Onderdeel 2: het hof heeft de rente inzake de ING-schikking niet in mindering gebracht op de schade 3.25 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk gemotiveerd bij het begroten van de schade in rov. 16 niet de rente inzake de ING-schikking als voordeel op grond van art. 6:100 BW in rekening heeft gebracht dan wel op grond van art. 6:95-6:97 BW in de vergelijking tussen de werkelijke situatie en de vermoedelijke situatie zonder schadeveroorzakend feit heeft meegenomen. Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof in rov. 20 onder a ten onrechte althans onbegrijpelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat deze rente niet meetelt voor het bepalen van het reeds aan de Gemeente vergoede deel van de schade. Een en ander “om de in dit onderdeel vermelde redenen”. Het subonderdeel stelt daarbij nog het volgende. [eiser] heeft zich erop beroepen dat het schikkingsbedrag van € 8.600.000 in mindering dient te worden gebracht op de schade en dat in het KPMG-rapport de aanzienlijke renteaanwas ontbrak. De rente, die volgens het subonderdeel € 3.450.160 bedraagt (het schikkingsbedrag van € 8.600.000 minus de door het hof in aanmerking genomen hoofdsom van € 5.149.840), heeft het hof in rov. 20 onder a zonder enige motivering niet in aftrek genomen.
\n3.26 Ik stel het volgende voorop.
\nHet hof heeft als volgt overwogen in rov. 20 onder a over het bedrag dat in het kader van de schikking door ING aan de Gemeente is betaald: “(…) het door de ING in het kader van een schikking aan de Gemeente betaalde bedrag van in hoofdsom (€ 10.299.680,- minus het door de Gemeente terugbetaalde bedrag van € 5.149.840,-=) € 5.149.840,-. [eiser] stelt weliswaar dat de schikking blijkens het raadsvoorstel (productie 4 bij MvG) heeft geresulteerd in een bate van € 8.600.000,-, maar dit bedrag omvat mede de rente (vgl. paragraaf 2.1 van dat raadsbesluit). Die rente komt niet in mindering op de hoofdsom van € 10.299.680,-.”
\nHet hof heeft dus, in lijn met rechtspraak van de Hoge Raad, onderscheid gemaakt tussen hoofdsom en rente (zie ook onder 3.7).
\nIn het Raadsvoorstel (zie ook onder 3.5), dat door het hof in rov. 20 onder a ook wordt aangeduid als raadsbesluit, wordt opgemerkt dat “[i]nstemming met het schikkingsvoorstel betekent dat een bedrag van € 8,6 miljoen zeker wordt gesteld”. Onder 3.5 heb ik uiteengezet hoe dit bedrag van € 8,6 miljoen is opgebouwd. ING heeft de Gemeente op 9 februari 2007 een bedrag betaald van in totaal € 12,9 miljoen, bestaande uit de hoofdsom van € 10.299.680,-- (het bedrag van US $ 9.426.267,52 omgerekend tegen de Amerikaanse dollar koers van 17 mei 2002, waarvoor ING in het vonnis van de rechtbank van Utrecht van 31 januari 2007 was veroordeeld) vermeerderd met wettelijke rente van afgerond € 2,6 miljoen over de periode van 17 mei 2002 tot 9 februari 2007.
\nDat bedrag van € 12,9 miljoen is blijkens het Raadsvoorstel door renteaanwas van € 1,9 miljoen in de periode 2007-2009 aangegroeid tot € 14,8 miljoen. In het kader van de schikking met ING heeft de Gemeente op 18 december 2009 een bedrag van ruim € 6,2 miljoen terugbetaald aan ING, bestaande uit een hoofdsom van € 5.149.840,-- aangevuld met een bedrag aan rente van afgerond € 1,1 miljoen, resulterend in een bedrag van € 6.217.000,--. Het totale door de Gemeente van ING ontvangen bedrag van € 12,9 miljoen inclusief wettelijke rente, dat door renteaanwas verder is aangegroeid tot € 14,8 miljoen, minus het aan ING terugbetaalde bedrag van ruim € 6,2 miljoen, resulteert dus in het door de Gemeente in het kader van de schikking met ING “zeker gestelde” bedrag van € 8,6 miljoen.
\nHet subonderdeel gaat er dus (afgezien van proceskosten) terecht van uit dat de rente die door het hof buiten beschouwing is gelaten € 3.450.160,-- bedraagt. Dit bedrag aan rente is anders gezegd opgebouwd uit de door de Gemeente van ING ontvangen wettelijke rente over de periode 2002-2007 van € 2,6 miljoen, aangevuld met de door de Gemeente behaalde renteaanwas over de periode 2007-2009 van € 1,9 miljoen, minus de door de Gemeente in het kader van de schikking aan ING eind 2009 terugbetaalde wettelijke rente van € 1,1 miljoen.
\n3.27 Voor zover het subonderdeel een zelfstandige klacht bevat, faalt deze, gelet op het voorgaande en het volgende.
\nDe klacht ten aanzien van rov. 16 is erop gebaseerd, onder terugverwijzing naar subonderdeel 1.3, dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk gemotiveerd bij het begroten van de schade in rov. 16 niet de rente inzake de ING-schikking “als voordeel op grond van art. 6:100 BW in rekening heeft gebracht dan wel op grond van art. 6:95-6:97 BW in de vergelijking tussen de werkelijke situatie en de vermoedelijke situatie zonder schadeveroorzakend feit heeft meegenomen”. In zoverre deelt het subonderdeel in het lot van subonderdelen 1.2 t/m 1.7, nu ook hiervoor geldt dat het hof een dergelijk beroep van [eiser] op “voordeelstoerekening” in diens memorie van grieven klaarblijkelijk niet heeft gelezen, dat het hof (dus) geen “voordeelstoerekening” heeft toegepast, en dat deze, in beginsel aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, ook geenszins onbegrijpelijk is (zie ook onder 3.7). Reeds daarop strandt deze klacht.
\nDe klacht ten aanzien van rov. 20 onder a loopt vast op het volgende. Het hof heeft zijn oordeel in rov. 20 onder a voldoende begrijpelijk gemotiveerd door te overwegen dat, anders dan het van ING in hoofdsom ontvangen bedrag van (per saldo) € 5.149.840,--, die rente van € 3.450.160,-- níet in mindering komt op de hoofdsom van € 10.299.680,--, als vooropgesteld in rov. 20, aanhef (“Vast staat dat van de schade van € 10.299.680,- reeds een deel aan de Gemeente is vergoed. Het hof houdt rekening met de volgende bedragen:”). Voor zover wordt geklaagd dat de rente hier zonder enige motivering niet door het hof in aftrek is genomen, mist het subonderdeel (dus) feitelijke grondslag. Dat, zoals [eiser] heeft gesteld, in het KPMG-rapport de aanzienlijke renteaanwas ontbrak, doet niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof. Het oordeel van het hof in rov. 20 onder a is gebaseerd op het Raadsvoorstel en verwijst niet naar het KPMG-rapport, waarbij zij opgemerkt dat die aanwas uit dat Raadsvoorstel blijkt en dat [eiser] zelf ook heeft gewezen op dat Raadsvoorstel en die daaruit blijkende aanwas in de memorie van grieven (onder 8 op p. 5, achter “2 juli 2009”).
\nIk memoreer nog dat het hof in rov. 16 heeft overwogen: “Het KPMG-rapport van 21 maart 2014 voldoet niet, aangezien dit rapport geen betrekking heeft op de schade die (alleen) de Stichting heeft geleden, maar op de schade die de Gemeente in haar hoedanigheid van borg heeft geleden.” Het is overigens juist dat de renteaanwas, voormeld bedrag van € 1,9 miljoen dat is aangegroeid in de periode 2007-2009, niet in het KPMG-rapport is betrokken bij het toerekenen van de wettelijke rente naar 1 maart 2014. Ik wijs er verder nog op dat het hof, anders dan in het KPMG-rapport, geen wettelijke rente aan [eiser] heeft berekend over de periode tot 1 maart 2014 (zie ook onder 3.7). In rov. 23 (en het dictum) komt het hof tot de conclusie dat voor [eiser] “een bedrag in hoofdsom aan nog te vergoeden schade van € 4.861.831,77” [cursivering, A-G] resteert en in rov. 24 (en het dictum) dat de wettelijke rente aan [eiser] berekend wordt vanaf 1 maart 2014. De rente inzake de ING-schikking die het hof in rov. 20 onder a niet in mindering heeft gebracht op de hoofdsom van de schade, ziet dus ook op een heel andere periode. Ook dat draagt bij aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 20 onder a.
\nZoals het voorgaande illustreert, heeft het hof in rov. 20 onder a dus ook gerespondeerd op de stelling van [eiser] in diens memorie van grieven (onder 27) dat “[b]lijkens het raadsvoorstel de schikking per saldo [heeft] geresulteerd in een bate van € 8.600.000”, welk bedrag “in mindering” te brengen is “op het schadebedrag van circa € 10.299.680”. Zoals uiteengezet bij de behandeling van subonderdeel 1.3 heeft het hof dit kunnen verstaan, zoals het doet in rov. 20-23, als onderdeel van het betoog van [eiser] in diens memorie van grieven (onder 26-27) dat er inmiddels geen bedrag meer open stond van die schade van de Stichting ad € 10.299.680,--. Waarom het hof aldus in rov. 20 onder a ‘ten onrechte’ deze rente niet meetelt voor het bepalen van het reeds aan de Gemeente vergoede deel van de schade, maakt het subonderdeel nergens duidelijk. Daarmee voldoet het subonderdeel in zoverre niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Ik merk ten overvloede op, zoals uiteengezet onder 3.26, dat het hof hier terecht onderscheid heeft gemaakt tussen hoofdsom en rente (waarop de Gemeente ook al wees onder 104 van de memorie van antwoord, memorerend dat hier “door [eiser] appels met peren [worden] vergeleken”).
\n3.28 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof er in rov. 20 onder a aan voorbij is gegaan dat de Gemeente in ieder geval ermee instemt dat een deel van de rente op de schade in mindering dient te worden gebracht. De Gemeente heeft volgens het subonderdeel gesteld dat op haar vordering in mindering is gebracht het bedrag van de ING-schikking “in hoofdsom” alsmede de door KPMG berekende wettelijke rente daarover tot 1 maart 2014. De Gemeente heeft derhalve volgens het subonderdeel verklaard dat niet alleen de ING-schikking “in hoofdsom” in mindering komt op de schade, maar ook deze wettelijke rente daarover, aangezien de totale vordering van de Gemeente door de ING-schikking is gedaald en de omvang van de wettelijke rente over haar vordering hierdoor eveneens. De Gemeente heeft volgens het subonderdeel de stelling van [eiser] dat de rente in mindering komt op de schade niet betwist, en zelfs expliciet bevestigd. Volgens het subonderdeel is dus tussen partijen niet in geschil dat op de schade een bedrag in mindering dient te komen gelijk aan de door KPMG berekende wettelijke rente over de ING-schikking “in hoofdsom” tot aan 1 maart 2014. Ten onrechte is het hof hieraan, in strijd met art. 24 Rv, art. 149 Rv en/of art. 6:160 BW, voorbij gegaan, althans heeft het hof hier niet kenbaar over geoordeeld en ontbeert een begrijpelijke motivering.
\n3.29 Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 2.1, deelt het in het lot daarvan. Overigens mist het subonderdeel feitelijke grondslag, omdat de Gemeente er niet mee heeft ingestemd dat een deel van de rente op de hoofdsom van de schade in mindering dient te worden gebracht (wat het hof, als gezegd, ook niet doet in rov. 20 onder a en 23).
\nIn de inleidende dagvaarding heeft de Gemeente gevorderd (zie ook onder 2.1): te bepalen dat de schade van de Stichting € 6.546.219,-- bedraagt en dat dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente (i) over € 6.759.586,-- van 1 maart 2014 tot 15 oktober 2015 en (ii) over het bedrag van € 6.546.219,-- vanaf 15 oktober 2015, althans te bepalen dat de schade een in goede justitie te bepalen bedrag bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening. Het bedrag van € 6.759.586,-- is gebaseerd op het KPMG-rapport naar de stand van 1 maart 2014, waarop het medio 2015 ontvangen bedrag van € 213.367,-- in mindering is gebracht. In de inleidende dagvaarding van de Gemeente, onder 90 wordt over de berekening in het KPMG-rapport onder meer opgemerkt: “De door de Gemeente als borg betaalde bedragen, de ontvangsten uit de executoriale verkoop, de ontvangsten van ING en het aan ING terugbetaalde bedrag, alsmede de rentecomponent over de diverse bedragen over de diverse perioden zijn in dit rapport betrokken. Zoals geconcludeerd in het KPMG-rapport, bedraagt de schade ter zake van genoemde posten vermeerderd met de rentecomponent naar de stand van 1 maart 2014 een bedrag van € 6.759.586. In dit bedrag is dus een bedrag aan toegerekende wettelijke rente over de diverse perioden en over de diverse bedragen inbegrepen en door KPMG berekend naar de stand van 1 maart 2014.”
\nIn de memorie van antwoord zijdens de Gemeente, onder 90, worden eerst de bedragen uit het KPMG-rapport nog eens op een rijtje gezet en wordt vervolgens, onder 91, toegelicht: “De bedragen zijn consistent in hoofdsommen vermeld. Nu de bedragen op verschillende data zijn uitgegaan en ingekomen is de wettelijke rente gaan lopen op verschillende data en over in de tijd verschillende bedragen en saldi. KPMG heeft rekening gehouden met al deze mutaties bij het door haar berekende bedrag aan wettelijke rente naar de stand van 1 maart 2014.”
\nEen “verklaring”, “niet betwist[ing]” of “expliciete bevestiging” van de Gemeente dat de wettelijke rente over de hoofdsom van de ING-schikking tot aan 1 maart 2014 in mindering komt op de schade, kan ik hierin niet lezen. Integendeel. In het KPMG-rapport waarop de Gemeente haar vordering baseerde, en waarover zij dus weer uitweidt in haar memorie van antwoord, wordt juist wettelijke rente toegerekend over de met ING bereikte schikking van in hoofdsom € 5.149.840,-- over de periode tot 1 maart 2014. In het KPMG-rapport is, evenals door het hof in rov. 20 onder a, van het door de Gemeente van ING ontvangen bedrag inzake het vonnis van de rechtbank Utrecht van 31 januari 2007 van in hoofdsom € 10.299.680,-- de betaling aan ING inzake de schikking van eind 2009 van in hoofdsom € 5.149.840,-- afgetrokken, waardoor een nog openstaand bedrag aan schade resteert van € 5.149.840,--.
\nDe van ING ontvangen wettelijke rente over het bedrag van € 10.299.680,-- (€ 2,6 miljoen) en de aan ING terugbetaalde wettelijke rente in het kader van de schikking over het bedrag van € 5.149.840,-- (€ 1,1 miljoen) zijn met elkaar verrekend en het bedrag aan wettelijke rente is vervolgens in het KPMG-rapport toegerekend tot 1 maart 2014 (zie ook onder 3.26-3.27). In lijn met het KPMG-rapport wordt door de Gemeente zowel in de inleidende dagvaarding als in de memorie van antwoord als hoofdsom van de schikking met ING het bedrag van € 5.149.840,-- genoemd (zie ook onder 1.30). Die hoofdsom van de ING-schikking heeft het hof in rov. 20 onder a, bij de weergave van reeds vergoede schade, in mindering gebracht op het nominale bedrag van de schadeomvang van € 10.299.680,--. [eiser] heeft zich er in de memorie van grieven op beroepen dat op de schade van de Stichting van € 10.299.680,-- (in hoofdsom), niet slechts de hoofdsom van de ING-schikking, € 5.149.840,-- in mindering moet worden gebracht, maar het bedrag van € 8.600.000,--, dus inclusief rente ad € 3.450.160,-- dat in het Raadsvoorstel als bate wordt genoemd: “Blijkens het raadsvoorstel heeft de schikking per saldo geresulteerd in een bate van € 8.600.000. Indien dat bedrag in mindering wordt gebracht op het schadebedrag van circa € 10.299.680, resteert circa € 1.699.680 aan schade.”
