 3.3-3.12.
\nOm precies te zijn: het in dat arrest in rov. 3.5 onder (ii) door de Hoge Raad bedoelde geval. Zie rov. 3.4, slotzin van het hof, verwijzend naar het ter zake door SNCU ingenomen standpunt.
\nZie bijv. HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, NJ 1992/411, rov. 3.3 en HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, NJ 2010/189, rov. 4.1.2. Zie ook de conclusie van A-G Timmerman voor dat laatste arrest in nrs. 3.3-3.6, alsmede naar aanleiding van dat eerste arrest o.a. L. Timmerman, ‘Bewijslastverdeling bij doorbraak van aansprakelijkheid’, TVVS 1993, p. 233-234 en A-G Timmerman voor HR 18 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4133, JOR 2005/115, nrs. 2.2-2.3.
\nZie o.a. HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330, rov. 3.3.2. Voor zover het onderdeel zou betogen (het staat er niet, de schriftelijke repliek doet in nrs. 10-11 wel een poging in die richting in het kader van onderdeel 1) dat dergelijke betalingsonwil alleen kan spelen in geval van kort gezegd een enig bestuurder/enig aandeelhouder, in de zin van een persoon met “volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap”, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.
\nDe toelichting in par. 9.C onder 6 - die kennelijk betrekking heeft op de bedoelde ‘klacht’ - vermeldt slechts: “Een bestuurder heeft zich te houden aan de statuten en reglementen t.a.v. besluitvorming binnen de vennootschap. Die bepalingen strekken ter bescherming van de rechtspersoon. Zich niet houden aan de statuten en reglementen t.a.v. besluitvorming binnen de vennootschap leidt in beginsel tot bestuurdersaansprakelijkheid.” In de bijbehorende “voetnoot 70” wordt verwezen naar jurisprudentie van de Hoge Raad ter zake.
\nDaarbij betrek ik dat ook SNCU hier geen chocola van kan maken. Zie de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 8.2 (tweede gedachtestreepje): “p.i. 9.B sub 2 klaagt dat het hof de besluitvorming in de organen van de rechtspersoon zou hebben miskend, maar geeft niet aan waaróm het hof dit zou hebben miskend. Ook de toelichting in p.i. 9.C en 9.D bevat geen uitwerking van deze ‘klacht’.”
\nWaaruit dus onder meer volgt dat Vlimo c.s. als (in)direct bestuurders van TVN ten tijde van het hen verweten handelen in 2013 en 2014 ernstig rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid van een vordering op TVN in het kader van de (na)betaling aan de betrokken ex-werknemers van TVN (een vordering van SNCU ter zake) en wisten of redelijkerwijze hadden moeten begrijpen dat TVN door dat handelen haar verplichtingen jegens SNCU niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, terwijl in ieder geval ten tijde van de veroordeling tot nabetaling op 26 februari 2013 er geen sprake van was dat TVN die verplichting niet kon nakomen (betalingsonmacht) en tot op heden die nabetaling niet heeft plaatsgevonden, ook niet nadat TVN daartoe bij het arrest van 26 februari 2013 was veroordeeld en dat arrest in cassatie in 2014 stand had gehouden.
\nDeze rov. 3.10, tweede en derde zin van het arrest luiden, als gezegd: “Ter betwisting hiervan heeft SNCU terecht aangevoerd dat ingevolge de wet alle bestuurders van een vennootschap afzonderlijk vertegenwoordigingsbevoegd zijn (zie art. 2:240 lid 2 BW) en dat uit niets blijkt dat [eiser 1] een uit de wet voortvloeiende beperkte bevoegdheid had (art. 2:240 lid 3 BW), terwijl blijkens de uittreksels uit het handelsregister de bestuurders van TVN zelfstandig en alleen bevoegd zijn. Vlimo c.s. hebben dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken.”
\nGelet ook op die verwijzing in rov. 3.10, tweede zin naar het ter betwisting daarvan door SNCU aangevoerde, waarover hierna.
\nMemorie van grieven, nr. 83 onder 2, herhaald onder 5 (grief 10).
\nMemorie van grieven, nr. 88 (grief 11).
\nDeze rov. 4.5 van het eindvonnis luidt: “Vlimo c.s. voert verder als verweer dat zij geen doorslaggevende stem heeft als bestuurder van TVN, nu TVN twee bestuurders kent. Dat verweer kan niet slagen, omdat beide bestuurders alleen/zelfstandig bevoegd zijn TVN te vertegenwoordigen.”
