Te wijzen valt op het al kort genoemde Logidex-arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad (zie onder 5.25). In die zaak ging het erom of Logidex, een bedrijf dat leerwerkplekken regelt voor mbo-leerlingen, aan de cao was gebonden doordat zij uitzendovereenkomsten zou sluiten met de betreffende leerlingen. De Hoge Raad overwoog, onder verwijzing naar het arrest Hesseling/Ombudsman, dat bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, als maatstaf heeft te gelden of de werkzaamheden van de stagiair naar de bedoeling van partijen zozeer zijn gericht op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring van de stagiair dat van een arbeidsovereenkomst niet kan worden gesproken. Dat sluit echter niet uit dat sprake is van voor de werkgever productieve arbeid: inherent aan stages is immers dat er (deels) productieve arbeid wordt verricht.
\n7.5 In dit verband wijs ik nog op de conclusie voor Hesseling/Ombudsman, waarin A-G Biegman-Hartogh schreef: “Zou men – enerzijds – te gemakkelijk aannemen dat een stage-overeenkomst geen arbeidsovereenkomst is, dan loopt men wellicht het gevaar van ontduiking van arbeidsrechtelijke voorschriften doordat dan (echte) arbeidsovereenkomsten met jonge werknemers in de vorm van een stage-overeenkomst worden gehuld. Zou men echter – anderzijds – iedere stage-overeenkomst zonder meer (mede) als een arbeidsovereenkomst beschouwen met alle rechtsgevolgen vandien, dan zou dit een ongunstige invloed op het leer-aspect van de stage kunnen hebben. Bovendien zou zich dit als een boemerang tegen stagiairs kunnen keren in dier voege dat werkgevers ervan zouden worden weerhouden aspirant-werknemers in hun bedrijf toe te laten om er de voor hun vak of beroep noodzakelijke praktijkervaring te laten opdoen.”
\n7.6 Als hoofdregel zal dan ook moeten worden aangenomen dat een stageovereenkomst géén arbeidsovereenkomst is. Er kan echter toch sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, als het zwaartepunt van de stage duidelijk en voor het overgrote deel bij het verrichten van productieve arbeid ligt, in plaats van op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring van de stagiair.
\nPersoonlijke arbeidsverrichting?
\n7.7 De eis dat de arbeid persoonlijk moet worden verricht, volgt niet uit art. 7:610 BW maar uit art. 7:659 lid 1 BW. Daarin is bepaald dat een werknemer zich alleen maar kan laten vervangen door een ander indien de werkgever daarmee instemt. De eis van persoonlijke arbeidsverrichting heeft de afgelopen tijd steeds meer aandacht gekregen, doordat in contracten wordt opgenomen – in bepaalde gevallen kennelijk met het oog om de kwalificatie als arbeidsovereenkomst te ontlopen – dat de werker zich te allen tijde mag laten vervangen (een ‘vrije vervangings-clausule’). Daardoor zijn er verschillende procedures geweest waarin de feitenrechter moest beoordelen of een dergelijke clausule tot gevolg had dat géén sprake was van een arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld in Deliveroo-zaken en verschillende zaken die door pakketbezorgers zijn aangespannen tegen PostNL. Zie hierover nader onder 9.61-9.63.
\n7.8 Het is voor discussie vatbaar of de eis van persoonlijke arbeidsverrichting een sub-element is van het criterium ‘arbeid’ of van het criterium ‘gezagsverhouding’. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad lijkt het eerste te volgen. Bartens stelt voor om bij de beoordeling van de ‘vrije vervangings-clausule’ meer te kijken naar het al dan niet bestaan van een ondernemingsmodel bij de werker. Dan fungeert de eis van persoonlijke arbeidsverrichting meer als een gezichtspunt bij de beoordeling van de vraag of voldaan is aan het gezagscriterium.
\n7.9 Verschillende auteurs hebben bepleit om de verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten als noodzakelijk element voor een arbeidsovereenkomst, zo niet te laten vervallen, dan op zijn minst zeer kritisch te benaderen.
\n7.10 De commissie-Boot – die in opdracht van de Staatssecretaris van Financiën in het kader van de Wet DBA onderzoek heeft ingesteld naar de juistheid van door de belastingdienst beoordeelde (model)overeenkomsten voor de kwalificatie als zelfstandige – schreef in haar rapport uit 2016 dat het niet juist is om ervan uit te gaan dat als een contract een ‘vrije vervangings-clausule’ bevat, dús geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst. Het kabinet leek zich hierbij aan te sluiten. In reactie op het rapport van de commissie constateerde de staatssecretaris dat ‘(aan de onderkant van de arbeidsmarkt) relatief gemakkelijk buiten dienstbetrekking kan worden gewerkt als maar voldaan wordt aan het criterium ‘vrije vervanging’ terwijl (veelal aan de bovenkant van de arbeidsmarkt) men geacht wordt in dienstverband te werken zodra er sprake is van een ‘gezagsverhouding’.’ Deze criteria zijn toe aan herijking, schreef de staatssecretaris.
\n7.11 Naar mijn mening is het onjuist om de verplichting de arbeid persoonlijk te verrichten te beschouwen als een element van de kwalificatie als arbeidsovereenkomst. Dat volgt al uit het feit dat art. 7:610 BW deze eis niet stelt (overigens gold in het BBA 1945, zoals dat gold tot de inwerkingtreding van het Wwz-ontslagrecht, bij de ontslagbescherming van de kleine zelfstandige wél het vereiste dat de arbeid persoonlijk verricht moest worden). De verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting is opgenomen in Afdeling 7 van Titel 7.10, waarin enkele bijzondere verplichtingen van de werknemer zijn opgenomen. Het gaat dus om een zelfstandige verplichting die op de werknemer rust, net als bijvoorbeeld de verplichting van de werknemer om zich te houden aan bepaalde voorschriften van de werkgever (art. 7:660 BW) of van een zieke werknemer om mee te werken aan zijn re-integratie (art. 7:660a BW). Dit betekent dat áls sprake is van een arbeidsovereenkomst, dat dán geldt dat de werknemer verplicht is om de arbeid persoonlijk te verrichten.
\n7.12 Deze uitleg sluit ook aan bij de wetsgeschiedenis van de Wet op de arbeidsovereenkomst. Daarin is te lezen dat de bepaling een einde zal maken aan ‘het in sommige streken des lands bestaande gebruik, dat maaiers, die arbeidsovereenkomsten aangaan, zelf slechts een deel van den bedongen arbeid verrichten en zich in dien arbeid door derden doen bijstaan, zonder daarvoor ’s werkgevers toestemming te vragen’. En in de memorie van antwoord is vermeld dat ‘de werkgever, die een arbeider in dienst neemt om zekeren arbeid voor hem te verrichten, […] recht [heeft] op de algeheele vervulling door dien arbeider van den bedongen arbeid’ en dat ‘(s)lechts wanneer de werkgever zijne toestemming verleent, het den arbeider vrij [moet] staan zich bij het verrichten van den arbeid de hulp van een derde te verzekeren’. Ook hier wordt dus het bestaan van een arbeidsovereenkomst verondersteld, en, daarvan uitgaande, de verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting gestipuleerd.
\n7.13 De bepaling is, na redactionele wijziging, overgenomen in titel 7.10 NBW (art. 7:659 lid 1 BW). De memorie van toelichting vermeldt bij deze bepaling het volgende: ‘Dit artikel komt overeen met het huidige artikel 1639a. (…) In het systeem van het Nieuw Burgerlijk Wetboek vormt de bepaling een uitwerking van artikel 30 van Boek 6 dat bepaalt dat een ander dan de schuldenaar de verbintenis kan nakomen tenzij haar inhoud of strekking zich daartegen verzet. Het artikel is momenteel bijvoorbeeld van belang voor de duiding van contracten, bijvoorbeeld met oproep- en afroepkrachten, waarbij overeengekomen is dat de kracht zich door een derde mag laten vervangen, in die zin dat zo’n afspraak niet in de weg hoeft te staan aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst.’ Dit is in lijn met de hiervoor uiteengezette strekking van de bepaling.
\n7.14 Uit het voorgaande volgt dat een ‘vrije vervangings-clausule’ op zichzelf niet in de weg staat aan de kwalificatie als arbeidsovereenkomst; de verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten is daarvoor namelijk geen vereiste. Met zo’n clausule wordt miskend dat een arbeidscontract niet alleen een vermogensrechtelijke kant heeft, maar ook een persoonlijke kant, zoals al te lezen is in het Ontwerp van Drucker. Bij de persoonlijke kant van de arbeidsovereenkomst noemt Heerma van Voss de betekenis van het werk voor het zelfrespect, de mogelijkheden tot ontplooiing, de dagelijkse besteding van uren en de afhankelijkheid van de inkomsten van de werknemer en zijn of haar eventuele gezinsleden. Dit sluit ook aan bij de bevindingen van de WRR.
\n7.15 Wel kan een vrije-vervangingsclausule in bepaalde gevallen een gezichtspunt opleveren bij de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding. Ik zal daarop nader ingaan onder 9.60 e.v.
\n8Loon Elke tegenprestatie 8.1 De Hoge Raad heeft loon omschreven als de vergoeding door de werkgever verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid. Loon is dus de overeengekomen tegenprestatie voor de arbeid.
\n8.2 Deze tegenprestatie hoeft niet te bestaan uit geld en kan onder het minimumloon liggen. Zelfs een zeer geringe vergoeding kan als loon kwalificeren, zo volgt uit het Vakkenvuller-arrest. De fiscale kamer van de Hoge Raad overwoog in dat arrest het volgende over een (volledig arbeidsongeschikte) vakkenvuller die € 0,80 bruto per uur verdiende voor de drie halve dagen per week dat hij werkzaam was: “3.5.2 Belanghebbende staat tot Albert Heijn in een privaatrechtelijke dienstbetrekking indien er tussen hen een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610, lid 1, van het BW bestaat. Daartoe is onder meer vereist dat de werkgever een verplichting tot loonbetaling heeft (zie HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, LJN BP3887, BNB 2011/205).
\nHet middel betoogt terecht dat het bestaan van die verplichting niet afhankelijk is van de hoogte van de beloning. Het hiervoor in 3.2.2 bedoelde andersluidende oordeel van de Centrale Raad geeft daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip werknemer.”
\n8.3 Gebruikelijk is dat de tegenprestatie wordt ontvangen van de werkgever, maar dat is strikt genomen niet vereist: het gaat erom dat de werkgever zich tot de prestatie heeft verplicht.
\nBenaming niet van belang 8.4 Niet van belang is de naam die partijen aan deze tegenprestatie hebben gegeven. Onverschuldigde betalingen (zoals een ‘extraatje’) vormen geen loon in de zin van art. 7:610 BW. Daadwerkelijke onkostenvergoedingen zijn evenmin loon.
\n8.5 Op de vraag of publiekrechtelijke uitkering en/of een daarmee verbonden premie in het kader van een participatieplaats civielrechtelijk als loon kan kwalificeren, ga ik nader in bij de bespreking van het cassatiemiddel (onder 11.41-11.42).
\n9Gezag ‘In dienst van’ 9.1 Het oorspronkelijke ontwerp van Drucker uit 1894 bepaalde niet dat de arbeid ‘in dienst van’ moest worden verricht en bevatte ook overigens geen afzonderlijk gezagscriterium. Volgens Drucker was het overbodig een dergelijk criterium in de omschrijving van de arbeidsovereenkomst op te nemen, omdat dit in de beschikbaarstelling van arbeidskracht aan de werkgever besloten ligt. Iedere arbeider die zich gedurende zekere tijd tegen loon ‘ter beschikking stelt’ van een werkgever, viel onder zijn oorspronkelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. In de jaren ’70 is door verschillende auteurs weer teruggegrepen op deze definitie van Drucker.
\n9.2 In het uiteindelijke wetsvoorstel van 1907 is het begrip ‘beschikbaar stellen van arbeidskracht’ vermeden, onder meer omdat hiermee de arbeidsovereenkomst ten opzicht van de aanneming van werk niet scherp wordt begrensd. Volgens de memorie van toelichting is het karakteristieke verschil tussen de arbeidsovereenkomst en de aanneming van werk daarin gelegen, dat krachtens de eerste arbeid wordt verricht in dienst van de werkgever, wat niet het geval is krachtens de tweede. ‘De verhouding van ondergeschiktheid, het gezagselement, bij de eerste op den voorgrond tredende, ontbreekt bij het tweede geheel’, zo is te lezen. Het economisch verschil tussen de aanneming van werk en de arbeidsovereenkomst ‘heeft tot gevolge dat bij de arbeidsovereenkomst de werkgever gezag, leiding en toezicht moet houden gedurende den arbeid. Juridisch is dit element derhalve in de omschrijving onmisbaar, vandaar dat bij de arbeidsovereenkomst de arbeid in dienst van den werkgever moet zijn verricht.’ 9.3 Algemeen wordt aangenomen dat de woorden ‘in dienst van’ het meest onderscheidende criterium bevatten voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Eveneens algemeen wordt aangenomen dat dit element gelijk te stellen is met de aanwezigheid van een gezagsverhouding. Ook de Hoge Raad spreekt van gezag (zie onder 5.5).
\n9.4 De vraag of sprake is van een gezagsverhouding, is ook het cruciale punt bij het onderscheid met de overeenkomst van opdracht, en dus beslissend voor de vraag of sprake is van werknemer of van een zzp’er. Zoals besproken, heeft het antwoord op die vraag niet alleen juridische maar ook fiscale en sociaalverzekeringsrechtelijke consequenties (zie onder 3.23). Om te voorkomen dat een werker in juridische zin als een werknemer wordt aangemerkt maar in fiscale zin als een ondernemer, of andersom, is het van belang dat het civiele en het fiscale werknemersbegrip zoveel mogelijke op gelijke wijze wordt ingevuld.
\nInvulling gezagscriterium is problematisch 9.5 Al in 1997 schreef Van der Heijden dat de steeds verdere verzelfstandiging van werknemers in hun beroepsuitoefening leidt tot erosie van ‘ondergeschiktheid’ als het essentiële criterium van de arbeidsovereenkomst. Volgens hem zal het in toenemende mate moeilijk zijn om vast te stellen of er daadwerkelijk nog sprake is van uitgeoefende of uit te oefenen zeggenschap door de werkgever.
\n9.6 Dat het beantwoorden van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding heel lastig is, blijkt ook uit de moeilijkheden bij het ontwikkelen van een webmodule ten behoeve van het verkrijgen van een opdrachtgeversverklaring (zie onder 4.7-4.13). Het wordt bevestigd in de hierna te bespreken position papers over het gezagscriterium. Het blijkt bovendien uit de sterk uiteenlopende feitenrechtspraak. Het gezagscriterium vervult daarin steeds een sleutelrol. Het gezagscriterium ‘werkt niet’, zoals Kremer het kort samenvat: ‘het leidt tot veel onduidelijkheid, onzekerheid en discussie’.