\nDat betoog van [eiser] is door het hof in rov. 20 onder a terecht en begrijpelijk verworpen, zoals ook uiteengezet bij de behandeling van subonderdeel 2.1. Dat betoog van [eiser] vindt, blijkens het voorgaande, (dus) ook geen steun in de op het KPMG-rapport gebaseerde stellingen van de Gemeente, waarbij nog zij opgemerkt dat het subonderdeel ten onrechte voorbijgaat aan de memorie van antwoord zijdens de Gemeente, onder 104 (waarover het volgende subonderdeel).
\nIk wijs er hier nog een keer op dat het hof is uitgegaan van bedragen in hoofdsom en heeft bepaald dat het bedrag aan schade dat [eiser] nog aan de Gemeente dient te vergoeden moet worden verhoogd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2014 (zie ook onder 3.27). Ik wijs er verder nog een keer op dat het KPMG-rapport is gebaseerd op de schade die de Gemeente in haar hoedanigheid van borg voor de Stichting heeft geleden en dat het hof is uitgegaan van de schade die de Stichting heeft geleden en die de Gemeente in haar hoedanigheid van pandhouder van de vorderingen van de Stichting vordert.
\nHet in het subonderdeel aangevoerde rechtvaardigt dan ook niet de conclusie dat het hof in strijd heeft gehandeld met de door het subonderdeel genoemde wetsbepalingen of zijn oordeel hier nader had moeten motiveren.
\n3.30 Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof er in rov. 20 onder a aan voorbij is gegaan dat de Gemeente niet of onvoldoende heeft betwist dat de door [eiser] gestelde rente in mindering dient te komen op de schade. Volgens het subonderdeel blijkt uit de processtukken niet dat de Gemeente het schikkingsbedrag van € 8.600.000 heeft betwist of heeft betwist dat dit bedrag volledig in aftrek van de schade kan worden genomen. De Gemeente heeft volgens het subonderdeel niet toegelicht waarom alle bedragen (niet alleen de ING-bedragen) in hoofdsom moeten worden vermeld, of wat “in hoofdsom” überhaupt betekent en waarom de door haar gehanteerde methode van hoofdsommen met wettelijke rente tot aan 1 maart 2014 een betere benadering is van het bedrag dat in mindering op de schade dient te komen. Volgens het subonderdeel heeft het hof ten onrechte niet art. 149 Rv toegepast en niet de door [eiser] gestelde feiten als vaststaand beschouwd, nu deze gestelde feiten niet of onvoldoende zijn betwist.
\n3.31 Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdelen 2.1 en 2.2, deelt het in het lot daarvan. Overigens mist het subonderdeel feitelijke grondslag, omdat de Gemeente wel degelijk en afdoende heeft bestreden dat de door [eiser] gestelde rente in mindering dient te komen op de schade.
\nDat de Gemeente het - door het hof in rov. 20 onder a onderkende - schikkingsbedrag van € 8.600.000,-- niet zou hebben betwist, doet aan het oordeel van het hof niet af. Het gaat er in het oordeel van het hof om dat dat bedrag van € 8.600.000,-- mede de rente omvat, die naar het oordeel van het hof niet in mindering komt op de hoofdsom van de schade van de Stichting ad € 10.299.680,--, als vooropgesteld in rov. 20, aanhef. De Gemeente heeft, anders dan het subonderdeel klaagt, dus wel degelijk en afdoende bestreden dat deze € 8.600.000,-- volledig in mindering kan worden gebracht op die schade. In aanvulling op hetgeen ik opmerkte bij de behandeling van subonderdeel 2.2, waaruit dat al volgt, wijs ik mede op de memorie van antwoord van de Gemeente, onder 104 (zie ook onder 3.16), waarin de Gemeente onder het kopje Schade zou al zijn vergoed stelt: “In randnummer 26 [die in samenhang moet worden gelezen met randnummer 27, waarop [eiser] zich in dit subonderdeel beroept, zie ook onder 3.11, A-G] van zijn memorie worden door [eiser] appels met peren vergeleken. [eiser] betrekt in zijn berekeningen de ene keer de hoofdsom en de andere keer de hoofdsom plus rente en kosten. K[PM]G heeft in haar rapport terecht consistent gewerkt met de binnenkomende en uitgaande hoofdsommen en heeft daar aan het eind van de rit, precies zoals dat hoort, een renteberekening op los gelaten.”
\nDat het hof van zo’n bestrijding is uitgegaan, is dan ook geenszins onbegrijpelijk te noemen. De Gemeente was voor een afdoende bestrijding van het betoog van [eiser] dat de volledige € 8.600.000,-- in mindering op die schade dient te komen overigens ook niet gehouden om, kort gezegd, nader toe te lichten waarom het maken van onderscheid tussen hoofdsom en rente “precies is zoals het hoort”. Zo heeft de Hoge Raad recent nog eens vastgesteld dat de feitenrechter de hoofdsom van de door de aansprakelijke persoon te vergoeden schade (‘hoofdsom’) en de door hem verschuldigde wettelijke rente (‘rente’) afzonderlijk moet vaststellen (zie ook onder 3.7). Tjong Tjin Tai drukt het aldus uit: “Als minimumeis geldt dat de beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken. In het bijzonder dient de rechter duidelijk te maken dat de wijze van begroting voldoet aan de juridische normen die voor verschillende soorten schade gelden; om die reden kan hij niet zomaar uiteenlopende soorten schadeposten (…) in één som begroten.” [voetnoten niet overgenomen, A-G] Daaraan voldoet het oordeel van het hof. Ik kom daarop terug bij de behandeling van subonderdeel 2.7. Gelet op het voorgaande, kan dan ook geen sprake zijn van miskenning door het hof van art. 149 Rv (voor zover hier al relevant) als bedoeld in het subonderdeel.
\n3.32 Subonderdeel 2.4 klaagt, in essentie, dat voor zover het hof in rov. 20 onder a heeft bedoeld dat de gewone bewijsregels niet van toepassing zijn voor het oordeel omtrent de vraag of de door [eiser] gestelde rente in mindering dient te komen op de schade, dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd is.
\n3.33 Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft bedoeld dat de gewone bewijsregels niet van toepassing zijn.
\n3.34 Subonderdeel 2.5 klaagt dat voor zover het hof in rov. 20 onder a heeft bedoeld dat de door [eiser] gestelde feiten inzake de rente wel voldoende door de Gemeente zijn betwist, dit oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu van noch dit oordeel noch enige motivering daarvoor is gebleken.
\n3.35 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\nHet hof was niet gehouden bij zijn oordeel in rov. 20 onder a, dat de rente in het kader van de ING-schikking (de rentecomponent van de “bate van € 8.600.000,-”) niet in mindering komt op de hoofdsom van de schade van de Stichting ad € 10.299.680,-- als vooropgesteld in rov. 20, aanhef, te verwijzen naar de bestrijding ter zake van de Gemeente in haar memorie van antwoord (zie onder 3.31). Hetgeen het subonderdeel aanvoert, maakt het oordeel van het hof dus niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
\n3.36 Subonderdeel 2.6 klaagt dat voor zover het hof in rov. 20 onder a heeft bedoeld dat [eiser] (na voldoende betwisting door de Gemeente) niet geslaagd is in de bewijslevering, dit oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu van noch dit oordeel noch enige motivering daarvoor is gebleken.
\n3.37 Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft bedoeld dat [eiser] niet geslaagd is in de bewijslevering.
\n3.38 Subonderdeel 2.7 klaagt dat voor zover het hof in rov. 20 onder a heeft bedoeld dat het niet redelijk is de door [eiser] gestelde rente als voordeel in mindering te brengen op de schade dat oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu van noch dit oordeel noch enige motivering daarvoor is gebleken. Volgens het subonderdeel kan door het achterwege blijven van iedere motivering door het hof ter zake van diens oordeel over de rente niet worden beoordeeld of het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting inzake art. 6:100 BW, art. 6:97 BW, art. 149 Rv en/of art. 6:119 BW.
\n3.39 Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de voorgaande subonderdelen, in het bijzonder subonderdelen 2.1 t/m 2.3, deelt het in het lot daarvan. Overigens faalt het subonderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof, zoals ook uiteengezet bij de behandeling van subonderdelen 1.2 t/m 1.7, niet heeft bedoeld “voordeelstoerekening” toe te passen (zie ook onder 3.7). Het hof was dus ook niet gehouden te motiveren dat het niet redelijk is, als bedoeld in art. 6:100 BW, de rente in het kader van de ING-schikking (dus de rentecomponent van de “bate van € 8.600.000,-”) als “voordeel” bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening te brengen. Daarmee valt tevens de bodem weg onder de klacht dat het hof in strijd heeft gehandeld met de door het subonderdeel (slotzin) genoemde wetsbepalingen.
\nTen overvloede wijs ik allereerst erop dat het subonderdeel, met de stelling dat het hof niet gemotiveerd heeft waarom er (nu er geen sprake is geweest van een lening van ING aan de Gemeente) sprake is van een “hoofdsom”, eraan voorbijziet dat de rechter niet zomaar uiteenlopende soorten schadeposten, zoals hoofdsom en (wettelijke) rente, in één som kan begroten (zie ook onder 3.31). Het gebruik van de term “hoofdsom” ter onderscheid van de (wettelijke) rente is bij het bepalen van de omvang van de schadevergoedingsplicht van een aansprakelijke persoon niet ongebruikelijk en heeft uiteraard niets van doen met “een lening van ING aan de Gemeente”. Ook in zoverre is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk gemotiveerd.
\nVoorts: dat het bedrag van € 3.450.160,--, dat voor een deel uit wettelijke rente bestaat (zie onder 3.26) en dat naar het oordeel van het hof niet in mindering kan worden gebracht op de schade van de Stichting ad € 10.299.680,-- in hoofdsom, mogelijk substantieel is ten opzichte van het door [eiser] nog te vergoeden bedrag aan schade van in hoofdsom € 4.861.831,77, maakt het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk (zie ook onder 3.27).
\nTot slot verdient opmerking dat het niet zo is, dat de rentecomponent van die bate van € 8,6 miljoen “grotendeels” wettelijke rente betreft. Dit bedrag aan rente ad € 3.450.160,-- is opgebouwd uit de door de Gemeente van ING ontvangen wettelijke rente over de periode 2002-2007 van per saldo (€ 2,6 miljoen minus € 1,1 miljoen is) € 1,5 miljoen, aangevuld met de door de Gemeente behaalde renteaanwas over de periode 2007-2009 van € 1,9 miljoen (zie onder 3.26).
\n3.40 Subonderdeel 2.8 klaagt dat voor zover het hof in rov. 20 onder a heeft bedoeld dat rente niet in mindering komt en “hoofdsom” wel, omdat rente geen (of wellicht nimmer) voordeel kan vormen maar een daar buiten vallende vrucht of vergoeding voor gelaedeerde is en dat “hoofdsom” het aanvullen etreft van hetgeen gelaedeerde door schadeveroorzakendeschadeveroorzakendekt (ofosoortgelijke redeneringen) dit oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd nu het tussen rente en hoofdsom geen criterium is voor art. 6:100 voor zowel rente als “hoofdsom” voor zowel rente als “hoofdsom” geldt dat beide niet schadeveroorzakende hebben bestaan zonder het schadeveroorzakende feit en er de facto tussen deze posten geen onderscheid kan worden gemaakt.
\n3.41 Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof een dergelijke redenering niet heeft bedoeld. Het subonderdeel plaatst, zoals ook uiteengezet bij de behandeling van subonderdelen 1.2 t/m 1.7, het oordeel van het hof ten onrechte in de sleutel van art. 6:100 BW (zie ook onder 3.7). Voor zover het subonderdeel zich erop beroept dat tussen de schadeposten hoofdsom en (wettelijke) rente geen onderscheid kan (en dient) te worden gemaakt, gaat het subonderdeel uit van een onjuiste rechtsopvatting.
\nOnderdeel 3: het hof heeft de executieopbrengst van de Freuleflat niet in mindering gebracht op de schade 3.42 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk gemotiveerd bij het begroten van de schade in rov. 16 niet de executieopbrengst van de Freuleflat als voordeel op grond van art. 6:100 BW in rekening heeft gebracht dan wel op grond van art. 6:95-6:97 BW in de vergelijking tussen de werkelijke situatie en de vermoedelijke situatie zonder schadeveroorzakend feit heeft meegenomen. Het subonderdeel klaagt verder dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk gemotiveerd in rov. 21 heeft geoordeeld dat de executieopbrengst van de Freuleflat niet meetelt voor het bepalen van het reeds aan de Gemeente vergoede deel van de schade. Het hof is hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden (art. 24 Rv), nu zowel de Gemeente als [eiser] heeft gesteld dat deze executieopbrengst de schade heeft verminderd.
\n3.43 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\nDe klacht ten aanzien van rov. 16 is erop gebaseerd, onder terugverwijzing naar subonderdeel 1.3, dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk gemotiveerd bij het begroten van de schade in rov. 16 niet de executieopbrengst van de Freuleflat “als voordeel op grond van art. 6:100 BW in rekening heeft gebracht dan wel op grond van art. 6:95-6:97 BW in de vergelijking tussen de werkelijke situatie en de vermoedelijke situatie zonder schadeveroorzakend feit heeft meegenomen”. In zoverre deelt het subonderdeel in het lot van subonderdelen 1.2 t/m 1.7, nu ook hiervoor geldt dat het hof een dergelijk beroep van [eiser] op “voordeelstoerekening” in diens memorie van grieven klaarblijkelijk niet heeft gelezen, dat het hof (dus) geen “voordeelstoerekening” heeft toegepast, en dat deze, in beginsel aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, ook geenszins onbegrijpelijk is (zie ook onder 3.7). Reeds daarop strandt deze klacht.
\nDe klacht ten aanzien van rov. 21 loopt vast op het volgende. Het hof heeft - in het verlengde van rov. 20 - in rov. 21 geoordeeld dat de executieopbrengst van de Freuleflat niet geldt als een reeds door de Gemeente ontvangen vergoeding van de schade van de Stichting ad € 10.299.680,-- (in hoofdsom), als vastgesteld in rov. 16, of in termen van rov. 21: niet “in mindering dient te worden gebracht”. Het hof respondeert daarmee op de stelling van [eiser] in zijn memorie van grieven onder 27, dat met de executieopbrengst van de Freuleflat (ad € 6.093.434,--) die schade van de Stichting deels is vergoed. Het hof verwerpt die stelling van [eiser] in rov. 21 met de volgende motivering: “De opbrengst van de flat dient naar het oordeel van het hof niet te worden toegerekend aan de door de Stichting als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser] geleden schade - de schade van de Stichting is door de executie niet kleiner geworden, nu zij hiermee ook de flat als vermogensbestanddeel is kwijtgeraakt - maar aan de schade die de Gemeente in haar hoedanigheid van borg heeft geleden.” Het hof is daarmee, anders dan het subonderdeel aanvoert, niet getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd (art. 24 Rv).
\nDe schade die de Gemeente in haar hoedanigheid van borg heeft geleden, betreft een hoger bedrag dan de schade die de Stichting heeft geleden. De Gemeente heeft gesteld dat de schade die in haar hoedanigheid van borg is geleden, een bedrag van afgerond € 17.065.188,-- (in hoofdsom) betreft. De Gemeente heeft, zowel in de inleidende dagvaarding als in de memorie van antwoord, gesteld dat zij haar schade, die dus in de visie van de Gemeente € 17.065.188,-- bedraagt, deels heeft weten te beperken door de executoriale verkoop van de Freuleflat ad € 6.093.434,--.