\nMemorie van grieven, nr. 88.
\nResponderend op de memorie van grieven, nr. 83 onder 2, herhaald onder 5.
\nResponderend op met name de memorie van grieven, nr. 88.
\nZie ook de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 2.5.
\nWaar het hof hier - in navolging van Vlimo c.s. en SNCU - verwijst naar “ [eiser 1] ”, doelt het hof, gelet ook op rov. 2.1 onder i, op (de natuurlijk persoon) [eiser 1] die via (de rechtspersonen) Holding en Vlimo optreedt als indirect bestuurder van TVN, de vennootschap waarop de art. 2:240 BW-overwegingen hier strikt genomen zien.
\nDe pleitnota in hoger beroep van Vlimo c.s. bevat geen noemenswaardige respons tegen nrs. 106 en 111-113 van de memorie van antwoord. Zie met name nrs. 32-33 van die pleitnota, veeleer een herhaling van zetten.
\nHet in par. 9.C onder 6 opgemerkte bevat slechts een deel van het betoog van Vlimo c.s. als bedoeld in rov. 3.10, eerste zin, zoals ook wel blijkt uit par. 9.B onder 2. Evenzeer mank gaat de vergelijking die Vlimo c.s. in par. 9.C onder 7 proberen te maken met het daar bedoelde ‘pinpasgebruik’, nu het in dit geval aan Vlimo c.s. te maken verwijt van betalingsonwil gelet op rov. 3.3-3.11 van het hof evident veel breder is ingebed, en hetgeen het hof overweegt in rov. 3.10 evident ook in dat bredere verband moet worden begrepen. Het in par. 9.C onder 5 aangestipte ziet eraan voorbij dat, zoals volgt uit rov. 3.7-3.8 van het hof, Vlimo c.s. als (in)direct bestuurders van TVN in elk geval vanaf 26 februari 2013 ernstig rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid van een verplichting van TVN tot (na)betaling aan haar ex-werknemers van een bedrag van € 804.498,-- (zijnde het bedrag waarop de totale indicatieve materiële afwijking over de gecontroleerde periode (na bijstelling) door VRO is vastgesteld en dat ten onrechte aan de betrokken ex-werknemers van TVN is onthouden), waartoe zij daarin kenbaar is veroordeeld (oftewel een vordering ter zake van SNCU).
\nZie meer uitvoerig over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders van B.V.’s o.a. Asser/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, NV en BV - Corporate governance (2-IIb), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 160; P. van Schilfgaarde, bewerkt door J.D.M. Schoonbrood, J.W. Winter & J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 50-61a; en Asser/M.J. Kroeze, De rechtspersoon (2-I*), Deventer: Kluwer 2015, nrs. 326-352.
\nZoals recent verwoord door K. van Vught in WPNR 2020/7288, p. 463: “De vertegenwoordigingsbevoegdheid is tenslotte onbeperkt en onvoorwaardelijk, en uit de wet vloeit niet voort dat een besluit is vereist (art. 2:130/240 lid 3 BW).” Zie ook de vorige noot - o.a. Asser/Kroeze (2015), nrs. 333-336 - en de memorie van antwoord, nr. 113, door het hof dus mede samengevat in rov. 3.10, tweede zin. Vgl. daarentegen dus het betoog van Vlimo c.s. in de memorie van grieven, nr. 88.
\nHet uiteengezette in par. 9.C onder 7 bevat ter zake enkel blote stellingen. Waarom hier sprake zou zijn van bepalingen in “de statuten en reglementen t.a.v. besluitvorming binnen de vennootschap” als bedoeld in par. 9.C onder 6 die bij niet-naleving in beginsel zouden hebben geleid tot bestuurdersaansprakelijkheid van Vlimo c.s. (jegens TVN) wordt daaruit niet duidelijk, en zie ik ook overigens niet. De enkele verwijzingen in noot 70 van de procesinleiding volstaan daartoe niet. Zie ook o.a. Asser/Kroeze (2015), nr. 334.
\nZie onder meer noot 95 hiervoor.
\nZie daarover o.a. de memorie van antwoord, nr. 106, waar SNCU onder meer aanvoert dat door [betrokkene 1] (de “Poolse bestuurder”) “ook nooit enige actie [is] ondernomen in of buiten rechte tijdens de 10 jaar dat SNCU tegen Tido Vesta procedeert. Het was altijd [eiser 1] die optrad.”
\nZie noot 76 hiervoor.