\n9.7 Eén van de redenen dat het gezagscriterium – ingevuld als: instructiebevoegdheid – geen werkbaar criterium oplevert om te onderscheiden tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht, is dat ook in geval van een overeenkomst van opdracht de opdrachtgever een instructiebevoegdheid heeft (art. 7:402 lid 1 BW). Dit is ook zo overwogen in Groen/Schoevers.
\n9.8 Daarbij komt dat zolang het financieel zoveel aantrekkelijker is om te werken als zelfstandige c.q. om een zelfstandige in te schakelen voor het werk, elke poging tot afbakening in feite neerkomt op water naar de zee dragen. Elke vorm van afbakening aan de hand van bepaalde criteria zal ertoe leiden dat naar nieuwe manieren voor ontwijking wordt gezocht, zo schrijft Pennings. En Duk merkt op, onder verwijzing naar de dissertatie van Koopmans, dat meer materiële definities geen panacee leveren voor oneigenlijk gebruik van de huidige definitie. Om die reden zal naar mijn mening niet zozeer moeten worden gezocht naar ‘harde criteria’, maar eerder naar algemene gezichtspunten.
\nCiviele rechtspraak van de Hoge Raad over gezagsverhouding 9.9 De civiele kamer van de Hoge Raad heeft zich in meerdere uitspraken uitgelaten over de vraag wanneer sprake is van een gezagsverhouding. Uit het Stripteasedanseres-arrest (1962) volgt dat het enkele feit dat de danseres haar werkzaamheden op de daarvoor door de opdrachtgever bepaalde tijden diende te verrichten, niet leidt tot een gezagsverhouding nu de opdrachtgever verweerster geen enkele zeggenschap had over de wijze waarop de danseres haar werkzaamheden verrichtte.
\n9.10 In het Imam-arrest overwoog de Hoge Raad dat het feit dat de werkgever ten aanzien van de werkzaamheden zelf geen instructiebevoegdheid heeft, niet uitsluit dat met betrekking tot overige aspecten van de contractuele relatie (werktijden, het opnemen van vakantiedagen en dergelijke) sprake is van een gezagsverhouding.
\n9.11 Ook het enkele feit dat iemand een zekere vrijheid had om al dan niet op zijn werk te verschijnen, brengt nog niet mee dat een gezagsverhouding ontbreekt, als feitelijk wel instructies worden gegeven over de inhoud van het werk, zo volgt uit het arrest Vakantiewerker bollenkweker (1994).
\n9.12 Ook in Groen/Schoevers (1997) is ingegaan op de gezagsverhouding. Overwogen werd dat het bestaan van een gezagsverhouding besloten ligt in de zinsnede 'in dienst van de andere partij' in art. 7:610 BW, en dat de omstandigheid dat Groen op vastgestelde tijden aanwezig diende te zijn en door Schoevers gegeven richtlijnen diende te respecteren, in het licht van de overige omstandigheden door de rechtbank terecht onvoldoende zijn geacht om een gezagsverhouding aan te nemen. Daarbij heeft de rechtbank kennelijk en met juistheid mede van betekenis geacht dat ook in geval van een overeenkomst van opdracht de opdrachtgever bevoegd is de opdrachtnemer aanwijzingen te geven, zo overwoog de Hoge Raad.
\n9.13 In het arrest MCE/Edelenbos (1998) werd overwogen dat uit de enkele omstandigheid dat de werktijden van Edelenbos (werkzaam als zangeres in een motel) contractueel waren vastgelegd, niet kan worden afgeleid dat sprake is van een gezagsverhouding; daarvoor zou ‘tenminste vereist zijn’ dat het motel ‘enigerlei zeggenschap had bedongen over de wijze waarop Edelenbos haar werkzaamheden op die overeengekomen tijden diende te verrichten’.
\n9.14 Uit deze uitspraken kan het volgende worden afgeleid. Een gezagsverhouding vereist ‘enigerlei zeggenschap’ over de verrichte werkzaamheden, maar die zeggenschap hoeft niet noodzakelijkerwijs gericht te zijn op de inhoud van het werk. Het op vastgestelde tijden aanwezig moeten zijn betekent ook niet per se dat sprake is van een gezagsverhouding. Maar andersom hoeft een zekere vrijheid om op het werk aanwezig te zijn, ook niet te betekenen dat géén gezagsverhouding aanwezig is. Kort gezegd: de rechtspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad geeft blijk van een ruime opvatting over de invulling van het gezagsbegrip. Daarbij wordt de lat voor een gezagsrelatie niet heel hoog gelegd.
\n9.15 Ook volgt hieruit dat in de rechtspraak van de Hoge Raad niet één element doorslaggevend is voor het bestaan van een gezagsverhouding, en dat ook niet kan worden gezegd dat in ieder geval aan bepaalde eisen moet zijn voldaan. Toch zou ik ook voor wat betreft het gezagscriterium niet willen spreken over een ‘holistische weging’’. Ik schreef al dat dit begrip weinig toevoegt en alleen maar verwarring wekt (zie onder 6.4-6.9). Het is inzichtelijker om te zeggen dat gezag zich op verschillende manieren kan manifesteren.
\nFiscale rechtspraak van de Hoge Raad over gezagsverhouding 9.16 In het arrest Appelplukkers (1997) werd overwogen dat de opvatting dat vrijheid van komen en gaan bij werknemers altijd van belang is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding, niet juist is, met name niet indien het niet gaat om slechts incidenteel en gedurende zeer korte tijd te verrichten arbeid. Het oordeel van het hof dat de appelplukkers in privaatrechtelijke dienstbetrekking werkzaam waren, gaf niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
\n9.17 Uit het fiscale Prostituees-arrest (2014) volgt dat het feit dat geen specifieke handelingen aan een werker worden opgedragen en in zoverre dus sprake is van vrijheid bij de beroepsuitoefening, niet in de weg hoeft te staan aan de aanwezigheid van een gezagsverhouding.
\n9.18 In het Kriterion-arrest (2015) werd een gezagsverhouding aanwezig geacht tussen een studentenvereniging en de leden, die werkten in een door de vereniging geëxploiteerde bioscoop met café. Overwogen werd onder meer het volgende: “2.2.2. Het Hof heeft daaromtrent – samengevat – overwogen dat de verhouding tussen belanghebbende en de leden met name wordt bepaald door het binnen de onderneming van belanghebbende geldende organisatorische kader. Dit kader is onder meer neergelegd in de statuten, een reglement, een bestuursformat, een handboek “wie wat waar” en beleidsplannen. De leden vervullen als het ware twee rollen binnen belanghebbende, aldus het Hof. In de eerste plaats de rol van (mede) beleids-/kaderbepalers en in de tweede plaats de rol van degenen die – gegeven het in de onderneming van belanghebbende geldende organisatorische kader en vastgesteld beleid – daadwerkelijk de werkzaamheden dienen te verrichten die noodzakelijk zijn om de onderneming van belanghebbende draaiende te houden. In de laatste hoedanigheid is naar het oordeel van het Hof sprake van een gezagsverhouding tussen belanghebbende als werkgever en de leden als werknemers. Daaraan doet niet af dat een lid ook binnen de onderneming functioneert als stemgerechtigde (mede) beleids-/kaderbepaler. Belanghebbende is namelijk bevoegd, en maakt van deze bevoegdheid ook gebruik, om aanwijzingen (dan wel instructies) te geven over de wijze waarop de werkzaamheden in de onderneming van belanghebbende door een lid moeten worden uitgevoerd. De leden zijn gehouden de door belanghebbende (binnen het organisatorische kader) geformuleerde aanwijzingen op te volgen, aldus nog steeds het Hof.
\n2.2.3.
\nTegen het onder 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof keert zich het eerste middel.
\n2.3.
\nHet middel faalt. ’s Hofs oordeel dat tussen belanghebbende en de leden die in de onderneming van belanghebbende werkzaamheden verrichten, een gezagsverhouding bestaat zoals is vereist voor het aannemen van een dienstbetrekking, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 12 september 2014, nr. 13/03636, ECLI:NL:HR:2014:2653, BNB 2014/235). (…).”
\n9.19 Net als uit de rechtspraak van de civiele kamer, valt ook uit deze fiscale arresten af te leiden dat gezag zich op diverse manieren kan manifesteren. In de literatuur wordt wel aangenomen dat in de fiscale rechtspraak meer nadruk wordt gelegd op de organisatorische inbedding van de werkzaamheden dan in de civiele rechtspraak (en dan met name of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van de werkverschaffer vormen), en dat hiermee aansluiting is gezocht bij de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep. Zie ook het Kriterion-arrest, waaruit in de vorige alinea is geciteerd. Anderzijds is ook te lezen dat in fiscale zaken meer nadruk ligt op het materiële gezagscriterium (het instructierecht ten aanzien van de inhoud van het werk), en dat een gezagsrelatie niet snel wordt aangenomen als enkel sprake is van formeel gezag (organisatorische aanwijzingen). Al met al is het beeld daarmee niet heel duidelijk. Wel is te constateren dat in de rechtspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad nog niet naar voren is gekomen of wordt aangesloten bij het criterium ‘organisatorische inbedding’.
\nRechtspraak van de Centrale Raad van Beroep over gezagsverhouding 9.20 Vanouds is in de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep bij de vraag of sprake is van een dienstbetrekking, het accent gelegd op de vraag of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering. Als dat het geval is, is dat een belangrijke factor om een gezagsverhouding aan te nemen. Van den Berg schrijft in haar dissertatie (2011) dat de Centrale Raad van Beroep bij de gezagsverhouding met name het werkinhoudelijke aspect voor ogen heeft. In gevallen waarin de bevoegdheid tot het geven van werkinhoudelijke instructies moeilijk aantoonbaar is, kunnen werkdisciplinaire aspecten, zoals ‘het wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering’ een aanwijzing zijn voor een gezagsverhouding. Hierbij kan een rol spelen of de werkzaamheden van de werker ook door andere, ‘echte’ werknemers worden verricht.
\n9.21 Said heeft in het kader van haar promotieonderzoek onderzocht op welke wijze de kwalificatie van de arbeidsrelatie in het arbeidsrecht, socialezekerheidsrecht en fiscaal recht geschied en in hoeverre daarbij sprake is van een uniforme toetsing van art. 7:610 BW. Aan de hand van een onderzoek van 118 rechterlijke uitspraken, voornamelijk socialezekerheidsrechtelijk (100 uitspraken) en deels fiscaal (18 uitspraken), komt Said tot een vijftal gezichtspunten die een rol kunnen spelen bij de vraag of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering uitmaken: (i) is sprake van het verrichten van kernactiviteiten; (ii) hebben de werkzaamheden een structureel karakter; (iii) wat is het organisatorisch kader waarbinnen de werkzaamheden werden verricht; (iv) wat is het belang van de werkzaamheden (waarmee is bedoeld: het belang van de werkverschaffer bij een correcte uitvoering van de werkzaamheden) en (v) wat is de verhouding tot werknemers binnen de organisatie.
\nEuropese rechtspraak over gezagsverhouding 9.22 Uit het arrest FNV Kiem (2014, zie ook onder 5.60) volgt dat iemand geen zelfstandige is als hij (i) onder leiding van zijn werkgever handelt voor wat betreft de vrijheid om zijn tijdschema van de plaats en de inhoud van zijn werk te kiezen, (ii) hij niet deelt in de commerciële risico’s van de werkgever en (iii) hij tijdens de duur van de arbeidsverhouding is opgenomen in de onderneming waarmee hij een economische eenheid vormt. Hieruit volgt dat om als zelfstandige te kwalificeren, de werker óók handelingsvrijheid moet hebben ten aanzien van de inhoud van het werk. Bovendien blijkt dat het Hof van Justitie niet alleen kijkt naar het ‘onder leiding werken’, maar ook naar de organisatorische inbedding én de economische realiteit (het al dan niet delen in de economische risico’s van de werkverschaffer) daarbij betrekt.
\n9.23 Over het delen in de commerciële risico’s van de werkgever werd in het arrest Agegate (1989) het volgende overwogen: “36 De vraag of een bepaalde verhouding niet als een dergelijke arbeidsverhouding kan worden aangemerkt, moet van geval tot geval worden beantwoord aan de hand van alle elementen en omstandigheden die de verhouding tussen de partijen kenmerken, zoals het delen in het commerciële risico van de onderneming, de vrijheid om zijn eigen werktijden te bepalen en zijn eigen assistenten aan te nemen. In elk geval is het enkele feit dat iemand met een „aandeel\" (share) wordt beloond en dat zijn beloning eventueel op collectieve grondslag wordt berekend, niet van die aard, dat hij daardoor zijn hoedanigheid van werknemer verliest.”
\n9.24 De ‘vrijheid om eigen assistenten aan te nemen” gaat m.i. verder dan de eerder besproken ‘vrije vervangingsclausule’, nu dit meer neigt naar een zeker ondernemingsmodel van de werkende.
\n9.25 Verhulp verwijst in zijn position paper (zie hierna onder 9.37-9.38) naar het arrest Jany and others,maar dit arrest gaat over de vraag of de werkzaamheden van een prostituee gelden als het verrichten van diensten als zelfstandige, zulks in het kader van het vestigingsrecht voor degenen die uitsluitend als zelfstandige werkzaamheden verrichten. Het lijkt mij dan ook twijfelachtig of de overwegingen in het arrest rechtstreeks toepasbaar zijn voor de vraag of sprake is van een gezagsverhouding, hoewel het Hof van Justitie van de Europese Unie wel steeds meer opschuift naar een algemeen Europees werknemersbegrip (zie onder 5.61). In het arrest werd overwogen dat voor de vraag of de prostitutie door de dienstverrichter zelfstandig wordt beoefend, drie cumulatieve criteria gelden, namelijk of het werk wordt verricht ‘(i) zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning, (ii) onder zijn eigen verantwoordelijkheid, en (iii) tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald’.
\n9.26 In de recente Yodel Delivery-uitspraak verwijst het Hof onder meer naar het FNV Kiem-arrest en overweegt het dat onder bepaalde omstandigheden geen sprake is van een werknemer in EU-rechtelijke context (hier gaat het om de Arbeidstijdenrichtlijn) indien het de werkende, zoals in de voorgelegde casus, vrij staat: “– to use subcontractors or substitutes to perform the service which he has undertaken to provide;
\nVerder laat het Hof het – uiteraard – aan de nationale rechter om, aan de hand van een weging van alle relevante omstandigheden van het geval, te beslissen of aan deze criteria is voldaan.