\nIn de memorie van antwoord van de Gemeente onder 105 (zie ook onder 3.16) wordt gesteld: “Wat in de redenering van [eiser] ook niet klopt is dat hij op het schadebedrag dat in zijn ogen wel aan hem kan worden toegerekend het volledige bedrag dat de Gemeente bij wijze van schadebeperkende maatregelen heeft weten veilig te stellen in mindering brengt. Deze door de Gemeente terug gehaalde bedragen strekken natuurlijk in mindering op de volledige schade.”
\nIn deze passage lees ik een bestrijding van het betoog van [eiser] in zijn memorie van grieven onder 26-27. Het schadebedrag dat volgens [eiser] wel aan hem kan worden toegerekend, is die schade van de Stichting ad € 10.299.680,-- (in hoofdsom), van welke schadeomvang het hof in rov. 16 ook terecht en niet onbegrijpelijk is uitgegaan (zie de behandeling van onderdeel 1). De verkoop van de Freuleflat wordt door de Gemeente aangeduid als een schadebeperkende maatregel. Met “de volledige schade” in de aangehaalde passage doelt de Gemeente op voormelde € 17.065.188,--. De executieopbrengst van de Freuleflat komt dus volgens de Gemeente blijkens deze passage uit haar memorie van antwoord wel in mindering op het bedrag van € 17.065.188,--, hetgeen ook strookt met de berekening in het KPMG-rapport, zoals nog eens weergegeven door de Gemeente in haar memorie van antwoord onder 90-92, en niet (“wat in de redenering van [eiser] (…) niet klopt”) op dat door [eiser] bedoelde bedrag van € 10.299.680,--.Ik wijs voorts op de memorie van antwoord van de Gemeente onder 97 (en 90), waarop randnummer 105 terugslaat en waarin wordt gesteld: “Het totaal dat de Gemeente als borg voor de Stichting heeft moeten betalen bedraagt ruim 17 miljoen euro (zie randnummer 90). Het is dus onjuist dat ten hoogste het bedrag van het dollardeposito ad € 10.299.680 de op [eiser] verhaalbare schade is en dat dit bedrag ten gunste van [eiser] moet worden verminderd met de bedragen die de Gemeente heeft verhaald uit de Freule-flat en op ING. De stelling van [eiser] dat de Gemeente haar vorderingen opklopt en zelfs sprake is van een overschot is gebaseerd op een onjuiste redenering.”
\nOok in deze passage wordt het betoog van [eiser] in de memorie van grieven onder 26-27, dat mede door het betrekken van de executieopbrengst van de Freuleflat die schade van de Stichting ad € 10.299.680,-- volledig is vergoed (en zelfs een overschot resteert), gemotiveerd bestreden. Het is veelzeggend dat het subonderdeel (in noot 32 van de procesinleiding, noot 129 hiervoor) bij de weergave van de stellingen van de Gemeente niet verwijst naar deze passages uit de memorie van antwoord van de Gemeente.
\nZoals het voorgaande laat zien, heeft in werkelijkheid de Gemeente dus níet, net als [eiser] , “gesteld dat deze executie-opbrengst de schade heeft verminderd.” Daarop strandt het subonderdeel. Dat het hof in rov. 21 de executieopbrengst van de Freuleflat niet in mindering heeft gebracht (zie hiervoor), acht ik overigens ook terecht en begrijpelijk, nu die opbrengst, zoals het hof ook uitlegt, naar de aard strekt tot vermindering van de schade die de Gemeente in haar hoedanigheid van borg heeft geleden. Rov. 21 ligt aldus in het logische verlengde van rov. 16 (en rov. 3). Ik wijs in dat kader nog op het proces-verbaal van de pleidooizitting bij het hof van 25 maart 2019, waaruit blijkt dat mr. De Jong zijdens de Gemeente onder meer het volgende heeft verklaard: “Het is juist dat de schade in eerste aanleg op het KPMG-rapport van 21 maart 2014 is gebaseerd. In dit rapport is de schade van de gemeente Veenendaal vastgesteld. De gemeente heeft als borg enorme schade geleden. U houdt mij voor dat indien de verpande vorderingen van de Stichting op de heer [eiser] de grondslag is van onze vordering, hoe het dan mogelijk is da[t] de schadeberekening is vastgesteld op grond van de borgstellingen. Met andere woorden: de Stichting had eerst een schuld aan de bank en de gemeente heeft de schuld afgelost als borg. U vraagt mij waarom dit door mij wordt gezien als schade van de Stichting. Ik antwoord hierop dat de Stichting haar bankgarantie is kwijt geraakt en dat dit kan worden aangemerkt als schade. Het is correct dat ik in deze zaak de geleden schade van de Stichting vorder en niet van de gemeente.”
\n3.44 Subonderdeel 3.2 klaagt dat uit de processtukken bovendien niet blijkt dat de Gemeente de stelling van [eiser] , dat de executieopbrengst van de Freuleflat “in aftrek dient te worden genomen voor het begroten van de schade”, heeft betwist. Ten onrechte heeft het hof art. 149 Rv niet toegepast en niet de door [eiser] gestelde feiten als vaststaand beschouwd, nu deze gestelde feiten niet of onvoldoende zijn betwist. Volgens het subonderdeel heeft het hof niet althans onbegrijpelijk gemotiveerd waarom art. 149 Rv inzake de executieopbrengst van de Freuleflat buiten toepassing kan blijven.
\n3.45 Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van subonderdeel 3.1 en gelet op het volgende.
\nTussen partijen was niet in geschil dat de Gemeente in januari 2004 een bedrag van € 6.093.434,-- heeft ontvangen bestaande uit de executieopbrengst van de Freuleflat, mede gelet op de memorie van grieven zijdens [eiser] , onder 8 (op p. 5, na “7 januari 2004”) en de memorie van antwoord zijdens de Gemeente, onder 90-91. Ik wijs ook op rov. 2 van het hof in verbinding met rov. 2.30 van de rechtbank (zie ook onder 1.30), waaruit volgt dat het hof, in termen van door de rechtbank vastgestelde feiten waarvan de juistheid in hoger beroep niet is weersproken, met de rechtbank ervan is uitgegaan dat de “aan de Stichting in eigendom toebehorende ‘Freuleflat’ executoriaal [is] verkocht” en dat “[d]e verkoopopbrengst van € 6.093.434 ten goede [is] gekomen aan de Gemeente”. Dat feit (dus: dat de Gemeente in januari 2004 een bedrag van € 6.093.434,-- heeft ontvangen bestaande uit de executieopbrengst van de Freuleflat) stond dus vast, en rov. 21 van het hof sluit daarop logischerwijs aan.
\nDit alles is evenwel het punt niet, wat betreft die rov. 21 van het hof. Wat partijen met betrekking tot die executieopbrengst van de Freuleflat wel verdeeld hield, is of deze opbrengst geldt als een reeds door de Gemeente ontvangen vergoeding van de schade van de Stichting ad € 10.299.680,-- (in hoofdsom) als vastgesteld door het hof in rov. 16, oftewel: moet in dit verband die opbrengst worden toegerekend aan die schade? Zoals ook uiteengezet bij de behandeling van subonderdeel 3.1, werd deze vraag door [eiser] bevestigend en door de Gemeente (in reactie daarop) ontkennend beantwoord, en respondeert het hof in rov. 21 op die vraag en die rechtsstrijd ter zake tussen partijen door die stelling van [eiser] te verwerpen, met de motivering weergegeven onder 3.43.
\nGelet op het voorgaande valt niet in te zien dat het hof hier art. 149 Rv zou hebben miskend, of gelet op die bepaling dat (rechts)oordeel nader had moeten motiveren.
\nOnderdeel 4: het hof heeft de schade niet in Amerikaanse dollars begroot 3.46 Subonderdeel 4.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 16 dat de schade van de Stichting € 10.299.680,-- bedraagt, onjuist en onbegrijpelijk gemotiveerd is, nu het hof in rov. 16 tevens oordeelt dat de schade betreft het bedrag dat uit het vermogen van de Stichting is geraakt doordat Planetary de bankgarantie heeft getrokken. Volgens het subonderdeel had het hof vervolgens de schade niet in euro’s kunnen begroten, nu tussen partijen definitief vaststaat dat het bedrag dat aldus uit het vermogen van de Stichting is geraakt een bedrag in Amerikaanse dollars is. Aldus heeft het hof volgens het subonderdeel ten onrechte de schade begroot in euro’s, nu dit oordeel in strijd is met grievenstelsel, art. 149 Rv en/of art. 6:97 BW.
\nDe strijdigheid met art. 6:97 BW is er volgens het subonderdeel in gelegen dat de wijze van begroting niet het meest met de aard van de schade in overeenstemming is.Het subonderdeel beroept zich er voorts op dat de Gemeente niet op grond van art. 6:125 BW heeft gesteld dat zij schade lijdt of heeft geleden inzake de (haar welbekende) koerswijziging van de Amerikaanse dollar en dat zij een dergelijke schade ook niet ten grondslag heeft gelegd aan haar vorderingen. Volgens het subonderdeel heeft het hof door de schade te begroten in euro’s de niet-gevorderde schade uit hoofde van deze koerswijziging van de Amerikaanse dollar toegevoegd aan de wel gevorderde schade op grond van het trekken van de bankgarantie ten laste van de door de Stichting aangehouden dollardeposito’s.
\nHet subonderdeel klaagt dat het hof derhalve in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of art. 6:125 BW heeft miskend.
\n3.47 Ik stel het volgende voorop.
\nDe rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 31 januari 2007 ING veroordeeld tot betaling aan de Gemeente van een bedrag van US $ 9.426.267,52 naar de tegenwaarde daarvan in euro’s per 17 mei 2002, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf die datum (zie onder 3.5). De Gemeente had in die procedure als schade gevorderd een bedrag van US $ 9.426.267,52, naar de tegenwaarde daarvan in euro’s per 17 mei 2002, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 17 mei 2002 tot aan de dag der algehele voldoening (rov. 3.1). Aan de vordering ligt ten grondslag dat sprake is geweest van nietige rechtshandelingen respectievelijk nietige besluiten. ING diende op grond van het vonnis de zonder rechtsgrond verrichte prestaties ongedaan te maken, hetgeen erop neerkomt dat ING het bedrag ter hoogte van US $ 9.426.267,52, dat zij onder de bankgarantie aan Planetary heeft uitgekeerd en met een beroep op de contragarantie op de Stichting heeft verhaald, aan de Stichting diende terug te betalen (rov. 2.22 en 4.18).
\nOmdat de Stichting de vordering op ING bij akte van 20 maart 2003 heeft verpand aan de Gemeente, diende ING de vordering aan de Gemeente te voldoen (rov. 2.23 en 4.18). Omdat ING geen verweer heeft gevoerd tegen de koersdatum van 17 mei 2002, waarop het bedrag in Amerikaanse dollars volgens de Gemeente dient te worden omgerekend in euro’s, heeft de rechtbank ook dat deel van de vordering van ING en de gevorderde wettelijke rente over dat omgerekende bedrag vanaf 17 mei 2002 tot aan de dag der algehele voldoening toegewezen (rov. 4.18 en het dictum).
\nIn de onderhavige zaak heeft, in het kader van de vraag of de Gemeente hangende het hoger beroep in die zaak tussen de Gemeente en ING in redelijkheid tot de schikking met ING heeft kunnen komen (vgl. rov. 20 onder a van het bestreden arrest), debat plaatsgevonden tussen [eiser] en de Gemeente over de koersdatum waarop het bedrag dat ING diende te betalen zou moeten worden omgerekend naar euro’s. De Gemeente heeft in de inleidende dagvaarding onder 103 (het subonderdeel verwijst daar ook naar) opgemerkt: “Ook had het gerechtshof, bij voortprocederen tussen de Gemeente en ING, anders hebben kunnen gedacht over de koersdatum (17 mei 2002), aan de hand waarvan na het vonnis van 31 januari 2007 de tegenwaarde in euro’s diende te worden berekend. Immers, volgens artikel 6:124 BW dient de omrekening te geschieden naar de koers van de dag waarop betaling plaatsvindt: dat was 9 februari 2007. De koersdatum van 17 mei 2002 was voor de Gemeente veel gunstiger dan de (juiste) koersdatum van 9 februari 2007. Indien het correcte standpunt van ING in hoger beroep inzake de koersdatum was gevolgd en het vonnis voor het overige in stand was gebleven, dan had de Gemeente alleen al daarom een bedrag van € 3.052.608 aan ING hebben moeten terugbetalen. Het bedrag van de bankgarantie en contragarantie in euro’s naar de koers van 17 mei 2002 bedroeg € 10.299.680. Dat is de hoofdsom van het door ING op 9 februari 2007 aan de Gemeente betaalde bedrag. Echter, de berekening aan de hand van de juiste koersdatum zou hebben geleid tot een door ING te betalen hoofdsom van € 7.247.072.”
\nIn hoger beroep wordt hierover in de memorie van grieven zijdens [eiser] onder 44 gesteld: “Het argument (§ 103, dagv.) dat het hof misschien anders zou kunnen oordelen over de koersdatum, gaat niet op. De artikelen 6:121 - 126 BW, waarnaar artikel 6:124 BW verwijst, zijn namelijk niet van toepassing. In zijn algemeenheid geldt die regeling alleen voor geldschulden die niet geheel binnen één nationale rechtssfeer vallen. Daarvan is geen sprake, want zowel de Gemeente als ING is in Nederland gevestigd, alwaar ook de onrechtmatige gedragingen hebben plaatsgevonden en de schade is ontstaan. In het bijzonder is artikel 6:121 BW niet aan de orde, omdat het geen betrekking heeft op oneigenlijke valutaschulden. De vorderingen van de Gemeente strekte immers tot betaling van een bedrag in het geld van de plaats van betaling, zijnde haar woonplaats (art. 6:116 BW), ten belope van de tegenwaarde van een bedrag in ander geld ($ 9.426.267,52). Hetzelfde geldt voor artikel 6:122 BW, aangezien de verbintenis strekt tot betaling in euro’s, en evenzo voor artikel 6:123 BW, nu het niet tot een executie is gekomen. Ten slotte is afdeling 9 van titel 1, waarnaar artikel 6:124 BW eveneens verwijst, niet van toepassing, want inzet van de procedure was de verplichting van de ING om de zonder rechtsgrond verrichte prestaties ongedaan te maken. Overigens, zelfs als artikel 6:124 BW van toepassing zou zijn geweest, dan had de Gemeente op grond van artikel 6:125 BW koerswijzigingsschade kunnen vorderen.” [cursivering in origineel, A-G] Ik wijs verder nog op de memorie van antwoord zijdens de Gemeente, waarin onder 134 onder meer het volgende naar voren wordt gebracht: “Niet juist is de in het vonnis van 31 januari 2007 vermelde omrekendatum. Volgens artikel 6:124 BW dient, indien een verbintenis als gevolg van toepassing van - onder meer - artikel 6:123 BW wordt voldaan in ander geld dan tot betaling waarvan zij strekt, de omrekening (…) te geschieden naar de koers van de dag waarop de betaling plaatsvindt. In zoverre is het vonnis van 31 januari 2007 dan ook onjuist. In het advies dat de Gemeente bij wijze van second opinion van prof. mr. C.E. du Perron heeft verkregen wordt tot dezelfde conclusie gekomen. Wel geeft artikel 6:125 BW de schuldeiser recht op vergoeding van de schade die hij heeft geleden doordat na het intreden van verzuim de koers van het geld tot betaling waarvan de verbintenis strekt, zich ten opzichte van het geld van een of meer landen heeft gewijzigd. In de second opinion wordt daarbij echter door prof. mr. C.E. du Perron als belangrijke kanttekening vermeld dat de daadwerkelijke effectuering van deze vordering met onzekerheden was omgeven.”