\nDe par. 9.D onder 1 verwijst naar de memorie van grieven, nrs. 14-15, 18-22, 26-29, 31 e.v., 42-56 en 82-88. In par. 9.B, laatste alinea en par. 9.D onder 2 wijzen Vlimo c.s. op hun “relevante (tegen)bewijsaanbiedingen” en verwijzen zij verder naar het gestelde in par. 5.D (“Middel 3 onder D”). Een duidelijke, van onderdeel 3, te onderscheiden, klacht over het passeren van het (tegen)bewijsaanbod bevat onderdeel 7 m.i. niet.
\nDe titel van onderdeel 8 verwijst naar “juli 2014 besluit 2013-dividend”. Dit mist feitelijke grondslag, gelet op rov. 3.8 van het hof: “Tijdens de aandeelhoudersvergaderingen van TVN van 5 juli 2013 en 31 juli 2013 - dus na de uitspraak van het hof in de procedure tussen SNCU en TVN [van 26 februari 2013, A-G] - is besloten tot dividenduitkering tot een bedrag van ruim twee miljoen euro” [onderstreping, A-G]. Dat geen sprake is van een verschrijving blijkt uit o.a. par. 10.B onder 3 sub 3 en par. 10.D onder 1 sub 1. De hier opgenomen verwijzing naar de memorie van grieven, nr. 32 onderstreept reeds dat Vlimo c.s. hier tegen beter weten in verwijzen naar “een dividendbesluit van juli 2014”, nu de genoemde vindplaats rept van “de in 2013 gedane dividenduitkering”, een besluit van de algemene vergadering van TVN “op 5 juli 2013” en “het op 5 juli 2013 genomen dividendbesluit”.
\nZie bijvoorbeeld ook de pleitnota van Vlimo c.s. in hoger beroep, nr. 29: “Zie de jaarcijfers 2013, m.n. de balans, overgelegd door SNCU [hier verwijzen Vlimo c.s. in noot 33 naar productie 11 bij de dagvaarding in eerste aanleg, A-G]. Vermogen na uitkering nog steeds € 882.759. En een groter bedrag aan liquide middelen: ±€ 1 miljoen.” Dit laatste bedrag staat overigens niet in die balans, opgenomen in nr. 28 van die pleitnota: daar staat voor € 722.200 aan liquide middelen per ultimo 2013 (het totaal bedrag van vlottende activa per ultimo 2013 staat voor € 1.040.038 in die balans). Dit eerste bedrag staat wel in die balans, het totaal bedrag van het eigen vermogen per ultimo 2013 (waarvan € 864.759 aan overige reserves, waarover de rechtbank in rov. 4.8 van het eindvonnis).
\nTe weten dat het hof heeft miskend: “Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijke van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).”
\nIk wijs ook op de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 9.1, tweede zin: “P.i. 10.B.1 bevat geen klacht”.
\nZo maakt het onderdeel niet duidelijk waarom (en waaruit blijkt dat) het hof zou hebben miskend dat een besluit dat strekt tot uitkering geen gevolgen heeft zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Zie ook de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 9.1, derde zin: “De (rechts)klacht in p.1. 10.B.2 gaat eraan voorbij dat Vlimo c.s. hun goedkeuring hébben gegeven aan de dividenduitkering [met noot 34, A-G], en er mede daardoor geen verhaal op TVN mogelijk is.” Die noot 34 bevat niet meer dan: “Vgl. Rb. rov. 4.8, overgenomen door het hof in rov. 3.8. Dat Vlimo c.s. hun goedkeuring feitelijk hebben gegeven wordt niet bestreden.”
\nIn de vindplaatsen genoemd in par. 10.D onder 1-3 lees ik dat niet. Illustratief zijn nrs. 77-81 van de memorie van grieven, waarin art. 2:216 BW niet voorkomt.
\nDie titel luidt: “Middel 8: Ondanks juli 2014 besluit 2013-dividend voldoende vermogen en liquiditeiten over, niet onrechtmatig.”
\nDe par. 10.A vermeldt: “Bevreemdend in een onwil-procedure heeft de Rechtbank en vervolgens het Hof de tweede grond van SNCU t.a.v. het 2013-dividend besluit toegewezen, welke enigszins de eerdere grond van de vordering van SNCU lijkt uit te sluiten.”