\n9.27 Ik lees de Yodel Delivery-uitspraak zo, dat éérst moet worden nagegaan of geen sprake is van schijnzelfstandigheid (‘provided that, first, the independence of that person does not appear to be fictitious’), en of sprake is van ondergeschiktheid (provided that, second, it is not possible to establish the existence of a relationship of subordination between that person and his putative employer’), en daarna aan de hand van de concrete omstandigheden moet worden getoetst of inderdaad (geen) sprake is van een werknemer. Dit is tamelijk verwarrend, omdat die laatste toets niet los kan worden gezien van de eerste twee vragen (schijnzelfstandigheid en ondergeschiktheid). De uitspraak bevat geen nieuwe gezichtspunten voor de vraag wanneer (in weerwil van de afwezigheid van een gezagsverhouding toch) sprake is van schijnzelfstandigheid. Bennaars concludeert dan ook dat met de geformuleerde rechtsregel alle ruimte aan de nationale rechter wordt gelaten om, zelfs als aan alle vier omstandigheden is voldaan, toch tot de conclusie te komen dat sprake is van fictieve zelfstandigheid. Zij spreekt van ‘een gemiste kans van het Hof van Justitie om zich explicieter uit te laten over de gezagsverhouding’.
\n9.28 Said schrijft in haar annotatie bij het arrest dat ook rekening moet worden gehouden met de aard van de werkzaamheden. Wanneer in de aard van het werk besloten ligt dat de werker enige mate van vrijheid zal (moeten) hebben bij het ver- en inrichten van zijn werkzaamheden, dan moet er volgens haar minder gewicht toekomen aan de in Yodel Delivery geformuleerde omstandigheden. Arbeidsrechtelijke bescherming voor pakketbezorgers – maar ook voor (andere) platformwerkers – zou anders geheel buiten bereik komen te liggen. Naar mijn mening biedt de uitspraak hiertoe ook ruimte, nu de daarin genoemde omstandigheden met name gebaseerd lijken te zijn op de specifieke feiten van de betreffende bezorger (en op de door het Hof geherformuleerde vraag van de verwijzende Engelse rechter), en niet uitputtend lijken te zijn bedoeld.
\n9.29 Tot slot is in verband met Europese rechtspraak over de gezagsverhouding nog te noemen de conclusie van A-G Spuznar in de Uber- en UberPop-zaken. Overigens ging het in deze zaken om de mededingsrechtelijke vraag of Uber een vervoersdienst is of een technologiebedrijf. Het HvJ oordeelde in beide zaken dat het gaat om vervoersdiensten. Na geconstateerd te hebben dat Uber voorwaarden stelt aan de toegang tot de applicatie, dat voor vrijwel alle chauffeurs het rijden voor Uber de belangrijkste activiteit is, dat de chauffeurs worden beloond voor het rijden van veel ritten, waarmee in feite controle wordt uitgeoefend op de chauffeur en dat Uber via het algoritme de prijs vaststelt, schrijft Spuznar het volgende: “51. Daarmee oefent Uber controle uit op alle relevante aspecten van een stedelijke vervoersdienst: natuurlijk op de prijs, maar ook op de minimale veiligheidseisen door middel van voorafgaande eisen aan de chauffeurs en voertuigen, op de toegankelijkheid van het vervoersaanbod door de chauffeurs te stimuleren om op tijdstippen en plaatsen met grote vraag te werken, op het gedrag van de chauffeurs door middel van het beoordelingssysteem, en ten slotte op de mogelijke uitsluiting van het platform. (…) Uber oefent derhalve controle uit op de factoren die economisch relevant zijn voor de in het kader van het platform aangeboden vervoersdienst.
\n9.30 Met de laatste overweging is weliswaar duidelijk dat hiermee niet bedoeld is om een standpunt in te nemen over de vraag of sprake is van arbeidsovereenkomsten tussen Uber en de chauffeurs die voor haar werken (dat lag ook niet voor in deze zaken). Maar de conclusie is wel degelijk van belang voor het arbeidsrecht. Uit overweging 52 komt namelijk heel duidelijk naar voren dat in hedendaagse arbeidsrelaties op een andere manier invulling wordt gegeven aan de gezagsverhouding dan door middel van de traditionele wijze van gezagsuitoefening, maar dat dat niet betekent dat er geen instructies worden gegeven. Zoals eerder gezegd: gezagsuitoefening kan zich op verschillende manieren manifesteren. ‘Moderne gezagsuitoefening’ vindt plaats door financiële stimulansen en een beoordelingssysteem. Daarmee wordt in feite wordt door de constructie ‘heengeprikt’ en gekeken naar de economische realiteit. Dat is een inzicht dat ook van belang is bij de beoordeling van (met name) platformarbeid.
\nVan instructierecht naar organisatorische inbedding 9.31 In de literatuur is wel onderscheid gemaakt tussen een formeel en materieel gezagsbegrip. Het materiële gezagsbegrip ziet op het instructierecht van de werkgever ten aanzien van de inhoud van het werk. Het formele gezagsbegrip heeft betrekking op de werkdiscipline, in de zin dat de arbeidsrelatie een gebruikelijke organisatorische inbedding heeft gekregen.
\n9.32 Waar de rechter het gezagsbegrip aanvankelijk vooral uitlegde in het licht van de werkinhoud, is dit door de jaren heen meer opgeschoven naar de vraag of de werknemer is ingebed in de organisatie van de werkverschaffer. Ook in de literatuur wordt vrij algemeen aangenomen dat het zwaartepunt van de beoordeling ligt bij de inbedding in de organisatie, waarbij onder meer wordt verwezen naar het fiscale arrest Kriterion (zie onder 9.18). Tegelijkertijd wordt echter algemeen aangenomen dat het bij de vraag of sprake is van een gezagsverhouding, aankomt op een weging van een veelvoud aan factoren, die ieder op zichzelf niet beslissend hoeven te zijn.
\n9.33 Ook in het rapport van de Commissie-Boot wordt de organisatorische inbedding genoemd als een van de indicatoren voor een dienstbetrekking. Werkzaamheden die behoren tot de core business van een bedrijf met de in de regel bijbehorende organisatorische inbedding, wijzen in het algemeen op een dienstbetrekking.
\n9.34 Door Jansen en Loonstra is bepleit dat áls sprake is van een organisatorische inbedding van het werk, een rechtsvermoeden zou moeten gelden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. De werkverschaffer heeft dan de bewijslast dat er geen ‘werkdiscipline’ was en dus elke vorm van instructiebevoegdheid afwezig was. Jansen en Loonstra grijpen hiermee terug op de bewijsvermoedens die waren opgenomen in het Voorontwerp-Levenbach uit 1972.
\nPosition papers over gezagscriterium 9.35 Hiervoor kwam al kort aan de orde dat op verzoek van het ministerie van SZW een vijftal arbeidsrechtspecialisten is gevraagd om hun visie te geven op het gezagscriterium (zie onder 4.8). Het doel daarvan was verheldering geven in de wijze waarop de Belastingdienst moet beoordelen of sprake is van een overeenkomst van opdracht, of een arbeidsovereenkomst. Omdat alle specialisten uitgebreid zijn ingegaan op wat nu precies de knelpunten zijn bij de kwalificatievraag – in het bijzonder bij de beoordeling van het element gezag – zal ik kort ingaan op de door hen geschreven position papers.
\n9.36 Bootstelt in zijn position paper dat het echte probleem de rol van de partijbedoeling is en niet het gezagscriterium. Verder is hij van mening dat, wanneer je toch iets aan het gezagscriterium wilt doen, het meest bruikbaar is het criterium of het wel of niet om reguliere bedrijfsactiviteiten gaat. Dat zou kunnen inhouden dat wanneer, afgezien van kortdurende of incidentele arbeid, reguliere bedrijfsarbeid wordt verricht, dat in beginsel op basis van een arbeidsovereenkomst geschiedt, tenzij sprake is van een minimaal gebruikelijke beloning én de werkende meer vrijheid ten aanzien van (plaats, inhoud en tijden van) het werk geniet dan een gewone werknemer. Dit criterium werd van 1998-2000 ook gebruikt door het LISV, aldus Boot.
\n9.37 Ook Verhulp constateert in zijn position paper dat het gezagscriterium niet het werkelijke probleem is, maar een verkeerde lezing van Groen/Schoevers waardoor teveel accent op de partijbedoeling wordt gelegd. Dat accent is onjuist: de bedoeling van partijen ten aanzien van de contractsvorm is niet relevant voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ook wijst Verhulp erop dat veel professionele opdrachtgevers hun contracten zo opstellen, dat een papieren werkelijkheid wordt gecreëerd die lastig door de feiten te weerleggen is, bijvoorbeeld door het opnemen van een vervangingsclausule (zie ook onder …).
\n9.38 Volgens Verhulp bestaat de moderne gezagsrelatie niet zozeer uit de bevoegdheid van de werkgever om instructies te geven, maar uit het deel uitmaken van de organisatie van de werkgever en de toepassing van de door die organisatie uitgevaardigde regels en het aanvaarden van de daar geldende gebruiken en gewoonten. Verhulp stelt voor om – in lijn hiermee – aan te sluiten bij de rechtspraak van het HvJ (hij verwijst daarbij naar het arrest Jany and others, zie onder 9.25), waarin (alleen) geen sprake is van een gezagsverhouding als de werker arbeid verricht ’zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning, - onder zijn eigen verantwoordelijkheid, en - tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald’. Dit komt erop neer dat de organisatorische inbedding economisch wordt beoordeeld: de werker die zelf bij het uitoefenen van de werkzaamheden van de organisatie waarbinnen hij werkt niet een zelfstandig financieel risico loopt, zal snel als werknemer worden beschouwd.
\n9.39 Duk stelt voor om meer gebruik te maken van wettelijke vermoedens, zoals dat van art. 7:610a BW, dat erop neer komt dat ondergeschiktheid verondersteld mag worden als aan zekere kwantitatieve eisen is voldaan (vgl. onder 5.8 e.v.). Verder constateert hij dat de problemen rond de kwalificatievraag inherent zijn aan de sinds Groen/Schoevers vereiste ‘holistische benadering’ en de sterk uiteenlopende casuïstiek. Volgens hen kan de Hoge Raad niet of nauwelijks een uniformerende rol spelen, omdat de vraag of in een gegeven geval sprake is van een arbeidsovereenkomst leidt tot een gemengde beslissing, die aldus in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst.
\n9.40 Bennaars noemt vijf redenen waarom het element ‘gezag’ tot problemen kan leiden. In de eerste plaats is ook bij een overeenkomst van opdracht sprake van een instructiebevoegdheid van de opdrachtgever, zodat het al dan niet kunnen geven van instructies weinig onderscheidend vermogen heeft (zie ook onder 9.7). In dit kader merkt Bennaars op dat de begrippen ‘gezagsverhouding’ en ‘ondergeschiktheid’ uit de wettelijke definitie zijn afgeleid, maar daarin niet zijn opgenomen. In de wet staat immers ‘in dienst van’. Volgens haar geeft dat laatste begrip de mogelijkheid om óók rekening te houden met de vraag of betrokkene structureel binnen een arbeidsorganisatie functioneert en wie het economisch risico van de arbeid draagt. Die ruimte heeft de wetgever in 1907 ook voor ogen gestaan.
\n9.41 Verder pleit Bennaars ervoor om het criterium ‘gedurende zekere tijd’ te herwaarderen, ‘omdat het juist betekenis kan hebben in die gevallen waarin het gezagscriterium weinig reliëf heeft’. Als tweede reden voor het problematische karakter van het element gezagsverhouding noemt Bennaars de grote verscheidenheid aan arbeid, en daarmee de grote verscheidenheid aan de manier waarop gezag wordt uitgeoefend. Zo is bij platformarbeid sprake van ‘subtiele beloningssystemen’ en ‘ratingsystemen’ waarvan een disciplinerende invloed uitgaat. In de derde plaats wijst Bennaars erop dat de gezagsverhouding geen geïsoleerd element is, waarbij ze wijst op de veelheid aan factoren die naast de instructiebevoegdheid van belang kunnen zijn: de vrijheid van de werker ten aanzien van de werkindeling, het karakter van de beloning, het al dan niet rechtstreeks betaald worden, de mate waarin de werker ondernemersrisico draagt, de mate waarin de werker zelf voor grond- en hulpstoffen en hulpmiddelen zorgdraagt, doorbetaling bij vakantie, ziekte en verlof, de mate waarin naast de overeengekomen werkzaamheden andere werkzaamheden worden verricht, het incidentele dan wel structurele karakter van de werkzaamheden, de eventuele inhouding van sociale premies en loonbelasting en een eventuele afdracht van btw.
\n9.42 Bij het wegen van al deze variabelen bepleit Bennaars dat het element ‘instructiebevoegdheid’ in sterke mate gekoppeld zou moeten zijn aan (i) het al dan niet incidentele karakter van het werk, en (ii) de wijze waarop het ondernemersrisico is verdeeld. Bij de weging van loon- en betalingsmodaliteiten zou een rol moeten spelen op wiens initiatief de constructie tot stand is gekomen en de maatschappelijke positie van partijen. In de vierde plaats wijst Bennaars erop dat de definitie van de arbeidsovereenkomst uit min of meer open criteria bestaat, die voor uitleg vatbaar zijn en waarvan de invulling rechtersrecht en dus casuïstisch is. Als vijfde omstandigheid waarom het element ‘gezag’ als onderscheidend criterium tot problemen kan leiden, bespreekt ze dat de civiele definitie van de arbeidsovereenkomst leidend is voor de sociale zekerheid en de fiscaliteit, waarbij problematisch is dat de feitelijke uitvoering van de overeenkomst enkel achteraf kan worden vastgesteld (terwijl partijen bij aanvang van de overeenkomst reeds moeten beslissen of loonbelasting en premies moeten worden ingehouden.
\n9.43 Zwemmer ten slotte beschrijft in zijn position paper – onder verwijzing naar het preadvies van Van der Heijden en Noordam uit 2001 – dat in de loop van de twintigste eeuw de werkgever een steeds ‘onpersoonlijker grootheid’ is geworden. Bij platformarbeid is de (juridische) werkgever zelfs helemaal verdwenen. Arbeid wordt opgeknipt in afgebakende klussen of taken, waarbij de platformwerker de vrijheid heeft om de taak of klus te accepteren. Omdat de taak of klus is afgebakend, is sprake van een resultaatsverplichting en is de aanwezigheid om werkinstructies te geven niet meer relevant. Dit staat haaks op de uitgangspunten van het arbeidsrecht, dat redeneert vanuit de baan als een verzameling klussen en taken. Dat instructiebevoegdheid geen goed criterium meer is, volgt bovendien uit het feit dat ook bij de overeenkomst van opdracht de opdrachtgever een instructiebevoegdheid heeft. In de derde plaats kan bij eenvoudig werk de werkwijze vooraf gedetailleerd worden vastgesteld, waardoor geen verdere instructies nodig zijn. Op dit laatste punt zijn in sommige zaken de PostNL-pakketbezorgers gesneuveld.