\n3.48 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\nAnders dan in de zaak tussen de Gemeente en ING, speelt in de onderhavige zaak tussen de Gemeente en [eiser] voor wat betreft de vordering van de Gemeente de omrekendatum van Amerikaanse dollar naar euro geen rol. De Gemeente heeft in haar inleidende dagvaarding schadevergoeding in euro’s gevorderd (zie ook onder 2.1 sub III.). Dat de Gemeente is uitgegaan van schade(begroting) in euro’s blijkt ook uit het feit dat de Gemeente zich niet heeft beroepen op art. 6:125 BW, en uit het KPMG-rapport waarop de Gemeente zich voor de hoogte van de schade heeft gebaseerd en waarin de schadeposten, die zijn berekend in euro’s, zijn toegelicht (zie nog weer de memorie van antwoord zijdens de Gemeente, onder 90-92) . [eiser] is in zijn processtukken, waaronder de memorie van grieven, eveneens uitgegaan van schade(begroting) in euro’s.
\nNoch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft [eiser] aangevoerd dat de hier relevante schade van de Stichting in Amerikaanse dollars zou moeten worden begroot. Het subonderdeel verwijst ook niet naar vindplaatsen in de processtukken waarin [eiser] dat zou hebben aangevoerd. De rechtbank is, gelet op het voorgaande, en op basis van de vordering van de Gemeente (zie ook rov. 3.1 van de rechtbank), dan ook uitgegaan van een in euro’s luidende schadevergoedingsverbintenis van [eiser] (zie rov. 4.24 en het dictum). Nergens in het vonnis valt te lezen dat het bedrag dat uit het vermogen van de Stichting is geraakt doordat Planetary de bankgarantie heeft getrokken, als hier relevante schade van de Stichting “een bedrag in Amerikaanse dollars is. ” [eiser] heeft zich vervolgens in zijn memorie van grieven, mede gelet op 22 en 26-27, bij herhaling op het standpunt gesteld dat de hier relevante schade van de Stichting per het schademoment € 10.299.680,-- (in hoofdsom) bedraagt, zijnde het bedrag dat uit het vermogen van de Stichting is geraakt doordat Planetary de bankgarantie heeft getrokken; dat is, wat hij noemt, het “schadebedrag” (zie ook de behandeling van onderdeel 1) . [eiser] heeft zich in zijn memorie van grieven onder 44 (zie onder 3.47), in het kader van het debat over de procedure tussen de Gemeente en ING, overigens ook op het standpunt gesteld dat art. 6:121-126 BW niet van toepassing zijn.
\nIn het hoger beroep lag, afgezien van de beoordeling van de principale grieven I en V-VI van [eiser] (rov. 3-9 en 25-27 van het hof), nog slechts voor, in het kader van de principale grieven II t/m IV van [eiser] en de incidentele grieven 1 en 2 van de Gemeente, “de hoogte van de door de Gemeente gevorderde schade van de Stichting waarvoor [eiser] aansprakelijk is” (rov. 10 van het hof, uitgewerkt in rov. 11-24). Daarover heeft het hof zich gebogen, met inachtneming ook van het gevorderde en het partijdebat. Ik breng hier mede in herinnering hetgeen mr. De Jong blijkens het proces-verbaal van de pleidooizitting bij het hof van 25 maart 2019 zijdens de Gemeente heeft verklaard (zie onder 3.43).
\nHet hof zag zich bij de beoordeling van het hoger beroep na die pleidooizitting aldus niet gesteld voor een situatie waarin het de schade van de Stichting, bestaande uit het bedrag dat uit het vermogen van de Stichting is geraakt doordat Planetary de bankgarantie heeft getrokken, niet in euro’s kon begroten, omdat tussen partijen definitief vaststond dat dit “een bedrag in Amerikaanse dollars is.” Gelet op het voorgaande heeft het hof in rov. 16, zoals ook uiteengezet bij de behandeling van subonderdeel 1.1, en in lijn ook met de aard van de hier relevante schade als benoemd in rov. 16, als vertrekpunt kunnen nemen in euro’s begrote schade van de Stichting met een omvang van 10.299.680,-- (in hoofdsom), oftewel “een schade van de Stichting van € 10.299.680,-”.
\nDaarbij breng ik in herinnering dat aan de feitenrechter een grote mate van vrijheid toekomt bij het bepalen van de omvang van de schade, dus bij de schadebegroting (zie onder 3.7). Gelet op dit alles kan er dan ook geen sprake zijn van strijdigheid in rov. 16 met de in het subonderdeel genoemde bepalingen en het grievenstelsel als bedoeld in het subonderdeel, en voert [eiser] voor het eerst in cassatie aan dat de hier relevante schade van de Stichting in Amerikaanse dollars moet worden begroot, hetgeen te laat is. Ik merk daarbij nog op dat het hof juist buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden (art. 24 Rv) als het in zijn arrest opeens schade in Amerikaanse dollars zou zijn gaan begroten, waar beide partijen (dus) consistent zijn uitgegaan van schade(begroting) in euro’s.
\n3.49 Subonderdeel 4.2 klaagt dat het hof geen inzage heeft gegeven in zijn gedachtegang en zijn oordeel aldus niet kan worden gecontroleerd. Volgens het subonderdeel staat tussen partijen vast dat de aansprakelijkheid van [eiser] ziet op het verdwijnen van de gelden op de dollardeposito’s, zodat de schade een bedrag in Amerikaanse dollars betreft. Het dollarrisico dient derhalve voor rekening van de Stichting en thans de Gemeente te blijven. Door anders te oordelen, is volgens het subonderdeel het uitgangspunt verlaten dat gelaedeerde hooguit haar schade vergoed dient te krijgen, maar er niet beter op dient te worden. Ook al is een bedrag in euro’s gevorderd, het hof had de schade in Amerikaanse dollars moeten begroten, nu de Gemeente, anders dan bedragen uit het door het hof in rov. 16 verworpen KPMG-rapport, haar schade in euro’s niet heeft gesteld of toegelicht.
\n3.50 Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van subonderdeel 4.1 en gelet op het volgende.
\nHet hof heeft in rov. 16 voldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang en zijn oordeel kan aldus ook worden gecontroleerd. Het hof is immers, met inachtneming van het gevorderde en het partijdebat (zie ook rov. 10-13 van het hof en de behandeling van onderdeel 4.1), uitgegaan van in euro’s begrote schade van de Stichting met een omvang van 10.299.680,-- (in hoofdsom) per het schademoment, oftewel “van een schade van de Stichting van € 10.299.680,-”, nu:
\nZoals ook al volgt uit de behandeling van subonderdeel 4.1, zag het hof zich bij de beoordeling van het hoger beroep na de pleidooizitting bij het hof van 25 maart 2019 aldus niet gesteld voor een situatie waarin tussen partijen vaststond dat die schade waarop de aansprakelijkheid van [eiser] ziet “een bedrag in Amerikaanse dollars betreft”. Het oordeel van het hof is evenmin strijdig met het uitgangspunt dat de gelaedeerde hooguit haar schade vergoed dient te krijgen, maar er niet beter op dient te worden. Dat schadebedrag van € 10.299.680,-- is immers naar [eiser] in zijn memorie van grieven heeft erkend de volledige, werkelijk geleden schade van de Stichting op dat schademoment, waarbij aantekening verdient dat het hof het schadebedrag in euro’s begroot in lijn ook met het gevorderde en het partijdebat (zie hiervoor) en vervolgens (mede gelet op rov. 20-23 en het dictum) in zijn arrest juist waakt voor strijd met dat uitgangspunt, vanzelfsprekend uitgaande van dat gegeven schadebedrag (zie onder 3.7). Aan een beoordeling van de toepasselijkheid van art. 6:124 BW, waarover ook de behandeling van subonderdeel 4.3, kwam het hof hier aldus niet toe; dat speelde bij deze stand van zaken eenvoudigweg niet.
\nHet beroep van het subonderdeel op het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 juli 2014, met het daaraan gerelateerde betoog aan het slot van het subonderdeel, mist eveneens doel. In dat vonnis is onder meer het volgende overwogen: “De Bank heeft nadrukkelijk schadevergoeding in euro’s gevorderd, maar zij heeft haar schade gespecificeerd in dollars (en niet in euro’s). De rechtbank kan daarom niet anders dan de schade toewijzen in dollars, waarbij de omrekening naar euro’s ingevolge artikel 6:124 BW dient te geschieden naar de koers van de dag waarop de betaling plaatsvindt. Behoudens voor zover één of meerdere van de hierna te bespreken verweren van [gedaagde 2] en Columbus slagen, is dan ook toewijsbaar de tegenwaarde van het bedrag van USD 8.339.379,00 in euro’s, per de dag van voldoening.”
\nIn die zaak was de schade gespecificeerd in Amerikaanse dollars. In het onderhavige geval heeft de Gemeente, anders dan in dit vonnis van de rechtbank Rotterdam, schade niet alleen in euro’s gevorderd, maar ook in euro’s gesteld en toegelicht (zoals mede blijkt uit haar inleidende dagvaarding, onder 89-92 en het petitum, en memorie van antwoord, onder 90-108). Er is hier dus geen sprake van een schadevergoedingsvordering of schadespecificatie in Amerikaanse dollars. In beide instanties baseert de Gemeente zich op het KPMG-rapport van 21 maart 2014. Het hof heeft in rov. 16 overwogen dat “het voorstelbaar is dat de Stichting naast voormeld bedrag [van € 10.299.680,--, A-G] nog meer schade heeft geleden die aan [eiser] kan worden toegerekend”, maar “dat dit door de Gemeente onvoldoende gemotiveerd is gesteld en onderbouwd”, daaraan toevoegend dat dáártoe dat KPMG-rapport niet voldoet [cursivering, A-G].
\nDaarmee is door het hof dus niet gezegd dat het rapport irrelevant is met betrekking tot (bijvoorbeeld) die schade van de Stichting van € 10.299.680,--, waarvan, het zij nogmaals benadrukt , [eiser] (zoals daarvóór reeds vastgesteld door het hof in rov. 16) in zijn memorie van grieven dus al heeft erkend dat dát de waarde van het dollardeposito op het hier relevante schademoment was, daarbij die schade zelf consistent begrotend op “€ 10.299.680”. In het KPMG-rapport wordt, naast schade die voortvloeit uit de door de Gemeente verrichte betalingen uit hoofde van de verstrekte borgstellingen (zie ook onder 1.29), eveneens het bedrag van € 10.299.680,-- in aanmerking genomen (zijnde het bedrag dat uit het vermogen van de Stichting is geraakt doordat Planetary de bankgarantie heeft getrokken en ING zich op de contragarantie heeft verhaald, en dat ING als uitvloeisel van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 31 januari 2007 in hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente, aan de Gemeente heeft betaald).
\nDaarbij breng ik nogmaals in herinnering dat aan de feitenrechter een grote mate van vrijheid toekomt bij het bepalen van de omvang van de schade, dus bij de schadebegroting (zie onder 3.7).
\n3.51 Subonderdeel 4.3 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd, voor zover het hof heeft overwogen dat [eiser] heeft gesteld dat “voormeld dollarbedrag” gelijk is aan € 10.299.680. Het subonderdeel beroept zich erop dat [eiser] ook heeft gesteld dat € 10.120.078 het eurobedrag van de contragarantie is en klaagt dat [eiser] verder nimmer heeft gesteld dat een van deze eurobedragen “de huidige waarde” van US $ 9.426.267,52 is, maar daarmee heeft bedoeld dat dit het eurobedrag ten tijde van het inroepen van de contragarantie is. Bovenal zou een dergelijk oordeel van het hof onbegrijpelijk gemotiveerd zijn, nu tussen partijen in kracht van gewijsde geldt dat de door de getrokken bankgarantie uit het vermogen van de Stichting verdwenen gelden een bedrag in Amerikaanse dollar is en de koers op grond van art. 6:124 BW de koers per datum van betaling door [eiser] is.
\nHet subonderdeel klaagt verder dat als het hof heeft bedoeld te overwegen dat [eiser] heeft gesteld dat voormeld dollarbedrag gelijk is aan € 10.299.680 dit oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd is, nu dit niet hierin valt te lezen en [eiser] bovendien heeft gesteld dat het bedrag van € 10.299.680 ten hoogste de schade is die in causaal verband zou staan tot [eiser] ’ gedragingen en welke is gemeten naar het moment waarop de gedraging plaatsvond . [eiser] heeft volgens het subonderdeel gesteld dat dit bedrag van € 10.299.680 de hoofdsom is van de veroordeling van ING jegens de Gemeente, hetgeen de Gemeente heeft bevestigd en waarbij de Gemeente heeft verklaard dat het bedrag van € 10.299.680 gebaseerd is op de dollarkoers van 17 mei 2002 . [eiser] heeft derhalve volgens het subonderdeel louter gesteld dat hij maximaal aansprakelijk is voor hetzelfde bedrag als waarvoor ING is veroordeeld (met aftrek van de vergoeding die de Gemeente van ING heeft ontvangen). De Gemeente heeft daarbij gesteld dat de omrekendatum de datum van betaling dient te zijn (hetgeen in lijn is met art. 6:124 BW), zodat volgens het subonderdeel niet valt in te zien waarom dat niet tevens voor de aansprakelijkheid van [eiser] zou gelden.
\nHet subonderdeel klaagt voorts dat [eiser] niet ondubbelzinnig heeft prijsgegeven dat voormeld dollarbedrag gelijk is aan € 10.299.680. Voor zover het hof dat wel heeft bedoeld, is dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd. Uit de processtukken blijkt volgens het subonderdeel niet dat [eiser] het voordeel uit de koersdaling van de Amerikaanse dollar heeft willen prijsgeven, laat staan dat dit ondubbelzinnig zou zijn gebeurd. De Gemeente heeft verklaard dat dit verschil ten tijde van de ING-schikking € 3.052.608 was en het is volgens het subonderdeel een feit van algemene bekendheid dat de Amerikaanse dollar sindsdien nog verder in waarde is gedaald, hetgeen ondubbelzinnigheid onwaarschijnlijk maakt. De verwijzing van [eiser] naar het bedrag in euro’s is volgens het subonderdeel voor meerderlei uitleg vatbaar, zodat aan de hoge drempel voor ondubbelzinnig prijsgeven niet is voldaan, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet kan worden nagegaan of het hof deze norm juist heeft toegepast.
\n3.52 Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van subonderdelen 4.1-4.2 en gelet op het volgende, waarbij ik zo veel mogelijk probeer de ‘opbouw’ van het subonderdeel aan te houden.
\n3.53 Ik begin met de verwijzing in het subonderdeel (eerste alinea) naar het bedrag van € 10.120.078,--.
\nIn de memorie van grieven zijdens [eiser] , onder 23-24, wordt onder meer gesteld: “23 De Gemeente klopt haar pandvordering op met allerlei schade die de Stichting zogenaamd zou hebben geleden. Die schade staat evenwel niet in causaal verband tot [eiser] ’ gedraging, althans is die schade hem redelijkerwijs niet toe te rekenen en was die bovendien onvoorzienbaar. Het gaat om de door de Gemeente afgeloste BNG- en PWF-lening en de daarmee in verband staande rente en (door de rechtbank afgewezen) kosten. Indien een vergelijking wordt gemaakt tussen de feitelijke situatie van de Stichting en de hypothetische situatie waarin zij zou hebben verkeerd als de gebeurtenis zou zijn uitgebleven, is de uitkomst dat de Stichting in dat laatste geval de BNG- en PWF-lening ook (eens) had moeten aflossen. Bij de NWB-lening ligt dat anders. Als de verweten gedraging wordt weggedacht, had de Stichting nog de beschikking gehad over het dollardeposito, welk geld speciaal was bestemd voor de aflossing van de NWB-lening.
