Gegeven dat de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting in beginsel moet worden toegepast conform de splitsingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting en die laatste vrijstelling op haar beurt Richtlijnconform moet worden toegepast (zie HR BNB 2021/35 in 5.15 hierboven), is de hoofdregel ook in de overdrachtsbelasting dat bij een splitsing in de zin van de Richtlijn de vrijstelling in beginsel van toepassing is en dat dit alleen anders is (aldus het HvJ in de zaak Foggia; zie 5.7 hierboven) als de splitsing als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft. Een splitsing wordt geacht als (een van de) hoofddoel(en) belastingfraude of belastingontwijking te hebben (Nederlandse implementatie: in overwegende mate gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing) als zij niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen (Nederlandse implementatie: als niet wordt gesplitst om zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen of de aandelen in de gesplitste of de verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing worden vervreemd).
\n6.6 Voor de uitleg van de Nederlandse implementatiewetgeving én van art. 5c(1) Uitvoeringsbesluit BvR, met name van de term ‘zakelijke overwegingen’ in die bepaling, is dus bepalend de uitleg door het HvJ van het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn. Uit die uitleg blijkt (zie de zaak Kofoed in 5.8 hierboven) dat voor de vraag of een splitsing als (een der) hoofddoel(en) belastingontwijking heeft, moet worden aangesloten bij het algemene EU-rechtelijke verbod op misbruik, dat, zoals eveneens boven (5.1) bleek, twee criteria omvat: (i) het moet de overwegende bedoeling van de partijen zijn om een belastingvoordeel te verkrijgen (subjectief criterium; belastingvermijdingsoogmerk) en (ii) in weerwil van de formele vervulling van de voor dat voordeel geldende wettelijke voorwaarden, wordt het door de wet beoogde doel niet bereikt (objectief criterium: strijd met doel en strekking van de wet).
\n6.7 Nu niet in geschil is dat het einddoel van de partijen zakelijk was, gaat het slechts om de (on)zakelijkheid van de gekozen route langs inbreng van het vastgoed in en onmiddellijke afsplitsing van een daartoe opgerichte BV. Uit Foggiavolgt dat een splitsing waaraan diverse doelstellingen, waaronder ook fiscale, ten grondslag liggen, (toch) zakelijk kan zijn als de fiscale overwegingen in het kader van de voorgenomen transactie bijkomend, althans niet doorslaggevend zijn. De belanghebbende stelt als (enige) niet-fiscale reden voor de gekozen route het omzeilen van haar preferentielijst, die zittende aandeelhouders voorrang geeft bij de uitgifte van aandelen, maar niet bij overgang van vastgoed onder algemene titel tegen uitreiking van aandelen, zoals bij fusie of splitsing.
\n6.8 De Inspecteur moet aannemelijk maken dat aan de criteria voor vestiging van een van de twee genoemde bewijsvermoedens is voldaan. Slaagt hij daarin, dan rust op de belanghebbende de last om dat vermoeden te ontzenuwen door zakelijke overwegingen voor de splitsing aannemelijk te maken. Het Hof heeft de bewijslast mijns inziens correct verdeeld.
\n6.9 De Inspecteur heeft volgens het Hof aannemelijk gemaakt dat (i) de Stichting de optie open hield om een derde van de bij afsplitsing door haar te verkrijgen aandelen in de belanghebbende door te leveren aan belanghebbendes bestaande aandeelhouders (met preferenties), (ii) daarover is gesproken met de belanghebbende, en (iii) de zittende aandeelhouders daartoe bereid waren. Het Hof heeft verder vastgesteld dat in geen enkel document een niet-fiscale reden voor de route van inbreng en afsplitsing is vastgelegd, terwijl diverse documenten juist benadrukken dat de transactie fiscaal zo gunstig mogelijk zou worden vormgegeven. Vast staat verder dat bij afwezigheid van fiscale consequenties de genoemde andere twee routes meer voor de hand lagen dan de gekozen route. Ik meen dat het Hof op dit een en ander zijn feitelijke oordeel kon baseren dat het hoofddoel van de gekozen route was de vermijding van overdrachtsbelasting, i.e. een onzakelijk doel in de zin van de Richtlijn (zie de zaak Leur-Bloem in 5.6 hierboven), waarmee aan het subjectieve criterium van het algemene EU-rechtelijke misbruikbegrip én aan het specifieke onzakelijkheidscriterium in art. 15(1)(a) Fusierichtlijn is voldaan.