\nTussenconclusie 9.44 De rode draad in deze papers en de mogelijke oplossingen die men hieruit zou kunnen afleiden, lijken mij te zijn dat (a) het problematische karakter van het kwalificeren van arbeidsovereenkomsten mede te maken heeft met de ’holistische benadering’ uit Groen/Schoevers, (b) het gezagscriterium verduidelijking nodig heeft, (c) de aan- of afwezigheid van een instructiebevoegdheid geen hedendaags werkbaar criterium oplevert, (d) in plaats daarvan meer zal moeten worden gekeken naar de organisatorische inbedding van het werk en (e) er meer aandacht moet zijn voor de economische realiteit (de afhankelijkheidspositie van een werker).
\nHandboek loonheffingen 9.45 Mede op basis van de besproken position papers heeft de Belastingdienst in het Handboek Loonheffingen een overzicht opgenomen van relevante elementen bij de beoordeling van een gezagsverhouding. Daarin worden vijf elementen onderscheiden:
\n9.46 De verschillende elementen zijn in het Handboek uitgebreid toegelicht. Over het tweede element, vergelijkbaarheid personeel, is onder meer het volgende vermeld: “Er zal eerder sprake zijn van gezag als de werkzaamheden die de werkende verricht een wezenlijk onderdeel vormen van de bedrijfsvoering van de opdrachtgever. Uit jurisprudentie komt naar voren dat het moeilijk voorstelbaar is dat er geen sprake is van gezag bij werkzaamheden die een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering vormen (kernactiviteiten). Vaak zijn de werkzaamheden dan ook structureel ingebed in de bedrijfsvoering van de opdrachtgever.”
\n9.47 Met betrekking tot het derde element is onder meer het volgende te lezen: “Aanwijzingen voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding:
\n9.48 Ook hier is dus sprake van een veelheid aan gezichtspunten, die elk op zich slechts ‘een aanwijzing’ opleveren.
\nCommissie regulering van werk (Commissie Borstlap) 9.49 Ook de Commissie regulering van werk pleit voor een modernisering van het gezagscriterium. Niet langer zou het onder toezicht en leiding werken centraal moeten staan, maar de inbedding in de organisatie van de werkverschaffer. Daarbij moet ook meer nadruk komen te liggen op de activiteiten die worden verricht, meer specifiek de vraag of deze activiteiten behoren tot de reguliere activiteiten van de onderneming of organisatie waar deze worden verricht. In wetgeving zou duidelijk moeten worden gemaakt dat de inbedding in de organisatie van de werkgevende en de activiteiten die worden verricht medebepalend zijn voor de uitleg van het begrip ‘gezag’.
\n9.50 Bovendien is dan verzekerd dat wordt aangesloten bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Ook schrijft de commissie dat zij voorstander is van een ‘werknemer, tenzij’-benadering: wanneer de arbeid persoonlijk en tegen beloning wordt verricht is sprake van een werknemer, tenzij door de werkverschaffer kan worden aangetoond dat de werkende een zelfstandige is. De bewijslast wordt dus omgedraaid ten opzichte van de huidige benadering. Wel zal moeten worden afgewacht of een dergelijke benadering aanvaard wordt door het Hof van Justitie.
\n9.51 Laagland, tevens lid van de Commissie regulering van werk, stelt dat er vijf relevante indicaties zijn voor het zijn van ondernemer (die daadwerkelijk het werk voor eigen rekening en risico verricht): i) een afwijkend type werk in vergelijking met de corebusiness van de werkverschaffer, ii) het aantal uren en de duur van de opdracht, iii) de vrijheid om de uren te werken wanneer en waar de werkende wil, iv) het zich tijdens het werk kunnen presenteren met een eigen bedrijf, en v) het ontbreken van concrete werkinstructies. Volgens Laagland is ‘bewust ondernemerschap’ geen juist criterium. Dat betekent niet dat de eigen keuze van de werker geen enkele rol speelt, maar dat deze samenhangt met de wijze waarop het werk vorm en inhoud krijgt: het gaat om de wijze waarop het werk wordt verricht.
\n9.52 Ook Zwemmer, eveneens lid van de Commissie regulering van werk, benadrukt dat de partijbedoeling (in de zin van: het type contract dat partijen sluiten) niet langer relevant mag zijn bij de kwalificatie (‘einde holistische benadering Groen/Schoevers dus’). Het werk zelf, hoe de arbeid feitelijk wordt uitgevoerd, moet bepalend zijn.
\n9.53 Peters onderkent dat de commissie voorstelt dat duurzame arbeidsrelaties weer de norm moeten worden; dat het alternatief van de ‘flexibele arbeidsrelatie’ overzichtelijker moet zijn en beperkt tot (echt) tijdelijk werk; en dat het alternatief ‘zelfstandige arbeid’ slechts is weggelegd voor echte zelfstandigen oftewel ondernemers. Zij is echter van mening dat de commissie het probleem van de schijnzelfstandigheid niet heeft opgelost. ‘Werknemer, tenzij’ of rechtsvermoeden van werknemerschap 9.54 Van Slooten vat de door de commissie bepleite ‘werknemer, tenzij’-benadering krachtig samen: ‘alleen ondernemers zijn zzp’ers’. Volgens hem ligt in deze aanbevelingen impliciet besloten dat iemand enkel ondernemer kan zijn indien hij, naast de eigen arbeid, voldoende andere productiemiddelen heeft. Dat lees ik er niet direct in, hoewel Van Slooten kan worden nagegeven dat dit wellicht in het verlengde ligt van de opvatting van de commissie dat alleen zelfstandigen die écht ondernemer zijn, niet als werknemer kwalificeren. Toch kan ik mij ook wel echte ondernemers voorstellen die geen of slechts beperkte eigen productiemiddelen hebben, maar zich wel als ondernemer gedragen en ook ondernemingsrisico’s lopen.
\n9.55 Eerder stelde Houweling voor om naar Belgisch voorbeeld een weerlegbaar rechtsvermoeden te hanteren. Sinds 2012 is daar op grond van art. 337/2 van de Arbeidsrelatiewet een weerlegbaar vermoeden van werknemerschap, indien aan meer dan de helft van de in de wet opgesomde genoemde criteria is voldaan. Het rechtsvermoeden geldt voor de sectoren bouw, bewaking, vervoer, schoonmaak en de land- en tuinbouw. De in de wet opgenomen criteria zijn de volgende: gebrek aan financieel of economisch risico; gebrek aan verantwoordelijkheid en beslissingsmacht aangaande de financiële middelen van de onderneming; gebrek aan beslissingsmacht over het aankoopbeleid van de onderneming; gebrek aan beslissingsmacht over het prijsbeleid van de onderneming; gebrek aan resultaatsverbintenis betreffende de overeengekomen arbeid; garantie op betaling van een vaste vergoeding, ongeacht de bedrijfsresultaten of de omvang van de prestaties geleverd door diegene die de werkzaamheden uitvoert; het zelf geen werkgever zijn van persoonlijk en vrij aangeworven personeel of het ontbreken van de mogelijkheid om voor de uitvoering van het overeengekomen werk personeel aan te werven of zich te laten vervangen; het zich niet voordoen als een onderneming ten overstaan van andere personen of hoofdzakelijk of gewoonlijk voor één medecontractant werken; en in ruimtes werken waarvan men niet de eigenaar of de huurder is of werken met materiaal dat ter beschikking wordt gesteld, gefinancierd of gewaarborgd door de medecontractant.
\n9.56 In deze criteria wordt het accent in belangrijke mate gelegd bij de economische realiteit: is werkelijk sprake van ondernemerschap? Maar ook hier gaat het weer om een lange lijst aan criteria, die elk voor zich niet beslissend zijn.
\nAfschaffing gezagscriterium?
\n9.57 Volgens Kremer is het gezagscriterium ‘fundamenteel gezien irrelevant’ bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Relevant is volgens hem slechts of sprake is van ongelijkheid, die gecompenseerd moet worden. Ongelijkheid wordt in arbeidsverhoudingen in belangrijke mate veroorzaakt door afhankelijkheid; afhankelijkheid zou dan ook het onderscheidende criterium moeten zijn. Kremer stelt dat de wettekst ruimte biedt voor het hanteren van het afhankelijkheidscriterium, doordat de woorden ‘in dienst van’ evenzeer kunnen zien op afhankelijkheid (als op gezag). Hij stelt voor om aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval te beoordelen of sprake is van afhankelijkheid, zoals:
\nEen aantal van deze omstandigheden wordt nu ook al meegenomen bij de vraag of sprake is van ‘gezag’, op basis van de holistische ‘Groen/Schroevers’-benadering, maar zijn echter feitelijk geen inkleuring van een gezagsverhouding (in de zin van een instructiebevoegdheid), schrijft Kremers.
\n9.58 Het schrappen van het gezagscriterium sluit niet aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad; de Hoge Raad spreekt immers over een gezagsverhouding in de zin van art. 7:610 BW (zie onder 9.3). Belangrijker is, zoals ook Verburg constateert, dat het inwisselen van de gezagsverhouding voor afhankelijkheid, het verschil met het EU-werknemersbegrip vergroot. Dat is onwenselijk (zie ook onder 5.64).
\n9.59 Het meer op de voorgrond stellen van de vraag of sprake is van economische afhankelijkheid, wat de kern is van het voorstel van Kremer, lijkt mij wel een bruikbaar gezichtspunt bij de invulling van het gezagscriterium (maar niet méér dan dat). Daarmee wordt aangesloten bij de al vaak geopperde gedachte dat zelfstandigen die van één of enkele opdrachtgevers afhankelijk zijn, onder de bescherming van het arbeidsrecht moeten vallen.
\nVervangingsclausule 9.60 Hiervoor besprak ik dat de omstandigheid of een werker al dan niet de mogelijkheid heeft zich te laten vervangen, naar mijn mening niet relevant is voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst, omdat het persoonlijk moeten verrichten van de arbeid geen eis is die de wet aan de arbeidsovereenkomst stelt (zie onder 7.7-7.15). De vraag is of de mogelijkheid van een werker om zich te laten vervangen (een ‘vervangingsclausule’) wél een relevant gezichtspunt oplevert bij de invulling van het gezagscriterium.
\n9.61 Deze vraag is de laatste jaren aan de orde geweest in verschillende uitspraken van civiele feitenrechters. Zo overwoog de kantonrechter Amsterdam in de Deliveroo II-uitspraak onder meer dat het feit dat de bezorger zich enkel mag laten vervangen door een vooraf bij Deliveroo bekend gemaakt persoon, kan worden aangemerkt als toestemming om zich door een derde te laten vervangen (vgl. art. 7:659 BW) en dat van belang is of – gezien de feitelijke verhoudingen en de wijze waarop de werkzaamheden ingericht zijn – Deliveroo gezag kan uitoefenen ten aanzien van de vervanger, of dat dit buiten de invloedssfeer van Deliveroo ligt. De kantonrechter oordeelt dat het eerste het geval is: ten tijde van het verrichten van de werkzaamheden door een eventuele vervanger kan Deliveroo dezelfde invloed uitoefenen op de vervanger als op de bezorger, terwijl de bezorger op dat moment geheel afwezig is en dus geen toezicht heeft. Onder die omstandigheden staat de ruime vervangingsmogelijkheid op zich niet in de weg aan het aannemen van een gezagsverhouding, aldus de kantonrechter.
\n9.62 In de eerdere uitspraak ten aanzien van een maaltijdbezorger die voor hetzelfde platform werkzaamheden verrichtte ([...] /Deliveroo), kwam een andere kantonrechter in de rechtbank Amsterdam tot een tegengestelde uitkomst, waarbij werd overwogen: “23. Anders dan eiser stelt, maakt de omstandigheid dat Deliveroo van een vervanger vereist dat hij over de vereiste vaardigheden en training beschikt, nog niet dat het laten vervangen een loze bepaling is. Deze vereisten zien niet op de persoon van een vervanger, maar op objectieve eisen om de werkzaamheden te kunnen verrichten. Gelet op de aard van de te verrichten werkzaamheden, ligt het voor de hand dat Deliveroo dergelijke objectieve eisen stelt. Voorts kan ook bij een overeenkomst van opdracht de opdrachtgever de opdrachtnemer aanwijzingen geven ten aanzien van de uitvoering van de opdracht.”
\n9.63 Ook valt te wijzen op de PostNL-uitspraken. Zo werd in een uitspraak van het Hof Amsterdam geoordeeld dat de pakketbezorger geen werknemer maar opdrachtnemer was, mede omdat hij structureel zoveel werk aannam dat hij daarmee anderen van werk voorzag en in feite een ondernemingsmodel had gecreëerd.
\n9.64 Met Bartens denk ik dat alleen als de ‘vrije vervangings-clausule’ ertoe leidt dat de werker zélf een ondernemingsmodel hanteert – door het structureel inhuren van andere werkers om zijn werk te laten uitvoeren –, een dergelijke clausule relevantie heeft bij de invulling van het gezagscriterium. In dat geval verschuift de gezagsuitoefening over de vervanger immers van de werkverschaffer naar de initiële werkende. Maar zolang de gezagsuitoefening bij de werkverschaffer blijft liggen, verandert een ‘vrije vervangingsclausule’ niets in de oorspronkelijke gezagsuitoefening. Daarbij is te bedenken, als gezegd, dat gezagsuitoefening zich op verschillende manieren kan manifesteren. Gezagsuitoefening kan dus ook plaatsvinden door het stellen van eisen aan de vervanger.
\n9.65 Eenzelfde benadering is te vinden in een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, in een zaak waarin ‘zzp-chauffeurs’ werkzaamheden voor Rijkswaterstaat verrichtten, zoals het plaatsen van wegafzettingen en het strooien van zout. Volgens de Centrale Raad was sprake van privaatrechtelijke dienstbetrekkingen omdat, onder meer, de werkzaamheden waren ingebed in de organisatie, de chauffeurs dezelfde werkzaamheden verrichtten als het vaste personeel. Met betrekking tot de stelling dat de werkers de mogelijkheid hadden zich te laten vervangen overwoog de Centrale Raad het volgende: “4.3. De stelling van appellante dat geen dienstverband aanwezig is omdat de chauffeurs zich door een willekeurige derde kunnen laten vervangen is feitelijk onjuist. Gelet op de aard van de werkzaamheden en het materieel waarmee moet worden gereden zal een vervanger over de nodige rijbewijzen moeten beschikken en op de hoogte moeten zijn van de procedures bij het plaatsen van wegafzettingen en botsabsorbers en van de veiligheidsvoorschriften die in acht moeten worden genomen. Dit geldt ook voor de overige werkzaamheden.