\n24 Hoogstens zou gezegd kunnen worden dat de Gemeente die schade heeft geleden, nu zij de twee leningen voor de Stichting heeft afgelost. Dit is ook in lijn met hetgeen de Gemeente na tussenkomst vorderde in de door de Stichting aangespannen procedure tegen de drie oud-bestuursleden, en tegen [eiser] en [betrokkene 1] . In de eerste plaats vorderde de Gemeente op basis van haar pandrecht toewijzing aan haar van het door de Stichting gevorderde schadebedrag ad € 10.120.078 [voetnoot in origineel, A-G: Zijnde het eurobedrag van de contragarantie, wat de stelling bevestigt dat hoogstens deze schade in causaal verband staat tot de verweten gedraging], en daarnaast hoofdelijke veroordeling van gedaagden van alle door de Gemeente geleden en nog te lijden schade, zijnde de door haar nog af te lossen BNG- en PWF-lening (…).” [cursivering in origineel, A-G] De NWB-lening waarop [eiser] in deze passages doelt, verwijst naar de lening die op 1 oktober 2002 moest zijn afgelost (zie onder 1.3) en die, nadat die lening op 1 oktober 2002 niet door de Stichting kon worden terugbetaald aan de NWB, door de Gemeente als borg voor de Stichting is voldaan (zie onder 1.29). Deze lening bedroeg afgerond € 10.120.078,--. Het bedrag dat bestemd was ter aflossing van deze NWB-lening kwam reeds in 1999 en 2000 ter beschikking van de Stichting en is op advies van [eiser] omgezet in twee dollardeposito’s bij ING van in totaal US $ 9.426.267,-- (zie onder 1.3-1.5). In de procedure tegen de oud-bestuurders en adviseurs van de Stichting (zie ook onder 3.2) heeft de Gemeente na tussenkomst onder meer gevorderd dat de gedaagden worden veroordeeld om aan de Gemeente te betalen een bedrag van € 10.345.191,54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2003. Het door de Gemeente gevorderde bedrag bestaat uit de hoofdsom van de NWB-lening van € 10.120.078,--, vermeerderd met 5% boeterente over de periode 1 oktober 2002 tot 14 maart 2003. In de onderhavige zaak heeft de Gemeente onder meer op basis van het KPMG-rapport het als borg voor de Stichting voldoen van de aflossing van de NWB-lening van in hoofdsom € 10.120.078,--, vermeerderd met rente en verminderd met de executieopbrengst van de Freuleflat, als schade gevorderd. Daarin is het hof echter niet meegegaan (zie rov. 3, 16 en 21).
\nIn een voetnoot bij de memorie van grieven, onder 24 (zie hierboven) stelt [eiser] dat het bedrag van € 10.120.078,-- het bedrag van de contragarantie is. Dat is echter te kort door de bocht, hetgeen ook reeds blijkt uit het gestelde onder 23: “Als de verweten gedraging wordt weggedacht, had de Stichting nog de beschikking gehad over het dollardeposito, welk geld speciaal was bestemd voor de aflossing van de NWB-lening.” Ik wijs nog een keer op de memorie van grieven zijdens [eiser] onder 22, weergegeven onder 3.11, waarin [eiser] onder meer heeft gesteld dat het verdwijnen van de gelden uit het dollardeposito “ad $ 9.426.267,52, zijnde circa € 10.299.680, (…) weer tot gevolg heeft gehad dat de NWB-lening [ad € 10.120.078,--, A-G] niet kon worden afgelost.” In het verlengde daarvan wijs ik nog een keer op die memorie van grieven onder 26 en 27 (zie ook onder 3.11), waar [eiser] verwijst naar “de schade die wel in causaal verband staat tot de verweten gedraging (voornoemde € 10.299.680)” en “de schade van de Stichting” zijnde “het schadebedrag van circa € 10.299.680”. Het verbaast niet dat de Gemeente hieruit heeft opgemaakt dat volgens [eiser] “ten hoogste het bedrag van het dollardeposito ad € 10.299.680 de op [eiser] verhaalbare schade is”: zie haar memorie van antwoord onder 97 (en 105).
\nHet bedrag van de NWB-lening ad € 10.120.078,-- is, evenals de bedragen van de BNG-lening en de PWF-lening (de NWB-, BNG-, en PWF-lening gezamenlijk voor een bedrag van € 17.065.187,--, zie onder 1.29), door de Gemeente als borg voor de Stichting voldaan en het hof is er, anders dan de rechtbank, van uitgegaan dat de Gemeente [eiser] niet aanspreekt in haar hoedanigheid van borg die in de rechten van de Stichting is getreden, maar dat de Gemeente in haar hoedanigheid van pandhouder betaling heeft gevorderd van de door de Stichting geleden schade (rov. 3). Het bedrag van de NWB-lening ad € 10.120.078,-- speelt in het oordeel van het hof dus geen rol. Dat de NWB-lening uiterlijk op 1 oktober 2002 moest zijn afgelost, biedt overigens wel steun aan het oordeel van het hof in rov. 16 dat wordt uitgegaan van een schade van de Stichting van € 10.299.680,--, de schadeomvang op het schademoment (17 mei 2002), kort voor 1 oktober 2002.
\nBij de behandeling van onderdeel 1 (met name subonderdeel 1.1) kwam aan de orde dat het daar door [eiser] aangevoerde niet meebrengt dat het hof ten onrechte of onbegrijpelijk gemotiveerd in rov. 16, in termen van schadebegroting, het bedrag van € 10.299.680,-- (in hoofdsom) heeft aangemerkt als de hier relevante schade van de Stichting per het schademoment (zie ook onder 3.7). Gelet op het voorgaande, en nog daargelaten het navolgende, maakt de verwijzing in het subonderdeel (eerste alinea) naar het door [eiser] gestelde onder 24 van zijn memorie van grieven met betrekking tot dat bedrag van € 10.120.078,-- die uitkomst niet anders.
\n3.54 Dat brengt mij bij het vervolg van het subonderdeel.
\nIn het subonderdeel (tweede alinea) wordt door [eiser] erkend dat hij “derhalve louter [heeft] gesteld dat hij maximaal aansprakelijk is voor hetzelfde bedrag als waarvoor ING is veroordeeld, waarbij volgens [eiser] de vergoeding door ING bovendien als voordeel op de schade in mindering dient te worden gebracht (en zelfs meer dan het ING-schikkingsbedrag nu [eiser] heeft gesteld dat de Gemeente eigen schuld heeft aan een schikking met ING voor een schikkingsbedrag aanzienlijk minder dan waartoe ING jegens de Gemeente is veroordeeld).” Het verweer van [eiser] dat de Gemeente in redelijkheid niet tot de schikking heeft kunnen komen, is door het hof in rov. 20 onder a verworpen. Tegen dat oordeel zijn in cassatie geen klachten gericht.
\nDat het schikkingsbedrag, volgens [eiser] € 8.600.000,-- en volgens het hof in rov. 20 onder a € 5.149.840,-- (zie ook onder 1.30), in mindering moet worden gebracht op de door [eiser] te vergoeden schade, laat ik hier ook rusten. Dat is al aan de orde gekomen bij de behandeling van onderdeel 2. Het bedrag waarvoor ING is veroordeeld bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 31 januari 2007 is een bedrag van US $ 9.426.267,52 naar de tegenwaarde daarvan in euro’s per 17 mei 2002, zijnde een bedrag van € 10.299.680,--. Volgens het subonderdeel, onder verwijzing naar de memorie van grieven onder 22, is door [eiser] ook gesteld “dat het bedrag van € 10.299.680 ten hoogste de schade is die in causaal verband zou staan tot [eiser] ’ gedragingen en welke is gemeten naar het moment waarop de gedraging plaatsvond” (tweede alinea), en “dat dit het eurobedrag ten tijde van het inroepen van de contragarantie is” (eerste alinea).
\nDat is evenwel precies wat het hof in rov. 16 heeft geoordeeld, mede gelet op het door [eiser] in zijn memorie van grieven erkende: de omvang van de hier relevante schade van de Stichting op het schademoment (17 mei 2002) is vastgesteld op € 10.299.680,-- (in hoofdsom), waarover ook onder 3.7 en 3.53. Waarom dit oordeel (onjuist of) onbegrijpelijk gemotiveerd zou zijn, zoals het subonderdeel (tweede alinea) opmerkt, kan ik, gelet ook op de behandeling van subonderdelen 1.1 en 4.1-4.2, niet inzien. Voor zover het subonderdeel (eerste alinea) ervan uitgaat dat het hof daarmee heeft gedoeld op “de huidige waarde van USD 9.426.267,52” of de tegenwaarde van US $ 9.426.267,52 in euro’s “per de datum van betaling door [eiser] ”, mist de klacht feitelijke grondslag: dat heeft het hof dus niet bedoeld.
\nDat, zoals het subonderdeel opmerkt (tweede alinea), de Gemeente zich op het standpunt heeft gesteld dat bij voortprocederen in de zaak tegen ING (zie onder 3.5) het dollarbedrag misschien op grond van art. 6:124 BW omgerekend had moeten worden naar de koers van de dag waarop de betaling plaatsvond (9 februari 2007 in plaats van 17 mei 2002), wat overigens in de memorie van grieven zijdens [eiser] wordt ontkend (zie de aangehaalde passages onder 3.47), maakt het oordeel van het hof in rov. 16 evenmin (onjuist of) onbegrijpelijk gemotiveerd. Voor de Gemeente was haar standpunt over de omrekendatum op grond van art. 6:124 BW een argument ter ondersteuning van haar stelling dat zij in redelijkheid tot de schikking met ING heeft kunnen komen.
\nVoor [eiser] was zijn standpunt over de niet-toepasselijkheid van 6:124 BW een argument ter ondersteuning van zijn stelling dat de Gemeente niet in redelijkheid tot de schikking met ING heeft kunnen komen. Daarbij moet ook worden bedacht dat de stellingen betrekking hadden op het beroep van [eiser] op eigen schuld zijdens de Gemeente, althans het ten aanzien van de ING-schikking in aanmerking te nemen bedrag (waarover het hof zich uitlaat in rov. 11 onder b en 13 jo. 17-19 en rov. 20 onder a), niet op de begroting van de hier relevante schade van de Stichting (waarover het hof zich uitlaat in rov. 11 onder a jo. 16). In dit laatste verband is door [eiser] ook geen beroep gedaan op art. 6:124 BW, waarover hierna.
\nZoals uiteengezet bij de behandeling van subonderdeel 4.2 kwam het hof, mede gelet op het gevorderde en het partijdebat, in de onderhavige zaak aan een beoordeling van de toepasselijkheid van art. 6:124 BW niet toe; dat speelde bij deze stand van zaken eenvoudigweg niet. Zoals ook al volgt uit de behandeling van subonderdelen 4.1 en 4.2, kan er dan evenmin sprake zijn van een (onjuist of) onbegrijpelijk gemotiveerd oordeel van het hof in rov. 16 omdat, zoals het subonderdeel opmerkt (eerste alinea, zie ook derde alinea), “tussen partijen in kracht van gewijsde geldt dat de door de getrokken bankgarantie uit het vermogen van de Stichting verdwenen gelden een bedrag in Amerikaanse dollars is en de koers op grond van art. 6:124 BW de koers per de datum van betaling door [eiser] is”.
\nDat was immers niet hetgeen na de pleidooizitting bij het hof van 25 maart 2019, in het bijzonder wat betreft schadebegroting, ter beoordeling aan het hof voorlag.
\nDaaraan doet logischerwijs niet af dat het op zich denkbaar was geweest dat [eiser] zich in dezelfde memorie van grieven op het tegengestelde standpunt had gesteld dat, in lijn met art. 6:124 BW, de omrekendatum hier die datum van betaling diende te zijn (wat ook een schadebegroting in Amerikaanse dollars zou impliceren). Ik lees zo’n stellingname (dus) nergens, het subonderdeel verwijst ook niet naar vindplaatsen in de processtukken waarin [eiser] dat zou hebben aangevoerd. Dat [eiser] zich dan op zulke tegengestelde standpunten had moeten beroepen, maakt het, zacht gezegd, ook bepaald minder onwaarschijnlijk dan het subonderdeel het doet voorkomen (derde alinea) dat [eiser] hier ervoor koos “een dergelijk belangrijk verweer” niet te voeren, zoals hij (dus) klaarblijkelijk heeft gedaan en door de Gemeente (dus) klaarblijkelijk ook zo is begrepen. Daarbij wijs ik mede op het volgende. In het systeem van art. 6:124 BW komt een daling in de reële waarde van de verschuldigde som tussen het schademoment (althans verzuim) en het moment van betaling in beginsel ten laste van schuldeiser, terwijl waardestijging in beginsel voor rekening van de schuldenaar is.
\nValutakoersen laten zich moeilijk voorspellen. De stelling in het subonderdeel (derde alinea) dat het een feit van algemene bekendheid is dat de waarde van de Amerikaanse dollar “in de vele jaren” na de ING-schikking nog verder in waarde is gedaald, leidt ertoe dat het verschil tussen de berekening van de schade op 9 februari 2007 in plaats van op 17 mei 2002, dat door de Gemeente is berekend op € 3.052.608,--, intussen aanzienlijk minder groot is geworden. De tegenwaarde van 1 Amerikaanse dollar in euro’s op 17 mei 2002 was kennelijk € 10.299.680,-- / US $ 9.426.267,52 = afgerond € 1,09. De tegenwaarde van de Amerikaanse dollar in euro’s op 9 februari 2007 was kennelijk € 7.247.072,-- / US $ 9.426.267,52 = afgerond € 0,77. Ten tijde van het indienen van de procesinleiding, op 18 september 2019 (zie onder 2.15), was de tegenwaarde van 1 Amerikaanse dollar afgerond € 0,91. De tegenwaarde in euro’s van US $ 9.426.267,52 was tegen die koers dus weer toegenomen tot ruim € 8,5 miljoen, en daarmee was het verschil ten opzichte van de waarde op 17 mei 2002 geslonken van ruim € 3 miljoen tot minder dan € 2 miljoen. Inmiddels, ten tijde van het nemen van deze conclusie, peildatum 27 augustus 2020, is de tegenwaarde van 1 Amerikaanse dollar afgerond € 0,85 en daarmee dus nog steeds aanzienlijk minder dan de door de Gemeente berekende ruim € 3 miljoen op basis van de koers van 9 februari 2007 ten opzichte van 17 mei 2002.
\nDe Gemeente had voor het geval van toepassing van art. 6:124 BW koerswijzigingsschade op grond van art. 6:125 BW kunnen vorderen, waarbij als uitgangspunt geldt dat stelplicht en bewijslast ter zake van koerswijzigingsschade op de Gemeente als eiser rusten. Dat de Gemeente deze koerswijzigingsschade niet heeft gevorderd (zoals in subonderdeel 4.1 terecht wordt onderkend), en de Gemeente met die mogelijkheid wel bekend moet worden geacht (zie onder 3.47), onderstreept nog eens dat partijen (ook) in hoger beroep ervan uitgingen dat, voor doeleinden van de onderhavige zaak, de hier relevante schade van de Stichting per het schademoment in euro’s begroot moest worden, niet in Amerikaanse dollars.
\nIk merk verder nog op dat de klacht aan de staart van subonderdeel 4.3 (derde alinea; zie ook noten 59 en 63 daarbij) over “ondubbelzinnig prijsgeven”, etc. in de sleutel staat van de devolutieve werking van het hoger beroep, in de zin van in hoger beroep door [eiser] ondubbelzinnig prijsgegeven eigen stellingen uit eerste aanleg. Dat leerstuk is in rov. 16 in mijn optiek niet zozeer aan de orde, en in zoverre mist het subonderdeel ook feitelijke grondslag. Niet alleen verwijst het subonderdeel (zelfs het hele onderdeel 4) nergens met vindplaats in de gedingstukken naar ook maar enige door [eiser] in eerste aanleg (ter verweer) betrokken stelling, en valt in het vonnis (dus) nergens te lezen dat het bedrag dat uit het vermogen van de Stichting is geraakt doordat Planetary de bankgarantie heeft getrokken als hier relevante schade van de Stichting “een bedrag in Amerikaanse dollars is” (zodat van zo’n “in kracht van gewijsde gegane oordeel” evenmin sprake kan zijn), waaromtrent het subonderdeel evenmin een vindplaats noemt.