\n6.10 Doel van het misbruikvoorbehoud bij de splitsingsvrijstelling is (zie 4.10 hierboven) enerzijds voorkomen dat de overdrachtsbelasting een hinderpaal is bij de keuze voor de economisch gezien meest wenselijke rechtsvorm van de onderneming of de positionering van onroerende zaken binnen een concern, en anderzijds misbruik of oneigenlijk gebruik van de vrijstelling voorkomen door een continuïteitseis te stellen en te verhinderen dat een verkoop wordt ingekleed als een inbreng. Overdrachtsbelastingheffing stond in casu niet in de weg aan de meest wenselijke rechtsvorm, nu de inbreng van het vastgoed in de BV was vrijgesteld onder de interne reorganisatievrijstelling in art. 5b Uitvoeringsregeling BvR 1971. Evenmin werd positionering van het vastgoed binnen het concern van de Stichting gehinderd door de heffing bij afsplitsing, nu die zich immers niet ‘binnen het concern’ voltrok, maar het vastgoed juist naar een derde verplaatste. Belast blijkt een operatie die gezien kan worden als vervreemding van het vastgoed door de Stichting aan de belanghebbende (in termen van de wetsgeschiedenis: een ‘verkoop die wordt ingekleed’ als een afsplitsing, zij het niet tegen cash maar tegen natura).
\n6.11 Ik meen dat hieruit volgt dat vrijstelling van de litigieuze operatie in strijd zou komen met het doel dat de wetgever met de splitsingsvrijstelling in de Wet BvR voor ogen stond. Ik voeg daaraan het volgende toe: de Uitvoeringsregeling BvR onthoudt de vrijstelling als “de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.” Behoudens tegenbewijs wordt van dergelijke motieven uitgegaan als “de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen.” Door deze wetgevingstechniek vallen het objectieve en subjectieve element min of meer samen: verkrijging door (af)splitsing is vrijgesteld, tenzij om (anti)fiscale redenen wordt (af)gesplitst. Nu voldaan is aan het subjectieve criterium (de keuze voor volledige afsplitsing meteen na verkrijging vanuit een daartoe opgerichte BV werd overwegend ingegeven door de wens overdrachtsbelasting te vermijden die bij een bedrijfsfusie (rechtstreekse inbreng van vastgoed in de belanghebbende tegen aandelen en deels cash) verschuldigd zou zijn), is daarmee in casu dus min of meer automatisch ook voldaan aan het objectieve criterium: doel en strekking van de splitsingsvrijstelling zijn om splitsingen vrij te stellen tenzij de splitsing is ingegeven door de wens overdrachtsbelasting te vermijden. Daarmee is ook voldaan aan het objectieve criterium.
\n6.12 Ik meen daarom dat de middelen (i) en (ii) ook op dit punt stranden.
\n6.13 Ad middel (iii) stelt de belanghebbende dat het Hof geen of onvoldoende acht heeft geslagen op de brief die haar stelling steunt dat de gekozen route diende om toepassing van haar preferentielijst te vermijden. Die brief, van de belanghebbende en de Stichting aan de Inspecteur, vermeldt op blz. 5 het volgende over die preferentielijst: “Daarnaast zou [de Stichting] bij een verkoop van het vastgoed en een daaropvolgende aankoop van aandelen in [de belanghebbende], achter in de rij moeten aansluiten. In dat geval zijn de bestaande preferente aandeelhouders die op de zogenoemde preferentielijst (de preferentielijst ultimo 2011 hebben wij u laten zien: wachtrij sector woningen bedraagt € 88 miljoen en wachtrij sector winkels bedraagt € 60 miljoen) zijn namelijk eerst aan de beurt en [de Stichting] zou alsdan niet gelijk uitvoering kunnen geven aan haar vastgoedstrategie.”