\nDat van vervanging feitelijk overigens ook geen sprake is, blijkt uit hetgeen door appellante in het bezwaarschrift ter zake is gesteld.”
\n9.66 Hieruit blijkt dat betekenis toekomt aan de omstandigheid dat vervanging door een willekeurige derde niet aan de orde is, en aan de omstandigheid dat van vervanging feitelijk geen sprake is.
\n9.67 Zeker tegen de achtergrond van de ‘strategische vormgeving’ van werkcontracten, lijkt mij dat dat maar in beperkte mate het geval is. Dat sluit aan het standpunt hierover van de Commissie-Boot en andere auteurs (zie onder ….).
\n9.68 Ik merk nog op dat ook in het Handboek Loonheffingen (zie onder 9.45 e.v.) een ‘vrije vervangingsclausule’ niet een zelfstandige indicator is die wijst op de afwezigheid van een gezagsverhouding, maar slechts een element dat gewicht in de schaal kan leggen bij de beoordeling.
\nConclusies over de gezagsverhouding 9.69 Als ik de hiervoor uiteengezette lijnen samentrek, kom ik tot een vijftal conclusies over de gezagsverhouding.
\n9.70 In de eerste plaats is bij de vraag of sprake is van een gezagsverhouding, het bestaan van een instructiebevoegdheid steeds minder een onderscheidend gezichtspunt (zo het dat al ooit is geweest). Niet alleen zijn werkers in het algemeen steeds autonomer bij het uitoefenen van hun werkzaamheden, bovendien zijn er andere manieren dan het geven van instructies om ervoor te zorgen dat werkers het werk uitvoeren zoals de werkverschaffer dat wenst. Werkgeversgezag kan zich op veel verschillende manieren manifesteren. Ook financiële prikkels en klantbeoordelingen kunnen een manier zijn om gezag uit te oefenen. Bovendien hoeven door het opknippen van het werk in ‘ieniemienie-taken’, zoals gebeurt bij sommige vormen van platformarbeid, steeds minder instructies te worden gegeven om toch te bereiken dat het werk (op correcte wijze) wordt uitgeoefend. Dat geldt zeker als het gaat om niet-complex werk.
\n9.71 In plaats van het centraal stellen van een instructiebevoegdheid is het veel belangrijker, en dat is de tweede conclusie, om te kijken naar de organisatorische inbedding van het werk. Dit gezichtspunt moet niet worden beperkt tot de vraag of betrokkene zich moet houden aan de werkdiscipline in de onderneming, maar tot de bredere vraag of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering. Op die vraag ligt ook het accent in de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep. Dit criterium sluit bovendien aan bij de rechtspraak van het Europese Hof. Bij de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering, komt veel betekenis toe aan de omstandigheid dat het gaat om reguliere bedrijfsactiviteiten (anders gezegd: de core business) van de partij voor wie het werk wordt verricht.
\n9.72 Mijn derde conclusie is dat van veel minder belang is of de werker zich al dan niet mag laten vervangen, omdat het zich kunnen laten vervangen op zichzelf niets verandert in de aan- of afwezigheid van een gezagsverhouding. Pas als de werker zélf een onderneming drijft door op structurele basis andere mensen in te huren om zijn werk te verrichten (en in die zin zelf gezag uitoefent), wordt dit anders.
\n9.73 In de vierde plaats is te concluderen dat ook hier de ‘wezen gaat voor schijn’-doctrine moet worden gehanteerd. Dat betekent dat moet worden heengekeken door ‘strategische contractsbepalingen’, die tot doel hebben het bestaan van een gezagsverhouding te verhullen. Als teveel waarde wordt toegekend aan de ‘strategische vormgeving’ van werkcontracten, wordt geen recht gedaan aan de ongelijkheidscompensatie als grondbeginsel van het arbeidsrecht.
\n9.74 De vijfde conclusie is dat er meer aandacht moet zijn voor de economische realiteit. Indien arbeid buiten een dienstbetrekking wordt verricht, zal sprake moeten zijn van een zekere mate van ondernemerschap. Zelfstandigen zijn immers zelfstandig ondernemers. Ontbreekt ondernemerschap, dan zal in de regel sprake zijn van een gezagsverhouding (‘in dienst van’) en dus van een arbeidsovereenkomst. Ook dit gezichtspunt sluit aan bij de rechtspraak van het Europese Hof. In het kader van de vraag of sprake is van ondernemerschap, kan de omstandigheid dat een werker geen onderhandelingspositie heeft gehad bij de bepaling van zijn loon/tarief, een sterke aanwijzing zijn dat sprake is van een gezagsverhouding. Anders gezegd, het ondernemerschap moet in werkelijkheid uit méér bestaan dan het wegcontracteren van arbeidsrechtelijke bescherming.
\n9.75 Dat er oog moet zijn voor de economische realiteit – mede tot uitdrukking komende in het al dan niet bestaan van een afhankelijkheidsrelatie van een werker ten opzichte van de werkverschaffer – is in feite niets anders dan het meewegen van de maatschappelijke positie van partijen. Daarvoor is het fundament al gelegd in Groen/Schoevers. Waarmee deze paragraaf toch kan worden afgesloten met een positieve opmerking over dit arrest.
\n10Enkele rechtsvergelijkende beschouwingen 10.1 Ik sta tot slot nog kort stil bij de definitie van de arbeidsovereenkomst in enkele andere Europese landen en bij de wijze waarop dat begrip (inclusief het werknemersbegrip) wordt ingevuld.
\n10.2 De problematiek rond de afbakening van werknemers van zelfstandigen speelt ook in andere landen. In sommige landen is het probleem aangepakt door bepaalde categorieën van werkenden aan te wijzen die, ondanks dat ze geen werknemer zijn of dat dat niet zeker is, wel als werknemer worden behandeld voor bepaalde doeleinden. Deze ‘werknemerachtigen’ worden in bepaalde opzichten arbeidsrechtelijk beschermd, maar niet alle arbeidsrechtelijke bepalingen zijn op hen van toepassing.
\n10.3 Ook kent een beperkt aantal landen een ‘derde categorie’ werkenden (naast de werknemer en de zelfstandige). Het bekendste voorbeeld is Engeland, waar onder het begrip ‘worker’ zowel werknemers als bepaalde andere werkers vallen die zich persoonlijke arbeid verrichten en zich daarbij in een afhankelijke positie bevinden van de opdrachtgever. Hier is in Nederland bewust niet voor gekozen, omdat dit tot allerlei afbakeningsproblemen zou leiden (zie onder 5.3).
\n10.4 In de meeste Europese landen bestaat geen wettelijke definitie van het arbeidsovereenkomst, zodat de invulling wordt gevormd in de rechtspraak. Ook de regeling ten aanzien van de formele vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst (zoals schriftelijkheid) lopen uiteen.
\n10.5 In bijna alle Europese landen geldt als uitgangspunt dat de definitie van het arbeidscontract dwingend is en het partijen dus niet vrij staat om uitdrukkelijk uit te sluiten dat hun contract een arbeidsovereenkomst is. In sommige landen is het omgekeerde overigens wel mogelijk, namelijk dat partijen een overeenkomst die niet objectief aan de eisen van een arbeidsovereenkomst voldoet, tóch een arbeidsovereenkomst noemen en dat in dat geval de arbeidsrechtelijke bepalingen van toepassing zijn.
\n10.6 In het algemeen geldt, net als in Nederland, dat ‘ondergeschiktheid’ het sleutelbegrip is om een arbeidsovereenkomst te onderscheidden van andere relaties tussen partijen. In veel landen vormt de beoordeling of sprake is van ondergeschiktheid het resultaat van een afweging van diverse factoren. Als belangrijkste factoren zijn te noemen werkinstructies, beheersing (inclusief leiding en toezicht) en integratie in de organisatorische structuur van de onderneming. Overigens geldt voor alle onderzochte landen dat een zekere mate van economische afhankelijkheid een volledig gebrek aan ondergeschiktheid kan compenseren.
\n10.7 In veel landen geldt een beginsel van ‘het primaat van de feiten’. Dat is vergelijkbaar met het Nederlandse ‘wezen gaat voor schijn’. Het verschilt per land hoe dit principe is uitgewerkt.
\n10.8 De Nederlandse benadering, waarin de bedoeling van partijen uitdrukkelijk wordt afgewogen in samenhang met de feitelijke gang van zaken, komt in andere landen nauwelijks voor, schrijft Heerma van Voss. Volgens hem wordt in de Nederlandse literatuur een te zwaar gewicht toegekend aan de bedoeling van partijen op grond van Groen/Schoevers.
\n10.9 De vraag of bepaalde platformarbeid kwalificeert als een arbeidsovereenkomst, is inmiddels door meerdere buitenlandse rechters beoordeeld.
\n10.10 In Engeland heeft het Court of Appeal in december 2018 het beroep van Uber tegen uitspraken van het Employment Appeal Tribunal en het Employment Tribunal verworpen. In die uitspraken is geoordeeld dat chauffeurs die werkzaamheden verrichten voor Uber als ‘workers’ dienen te worden gekwalificeerd en niet als zelfstandigen (zie onder 10.3 voor dit onderscheid). Het Court of Appeal overweegt onder meer: “66. (…) The effect of Autoclenz in our view is that, in determining for the purposes of section 230 of the ERA 1996 what is the true nature of the relationship between the employer and the individual who alleges he is a worker or an employee, the court may disregard the terms of any documents generated by the employer which do not reflect the reality of what is occurring on the ground.” en: “73. As discussed above, Autoclenz shows that, in the context of alleged employment (whether as employee or worker), (taking into account the relative bargaining power of the parties) the written documentation may not reflect the reality of the relationship. The parties' actual agreement must be determined by examining all the circumstances, of which the written agreement is only a part. This is particularly so where the issue is the insertion of clauses which are subsequently relied on by the inserting party to avoid statutory protection which would otherwise apply. In deciding whether someone comes within either limb of section 230(3) of the ERA 1996, the fact that he or she signed a document will be relevant evidence, but it is not conclusive where the terms are standard and non-negotiable and where the parties are in an unequal bargaining position. Tribunals should take a \"realistic and worldly-wise\", \"sensible and robust\" approach to the determination of what the true position is.”
\nOverigens is Uber in de gelegenheid gesteld om cassatieberoep in te stellen, waarvan zij gebruik heeft gemaakt. Die zaak is aanhangig.
\n10.11 Ook aan de Franse cassatierechter is de Uber-casus voorgelegd. Het Cour de Cassation heeft het oordeel van de appelrechter dat contractuele relatie tussen een chauffeur en Uber B.V. kwalificeerde als een arbeidsovereenkomst, in stand gelaten. Overwogen werd dat op grond van vaste rechtspraak het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet afhankelijk is van de wil die partijen tot uitdrukking hebben gebracht en evenmin van de benaming die zij aan hun overeenkomst hebben gegeven, maar dat dit afhankelijk is van de feitelijke voorwaarden en omstandigheden waaronder de werkzaamheden zijn uitgevoerd. De cassatieklachten tegen het oordeel dat sprake is van een gezagsverhouding, zijn verworpen. Overigens verwerpt het Cour de Cassation expliciet de in de Franse rechtsliteratuur gedane suggestie om het traditionele gezagscriterium te vervangen door een afhankelijkheidscriterium, en betrekt het bij zijn oordeel ook het Europese werknemersbegrip.
\n11.2 Bij een bijstandsuitkering geldt een middelentoets, waarbij acht wordt geslagen op het inkomen en het vermogen van het eventuele gezin. De Nederlandse sociale zekerheid kent echter ook een aantal andere bestaansminimumregelingen die ervoor zorgen dat bepaalde groepen (nog) niet van een bijstandsuitkering afhankelijk worden. De IOAW is zo’n regeling.
\n11.3 De IOAW is ingevoerd in 1987. Deze inkomensvoorziening is bedoeld voor twee groepen personen die nog niet de AOW-leeftijd hebben bereikt: (v) werknemers die na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar werkloos zijn geworden, recht hebben gehad op een WW-uitkering met een duur van ten minste drie maanden en vervolgens de volledige duur van die WW-uitkering hebben gebruikt; of (vi) werknemers die na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar een loongerelateerde WGA-uitkering hebben gekregen en van wie het recht op een WIA-uitkering vervolgens is geëindigd omdat de mate van arbeidsongeschiktheid is afgenomen naar minder dan 35%.
\n11.4 Voor personen die binnen de doelgroep vallen, is de IOAW het voorlaatste vangnet bij werkloosheid. Zij verschilt van de bijstand (als laatste vangnet), nu de IOAW geen vermogenstoets kent en de inkomenstoets beperkter is. Hierdoor hoeft onder de IOAW, in tegenstelling tot de bijstand, niet eerst het eventuele vermogen (zoals een koophuis) te worden ‘opgegeten’. Een uitkering op grond van de IOAW loopt door tot het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd (mits steeds aan de voorwaarden wordt voldaan).
\n11.5 De IOAW wordt geleidelijk afgebouwd. Als onderdeel van de Wet werk en zekerheid (Wwz) en in navolging van het Sociaal Akkoord 2013 kunnen werknemers die zijn geboren op of na 1 januari 1965 momenteel geen beroep meer doen op de IOAW. Sinds 1 januari 2015 stijgt de leeftijdsgrens dagelijks met een dag totdat na verloop van tijd niemand meer onder de regeling valt.
\n11.6 De gemeenten zijn verantwoordelijk voor de financiering van de uitvoering van Participatiewet en de IOAW. Zij ontvangen daarvoor een rijksbijdrage, waarbij sprake is van een gebundeld budget (namelijk een gezamenlijke geldstroom voor Participatiewet, de IOAW, de IOAZ en het Bbz 2004). Dit past in de decentralisatiegedachte.
\n11.7 De re-integratievoorzieningen onder de IOAW zijn deels vastgelegd in de Participatiewet (voorheen de WWB). In de onderhavige cassatieprocedure is de eerste Plaatsingsovereenkomst gesloten in april 2014 en de tweede plaatsingsovereenkomst in oktober 2014, en daarmee voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Participatiewet. De regeling van de participatieplaatsen uit de WWB is echter niet gewijzigd met de inwerkingtreding van de Participatiewet.
\n11.8 Het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) is verantwoordelijk voor (i) ondersteuning bij arbeidsinschakeling, en (ii) het aanbieden van een voorziening gericht op arbeidsinschakeling, indien dat naar het oordeel van het college noodzakelijk is (art. 34 lid 1 IOAW, zoals die bepaling luidde tot 1 januari 2015). Ten aanzien van deze ondersteuning en deze voorzieningen stelt de gemeenteraad een verordening vast (art. 35 IOAW, zoals die bepaling luidde tot 1 januari 2015). Overeenkomstig die verordening heeft de belanghebbende aanspraak op ondersteuning bij arbeidsinschakeling en op de naar het oordeel van het college noodzakelijk geachte voorziening gericht op arbeidsinschakeling (art. 36 IOAW).