\nIn rov. 16 overweegt het hof dat [eiser] in zijn memorie van grieven (“MvG onder 22”) heeft erkend dat de geleden schade van de Stichting als gevolg van het onrechtmatige handelen van (onder anderen ) [eiser] , die de Gemeente in haar hoedanigheid van pandhouder vordert, “€ 10.299.680,-” (in hoofdsom) bedraagt, zijnde het bedrag dat uit het vermogen van de Stichting is geraakt doordat Planetary de bankgarantie heeft getrokken. Dat dient m.i., mede gelet op rov. 11 onder a en b, te worden begrepen als primair geplaatst in de te onderscheiden sleutel van een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 lid 1 Rv, dus het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk (en ondubbelzinnig) erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij.
\nUit rov. 11 onder a en b blijkt dat het hof de memorie van grieven zijdens [eiser] aldus verstaat dat [eiser] uitgaat van een hier relevante schadeomvang van “maximaal de waarde van het dollardeposito ad $ 9.426.267,52, zijnde circa € 10.299.680,-” (welke “schade ad € 10.299.680,-” al zou zijn vergoed), nu “[d]e overige schade die de Gemeente vordert geen schade van de Stichting maar van de Gemeente [betreft], en/of niet in causaal verband tot [eiser] ’ gedraging [staat], althans hem redelijkerwijs niet toe te rekenen [is].” Als gezegd, klaagt [eiser] hierover niet in cassatie.
\nZo’n erkentenis is “een vorm van afstand van recht, een dispositieve handeling die gericht is op het teweegbrengen van een processueel rechtsgevolg (…).” Dat wil hier dan zeggen dat, door de uitdrukkelijke en ondubbelzinnige erkenning van [eiser] in zijn memorie van grieven dat de hier relevante schadeomvang in hoofdsom “€ 10.299.680,-” bedraagt (dus een in euro’s begroot schadebedrag dat lager is dan de € 17.065.187,-- in hoofdsom waarvan de Gemeente uitging bij haar vordering), de rechtsstrijd tussen de Gemeente en [eiser] ten aanzien van de schadeomvang in zoverre is beëindigd. Dat [eiser] aldus die schadeomvang in zijn memorie van grieven heeft erkend, strookt met het gegeven dat hij ervan uitging dat “op dit schadebedrag nog een substantiële aftrek dient plaats te vinden wegens eigen schuld”, dat “die schade al lang en breed is vergoed” en dat door de Gemeente “op irreële gronden” met ING was geschikt; punten waarop [eiser] in hoger beroep, blijkens zijn memorie van grieven, nou juist de nadruk legde met als vertrekpunt dat schadebedrag ad € 10.299.680,-- als plafond (zie ook rov. 10-13 van het hof).Hiervoor wees ik er al op dat [eiser] aldus ook tegengestelde standpunten ten aanzien van art. 6:124 BW kon voorkomen.
\nOver een dergelijke toepassing door het hof van art. 154 Rv klaagt [eiser] echter niet in cassatie, althans lees ik in het (sub)onderdeel geen klacht die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv; overigens zou het daarin wel aangevoerde m.i. (dus) ook niet hebben gedwongen tot de conclusie dat die toepassing van art. 154 Rv door het hof hier onjuist of ontoereikend gemotiveerd is. Ook daarop stuit het subonderdeel af.
\n3.55 Subonderdeel 4.4 klaagt dat het hof met het oordeel in rov. 16 dat de schade € 10.120.078 bedraagt, geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang en niet kan worden gecontroleerd of een of meer van de in de subonderdelen 4.1, 4.2 en 4.3 vermelde klachten slagen.
\n3.56 Het subonderdeel faalt. Deze voortbouwklacht deelt in het lot van de subonderdelen 4.1, 4.2 en 4.3. Het hof heeft overigens in rov. 16 ook niet geoordeeld dat de hier relevante schade van de Stichting € 10.120.078,-- bedraagt. Het hof is in rov. 16 (dus) uitgegaan van een hier relevante schade van de Stichting ad € 10.299.680,-- in hoofdsom.
\nOnderdeel 5: eigen schuld 3.57 Subonderdeel 5.1 klaagt dat het hof in rov. 17 ten onrechte bij diens oordeel omtrent de mate van bijdrage aan het ontstaan van de schade feiten en omstandigheden heeft meegewogen die eerst bij de billijkheidscorrectie aan bod dienen te komen, nu deze feiten en omstandigheden niet zien op de causaliteit maar op verwijtbaarheid. In rov. 17 dient volgens het subonderdeel louter de causaliteit te worden beoordeeld en daarbij spelen schuld en verwijtbaarheid geen rol. Schuld en verwijtbaarheid kunnen een rol spelen bij de billijkheidscorrectie in rov. 18.
\nVolgens het subonderdeel heeft het hof in strijd met art. 6:101 BW in rov. 17 in het causaliteitsoordeel meegewogen dat het initiatief afkomstig was van Stichtingsbestuurders [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , dat zij hun medebestuursleden en/of de Gemeente als borg niet op de hoogte hebben gesteld en dat zij onverantwoorde risico’s hebben genomen met het geld van de Stichting, alsmede dat in kracht van gewijsde is geoordeeld dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn. Hun aansprakelijkheid is volgens het subonderdeel immers niet relevant voor de causaliteit. Ook als de bestuurders niet aansprakelijk waren voor gedragingen van de Stichting, dienen hun gedragingen volgens het subonderdeel aan de Stichting te worden toegerekend. Gedragingen van (het bestuur van) de Stichting hebben volgens het subonderdeel ook zonder voormelde, door het hof meegewogen verwijten voor een groot percentage bijgedragen aan het ontstaan van de schade en zijn een causale voorwaarde voor het ontstaan van de schade.
\nHet subonderdeel klaagt vervolgens dat voormelde verwijten aan de bestuursleden wel meegewogen dienen te worden bij de billijkheidscorrectie in de zin van art. 6:101 lid 1 BW. Uitgaande van een 50:50-causaliteitsverdeling, ligt een 80% toerekening aan [eiser] dan volgens het subonderdeel minder voor hand. Het hof heeft bij de billijkheidscorrectie in rov. 18 weliswaar meegewogen de onverantwoorde risico’s en het niet informeren van medebestuursleden en de Gemeente, maar volgens het subonderdeel niet voormeld verwijt dat het initiatief afkomstig was van de bestuursleden en dat de bestuursleden zijn veroordeeld tot hoofdelijke aansprakelijkheid.
\n3.58 Ik stel het volgende voorop.
\nDe causaliteitsafweging en de toepassing van de billijkheidscorrectie in de zin van art. 6:101 BW zijn met feitelijke waarderingen verweven en berusten in belangrijke mate op intuïtieve inzichten, zodat daaraan geen hoge motiveringseisen kunnen worden gesteld. Sieburgh schrijft over de motiveringsplicht van de feitenrechter terzake van art. 6:101 BW: “In elk geval zal uit de uitspraak van de feitenrechter kenbaar moeten zijn dat hij de door art. 6:101 lid 1 BW geëiste causaliteitsafweging heeft onderscheiden van de toepassing van de billijkheidscorrectie, en dat hij bij de eerste geen factoren relevant heeft geacht die daarin niet thuishoren; men denke met name aan de verwijtbaarheid van de gedragingen van de gelaedeerde, die pas aan de orde komt bij de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie. Vergelijk HR 2 juni 1995, NJ 1997/702. Het verdient dus duidelijkheidshalve de voorkeur dat de rechter, zo ten processe een beroep op de billijkheidscorrectie is gedaan, in zijn uitspraak eerst doet blijken tot welk resultaat de causaliteitsafweging heeft geleid, en vervolgens op welke gronden hij al dan niet tot toepassing van de billijkheidscorrectie heeft besloten.”
\nHet hof heeft bij de motivering van zijn oordeel over het beroep van [eiser] op eigen schuld aan de zijde van de Stichting als bedoeld in art. 6:101 BW bovengenoemd advies gevolgd. In rov. 17 is het hof eerst ingegaan op de vraag tot welk resultaat de causaliteitsafweging heeft geleid. In rov. 17 komt het hof tot het oordeel dat “de gedragingen van de Stichting en de gedragingen van [eiser] beide voor 50% hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade.” Vervolgens is het hof in rov. 18 ingegaan op de beoordeling van de billijkheidscorrectie, nu daarop ten processe een beroep is gedaan. Het hof komt in rov. 18 tot het oordeel dat “de verwijten die aan [eiser] kunnen worden gemaakt zodanig ernstig zijn in verhouding tot de verwijten die aan de Stichting, in de persoon van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , kunnen worden gemaakt, dat de billijkheid eist dat [eiser] 80% van de door de Stichting geleden schade dient te vergoeden.”
\n3.59 Het subonderdeel faalt, gelet op het voorgaande en het volgende.
\nHet subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof, voor zover wordt geklaagd dat het hof in rov. 17 niet louter de causaliteit heeft beoordeeld. Het hof overweegt in rov. 17 over de gedragingen van de Stichting onder meer: “Het is juist dat het initiatief om het geld van de Stichting te beleggen, om op die manier een gunstig rendement te genereren, afkomstig is van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] . Zij zijn als toenmalig voorzitter respectievelijk penningmeester van de Stichting akkoord gegaan met de door [eiser] , vergezeld van [betrokkene 1] , geadviseerde beleggingstransactie zonder dat zij hun medebestuursleden en/of de Gemeente als borg hiervan op de hoogte hebben gesteld. (… ) [betrokkene 3] en [betrokkene 2] hebben als bestuursleden van de Stichting onverantwoorde risico’s genomen met het geld van de Stichting. Zij zijn door de rechter voor de door de Stichting geleden schade hoofdelijk aansprakelijk geacht (…). Het handelen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] moet aan de Stichting worden toegerekend. Er is dan ook sprake van eigen schuld aan de zijde van de Stichting.”
\nHet hof heeft hier het oog gehad op het handelen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] dat aan de Stichting kan worden toegerekend (oftewel de gedragingen van de Stichting die hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade) en niet op de verwijtbaarheid van dat handelen (dus die gedragingen). Dat het hof daarbij tevens verwezen heeft naar het hof Amsterdam-arrest, dat na verwerping van het daartegen gerichte cassatieberoep in kracht van gewijsde is gegaan, maakt dat oordeel over de causaliteit niet onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd. In het hof Amsterdam-arrest worden immers ook gedragingen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] opgesomd, voordat in dat arrest wordt geoordeeld over de vraag of de bestuurders bij hun taakvervulling ernstig verwijtbaar jegens de Stichting hebben gehandeld. Het subonderdeel ziet daaraan voorbij. Met betrekking tot het handelen van [betrokkene 2] kan worden gewezen op rov. 4.21 van het hof Amsterdam-arrest, en met betrekking tot het handelen van [betrokkene 3] op rov. 4.24 van het hof Amsterdam-arrest. Dat verband tussen het handelen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , mede op basis van het hof Amsterdam-arrest, en het beroep op eigen schuld van de Stichting wordt ook gelegd in de memorie van grieven zijdens [eiser] , onder 34: “Het handelen van het bestuursorgaan dient aan de rechtspersoon te worden toegerekend. Dat geldt ook voor foute en onbezonnen bestuurshandelingen. Indien de rechtspersoon daardoor schade lijdt, kan zij het bestuur daarvoor aansprakelijk stellen. Blijkens Vonnis III [het vonnis van de rechtbank Utrecht van 25 juli 2007, zie noot 5, A-G] en het Arrest [het hof Amsterdam-arrest, zie noot 6, A-G] heeft de Stichting met succes twee oud-bestuursleden aangesproken. De beslissingen tonen tevens de eigen schuld van de Stichting aan.”
\nNu het subonderdeel met betrekking tot rov. 17 uitgaat van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof, en dus reeds faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, kan ook de daarop voortbouwende klacht met betrekking tot rov. 18 niet slagen.
\nVerder wijs ik er nog op dat in rov. 18, tweede zin (“Weliswaar kan aan de Stichting, in de personen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , worden verweten dat zij onverantwoorde risico’s hebben genomen door - zonder ruggenspraak met de rest van het bestuur en zonder de Gemeente als borg te informeren - te gaan beleggen met het geld van de Stichting (…)”) besloten ligt dat het initiatief afkomstig was van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] . Het subonderdeel ziet daaraan voorbij. Dat het hof in rov. 18 bij de billijkheidscorrectie (inderdaad) niet terugkomt op het feit dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] door de rechter hoofdelijk aansprakelijk zijn geacht voor de door de Stichting geleden schade, maakt dat oordeel over de billijkheidscorrectie niet onjuist of onbegrijpelijk.
\nIn rov. 18 beoordeelt het hof in het kader van art. 6:101 BW of de verwijten die aan [eiser] kunnen worden gemaakt zodanig ernstig zijn in verhouding tot de verwijten die aan de Stichting (in de persoon van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] ) kunnen worden gemaakt, dat de billijkheid een andere (dan de in rov. 17 gemaakte 50:50 causaliteits)verdeling van de schadevergoedingsplicht eist. In het hof Amsterdam-arrest stond met betrekking tot [betrokkene 3] en [betrokkene 2] de vraag centraal of zij jegens de Stichting ernstig verwijtbaar gehandeld hebben als bedoeld in art. 2:9 BW. Dat is dus iets anders dan het vergelijken van de ernst van de gemaakte fouten van de Stichting en [eiser] in het kader van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW.
\nOok daaraan ziet het subonderdeel voorbij. Uit het voorgaande volgt dat, ook voor zover het subonderdeel met betrekking tot rov. 18 niet voortbouwt op de klacht met betrekking tot rov. 17, het subonderdeel faalt.
\n3.60 Subonderdeel 5.2 klaagt dat tevens onbegrijpelijk is gemotiveerd dat bij het oordeel van het hof omtrent eigen schuld in rov. 17 en 18 louter de gedragingen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zijn meegewogen, nu ook de gedragingen van de Stichtingsbestuurder [betrokkene 4] en van [betrokkene 1] en [A] aan de Stichting zijn toe te rekenen en mede aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen en [betrokkene 1] en [A] bovendien ook zijn veroordeeld tot hoofdelijke aansprakelijkheid.
\n3.61 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\nHet subonderdeel verwijst niet naar vindplaatsen in de gedingstukken waaruit blijkt dat zijdens [eiser] is gesteld dat gedragingen van [betrokkene 4] , [betrokkene 1] en [A] aan de Stichting zijn toe te rekenen en mede aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. Het beroep zijdens [eiser] op eigen schuld van de Stichting is toegelicht onder 34-40 van zijn memorie van grieven. Ik wijs ook op de weergave van de principale grief IV van [eiser] door het hof in rov. 13, in cassatie onbestreden, waarin uitsluitend wordt verwezen naar “ [betrokkene 3] (destijds voorzitter van de Stichting) en [betrokkene 2] (destijds penningmeester van de Stichting”.
\nVoor zover wordt geklaagd dat gedragingen van [betrokkene 1] (als gevolmachtigde van de Stichting) en [A] aan de Stichting kunnen worden toegerekend, mist het subonderdeel ook feitelijke grondslag, aldus dat dit door [eiser] niet is aangevoerd. In de memorie van grieven zijdens [eiser] onder 34 (weergegeven onder 3.59) wordt immers uitsluitend gesteld dat het handelen van het bestuur aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Met betrekking tot [A] merk ik bovendien nog op dat [eiser] in hoedanigheid van “Assistant Director” kennelijk bevoegd was [A] mede te vertegenwoordigen (zie onder 1.7).
\nDe twee oud-bestuursleden waarop in de memorie van grieven zijdens [eiser] onder 34 wordt gedoeld, zijn [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . In dat licht bezien, is het niet onbegrijpelijk dat het hof zich in rov. 17 ook heeft gericht op bestuurshandelingen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . Hier komt nog bij dat in de uit het hof Amsterdam-arrest aangehaalde passage onder 36 in de memorie van grieven en in de uit het vonnis van de rechtbank Utrecht aangehaalde passage onder 37 van de memorie van grieven weliswaar ook wordt verwezen naar bestuurshandelingen van [betrokkene 4] , maar die onder 36 en 37 genoemde verweren van [eiser] met betrekking tot de eigen schuld van de Stichting zijn door het hof in rov. 17 gemotiveerd verworpen.Dat ook [betrokkene 1] en [A] in het hof Amsterdam-arrest hoofdelijk zijn veroordeeld, en [betrokkene 4] zich in dat arrest van aansprakelijkheid heeft kunnen disculperen, doet aan de begrijpelijkheid van de motivering van het oordeel van het hof ook niet af. Verwijtbaarheid van de gedragingen speelt in rov. 17 immers geen rol. Beslissend is of de gedragingen aan de Stichting kunnen worden toegerekend. Zie ook onder 3.58-3.59.