\n6.14 Deze passage gaat over verkoop van vastgoed; niet over inbreng in een BV meteen gevolgd door volledige afsplitsing. Er volgt dus niet uit dat voor die laatste route gekozen is om de preferentielijst te vermijden en evenmin dat niet voor die laatste route is gekozen om heffing van overdrachtsbelasting te ontwijken. Overigens is de keuze en de waardering van de bewijsmiddelen aan de feitenrechter en stond het het Hof dus vrij om aan de brief een andere betekenis of bewijswaarde te hechten dan de belanghebbende er aan gehecht wil zien. ’s Hofs bewijsoordeel is niet onbegrijpelijk, gegeven de ook door belanghebbendes gemachtigde ter zitting geconstateerde afwezigheid van documentair bewijs voor de stelling dat de gekozen route nodig zou zijn om daadwerkelijke inroeping van preferenties te vermijden (zie r.o. 5.4.9 Hof) en daartegenover de aanwezigheid van documentair bewijs voor de stelling dat de te kiezen route overdrachtsbelastingheffing moest minimaliseren.
\n6.15 Ik meen daarom dat ook middel (iii) strandt.
\n7Conclusie Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Richtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19 oktober 2009 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat, PbEU L 310/34.
\nRechtbank Noord-Holland 31 januari 2018, nr. AWB 16/884, ECLI:NL:RBNHO:2018:1050, NLF 2018/0623 met noot Van der Zwan, Belastingadvies 2018/7.6, V-N 2018/20.2.5, RN 2018/47, FutD 2018-0549, NTFR 2018/799 met noot Simonis.
\nGerechtshof Amsterdam 26 januari 2021, nr. 18/00109, ECLI:NL:GHAMS:2021:278, FutD 2021-0582 met noot Fiscaal up to Date, V-N 2021/14.7 met noot Redactie, NTFR 2021/1146 met noot Simonis, NLF 2021/0528 met noot Van der Zwan.
\nHvJ EU 20 mei 20210, C-352/08, (Modehuis A. Zwijnenburg), na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2010:282, BNB 2010/257 met noot Van der Geld, V-N 2010/24.14, NTFR 2010/1562 met noot Van Horzen.
\nHvJ EU van 10 november 2011, C-126/10, (Foggia), ECLI:EU:C:2011:718, BNB 2012/5 met noot Meussen, V-N 2011/62.28, NTFR 2011/2857 met noot Boulogne.
\nHR 11 juli 2008, nr. 43144, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2008:AZ8524, BNB 2008/245 met noot Van der Geld, Belastingadvies 2008/16.8, V-N 2008/34.13 met noot Redactie, FutD 2008-1490.
\nHvJ EU 22 december 2010, C-103/09, (Weald Leasing).
\nHvJ EG 5 juli 2007, C-321/05 (Kofoed), na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2007:408, V-N 2007/34.12, FED 2007/71 met noot Smit.
\nHvJ EU 26 februari 2019, C-116/16 & C-117/16 (T Danmark), na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2019:135, BNB 2020/10 met noot Douma.
\nKamerstukken II 1997/1998, 25 709, nr. 5, p.5 en p.11 (nota naar aanleiding van het verslag).
\nHR 11 juli 2008, nr. 43144, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2008:AZ8524, BNB 2008/245 met noot Van der Geld, Belastingadvies 2008/16.8, V-N 2008/34.13 met noot Redactie, FutD 2008-1490.
\nHR 11 juli 2008, nr. 43144, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2008:AZ8524, BNB 2008/245 met noot Van der Geld, Belastingadvies 2008/16.8, V-N 2008/34.13 met noot Redactie, FutD 2008-1490.