\n11.9 Het college kan, in het kader van de ondersteuning bij de arbeidsinschakeling, de belanghebbende onbeloonde additionele werkzaamheden laten verrichten gedurende maximaal twee jaar, mits de kans op inschakeling in het arbeidsproces gering is en belanghebbende daardoor vooralsnog niet bemiddelbaar is op de arbeidsmarkt. Art. 38a IOAW verklaart art. 10a lid 2-6 en 8-10 Participatiewet (voorheen: WWB) en art. 8 lid 1 onderdeel c (voorheen: e) en d (voorheen: f) Participatiewet (voorheen: WWB) van overeenkomstige toepassing. Deze onbeloonde additionele werkzaamheden worden aangeduid als ‘participatieplaats’, zie ook het opschrift van art. 10a Participatiewet (voorheen: art. 10a WBB).
\n11.10 Art. 10a WWB luidde als volgt:
\nArtikel 10a. Participatieplaatsen 1. Het college kan ter uitvoering van artikel 7, eerste lid, onderdeel a, degene die algemene bijstand ontvangt en voor wie de kans op inschakeling in het arbeidsproces gering is en die daardoor vooralsnog niet bemiddelbaar is op de arbeidsmarkt, onbeloonde additionele werkzaamheden laten verrichten gedurende maximaal twee jaar.
\n11.11 Het huidige art. 10a Participatiewet (in werking getreden per 1 januari 2015) is gelijkluidend aan art. 10a WBB.
\n11.12 De belanghebbende heeft bepaalde medewerkingsverplichtingen. Zo is de belanghebbende verplicht om naar vermogen te trachten algemeen geaccepteerde arbeid te verkrijgen en die te aanvaarden, als werkzoekende ingeschreven te staan bij het UWV, na te laten hetgeen inschakeling in de arbeid belemmert, gebruik te maken van een door het college aangeboden voorziening (waaronder begrepen sociale activering, gericht op arbeidsinschakeling) en mee te werken aan een onderzoek naar zijn of haar mogelijkheden tot arbeidsinschakeling, naar vermogen door het college opgedragen onbeloonde maatschappelijke nuttige werkzaamheden te verrichten die worden verricht naast of in aanvulling op reguliere arbeid en die niet leiden tot verdringing op de arbeidsmarkt (art. 37 lid 1 jo. 16a IOAW). Schending van verplichtingen door de belanghebbende kan (en soms: zal) leiden tot maatregelen zoals weigering of verlaging van de uitkering (art. 20 IOAW) of tot oplegging van een bestuurlijke boete (art. 20a IOAW).
\n11.13 Er is een verschil tussen enerzijds de voorzieningen gericht op arbeidsinschakeling uit art. 9 lid 1 onder b Participatiewet (inclusief de participatieplaatsen uit art. 10a Participatiewet) en anderzijds de tegenprestatie naar vermogen uit art. 9 lid 1 onder c Participatiewet. Het doel van de voorzieningen gericht op arbeidsinschakeling, en dus ook van de participatieplaatsen, is om de kans op het verkrijgen van regulier betaald werk te vergroten. Dit is dus een re-integratievoorziening. Het werken op een participatieplaats is uitdrukkelijk bedoeld als een tijdelijke voorziening. De tegenprestatie naar vermogen daarentegen is de verplichting om ‘naar vermogen door het college opgedragen onbeloonde maatschappelijk nuttige werkzaamheden te verrichten die worden verricht naast of in aanvulling op reguliere arbeid en die niet leiden tot verdringing op de arbeidsmarkt.’ Hier gaat het er dus om dat de uitkeringsgerechtigde voor de uitkering ‘iets terugdoet voor de maatschappij’.
\n11.14 Aan het verrichten van arbeid op een participatieplaats is een stimuleringspremie verbonden. De rechtvaardiging van deze premie is gelegen in de potentieel langdurige investering van de uitkeringsgerechtigde, aldus de regering. De stimuleringspremie wordt verstrekt als de betrokkene naar het oordeel van het college voldoende heeft meegewerkt aan de vergroting van zijn kans op een reguliere plek in het arbeidsproces. Dit wordt steeds na een periode van zes maanden beoordeeld (art. 10a lid 6 Participatiewet). Op grond van art. 8a lid 1 onder d Participatiewet stelt de gemeenteraad bij verordening regels met betrekking tot de stimuleringspremie. Deze stimuleringspremie is ook van toepassing op voor uitkeringsgerechtigden die vanuit de IOAW werkzaamheden verrichten op een Participatieplek (zie art. 38a IOAW).
\n11.15 Naast de participatieplaatsen en de tegenprestatie kent de Participatiewet ook enkele andere werkgerelateerde voorzieningen, zoals beschut werk (art. 10b Participatiewet) en werken met loonkostensubsidie (art. 10c en 10d Participatiewet). Bij die voorzieningen gaat het echter om werkzaamheden op basis van een arbeidsovereenkomst, anders dan bij de participatieplaats en de tegenprestatie.
\n11.16 Aanvankelijk bevatte de WWB geen expliciete grondslag om uitkeringsgerechtigden bij wijze van re-integratievoorziening met behoud van uitkering te laten werken. De wet bepaalde daarover slechts in algemene bewoordingen dat de belanghebbende om in aanmerking te komen voor een bijstandsuitkering, verplicht is gebruik te maken van een door het college aangeboden voorziening gericht op arbeidsinschakeling, en dat daarover bij verordening regels kunnen worden gesteld (artt. 8 en 9 WBB).
\n11.17 In de memorie van toelichting bij de WWB is te lezen dat het uitgangspunt ‘werk boven inkomen’ centraal staat in het wetsvoorstel, en dat alle inspanningen van betrokkene en gemeente dienen te zijn gericht op arbeidsinschakeling. Re-integratie is het geheel van activiteiten dat leidt tot arbeidsinschakeling. De wet stelt het college daarvoor mede verantwoordelijk door de opdracht de cliënt bij zijn arbeidsinschakeling te ondersteunen. Indien betaalde arbeid nog niet aan de orde is, is de betrokkene verplicht om gebruik te maken van door de gemeente aangeboden voorzieningen gericht op arbeidsinschakeling (in de memorie van toelichting aangeduid als re-integratieverplichting), waarbij expliciet is gekozen om geen nadere voorwaarden te stellen aan de invulling daarvan door de gemeente, zodat optimaal maatwerk mogelijk is.
\nIn de memorie van toelichting bij de WWB is verder te lezen dat de verplichting om mee te werken aan werken met behoud van uitkering alleen mag worden opgelegd indien de te verrichten werkzaamheden noodzakelijk zijn om uit te stromen naar regulier werk, dat altijd sprake is van een beperkte periode (waarbij een periode van zes maanden werd genoemd), en dat de werkzaamheden gepaard moeten gaan met goede individuele begeleiding en afstemming op de capaciteiten van de cliënt. Verder vermeldt de memorie van toelichting dat het van belang is dat de gemeente rekening houdt met de grenzen van het arbeidsrecht. Als de feitelijke situatie niet wezenlijk verschilt van een situatie waarbij sprake is van een dienstbetrekking, kan betrokkene via de rechter loonbetaling afdwingen.
\n11.18 Na inwerkingtreding van de WWB bleek dat de gemeenten huiverig waren om uitkeringsgerechtigden gedurende langere periode te laten werken met behoud van uitkering. Om die reden is per 18 juli 2008 het hiervoor (onder 11.10) geciteerde art. 10a WBB ingevoerd, waarmee er een meer specifieke wettelijke grondslag werd gecreëerd voor de participatieplaats in de WWB, de IOAW en de IOAZ. Deze wet zal ik aanduiden als de Wet Participatieplaatsen.
\n11.19 In de memorie van toelichting bij de Wet Participatieplaatsen – die dus strekte tot een wijziging van onder meer de WWB – valt onder meer het volgende te lezen (mijn onderstrepingen): “1. Aanleiding (…) Daarbij is geconstateerd dat de huidige wettelijke kaders onvoldoende zekerheid bieden voor gemeenten om deze mensen optimaal te kunnen helpen en veel gemeenten huiverig zijn om uitkeringsgerechtigden gedurende langere periode te laten werken met behoud van uitkering.
\nMet het thans voorliggende wetsvoorstel wil de regering mogelijke angst van gemeenten wegnemen dat de rechter zal oordelen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst door gemeenten meer zekerheid te geven dat uitkeringsgerechtigden onder bepaalde voorwaarden gedurende langere perioden werkzaamheden kunnen verrichten met behoud van uitkering . Uitgangspunt daarbij is dat recht wordt gedaan aan de beleidsvrijheid die gemeenten met de Wet werk en bijstand (WWB) hebben gekregen als het gaat om reïntegratie. Dit betekent concreet dat de invulling van de doelgroep, indicatiestelling en inhoud en omvang van de werkzaamheden de verantwoordelijkheid is van de gemeenten.. (…) 2Keuze juridische vormgeving (…) Het is binnen de WWB, de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (IOAW) en de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen (IOAZ) al mogelijk om uitkeringsgerechtigden te laten werken met behoud van uitkering. Op dit moment is echter onduidelijk in hoeverre de rechter de duur van het werken met behoud van uitkering meeweegt in zijn oordeel of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dienaangaande is nog geen jurisprudentie bekend.
\nDoor de voorgestelde aanpassing van de WWB, IOAW en IOAZ wordt vermeden dat bij het verrichten van werkzaamheden, zolang voldaan wordt aan de voorwaarden zoals opgenomen in het eerste juncto vierde lid van de voorgestelde artikelen 10a van de WWB en 38 van de IOAW en IOAZ, sprake is van een arbeidsovereenkomst . (…) De terugkeerbanen dienen perspectief te bieden aan de uitkeringsgerechtigden die nog niet bemiddelbaar zijn voor regulier werk.
\nDaarom zijn terugkeerbanen uitsluitend additioneel van aard, voor een specifieke doelgroep en kunnen voor een langere periode van maximaal twee jaar – worden ingezet. Daarmee zijn de terugkeerbanen een specifieke vorm van werken met behoud van uitkering . (…) 5Begeleiding Begeleiding van de mensen is een belangrijk aspect van de terugkeerbanen. De invulling hiervan is een gemeentelijke verantwoordelijkheid. Het ligt in de rede dat regelmatig wordt gekeken naar het functioneren van de betrokkene en bezien wordt of de desbetreffende terugkeerbaan nog steeds de juiste weg naar werk is. Daarnaast is het belangrijk dat er goede begeleiding plaatsvindt bij het uitvoeren van de werkzaamheden (voorzover dit wenselijk is voor het functioneren van de betrokkene in de werkzaamheden). Dit is de verantwoordelijkheid van de partij bij wie betrokkene werkzaamheden verricht. (…) 6Duur Uitgangspunt van de regering voor wat betreft reïntegratie-instrumenten is dat deze tijdelijk van aard zijn en maximaal perspectief op regulier werk blijven bieden. (…) Er zit dus een bepaalde maximum duur aan de terugkeerbanen. De gedachte hierachter is dat als iemand na een langere periode van werkzaamheden nog geen stap hoger op de reïntegratieladder kan zetten, de terugkeerbaan blijkbaar niet (meer) het geschikte reïntegratie-instrument voor de betrokkene is. (…) 7Beloning en financiering De werkzaamheden in een terugkeerbaan vinden niet plaats in het kader van een arbeidsovereenkomst. De betrokkene heeft derhalve geen recht op loon . Wel heeft hij recht op WWB-, IOAW- of IOAZ-uitkering. (…)”
\n11.20 De in deze passage genoemde ‘terugkeerbanen’ zijn participatieplaatsen. Tijdens het wetgevingstraject is de term ‘terugkeerbaan’ gewijzigd in ‘participatieplaats’. De reden hiervoor was dat helder diende te zijn dat het hier niet om banen gaat. Overigens had de staatssecretaris een voorkeur voor de term ‘participatietraject’ boven de uiteindelijke benaming ‘participatieplaats’, omdat daarmee de dynamiek wordt aangegeven.
\n11.21 In antwoord op vragen vanuit de Eerste Kamer heeft de regering participatieplaatsen als volgt omschreven: “Participatieplaatsen zijn tijdelijke, onbeloonde en additionele werkzaamheden met behoud van uitkering in het kader van de re-integratie voor uitkeringsgerechtigden met een kleine kans op inschakeling in het arbeidsproces ten gevolge van persoonlijke werkbelemmeringen en die daardoor vooralsnog niet bemiddelbaar zijn op de arbeidsmarkt.”
\nDaarmee is de essentie van de Wet Participatieplaatsen ongewijzigd gebleven ten opzichte van de (hiervoor onder 11.19 geciteerde) memorie van toelichting bij het wetsvoorstel.
\nAdditionele werkzaamheden en de mogelijkheid van kwalificatie als een arbeidsovereenkomst 11.22 Uit de wetsgeschiedenis komt duidelijk naar voren dat beoogd is dat het verrichten van werkzaamheden op een participatieplaats níet leidt tot de kwalificatie als arbeidsovereenkomst. Uitgangspunt is dan ook dat een participatieplaats in beginsel géén arbeidsovereenkomst is. Maar uit de wetsgeschiedenis komt ook naar voren dat niet is uit te sluiten dat sprake is van een arbeidsovereenkomst; benadrukt wordt immers dat door de voorgestelde wetswijziging vermeden wordt dat bij het verrichten van werkzaamheden op een participatieplaats sprake is van een arbeidsovereenkomst, ‘zolang voldaan wordt aan de voorwaarden zoals opgenomen in het eerste juncto vierde lid van de voorgestelde artikelen 10a van de WWB en 38 van de IOAW’ (zie het citaat aangehaald onder 11.19).
\n11.23 Daaruit volgt dat als niet (meer) is voldaan aan de voorwaarden van art. 10a lid 1 WWB (thans: Participatiewet), onder meer doordat geen sprake is van additionele werkzaamheden, het verrichten van werkzaamheden op een participatieplaats wel degelijk kan leiden tot een arbeidsovereenkomst.