\nOnderdeel 6: de aansprakelijkheid is op onjuiste wijze bepaald 3.62 Subonderdeel 6.1 klaagt dat het hof in rov. 19 en 23 ten onrechte heeft bepaald dat eerst de aansprakelijkheid als percentage van de schade zonder de voordelen wordt bepaald (rov. 19) en dat dit vervolgens wordt vergeleken met de schade verminderd met de ontvangen bedragen (rov. 23), waarna [eiser] aansprakelijk wordt gehouden voor het volledige restant, omdat het tweede aldus vastgestelde bedrag lager is dan het eerste bedrag. Dit wordt nader toegelicht in de volgende subonderdelen.
\n3.63 Subonderdeel 6.2 klaagt dat nu [eiser] zich heeft beroepen zowel op voordeelstoerekening als op eigen schuld van de Gemeente, eerst het beroep op voordeelstoerekening dient te worden beoordeeld en daarna het beroep op eigen schuld. Het door het hof in rov. 19 vaststellen van de aansprakelijkheid als percentage van de schade zonder op die schade vooraf de voordelen in mindering te brengen, is volgens het subonderdeel daarom onjuist. Het subonderdeel klaagt verder dat voor zover dit niet onjuist is, het oordeel van het hof onbegrijpelijk is gemotiveerd, te meer nu het hof er blijk van heeft gegeven bekend te zijn met het beroep van [eiser] op zowel voordeelstoerekening als op eigen schuld en het hof de voordelen waarop [eiser] zich heeft beroepen grotendeels heeft toegewezen. Het subonderdeel verwijst terug naar subonderdeel 1.3.
\n3.64 Subonderdeel 6.3 klaagt dat het hof in rov. 23 ten onrechte heeft geoordeeld dat het bedrag waarvoor [eiser] aansprakelijk is gehouden dient te worden vergeleken met het bedrag aan schade verminderd met ontvangen bedragen, waarbij veroordeling tot dit tweede bedrag plaatsvindt indien dit minder is dan het eerste bedrag en waarbij bij dit tweede bedrag bovendien niet een fractie aan eigen schuld in mindering is gebracht. Volgens het subonderdeel vindt deze methode geen steun in de wet.
\n3.65 Subonderdeel 6.4 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 23 tevens onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, geen althans onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. De door het hof gehanteerde methode leidt er volgens het subonderdeel bovendien toe dat de gevolgen van eigen schuld door deze vergelijking geheel of grotendeels teniet gaan. Volgens het subonderdeel hadden de door het hof in rov. 20 vermelde ontvangen voordelen (met uitzondering van het in rov. 20 onder c vermelde bedrag dat een betaling uit de boedel van [eiser] zelf betreft en dat dus volledig in mindering dient te komen op zijn eigen nog resterende betalingsverplichting) niet als deelbetalingen op het openstaande deel van de schade gezien dienen te worden, maar als voordelen welke op grond van art. 6:100 BW dan wel art. 6:95-6:97 BW in mindering dienen te worden gebrachte op de schade, zodat daarna [eiser] ’ percentage aan aansprakelijkheid op het aldus bepaalde schadebedrag kan worden toegepast.
\n3.66 De subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het onderdeel faalt. De subonderdelen bouwen voort op de voorgaande onderdelen en delen in het lot daarvan (zie met name onder 3.16 en 3.18).
\nOnderdeel 7: voortbouwklacht 3.67 Onderdeel 7 klaagt dat bij gegrondbevinding van een of meer van de in de vorige onderdelen aangevoerde klachten ook de voortbouwende overwegingen van het hof in rov. 16, laatste zin, rov. 19, rov. 20, eerste zin, rov. 23, rov. 25, rov. 29 alsmede het dictum niet in stand kunnen blijven.
\n3.68 Het onderdeel faalt. Nu geen van de voorgaande onderdelen doel treft, deelt (ook) deze voortbouwklacht in het lot van de voorgaande onderdelen.
\nSlotsom 3.69 De conclusie is dat alle klachten in het principale cassatieberoep falen.
\nIn het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep 3.70 Het incidentele cassatieberoep van de Gemeente is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten in het principale cassatieberoep doel treffen en het arrest daarop wordt vernietigd. Nu het principale cassatieberoep dient te worden verworpen, is aan de voorwaarde voor het instellen van het incidentele cassatieberoep niet voldaan. Het incidentele middel behoeft derhalve geen behandeling.
\n4Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Rb. Den Haag 27 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15398, JIN 2018/31.
\nHof Den Haag 18 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1448, rov. 2.
\nUit het briefpapier blijkt dat Polyship Holding een vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden (Ltd BVI) is. Zie o.a. productie 19 en productie 22 bij de inleidende dagvaarding van de Gemeente. Zie verder bijv. ook het openbaar verslag nr. 1 ex art. 73a Fw in het faillissement van [eiser] , opgenomen als productie 40 bij de conclusie van antwoord in reconventie zijdens de Gemeente, onder oorzaken van het faillissement.
\nRb. Amsterdam (vzr.) 8 mei 2002, rolnummer KG 02/706 P (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Het vonnis is opgenomen als productie 31 bij de inleidende dagvaarding van de Gemeente.
\nRb. Utrecht 25 juli 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB0336, RO 2007/83. Het vonnis met zaaknummer/rolnummer 160098 / HA ZA 03-761 is tevens opgenomen als productie 1 bij de inleidende dagvaarding van de Gemeente.
\nHof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) 21 september 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6929, JOR 2011/40, RO 2010/80. Het arrest met zaaknummers 200.004.695, 200.004.699 en 200.004.702 is tevens opgenomen als productie 2 bij de inleidende dagvaarding van de Gemeente.
\nHR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7346, RvdW 2012/595, met conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2012:BV7346). Het arrest met zaaknummer 11/00001 is tevens opgenomen als productie 3 bij de inleidende dagvaarding van de Gemeente.
\nRb. Den Haag 13 juli 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:18448 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Dit vonnis met zaaknummer/rolnummer 357103 / HA ZA 10-230 is tevens opgenomen als productie 6 bij de inleidende dagvaarding van de Gemeente.
\nHof Den Haag 23 september 2014, zaaknummer 200.096.707/01 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Dit arrest is tevens opgenomen als productie 7 bij de inleidende dagvaarding van de Gemeente.
\nRb. Den Haag 16 november 2016, zaaknummer/rolnummer C/09/515212 / HA ZA 16-866 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
\nZie noot 1.
\nHet KPMG-rapport met de berekening van de schade van de Gemeente is opgenomen als productie 36 bij de inleidende dagvaarding van de Gemeente. Zie het overzicht schadeberekening op p. 7.
\nKPMG-rapport (zie noot 12), p. 6.
\nInleidende dagvaarding van de Gemeente, onder 91.
\nDe rechtbank heeft in het dictum het bedrag aan schade van de Stichting per 1 maart 2014 overigens € 10.000,-- lager bepaald, op € 4.793.987,--. Dat berust m.i. op een rekenfout, maar doet verder niet meer ter zake. Het hof heeft het vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende een eigen berekening gemaakt.
\nZie noot 2.
\nZie ook de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2012:BV7346) voor het in noot 7 genoemde arrest, onder 1.1. Zie verder bijv. J.B. Wezeman in nr. 1 bij JOR 2011/40, met verwijzingen en E.F.D. Engelhard, ‘Aansprakelijkstellingen in de semipublieke sector en de afstemming met het regime voor overheidsaansprakelijkheid’, NTBR 2018/32, p. 242 (voetnoot 95 aldaar), over “de almaar voortslepende Freule-zaak”.
\nIk doel op S. van Alfen, De Freule. Het verhaal van de verdwenen miljoenen, Lelystad: Van Alfen Media 2017. Zie hierover ook de schriftelijke toelichting zijdens de Gemeente, onder 1.1.
\nZie het proces-verbaal van de FIOD van 23 september 2009, dat is opgenomen als productie 1 bij de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie zijdens [eiser] .
\nVgl. bijv. ook ‘Justitie seponeert fraudezaak bij bejaardenhuis’, FD 4 februari 2011.
\nZie noot 6.
\nZie noot 7.
\nHof Amsterdam-arrest (zie noot 6), rov. 4.29-4.33.
\nHof Amsterdam-arrest (zie noot 6), rov. 4.21-4.23 en 4.24-4.28.
\nHof Amsterdam-arrest (zie noot 6), rov. 4.34-4.43.
\nZie ook het hof-arrest in de onderhavige zaak, rov. 2. Zie voor de pandakte productie 34 bij de inleidende dagvaarding van de Gemeente. Zie verder het hof-arrest in de onderhavige zaak, rov. 8.
\nHof Amsterdam-arrest (zie noot 6), rov. 4.47.
\nRb. Midden-Nederland (locatie Utrecht) 23 november 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:7776, rov. 3.1-3.2 en het dictum. Dit vonnis met zaaknummer/rolnummer C/16/424693 / HA-ZA 16-763 is in het procesdossier opgenomen als productie 53 bij de conclusie van antwoord in reconventie zijdens de Gemeente.
\nZie voor de vindplaats van het KPMG-rapport noot 12.
\nZie ook het hof-arrest in de onderhavige zaak, rov. 20, onder b. Zie verder de inleidende dagvaarding van de Gemeente, onder 91, weergeven onder 2.8.
\nZie bijv. de memorie van grieven zijdens [eiser] , onder 28, onder verwijzing naar een nieuwsbericht op de website van RTV Utrecht van 14 december 2015 (www.rtvutrecht.nl/nieuws/1413555), dat als productie 8 bij de memorie van grieven zijdens [eiser] is opgenomen.
\nZie de memorie van antwoord zijdens de Gemeente, onder 107.
\nZie bijv. het KPMG-rapport (noot 12), p. 1.
\nCBb 25 januari 2007, ECLI:NL:CBB:2007:AZ9445.
\nRb. Utrecht 29 april 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BI3323.
\nZie ook de memorie van grieven zijdens [eiser] , onder 21-22: “Dat [lees : [eiser] ’ onvoorzichtige handelen dat volgens de rechtbank in rov. 4.17 bestaat uit zijn betrokkenheid bij de bankgarantie en het Addendum II, waardoor de Stichting is blootgesteld aan het onaanvaardbare en ontstane risico dat haar gelden uit de dollardeposito’s zouden verdwijnen, A-G] heeft ertoe geleid dat de ING de contragarantie heeft ingeroepen, zich daarbij verhalend op het verpande dollardeposito ad $ 9.426.267,52, zijnde circa € 10.299.680 (…).”
\nRb. Utrecht 31 januari 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:AZ7341, JOR 2007/111, RO 2007/39, RN 2007/33. Dit vonnis met zaaknummer/rolnummer 170779 / HA ZA 03-2420 is opgenomen als productie 35 bij de inleidende dagvaarding van de Gemeente.
\nZie ook de inleidende dagvaarding van de Gemeente, onder 89: “De Gemeente heeft de schade vervolgens deels weten te beperken (…) door het uiteindelijk eind 2009 treffen van een schikking met ING (€ 5.149.840).” Zie verder het persbericht van de Gemeente van 22 december 2009 “Overeenstemming schikking gemeente Veenendaal en ING Bank”, dat als productie 5 is opgenomen bij de memorie van grieven zijdens [eiser] . Zie verder bijv. ook J.B. Wezeman in nr. 12 bij JOR 2011/40.
\nProductie 4 bij de memorie van grieven zijdens [eiser] , p. 3 (onder 2.1).
\nKPMG-rapport (zie noot 12), p. 7.
\nKPMG-rapport (zie noot 12), p. 7.
\nIn het Raadsvoorstel (zie noot 39) wordt op p. 1 en p. 4 gesproken van “Een krediet van € 6.217.000 beschikbaar te stellen voor de restitutie van een deel van de schadevergoeding aan de ING Bank.”
\nRaadsvoorstel (zie noot 39), p. 2: “Instemming met het schikkingsvoorstel betekent dat een bedrag van € 8,6 miljoen wordt zeker gesteld.” en p. 3: “Indien met schikkingsvoorstel wordt ingestemd, kan een bestemming worden gegeven aan het bedrag van € 8,6 miljoen en de reserve worden opgeheven.”
\nZie ook het feitenverloop in de memorie van grieven zijdens [eiser] op p. 5 (onder 2 juli 2009): “(…) blijkens het raadsvoorstel (zie p. 3, § 2.1, productie 4) van de Gemeente, heeft de ING ingevolge haar veroordeling een bedrag betaald van € 12.900.000 (hoofdsom € 10.299.680 + rente en proceskosten), dat door rente is aangegroeid tot € 14.817.000. Volgens het raadsvoorstel is met de ING gesproken over een schikking, inhoudende dat de Gemeente € 6.217.000 terugstort, resulterend in een schikking van € 8.600.000.”
\nRaadsvoorstel (zie noot 39), p. 1.
\nZie ook J.B. Wezeman in nr. 12 bij JOR 2011/40.
\nRb. Utrecht 8 december 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BO7253.
\nZie het vonnis van de rechtbank (noot 5), rov. 1.3: “Aanvankelijk hebben de Stichting en de Gemeente tevens als gedaagde gedagvaard [eiser] , wonende te [plaats] . Bij beslissing van de rechtbank te ’s Gravenhage van 11 februari 2004 is [eiser] in staat van faillissement verklaard. Ten aanzien van [eiser] is de procedure geschorst en verwezen naar de parkeerrol.”
\nZie noot 8.
\nZie noot 9.
\nZie ook het uittreksel insolventieregister, dat is opgenomen als productie 4 bij de inleidende dagvaarding van de Gemeente. Uit het uittreksel blijkt dat het faillissement door verbindende uitdelingslijst op 24 september 2015 is geëindigd.
\nZie ook de slotuitdelingslijst van 11 september 2015 die is opgenomen als productie 3 bij de conclusie van antwoord in conventie zijdens [eiser] .
\nZie bijv. ook de schriftelijke toelichting zijdens de Gemeente, onder 3.1: “De Gemeente ziet het als haar taak om zoveel mogelijk van de verdwenen publieke middelen terug te halen en heeft dan ook via beslaglegging thans geregeld dat [eiser] daaraan nog verder naar draagkracht bijdraagt. De Gemeente acht het ongerijmd en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien en voor zover [eiser] als gevolg van de door zijn faillissement verlate procedure er per saldo van alle actoren in deze zaak het beste uit zou springen.”
\nZie noot 2.
\nZie bijv. C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2 (Monografieën BW, nr. B35), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 4 over uitgangspunten en bijv. M.R. Hebly, Schadevaststelling en tijd (diss.), Den Haag: BJu 2019, nr. 2.3 over beginselen.
\nZie bijv. de conclusie van A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2019:311) voor HR 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:1291, NJ 2020/120, onder 3.6 met verwijzingen, en nadien HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:315, NJ 2020/247, rov. 3.1.1: “Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Op praktische gronden en om redenen van billijkheid, kan in bijzondere gevallen van een of meer omstandigheden van het geval worden geabstraheerd” (verwijzend naar HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208, NJ 2017/134, rov. 3.3.3 en HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, NJ 2009/387, rov. 3.3 en 3.4).
\nKlaassen 2017, nr. 5. Zie ook Hebly 2019, nr. 2.3.1, die spreekt van het volledigheidsbeginsel.
\nZie bijv. ook Asser/C.H. Sieburgh, De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte (6-II), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 212, met verwijzing naar de wettekst en rechtspraak.