\nKamerstukken II 1995/96, 24 702, nr. 3, p.5- 6 (memorie van toelichting).
\nHR 1 maart 2003, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, na conclusie A-G Niessen, BNB 2013/137 met noot Marres, V-N 2013/12.19 met noot van de Redactie, FED 2013/63 met noot Meussen, NTFR 2013/506 met noot Hofman.
\nHR 17 december 2004, nr. 39080, na conclusie A-G Overgaauw, ECLI:NL:HR:2004:AP6652, BNB 2005/169 met noot Van der Geld, FED 2005/9 met noot Martens, V-N 2005/2.16 met noot Redactie, FutD 2004/2310 met noot Fiscaal up to Date.
\nHR 11 juli 2008, nr. 43144, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2008:AZ8524, BNB 2008/245 met noot Van der Geld, Belastingadvies 2008/16.8, V-N 2008/34.13 met noot Redactie, FutD 2008-1490.
\nHvJ EU 26 februari 2019, C-116/16 & C-117/16 (T Denmark), na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2019:135, BNB 2020/10 met noot Douma, punt 97 en de aldaar genoemde rechtspraak.
\nKamerstukken II 1983-1984, 18 285, nr. 3, p. 5-6 (memorie van toelichting).
\nKamerstukken II 1995-1996, 24 428, nr. 3, p. 10-11 (MvT).
\nKamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 3, p.1 (memorie van toelichting).
\nKamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 3, p.7 (memorie van toelichting).
\nKamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 8, p.4 (Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 31 maart 1998).
\nKamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 5, p.11 (nota naar aanleiding van het verslag).
\nNota van toelichting bij het besluit van 6 februari 1999, houdende wijziging van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (splitsing van rechtspersonen), Stb. 1999, 68, p. 4-5.
\nNota van toelichting bij het besluit van 15 december 2005 tot wijziging van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer in verband met de afschaffing van de kapitaalsbelasting, alsmede van het Uitvoeringsbesluit belastingen op milieugrondslag in verband met de vrijstelling voor beregening en bevloeiing in de grondwaterbelasting, Stb. 2005, 688.
\nHvJ EG 21 februari 2006, C-255/02, (Halifax), ECLI:EU:C:2006:121, BNB 2006/170 met noot Bijl, V-N 2006/13.20, NTFR 2006/359 met noot Nieuwenhuizen.
\nHvJ EG 12 september 2006, C-196/04, (Cadbury Schweppes), ECLI:EU:C:2006:544, BNB 2007/54 met noot Wattel, V-N 2006/49.15, NTFR 2006/1406 met noot De Kroon, FED 2006/112 met noot Smit.
\nHvJ EU 22 december 2010, C-103/09, (Weald Leasing), ECLI:EU:C:2010:804.
\nHvJ EU 26 februari 2019, C-116/16 & C-117/16 (T Danmark), na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2019:135, BNB 2020/10 met noot Douma.
\nRichtlijn (EU) 2015/121 van de Raad van 27 januari 2015 tot wijziging van Richtlijn 2011/96/EU betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PbEU 2015, L 21/1).
\nRichtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19 oktober 2009 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat, PbEU L 310/34.
\nHvJ EU 20 mei 2010, zaak C-352/08, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2010:282 (Zwijnenburg),, BNB 2010/257 met noot Van der Geld, V-N 2010/24.14, NTFR 2010/1562 met noot Van Horzen.
\nHvJ EG 17 juli 1997, C-28/95, conclusie A-G Jacobs, ECLI:EU:C:1997:369, BNB 1998/32, noot Van der Geld.
\nHvJ EU 11 november 2011, zaak C-126/10 (Foggia), ECLI:EU:C:2011:718, BNB 2012/5 met noot Meussen, V-N 2011/62.28, NTFR 2011/2634 met noot Boulogne.
\nHvJ EU 5 juli 2007, zaak C-321/05 (Kofoed), na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2007:408, , V-N 2007/34.12, FED 2007/71 met noot Smit.