\n11.24 Uit art. 10a lid 1 WWB (thans: Participatiewet) blijkt dat participatieplaatsen bedoeld zijn als re-integratievoorziening waarbij additionele werkzaamheden worden verricht. Onder additionele werkzaamheden moet worden verstaan, zo blijkt uit lid 2 van art. 10a WWB (thans: Participatiewet), werkzaamheden die (i) primair zijn gericht op de arbeidsinschakeling, en (ii) onder verantwoordelijkheid van het college in het kader van deze wet worden verricht naast of in aanvulling op reguliere arbeid, en (iii) niet leiden tot verdringing op de arbeidsmarkt. Breure omschrijft deze vereisten als volgt:
\n11.25 Volgens Klosse moet het bij additionele werkzaamheden gaan om activiteiten die speciaal gecreëerd zijn met het specifieke doel om de betrokkene onder begeleiding werkervaring te laten opdoen dan wel om een duidelijker beeld te krijgen van de onderliggende problemen, zodat die problemen met gerichte ondersteuning kunnen worden aangepakt. De eis dat de activiteiten speciaal voor de betrokkene moeten zijn gecreëerd betekent trouwens niet dat het niet om een bestaande functie kan gaan. Vereist is dan wel dat de betrokkene die functie alleen met speciale ondersteuning en begeleiding kan uitvoeren. De wet spreekt in dit verband van werkzaamheden die onder verantwoordelijkheid van de bevoegde uitkeringsinstantie, naast of in aanvulling op reguliere arbeid worden verricht en verbindt daaraan de voorwaarde dat dit niet tot verdringing van reguliere arbeidsplaatsen op de arbeidsmarkt mag leiden, zo schrijft Klosse.
\n11.26 In een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep is nader uitgewerkt wanneer sprake is van ‘additionele werkzaamheden’. In deze uitspraak ging het om een verzoek van een bijstandsgerechtigde om toekenning van een stimuleringspremie (zie onder 11.14). Betrokkene had vrijwilligerswerk verricht bij de Stichting Vluchtelingenwerk, als onderdeel van het trajectplan dat tot doel had om zijn kans op werk te vergroten. De Centrale Raad van Beroep overwoog het volgende (mijn onderstreping): “4.7. De beroepsgrond van appellant dat bij vrijwilligerswerk altijd sprake is van een additionele functie slaagt niet. Een functie die binnen een organisatie regulier voorkomt is immers, gelet op de memorie van toelichting en gelet op de in 4.5 genoemde brief van de staatssecretaris, geen participatieplaats en daarbij maakt het niet uit of die functie al dan niet in een commercieel bedrijf wordt bekleed. Van een participatieplaats kan bij een functie die binnen een organisatie regulier voorkomt alleen sprake zijn als deze bovenformatief (extra) is en alleen met speciale begeleiding te verrichten. 4.8. Niet in geschil is dat de functie die appellant bij Vluchtelingenwerk vervulde geen speciaal gecreëerde functie was, maar een reguliere functie. In dit geval kan dus alleen sprake zijn van een participatieplaats als vaststaat dat appellant de functie die hij vervulde alleen met speciale begeleiding kon verrichten. (…) Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een functie die hij alleen met specifiek op hem gerichte begeleiding kon verrichten. Ook het feit dat in het trajectplan is vastgelegd dat de begeleiding van het vrijwilligerswerk van appellant door Vluchtelingenwerk wordt bewaakt door een medewerker van de gemeente Bergen maakt niet dat het om een dergelijke functie gaat. Deze begeleiding hield immers niet meer in dan het monitoren van de activiteiten van appellant die gericht zijn op re-integratie in het arbeidsproces. Ook de subsidiaire beroepsgrond slaagt dus niet. 4.9. Uit 4.2 tot en met 4.8 volgt dat appellant vanaf 1 januari 2012 met zijn werkzaamheden bij Vluchtelingenwerk geen additionele werkzaamheden als bedoeld in artikel 10a, tweede lid, van de WWB verrichte en dus niet in aanmerking kwam voor een premie als bedoeld in het zesde lid van dat artikel.”
\n11.27 Uit deze overwegingen is het volgende af te leiden:
\n11.28 Zoals al eerder aan de orde kwam (zie onder 5.57) beoordeelt de Centrale Raad van Beroep aan de hand van de feitelijke uitvoering die partijen aan de overeenkomst hebben gegeven of sprake is van een arbeidsovereenkomst. In een zaak waarin het UWV zich op het standpunt stelde dat sprake was van werkzaamheden in het kader van een re-integratietraject (en dus niet van een arbeidsovereenkomst), overwoog de Centrale Raad, onder verwijzing naar de fiscale arresten De Gouden Kooi en Notarissen-I, dat uit de feitelijke uitvoering van de overeenkomst blijkt dat aan de door betrokkene verrichte werkzaamheden een economische waarde toekomt; dat niet gebleken is dat betrokkene scholingen of trainingen heeft gevolgd of met andere activiteiten gericht op uitstroom naar regulier werk bezig is geweest en dat daaruit volgt dat de door hem verrichte werkzaamheden niet waren gericht op het vergroten van kennis en het opdoen van werkervaring maar op het leveren van productie. Dat betekent dat betrokkene en diens werkgever (die zich ook op het standpunt had gesteld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst) aan hun overeenkomst uitvoering hebben gegeven op een wijze die met hun bedoeling in overeenstemming.
\n11.29 Voor wat betreft de eis dat geen sprake mag zijn van verdringing van reguliere arbeid is nog te wijzen op de ‘Handreiking Verdringing voorkomen bij het bevorderen van arbeidsparticipatie’ van Divosa (Divosa is de vereniging van gemeentelijke directeuren in het sociaal domein). In de ‘checklist voor de preventie van verdringing bij de tegenprestatie’ die in de Divosa-Handreiking is opgenomen staat onder meer het volgende: “(…) 3. Het mag geen functie zijn waar anderen met een vergelijkbare functie voor worden betaald.
\nEenzelfde functie waar anderen voor worden betaald, kan dus in beginsel niet als participatieplaats worden ingevuld.
\n11.30 Klosse gaat uitgebreid in op de problematiek van het onderscheid tussen werkzaamheden op een participatieplaats en werkzaamheden in het kader van een arbeidsovereenkomst. Zij schrijft dat de voordelen die het werken met behoud van uitkering voor beide partijen heeft, niet uitsluit dat degene die de werkzaamheden met behoud van zijn uitkering verricht, de werkgever na verloop van tijd aanspreekt tot loonbetaling. Of inderdaad sprake is van een arbeidsovereenkomst, zal afhangen van het geheel van de omstandigheden die in onderlinge samenhang moeten worden bezien en gewogen.
\n11.31 Hier doet zich een verschil met de categorische uitsluiting van bestuurders van beursgenoteerde naamloze vennootschappen, van wie op grond van art. 2:132 lid 3 BW de arbeidsrelatie nimmer als een arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt. Eenzelfde systematiek wordt in Duitsland gebruikt ten aanzien van de werkende uitkeringsgerechtigden. In Nederland is daar kennelijk niet voor gekozen.
\n11.32 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verrichten van werkzaamheden op een participatieplaats niet uitsluit dat toch sprake is van een arbeidsovereenkomst, namelijk als niet voldaan is aan de wettelijke vereisten van art. 10a lid 1 Participatiewet, waaronder de eis dat sprake moet zijn van ‘additionele werkzaamheden’. Dat een participatieplaats toch kan kwalificeren als arbeidsovereenkomst, sluit niet alleen aan bij de uitlatingen tijdens de wetsgeschiedenis van de Wet Participatieplaatsen maar ook bij de in § 5 uiteengezette materiële benadering van de kwalificatievraag. Zoals besproken, gaat het er niet om of partijen beoogd hebben om een arbeidsovereenkomst te sluiten, maar om de vraag of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.
\n11.33 Bij het voorgaande dient nog wel bedacht te worden dat het onwenselijk is indien gemeenten geen gebruik meer zouden maken van de participatieplaats als wettelijk geregelde re-integratievoorziening, omdat (te) snel zou worden aangenomen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst met de uitkeringsgerechtigde. In die zin kan een parallel worden getrokken met de stage-overeenkomst (zie onder 7.3-7.6). Vergelijk ook de situatie uit het Vakkenvuller-arrest (zie onder 8.2), waarin het ging om de vraag of de volledig arbeidsongeschikte vakkenvuller met een Wamil-uitkering en een aanvullende vergoeding van EUR 0,80 bruto per uur, een arbeidsovereenkomst had. A-G Wattel schetste in zijn conclusie voor dat arrest de onwenselijke gevolgen als geoordeeld zou worden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.
\n11.34 Eleveld heeft er overigens op gewezen dat gemeenten steeds minder gebruik maken van participatieplaatsen als voorziening ter bevordering van de arbeidsinschakeling. Zij schrijft dat de redenen hiervoor vermoedelijk zijn de relatief hoge kosten van de participatieplaatsen (bij afnemende financieringsstromen voor re-integratie vanuit het rijk) en dat deze plaatsen nauwelijks rendement opleveren voor wat betreft de uitstroom, aangezien ze bedoeld zijn voor bijstandsgerechtigden met een grote afstand tot de arbeidsmarkt.
\n11.35 Van Deutekom noemt de administratieve belasting en de kostbaarheid van het instrument (vanwege scholing en premies). Volgens hem heeft de participatieplaats ‘zich nimmer in grote populariteit […] kunnen verheugen’, en wordt er ‘slechts mondjesmaat gebruik van gemaakt’.
\n12Bespreking van het cassatiemiddel 12.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen (aangeduid als 2.1 t/m 2.5), met verschillende subonderdelen.
\n12.2 Uitgangspunt bij de bespreking van de cassatieklachten is dat betrokkene tot de doelgroep van participatieplaatsen behoort. Het hof heeft immers in rov. 3.4 overwogen (i) dat betrokkene ten tijde van de plaatsing in 2014 al geruime tijd werkloos was en sinds 1 december 2012 een IOAW-uitkering ontving, (ii) dat het college op grond van de IOAW en de Participatiewet (voorheen WWB) personen zoals zij dient te ondersteunen bij de arbeidsinschakeling en daarbij zo nodig een voorziening, waaronder begrepen sociale activering, gericht op arbeidsinschakeling te bepalen en aan te bieden, en (iii) dat op grond van die publiekrechtelijke taak (en bevoegdheid) het college betrokkene in het participatietraject heeft geplaatst. In deze feitelijke vaststellingen – in cassatie onbestreden – ligt besloten dat betrokkene een grote afstand tot de arbeidsmarkt had en niet bemiddelbaar was voor regulier werk en daarom is geplaatst in het participatietraject, waarmee in cassatie eveneens vaststaat dat zij tot de doelgroep van participatieplaatsen behoort.
\n12.3 Onderdeel 2.1 komt op tegen rov. 3.4-3.7, waarin het hof beoordeelt of tussen betrokkene en de gemeente een arbeidsovereenkomst heeft bestaan en tot de slotsom komt dat dit niet het geval is.
\n12.4 Subonderdeel 2.1-I bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het eerste gedeelte van rov. 3.5. Daarin leidt het hof uit de parlementaire geschiedenis van de WWB af dat de wetgever niet heeft bedoeld een participatieplaats (tevens) als een arbeidsovereenkomst aan te merken, en brengt het hof tot uitdrukking dat het aan dit gegeven grote waarde toekent.
\n12.5 Ter onderbouwing van de klachten wijst betrokkene er onder meer op dat het hof in rov. 2.4 en 2.5 refereert aan de Participatiewet en die kennelijk van toepassing acht op de onderhavige zaak, terwijl beide Plaatsingsovereenkomsten zijn aangegaan voorafgaand aan de inwerkingtreding daarvan. Ten onrechte zou het hof dan ook acht hebben geslagen op de parlementaire geschiedenis van de Participatiewet.
\n12.6 De klacht slaagt niet. De relevante bepaling uit de WWB is niet gewijzigd met de Participatiewet (zie onder 11.11). Ook het hof is daarvan uitgegaan, zoals blijkt uit rov. 2.4. Daarin overweegt het hof dat art. 10a van de Participatiewet voorheen art. 10a van de WWB was. De parlementaire geschiedenis waarnaar het hof verwijst, is de memorie van toelichting bij de Wet Participatieplaatsen, waarmee per 18 juli 2008 de participatieplaats in de wet (destijds de WWB, thans de Participatiewet) is verankerd (zie onder 11.19).
\n12.7 Verder wordt bij subonderdeel 2.1-I gesteld dat uit de wetsgeschiedenis van de WWB juist niet, althans niet zonder meer, blijkt dat de wetgever niet heeft bedoeld een participatieplaats (tevens) als een arbeidsovereenkomst aan te merken. Uit de memorie van toelichting bij de WWB blijkt precies het omgekeerde, namelijk dat als de gemeente rekening moet houden met de grenzen van het arbeidsrecht en dat als de feitelijke situatie niet wezenlijk verschilt met de situatie waarbij sprake is van een dienstbetrekking, betrokkene via de rechter loonbetaling kan afdwingen.
\n12.8 Ook deze klacht slaagt niet. Het doel van de Wet Participatieplaatsen was het wegnemen van mogelijke angst van gemeenten dat de rechter zal oordelen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het is dan ook zeker niet onbegrijpelijk dat het hof uit de wetsgeschiedenis van de Wet Participatieplaatsen heeft afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is dat een participatieplaats niet (tevens) als een arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt. De memorie van toelichting waarnaar in de klacht verwezen wordt, is die bij de WWB en niet de meer recentere wetsgeschiedenis van de Wet Participatieplaatsen, waarbij de WWB werd gewijzigd (zie onder 11.19).
\n12.9 Hiermee faalt subonderdeel 2.1-I.
\n12.10 Subonderdeel 2.1-II richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het tweede gedeelte van rov. 3.5, waarin het hof overweegt dat het plaatsingstraject van betrokkene door de gemeente is vormgegeven conform de bedoeling van de wetgever.
\n12.11 Volgens betrokkene miskent het hof met zijn oordeel dat de gemeente in grote lijnen heeft voldaan aan de doelstelling van de haar geboden voorziening, de aard en de doelstelling van die voorziening. Het is namelijk niet de bedoeling dat iemand op een participatieplaats reguliere werkzaamheden verricht, dat wil zeggen exact dezelfde werkzaamheden als zijn of haar collega’s. Betrokkene heeft gemotiveerd gesteld dat daarvan sprake was (onder i).
\n12.12 Verder wordt aangevoerd (onder ii) dat het hof ten onrechte overweegt dat betrokkene niet zou hebben bestreden dat haar cv niet aansloot bij het profiel van Medewerker Servicedesk en dat zij niet alle taken zou hebben uitgevoerd. Volgens betrokkene heeft zij in feitelijke instanties gesteld dat haar werkzaamheden in niets verschilden van haar ‘flex’ collega’s die regulier werden betaald en dat zij meedraaide in het rooster. Het hof heeft deze stellingen onbesproken gelaten. Ook stelt betrokkene dat de gemeente geen enkele doelstelling behorende bij de participatieplaats heeft verwezenlijkt, maar haar louter productieve arbeid heeft laten verrichten. Daarbij wordt er onder meer op gewezen dat de gemeente betrokkene scholing en/of training had moeten bieden, leerdoelen had moeten formuleren en waar mogelijk haar had moeten bemiddelen naar een reguliere baan op de arbeidsmarkt.