\nDe par. 10.B onder 3 sub 4 vermeldt: “TVN heeft steeds haar verplichtingen nagekomen. Het gaat in hoger beroep (en cassatie) nog om € 679.214. Met een per 31-12-13 resterende vermogen van € 882.759, en grotere liquiditeiten, bleef voor TVN voldoende vermogen om in staat te worden geacht haar eventuele verplichtingen t.a.v. hetgeen SNCU vorderde, te kunnen voldoen. Dan gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting resp. is onbegrijpelijk gemotiveerd Hofs oordeel dat het 2013-dividend besluit als bestuurders goedkeuren bestuurdersaansprakelijkheid van [eisers 1 + 3] als mede-bestuurder van TVN oplevert.”
\nDe par. 10.C onder 7 vermeldt: “In het licht van die species regel van art. 2:216 BW, m.n. lid 2, vult die species regel behoudens uitzonderingen de onrechtmatige daad in welk geldt t.a.v. zodanige situatie.” Dat hier met “zodanige situatie” wordt gedoeld op de in art. 2:216 lid 2 BW bedoelde goedkeuring door het bestuur van een specifiek besluit tot dividenduitkering blijkt o.a. uit par. 10.C onder 6 over hetgeen “ [eisers 1 + 3] en [betrokkene 1] t.t.v. het besluit 2013-dividend [hebben] bezien” met betrekking tot “de bekende verplichtingen van TVN”, etc. Zie ook o.a. par. 10.C onder 3: “Bestuurders hebben t.t.v. het besluit tot 2013-dividend de in art. 2:216 BW vereiste liquiditeitstest gedaan”, etc.
\nSchriftelijke repliek, nr. 29: “SNCU gaat niet in op de klacht 10.B.2 op in dat de toets van 2:216 lid 2 BW als species hier invulling geeft aan de meer algemene onrechtmatige daad norm, voor bestuurders neergelegd in het arrest Ontvanger\\ […] . Vergelijkbaar als de Pauliana de onrechtmatige daad invult voor situatie van (naderende) insolventie te kennen uit de uitspraak van de Hoge Raad in ABNAMRO/Van Dooren I.”
\nZie par. 10.A. Vgl. ook de toelichting in par. 10.C. onder 3, laatste zin, 4 en 5.
\nDie naar het hof daar noteert “ook volgens partijen de hier toepasselijke maatstaf behelst”, en welke rov. 3.4 het onderdeel ook niet specifiek lijkt te bestrijden (het gaat daarin immers om “m.n. 3.8”).
\nZie de schriftelijke repliek, nr. 29, par. 10.B onder 2 duidend en kennelijk aansluitend op par. 10.C onder 7. Erg duidelijk is het niet wat daar staat, zoals dus ook blijkt uit de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 9.6.
\nDit geldt dus ook in het hypothetische geval waarin de in nr. 3.59 genoemde onjuiste premisse niet ten grondslag had gelegen aan het onderdeel, en Vlimo c.s. dit kennelijke betoog niettemin hadden aangevoerd.
\nZie noot 121 hiervoor.
\nDe par. 10.D onder 1 verwijst naar de memorie van grieven, nrs. 25, 31-32, 42-56, 97 e.v., 103. In par. 10.B, laatste alinea en par. 10.D onder 2 wijzen Vlimo c.s. op hun “relevante (tegen)bewijsaanbiedingen” en verwijzen zij verder naar het gestelde in par. 5.D (“Middel 3 onder D”). Zie ook de toelichting in par. 10.C onder 9. Een duidelijke, van onderdeel 3, te onderscheiden, klacht over het passeren van het (tegen)bewijsaanbod bevat onderdeel 8 m.i. niet.
\nZie in deze zin ook de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 9.2 onder (1).
\nZie in deze zin ook de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 9.2 onder (2). Voor zover in par. 10.B onder 3 sub 4 een rechtsklacht schuilt (zie de laatste zin, geciteerd in noot 122 hiervoor), is deze al behandeld in nrs. 3.56-3.60.
\nIn de andere vindplaatsen genoemd in par. 10.D onder 1 sub 1-3 (memorie van grieven, nrs. 31-32, 42-56, “97 e.v.”, 103) lees ik daarover niets.
\nOverigens blijft dit laatste ook in cassatie onduidelijk. Zie de schriftelijke repliek, nr. 30 onder meer over (“aan diverse derden”).
\nZie ook de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 9.3. Daarop komt nauwelijks tot geen respons in de schriftelijke repliek, nr. 30.
\nDat sluit evenmin aan op wat Vlimo c.s. er nu van proberen te maken in het onderdeel onder 1.
\nVoor de vindplaats van deze stelling wordt in par. 10.D. onder 1 sub 1 en 3 kennelijk verwezen naar de memorie van grieven, nrs. 31-32, 42-56 en 103.