\nHR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4777, NJ 2000/275, rov. 3.5 en HR 14 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR0220, NJ 2007/481, rov. 3.5.4.
\nZie bijv. HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:214, NJ 2018/115, rov. 4.2.3. Het hof doet dat ook in het bestreden arrest, mede gelet op het dictum.
\nKlaassen 2017, nr. 6.
\nZie bijv. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201, rov. 4.11.3.
\nZie bijv. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, NJ 2017/262, rov. 4.4.4.
\nZie ook Klaassen 2017, nr. 6, met verdere verwijzingen.
\nKlaassen 2017, nr. 15.1.
\nVgl. het KPMG-rapport (zie noot 12), p. 6, waar over de methode van schadeberekening wordt toegelicht: “Alle door de Gemeente betaalde en ontvangen bedragen zijn met toepassing van een disconteringsfactor toegerekend naar 1 maart 2014, als zijnde de voor de berekening gehanteerde Waarderingsdatum. De per de Waarderingsdatum berekende schade dient met de wettelijke rente te worden verhoogd om tot een bedrag per een latere datum te komen. Als maatstaf voor de disconteringsfactor is tot de Waarderingsdatum het lage tarief wettelijke rente voor consumententransacties over de periode 1 januari 2003 tot 1 maart 2014 gehanteerd. Alle door de Gemeente ontvangen bedragen en betaalde bedragen zijn per maand gerecapituleerd en met de vanaf dat moment toepasselijke wettelijke rente per maand berekend naar de schade per Waarderingsdatum.”
\nKlaassen 2017, nr. 7 en Hebly 2019, nr. 3.2.3, beiden met verwijzingen naar rechtspraak.
\nW.C.L. van der Grinten in zijn annotatie onder NJ 1986/567. Zie hierover ook Klaassen 2017, nr. 7: “Deze conclusie geldt, behoudens in geval van het ontbreken van een toereikende motivering, nog steeds.”
\nZie ook Hebly 2019, nr. 2.3.2, die spreekt van het toerekeningsbeginsel. Zie voor toepassing van art. 6:101 BW in het bestreden arrest rov. 13 en 17-19. Zie voor art. 6:98 BW noot 78 hierna.
\nHR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4777, NJ 2000/275, rov. 3.5 en HR 14 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR0220, NJ 2007/481, rov. 3.5.5.
\nHR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:214, NJ 2018/115, rov. 4.2.2 en 4.2.3. Zie ook Asser/Sieburgh 2017, nr. 179 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, Schadebegroting, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017, nr. 7.4.
\nZie bijv. L.M. van den Berg, GS Schadevergoeding, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (actueel t/m 4 januari 2020), art. 6:109 BW, aant. 3, met verwijzingen. Vgl. ook de brief van 23 maart 2016 van [eiser] aan de burgemeester van de Gemeente die is opgenomen als productie 44 bij de conclusie van antwoord in reconventie zijdens de Gemeente, waarin hij de burgemeester verzoekt “uw gevoel voor naastenliefde te laten prevaleren boven het aan het kruis nagelen van iemand die zich niet kan verdedigen.”
\nZie Asser/Sieburgh 2017, nr. 182, met verwijzingen.
\nZie bijv. de in noot 72 aangehaalde brief van [eiser] aan de burgemeester van de Gemeente, waarin hij onder meer opmerkt: “U weet dat het met een klein pensioen onmogelijk is ooit (een significant deel van) het (…) genoemde bedrag te betalen. U kunt verwachten dat de advocaatkosten van uw gemeente hoger zullen zijn dan een bedrag dat ik ooit zou kunnen betalen.” Zie ook het proces-verbaal van de pleidooizitting bij het hof van 25 maart 2019, waaruit onder meer blijkt dat [eiser] heeft opgemerkt (p. 3): “Ik hoop dat er op korte termijn duidelijkheid ontstaat over deze zaak. Mijn financiële situatie is slecht en dit heeft overal invloed op, waaronder ook op mijn familie. Op dit moment maak ik gebruik van de voedselbank en leef ik van een bijstandsuitkering.” Hij procedeert in deze zaak ook op toevoeging (zie het bewijs van toevoeging).
\nKlaassen 2017, nr. 4. Zie bijv. ook HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9830, NJ 2013/48, rov. 3.7.
\nHebly 2019, nr. 2.3.4 spreekt van het nominalisatiebeginsel.
\nHebly 2019, nr. 4.4.1 en 4.4.2, met verwijzingen.
\nUit rov. 16 volgt ook dat deze schade aan [eiser] kan worden toegerekend (vgl. art. 6:98 BW), wat strookt met o.a. de memorie van grieven zijdens [eiser] onder 22, waarnaar het hof dus ook verwijst in rov. 16.
\nHet in rov. 22 door het hof behandelde ziet op een verwante kwestie, die betrekking heeft op het door de rechtbank in mindering gebrachte bedrag van € 1.955.599,-- en de incidentele grief 1 van de Gemeente. Ik kan dat laten rusten en verwijs in dit verband kortheidshalve naar rov. 20-23.
\nWat overigens, gelet op wat hij over zijn financiële situatie heeft gesteld, twijfelachtig is. Zie noot 74.
\nZie bijv. HR 6 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, NJ 2017/262, rov. 4.4.3 en HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, NJ 2017/146, rov. 3.5: “Bij de voordeelstoerekening van art. 6:100 BW gaat het erom dat genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade. Daarvoor is allereerst vereist dat tussen de normschending en de voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. Voorts dient het met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in aanmerking worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade. (Vgl. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, rov. 4.4.3.) Indien toerekening van een voordeel op verschillende schadeposten denkbaar is, staat ter beoordeling van de rechter in hoeverre het redelijk is het voordeel op een bepaalde schadepost in mindering te doen strekken (vgl. HR 17 december 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC5837, NJ 1977/351).” Zie over dit leerstuk bijv. ook de recente conclusie van A-G Drijber (ECLI:NL:PHR:2020:27) voor HR 12 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1041, RvdW 2020/761, onder 3.1-3.12 en, daarop voortbouwend, de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2020:252) voor HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1083, onder 2.3-2.7.
\nZie bijv. Hebly 2019, nr. 5.4.2.
\nZie bijv. S.D. Lindenbergh, T&C Burgerlijk Wetboek, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 5 december 2019), art. 6:100 BW, aant. 3.
\nHR 6 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, NJ 2017/262, rov. 4.4.1-4.4.5. Zie hierover bijv. ook T.F.E. Tjong Tjin Tai in nr. 2.a bij NJ 2017/146: “Voordelen kunnen op twee manieren worden verdisconteerd bij schadevergoeding. De eerste manier is om de voordelen direct bij de vaststelling van nadeel te verdisconteren. In veel landen is dat de regel (zie A.T. Bolt, Voordeelstoerekening, diss. 1989): voordeelstoerekening is dan onderdeel van de vaststelling van de geleden schade. De tweede manier is om de voordelen afzonderlijk te beoordelen nadat de nadelen zijn vastgesteld. Dit is het systeem dat de wetgever heeft gekozen met art. 6:100 BW.”
\nHR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, NJ 2017/146, rov. 3.6.9. Zie hierover bijv. ook Asser/Sieburgh 2017, nr. 99 en T.F.E. Tjong Tjin Tai in nr. 2.c bij NJ 2017/146: “Dit is terecht: dit volgt uit het gegeven dat voordeelstoerekening dient om tot een zuivere, billijke vaststelling van het netto nadeel te komen. Eigen schuld daarentegen houdt in een verdeling van de nadelen, wat veronderstelt dat eerst het nadeel goed is vastgesteld. In landen waar voordeel bij de schadevaststelling wordt betrokken volgt deze volgorde vanzelf uit het systeem.”
\nZie met name de memorie van grieven van [eiser] onder 26-27, waarover het hof in rov. 11, onder b.
\nVgl. HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:214, NJ 2018/115, rov. 4.2.3.
\nZie noot 66.
\nVgl. bijv. ook het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van de Gemeente, onder 2.1.2-III over dat “de Gemeente er ook niet beter van wenst te worden.”
\nHet subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven zijdens [eiser] , onder 26-27.
\nZie ook de schriftelijke toelichting zijdens de Gemeente, onder 2.2.
\nHet subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven zijdens [eiser] , onder 26-27.
\nHet subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven zijdens [eiser] , onder 32-46.
\nDe in rov. 20 bedoelde bedragen, zie ook subonderdeel 1.2 en subonderdeel 1.1, slot.
\nHet subonderdeel verwijst naar S.D. Lindenbergh, T&C Burgerlijk Wetboek, Deventer: Wolters Kluwer (kennelijk 2019), art. 6:100 BW, aant. 1 en 2, HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, NJ 2017/262 en HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, NJ 2017/146.
\nDaarmee doelt [eiser] , gelet ook op noten 5-6 bij het subonderdeel, in de eerste plaats op art. 6:100 BW. Het subonderdeel betrekt in de vierde zin ook art. 6:95-97 BW.
\nZie ook de memorie van grieven zijdens [eiser] onder 20, de inleiding op grief II: “Voor wat betreft de schade die volgens de rechtbank in causaal verband staat tot de gedraging van [eiser] , heeft de rechtbank niet doorzien dat die reeds vergoed is.”
\nZie ook de pleitnota in hoger beroep zijdens [eiser] , onder 14-19.
\nDat geldt ook voor de memorie van grieven zijdens [eiser] onder 22, slotzin. Daar zet [eiser] meteen de stap van de ook onder 26-27 bedoelde schade van de Stichting die in causaal verband staat tot de verweten gedraging (voornoemde € 10.299.680,--) naar zijn stelling “dat op dit schadebedrag nog een substantiële aftrek dient plaats te vinden wegens eigen schuld, maar daarover later meer”, zonder dat volgens [eiser] daarvóór nog het leerstuk van voordeelstoerekening dient te worden toegepast.
\nZie onder 3.7.
\nZie R.J.B. Boonekamp, Stelplicht en bewijslast, Deventer: Wolters Kluwer 2017 (actueel t/m 2 oktober 2017), art. 6:100 BW. Die schuldenaar is in dit geval [eiser] .
\nMemorie van antwoord zijdens de Gemeente, onder 104-105: “[104] In randnummer 26 van zijn memorie worden door [eiser] appels met peren vergeleken . [eiser] betrekt in zijn berekeningen de ene keer de hoofdsom en de andere keer de hoofdsom plus rente en kosten. K[PM]G heeft in haar rapport terecht consistent gewerkt met de binnenkomende en uitgaande hoofdsommen en heeft daar aan het eind van de rit, precies zoals dat hoort, een rentetoerekening op los gelaten. [105] Wat in de redenering van [eiser] ook niet klopt is dat hij op het schadebedrag dat in zijn ogen wel aan hem kan worden toegerekend het volledige bedrag dat de Gemeente bij wijze van schadebeperkende maatregelen heeft weten veilig te stellen in mindering brengt. Deze door de Gemeente terug gehaalde bedragen strekken natuurlijk in mindering op de volledige schade.” Zie ook onder 88, waar de Gemeente de principale grief II van [eiser] samenvat en daarbij opmerkt, voor zover hier relevant, dat volgens [eiser] “de schade al zou [zijn] vergoed”.
\nMemorie van antwoord zijdens de Gemeente, onder 115-137. Zie ook de pleitnota in hoger beroep van de Gemeente, onder 15 en 44-53. “Voor wat betreft de schade die wel in causaal verband staat tot de verweten gedraging (voornoemde € 10.299.680), wordt opgemerkt dat die schade al lang en breed is vergoed. De rechtbank is daaraan ten onrechte voorbijgegaan”. Zie de memorie van grieven zijdens [eiser] onder 26, eerste en tweede zin, waarna door de Gemeente ontvangen gelden volgen waarop [eiser] zich hier beroept.
\nZie de memorie van antwoord zijdens de Gemeente, onder 104-105 (en ook onder 90-92, 97 en 148-149).
\nZie de memorie van antwoord zijdens de Gemeente, onder 108.
\nEen beroep op “voordeelstoerekening” kan niet voor het eerst in cassatie plaatsvinden, mede omdat dit een onderzoek van feitelijke aard zou vergen. Nu de gedingstukken m.i. geen andere conclusie toelaten dan dat een betoog van deze strekking in de feitelijke instanties door [eiser] niet is gevoerd, wordt met onderdeel 1 welbeschouwd voor het eerst in cassatie een dergelijk beroep gedaan.
\nVgl. met betrekking tot ING rov. 4.17 van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 31 januari 2007 (zie noot 37): “Het beroep van ING op eigen schuld aan de zijde van de Stichting in de zin van artikel 6:101 BW wordt niet gehonoreerd.” (zie ook onder 3.5). Vgl. met betrekking tot de oud-bestuurders rov. 4.47 van het hof Amsterdam-arrest in de hoofdprocedure (zie noot 6) en het verstekvonnis (zie noot 28) in de schadestaatprocedure tegen [betrokkene 2] (zie ook onder 3.2-3.3). Vgl. met betrekking tot de renvooiprocedure in het faillissement van [eiser] ook rov. 2.6 van het hof-arrest van 23 september 2014 (zie noot 9 en onder 3.6).
\nZie voor dat uitgangspunt ook subonderdelen 1.3 en 1.4.
\nHet subonderdeel verwijst naar HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4606, Asser/Sieburgh 2017, nr. 99 en S.D. Lindenbergh, GS Schadevergoeding, Deventer: Wolters Kluwer (kennelijk 2019), art. 6:100 BW, aant. A2.
\nHet subonderdeel verwijst terug naar subonderdeel 1.3.
\nHet subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven zijdens [eiser] onder 8 (2 juli 2009), onder 26-28 en productie 4 bij de memorie van grieven (het Raadsvoorstel), p. 3.
\nHR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:214, NJ 2018/115.
\nRaadsvoorstel (zie noot 39), p. 2.
\nSubonderdeel 2.2 begint met “Allereerst”, wat zo kan worden gelezen dat in dat subonderdeel de eerste zelfstandige klacht van het onderdeel is vervat.
\nZie ook rov. 2 van het hof in verbinding met rov. 2.30, tweede zin van de rechtbank (waarin wordt vastgesteld dat de Gemeente “een schikking heeft getroffen met de ING voor een bedrag van € 5.149.840”).
\nZie de memorie van grieven zijdens [eiser] , onder 28: “Het rapport noemt ook niet de in het raadsvoorstel genoemde aanzienlijke rente-aanwas.”
\nKPMG-rapport (zie noot 12), p. 7: “Aan de schade is een bedrag toegevoegd uit hoofde van wettelijke rente. Het uit hoofde van rente toegevoegde bedrag bedraagt tot aan de Waarderingsdatum [1 maart 2014, A-G] EUR 937.673 en betreft zowel de van ING Bank N.V. op 9 februari 2007 ontvangen wettelijke rente [voormelde € 2,6 miljoen, A-G] over de per die datum ontvangen hoofdsom, de op 9 december 2009 aan ING Bank N.V. bij wijze van vaststellingsovereenkomst terugbetaalde wettelijke rente [voormelde € 1,1 miljoen, A-G] en de tot aan de Waarderingsdatum berekende wettelijke rente over de saldi uit hoofde van de door de Gemeente betaalde en ontvangen bedragen.” Zie over de methode van schadeberekening in het KPMG-rapport ook noot 66.
\nHet subonderdeel verwijst naar de memorie van antwoord zijdens de Gemeente, onder 90-91 en de inleidende dagvaarding van de Gemeente, onder 90. Het merkt daarbij op: “De Gemeente heeft het aldus door KPMG berekende bedrag gevorderd, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 maart 2014.”
\nHet subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven zijdens [eiser] onder 8 (2 juli 2009), onder 27 en productie 4 bij de memorie van grieven (het Raadsvoorstel), p. 3.
\nInleidende dagvaarding van de Gemeente, onder 89: “het uiteindelijk eind 2009 treffen van een schikking met ING (€ 5.149.840).”