\n12.13 In aansluiting hierop wordt bij subonderdeel 2.1-III geklaagd dat het hof ook overigens in rov. 3.5 heeft miskend dat het bij een participatieplaats moet gaan om additionele werkzaamheden, en dat daaraan niet kan afdoen dat ‘de gemeente in de uitvoering in grote lijnen heeft voldaan aan de doelstelling van de betrokkene geboden voorziening’ (zoals het hof aan het slot van rov. 3.5 overweegt). Ook overweegt het hof ten onrechte dat de omstandigheid dat sprake is van voor de gemeente productieve arbeid, voor de beoordeling van de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, niet van doorslaggevende betekenis is. Of sprake is geweest van productieve arbeid, is juist wél van belang voor de vraag of een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, aldus de toelichting op het subonderdeel.
\n12.14 Bij de bespreking van deze klachten is het van belang om een onderscheid te maken tussen enerzijds de reguliere functie van Medewerker Servicedesk en anderzijds de uitzendkrachten (‘flex’ collega’s), die een deel van de taken van de Medewerker Servicedesk verrichtten.
\n12.15 Het debat in feitelijke instanties hierover is als volgt verlopen. Bij inleidende dagvaarding heeft betrokkene gesteld dat zij de functie van Medewerker Servicedesk heeft vervuld en heeft zij daarvan een vacaturetekst overgelegd. De gemeente heeft betwist dat betrokkene de taken die horen bij de functie Medewerker Servicedesk daadwerkelijk volledig en zelfstandig heeft uitgevoerd, waarbij de gemeente – onder verwijzing naar een verklaring – heeft uiteengezet welke taken betrokkene wel en niet heeft uitgevoerd. Volgens de gemeente zag de vacaturetekst op een functie bij de Dienst ICT en dus niet op een functie bij stadsdeel Centrum, terwijl die functies naar aard en inhoud wezenlijk van elkaar afwijken. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft betrokkene gesteld dat de gemeente heeft nagelaten de juiste vacaturetekst of functiebeschrijving over te leggen. Verder heeft zij gesteld dat zij ‘net zoals haar “flex”collega’s de taken van medewerker servicedesk heeft uitgevoerd’’ en dat zij drie van de vijf door de gemeente Amsterdam genoemde taken ‘volledig, net als haar (flex) collega’s’ heeft uitgevoerd. De gemeente heeft dat betwist en gesteld dat het cv van betrokkene niet aansloot bij het profiel van de functie Medewerker Servicedesk, zodat betrokkene niet zou zijn aangenomen indien zij op een reguliere functie zou hebben gesolliciteerd. In hoger beroep heeft betrokkene haar stellingen ten aanzien van de functie die zij zou hebben verricht, herhaald.
\n12.16 Tegen deze achtergrond is de overweging van het hof dat betrokkene niet heeft bestreden dat haar cv niet aansloot bij het profiel van Medewerker Servicedesk omdat de benodigde ICT-kennis niet aanwezig was, en dat zij niet alle taken zou hebben uitgevoerd, begrijpelijk (rov. 3.5). Dat oordeel berust ook op een juiste rechtsopvatting, nu het hof er daarmee kennelijk vanuit gaat dat de aard van een participatieplaats zich ertegen verzet dat een betrokkene zonder begeleiding het volledige takenpakket van een reeds bestaande functie zou verrichten. Dan kan namelijk sprake zijn van een arbeidsovereenkomst (zie ook onder 11.22).
\n12.17 Problematisch is echter dat het hof niet is ingegaan op de stellingen van betrokkene dat haar werkzaamheden in niets verschilden van haar ‘flex’ collega’s die regulier werden betaald en dat zij meedraaide in het rooster. Een verwerping van deze stellingen ligt niet besloten in rov. 3.5 en 3.9, waarin het hof overweegt dat betrokkene niet dezelfde werkzaamheden heeft verricht als een Medewerker Servicedesk. Daarmee is immers niets gezegd over de werkzaamheden van de uitzendkrachten. Het hof laat in rov. 3.6 ook nadrukkelijk in het midden of tijdens de plaatsingsperiode van betrokkene uitzendkrachten dezelfde werkzaamheden hebben verricht. Dat betrokkene níet dezelfde werkzaamheden verrichte als een reguliere Medewerker Servicedesk maar dat zij wél dezelfde werkzaamheden als de uitzendkrachten verrichtte, was echter juist de kern van de stellingname van betrokkene: “Zij heeft drie van deze vijf taken volledig, net als haar (flex) collega’s uitgevoerd. Dit waren: o Baliewerkzaamheden o 1ste achtervang van de telefoon o Monitoring/bewaken van de calls en klant op de hoogte houden van de voortgang. [Betrokkene] licht dit als volgt toe. Op de afdeling werd een rooster gemaakt voor de personen die baliewerkzaamheden deden en personen die de telefoon beantwoordden (1ste achtervang telefoon). [Betrokkene] draaide gewoon mee in dit rooster. (…) De twee andere taken (mobiele) telefonie) heeft [Betrokkene] niet/beperkt gedaan, maar hierin verschilde zij niet van haar collega’s die op basis van een flexibel contract als medewerker servicebalie werkten. [Betrokkene] licht dit als volgt toe. De genoemde werkzaamheden met mobiele telefoons heeft zij beperkt gedaan totdat twee vaste medewerkers deze werkzaamheden gingen doen. Het inrichten van de vaste telefonie deed geen enkele flexkracht en zo ook [betrokkene] niet. Alleen de vaste medewerkers hadden de autorisatie rechten hiervoor. (…)”
\n12.18 En zie ook de memorie van grieven: “(…) Naar aanleiding van onder meer deze vacaturestelling zijn er ook uitzendkrachten aangesteld bij de gemeente. Dat was voor [betrokkene] ook een reden om herhaaldelijk aan de bel te trekken bij de gemeente en te ijveren voor een betaalde baan. [Betrokkene] zag immers dat de gemeente regulier betaalde uitzendkrachten inzette en vond (vindt) het onbegrijpelijk dat de gemeente niet bereid was om met haar éénzelfde constructie aan te gaan, te meer omdat de gemeente belast is met de arbeidsinschakeling van [betrokkene] en er dus voor dient te ijveren dat zij uitstroomt naar regulier betaald werk. Er was dus wel degelijk sprake van verdringing.”
\n12.19 Door niet in te gaan op de stelling van betrokkene dat zij dezelfde werkzaamheden heeft verricht als de flexkrachten, heeft het hof in het midden gelaten of ten aanzien van díe werkzaamheden sprake was van additionele werkzaamheden, zoals vereist in art. 10a Participatiewet. Maar als de stellingen van betrokkene hierover juist zouden zijn, zou wel degelijk sprake kunnen zijn van werkzaamheden die niet voldoen aan het additionaliteitsvereiste (zie onder 11.22-11.23).
\n12.20 Ik merk volledigheidshalve nog op dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van additionele werkzaamheden (of dat het gaat om reguliere werkzaamheden), niet relevant is dat de betreffende werkzaamheden niet door vaste krachten maar door flexkrachten wordt uitgevoerd. Dat dat wel zo zou zijn, volgt in ieder geval niet uit de wetsgeschiedenis, de literatuur, de rechtspraak van de CRvB of de Divosa-handreiking.
\n12.21 Het voorgaande betekent dat het hof hetzij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. De subonderdelen 2.1-II en 2.1-III slagen derhalve.
\n12.22 Volgens subonderdeel 2.1-IV heeft het hof miskend dat de gemeente willens en wetens misbruik heeft gemaakt van het participatietraject (door betrokkene reguliere werkzaamheden te laten verrichten zonder reguliere betaling), althans dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is of dat het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang heeft gegeven. Betrokkene verwijst hiertoe naar een overzicht van haar stellingen dat zij heeft opgenomen in par. 2.1.2 van de procesinleiding in cassatie (p. 4 t/m 7).
\n12.23 Het subonderdeel slaagt voor zover het voortbouwt op de vorige twee subonderdelen. Nu niet is beoordeeld of betrokkene dezelfde werkzaamheden verrichtte als de uitzendkrachten, kan niet worden uitgesloten dat de gemeente betrokkene reguliere werkzaamheden heeft laten verrichten waarvoor een participatieplaats niet is bedoeld, waardoor niet zou zijn voldaan aan het additionaliteitsvereiste.
\n12.24 Subonderdeel 2.1-V houdt in dat het hof heeft miskend dat de beleidsvrijheid van de gemeente niet zover kan gaan dat zij een gemeente een werker/werknemer langere tijd kan verplichten onder dreiging van korting of stopzetting van een uitkering reguliere arbeid te verrichten en te blijven verrichten in een situatie waarbij er voor die werknemer regulier betaalde werkzaamheden voorhanden zijn maar niet aan die werknemer worden gegund.
\n12.25 Ook dit subonderdeel slaagt voor zover het voortbouwt op de subonderdelen 2.1- II en 2.1-III.
\n12.26 Subonderdeel 2.1-VI bevat een voortbouwklacht, die eveneens slaagt.
\n12.27 Hiermee slaagt onderdeel 2.1.
\n12.28 Onderdeel 2.2 bevat rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.4 t/m 3.7, waarin het hof oordeelt dat er tussen de gemeente en betrokkene geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, onder meer omdat de bedoeling van partijen niet was gericht op het sluiten van een arbeidsovereenkomst en omdat niet aan alle vereisten van art. 7:610 BW is voldaan.
\n12.29 Subonderdeel 2.2-I richt zich tegen het oordeel van het hof in de eerste helft van rov. 3.6, waarin het hof overweegt dat: (a) niet geconcludeerd kan worden dat ten tijde van de plaatsing van betrokkene in het participatietraject het de bedoeling van partijen is geweest om (ook) een arbeidsovereenkomst aan te gaan, (b) het participatietraject zijn grondslag vond in een publiekrechtelijke wet (de Participatiewet, voorheen de WWB) op grond waarvan partijen op initiatief van de gemeente twee plaatsingsovereenkomsten hebben gesloten, (c) daarin is overeengekomen dat betrokkene tijdens de plaatsingsperiode als werkzoekende bij het UWV zou blijven ingeschreven en dat de overeenkomsten zouden worden beëindigd in geval van het aanvaarden van regulier werk, (d) daarmee vaststaat dat het in ieder geval niet de bedoeling van de gemeente is geweest om een arbeidsovereenkomst aan te gaan, in verband waarmee het hof vaststelt dat (e) gelet op de inhoud van de e-mails van betrokkene (rov. 2.14, 2.17 en 2.18) aangenomen moet worden dat het haar duidelijk was dat zij destijds niet werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst.
\n12.30 Klacht (i) van subonderdeel 2.2-I houdt in dat het hof miskent dat er geen sprake is van een overeenstemmende partijbedoeling, omdat betrokkene – kort gezegd – in een afhankelijkheidspositie zat.
\n12.31 Klacht (ii) van subonderdeel 2.2-I klaagt dat het hof miskent dat de wetgever heeft willen voorkomen dat arbeidsrechtelijke bescherming wordt ‘weggecontracteerd’ door een werknemer een andersoortige constructie voor te leggen.
\n12.32 Als gezegd ligt in de overwegingen van het hof besloten – en staat in cassatie vast – dat betrokkene tot de doelgroep van participatieplaatsen behoort en in een participatietraject is geplaatst (zie onder 12.2). In dat licht heeft het hof kunnen overwegen dat de gemeente niet de bedoeling had om een arbeidsovereenkomst aan te gaan en dat aangenomen moet worden dat het betrokkene duidelijk was dat zij destijds niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was. Het hof heeft echter in het vervolg van rov. 3.6 ook beoordeeld of voldaan is aan de elementen van een arbeidsovereenkomst (loon, gezag en arbeid). Daaruit blijkt dat het hof onder ogen heeft gezien dat ook als de partijbedoeling niet is gericht op het sluiten van een arbeidsovereenkomst, daarvan toch sprake kan zijn (zie ook § 5 van deze conclusie).
\n12.33 Hiermee falen de klachten (i) en (ii) van het subonderdeel.
\n12.34 Klacht (iii) van subonderdeel 2.2-I houdt in dat het hof heeft miskend dat betrokkene diverse pogingen heeft ondernomen om de gemeente te bewegen om met haar een betaalde dienstbetrekking aan te gaan. Hieruit volgt dat de gemeente bekend was met de werkelijke partijbedoeling van betrokkene: zij was ten volle bereid om regulier werk te doen voor de gemeente, maar wenste daarvoor ook adequaat te worden betaald, aldus de klacht.
\n12.35 Ook deze klacht slaagt niet. Dat betrokkene liever reguliere werkzaamheden tegen een normaal salaris zou verrichten, doet niet af aan de bedoeling van de gemeente om betrokkene in het kader van haar IOAW-uitkering een participatieplaats aan te bieden. Daarmee is – uiteraard, zo volgt ook het voorgaande – niet gezegd dat de enkele bedoeling van een gemeente steeds in de weg zou staan aan de kwalificatie als arbeidsovereenkomst.
\n12.36 Klacht (iv) bevat enkel een veegklacht en behoeft geen afzonderlijke behandeling.
\n12.37 Hiermee falen alle klachten van subonderdeel 2.2-I.
\n12.38 Subonderdeel 2.2-II is gericht tegen de zevende volzin van rov. 3.6 (aansluitend aan het met subonderdeel 2.2-I bestreden gedeelte), waarin het hof overweegt dat ook als ervan wordt uitgegaan dat betrokkene dezelfde werkzaamheden als haar betaalde collega’s hebben verricht, dit gelet op de wetsgeschiedenis van de Wet Participatieplaatsen niet zonder meer maakt dat van een arbeidsovereenkomst tussen partijen kan worden gesproken. Geklaagd wordt dat het hof hiermee miskent dat de wijze waarop partijen invulling hebben gegeven aan de overeenkomst, mede bepalend is voor wat partijen daadwerkelijk voor ogen heeft gestaan.
\n12.39 De overweging van het hof dat niet zonder meer van een arbeidsovereenkomst tussen partijen kan worden gesproken indien tijdens de plaatsingsperiode uitzendkrachten dezelfde functie als betrokkene zouden hebben vervuld, is op zichzelf juist. Daarmee faalt het subonderdeel.
\n12.40 Subonderdeel 2.2-III richt zich op de achtste en negende volzin uit rov. 3.6: “Daarnaast heeft te gelden dat [betrokkene] geen loon voor de door haar verrichte werkzaamheden heeft ontvangen. De IOAW-uitkering van [betrokkene] en de aan [betrokkene] na afloop van de plaatsingsovereenkomsten op grond van de Participatiewet dan wel de WWB toegekende premies kunnen, anders dan [betrokkene] heeft betoogd, niet als zodanig worden aangemerkt.”