\nDat Vlimo c.s. hiervan uitgaan is o.m. af te leiden uit par. 10.B onder 3 sub 4 laatste zin: “Dan gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting resp. is onbegrijpelijk gemotiveerd Hofs oordeel dat het 2013-dividend besluit als bestuurders goedkeuren bestuurdersaansprakelijkheid van [Vlimo] c.s. als mede-bestuurder van TVN oplevert.”
\nVoor de vindplaats van deze stelling wordt in par. 10.D onder 1 sub 2 kennelijk verwezen naar de memorie van grieven, nrs. “97 e.v.” De stelling ‘matcht’ m.i. vooral met nr. 101 van de memorie van grieven: “[Vlimo] c.s. wijzen erop dat Ruitenburg niet een zgn. afkeurende verklaring heeft opgenomen, maar een onthouding van een oordeel. Zo’n verklaring zou eerder inhouden dat de accountant tot het oordeel is gekomen dat de verantwoording niet voldoet aan de eraan te stellen eisen.”
\nVgl. de memorie van grieven, nrs. 99-100.
\nZie ook de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 9.6.
\nPar. 11.A vermeldt: “[h]et Hof heeft de regels van oorzakelijk verband niet in acht genomen”.
\nDe toelichting in par. 11.C onder 2 lijkt dit te suggereren: “Vervolgens komt het aan op het bezien wat voldoende verband heeft met de vastgestelde verweten gedraging. In deze in dat niet gebeurd. Dividend uitkeren, met vermogen genoeg resterende, is niet onrechtmatig. Zou onbetaald blijven dan is dat niet veroorzaakt door het uitkeren van het dividend. (…)” Zie ook de in par. 11.B onder 3 sub 1 weergegeven stelling van Vlimo c.s.
\nIn par. 11.D onder 1 wordt verwezen naar nrs. 70-76 van de memorie van grieven (uit grief 8 op p. 21-22, getiteld “Schadevergoeding, schadevergoedingsregels miskend door Rechtbank”), waarin daarover slechts summier wat is aangevoerd door Vlimo c.s. (zie met name in nr. 72 onder 2). In de vindplaatsen waarop par. 11.D onder 2 wijst (memorie van grieven, nrs. 31, 34-36, 42-56, 57) lees ik geen daarop toegesneden weerspreking.
\nZie HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1078, rov. 3.1.2.
\nZie ook o.a. annotator P. van Schilfgaarde in nr. 7 bij HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 vanwege rov. 4.3-4.4, daarbij het weten of behoren te begrijpen van een bestuurder dat de vennootschap als gevolg van zijn handelen niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en de schuldeiser geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade vertalend als: “(…) het vereiste weten of begrijpen van het causaal verband tussen het niet nakomen van de verplichting door de vennootschap en de door [de schuldeiser, A-G] geleden schade”.
\nOok uit de genoemde verwijzing naar grief 8, geciteerd weergegeven in par. 11.D onder 1, blijkt dit m.i. niet.
\nZie noot 142 hiervoor.
\nDe par. 11.D onder 1 bevat een citaat uit de memorie van grieven, nrs. 70-76 (grief 8), terwijl in par. 11.D onder 2 wordt verwezen naar de memorie van grieven, nrs. 31, 34-36, 42-46 en 57. In par. 11.B, laatste alinea en 11.D onder 3 wijzen Vlimo c.s. op hun “relevante (tegen)bewijsaanbiedingen” en verwijzen zij verder naar het gestelde in par. 5.D (“Middel 3 onder D). Een duidelijke, van onderdeel 3, te onderscheiden, klacht over het passeren van het (tegen)bewijsaanbod bevat onderdeel 9 m.i. niet.
\nDat het oordeel niet onbegrijpelijk is in het licht van de stelling onder 1 (geen schade door dividendbesluit) volgt reeds genoegzaam uit de bespreking van de klacht in par. 11.B onder 1 (onderdeel 9) en de onderdelen 2 en 8. De stelling onder 2 (geen schade door de gestelde betalingsonwil, want geen doorslaggevende stem in TVN en dus geen betalingsonwil) faalt in lijn met het reeds besprokene bij onderdeel 7. De stelling onder 3 (voornemen tot consignatie) betreft in wezen een herhaling van onderdeel 5, terwijl de stellingen onder 4 en 5 de omvang van de betalingsverplichting van TVN betreffen, waarover de bespreking van onderdeel 4.
\nZie par. 12 onder 2.