\nHR 11 september 1991, nr. 27 388, ECLI:NL:HR:1991:ZC4681, BNB 1991/317 met noot Van Dijck, V-N 1991/47.5 met noot Redactie.
\nHR 5 juni 2015, nr. 14/00343, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2015:1460, V-N 2015/27.16 met noot Redactie, FED 2016/15 met noot Weber, NTFR 2015/1843 met noot Bouwman, BNB 2015/165 met noot De Vries.
\nHR 16 juli 2021, nr. 19/02596, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2021:1152, FutD 2021-2245 met noot van Fiscaal up to Date, V-N 2021/31.9 met noot van Redactie, NTFR 2021/2387 met noot Groenland, NLF 2021/1499 met noot van Van Lindonk, BNB 2021/137 met noot van De Vries, FED 2021/130 met noot van Redactie.
\nHR 11 juli 2008, nr 43 144, ECLI:NL:HR:2008:AZ8524, na conclusie Wattel, BNB 2008/245, noot Van der Geld.
\nHR 11 februari 2011, nr. 43 144 bis, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2011:BN8066, V-N 2011/11.13 met noot van Redactie, Belastingadvies 2011/6.6, BNB 2011/154 met noot Van der Geld, FutD 2011-0328 met noot van Fiscaal up to Date, NTFR 2011/316 met noot .Van Horzen.
\nHof ’s-Hertogenbosch 1 november 2018, nr. 17/00628, ECLI:NL:GHSHE:2018:4542, FutD 2019-0205 met noot Fiscaal up to Date, NTFR 2019/423 met noot Simonis, NLF 2019/0415 met noot Gassler, V-N 2019/13.9 met noot Redactie.
\nHR 13 september 2019, nr. 18/04792, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2019:1297, BNB 2019/175 met noot Van Straaten en De Vries, NTFR 2019/2313 met noot Simonis, FutD 2019-2363 met noot Fiscaal up to Date, V-N 2019/43.9 met noot Redactie, NLF 2019/2150 met noot Van Gijlswijk, FED 2019/140 met noot Snoeks.
\nRechtbank Den Haag 2 februari 2018, nr. 17/2028, ECLI:NL:RBDHA:2018:1191, V-N 2018/30.2.4, FutD 2018-1277, NTFR 2018/1287 met noot Simonis, NLF 2018/1104 met noot Gassler.
\nHof Den Haag 5 oktober 2018, nr. 18/00425, ECLI:NL:GHDHA:2018:3798, FutD 2019-0357 met noot Fiscaal up to Date, NLF 2019/0416 met noot Van Gijlswijk, V-N 2019/12.1.5, NTFR 2019/605 met noot Van Haperen, Belastingadvies 2019/9.7.
\nHR 18 december 2020, nr. 20/00199, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2020:2078, FutD 2020-3762 met noot Fiscaal up to Date, V-N 2020/65.17 met noot Redactie, NTFR 2021/49 met noot Simonis, FED 2021/35 met noot Snoeks, NLF 2021/0010 met noot Van Gijlswijk, BNB 2021/35 met noot De Vries.
\nVoetnoot in origineel: Richtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19 oktober 2009 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat, PbEU L 310/34.
\nVoetnoot in origineel: HvJ 20 mei 2010, Modehuis A. Zwijnenburg, C-352/08, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2010:282, punt 46; HvJ 10 november 2011, Foggia, C-126/10, ECLI:EU:C:2011:718, punt 44.
\nVoetnoot in origineel: HvJ 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, na conclusie Jacobs, ECLI:EU:C:1997:369, punt 37 en 42.
\nVoetnoot in origineel: HvJ 10 november 2011, Foggia, C-126/10, ECLI:EU:C:2011:718, punt 40.
\nP.W. Hofman en T.D. Voorn, ‘Hoe verder met de fusie- en splitsingsfaciliteiten nu de Hoge Raad meer duidelijkheid heeft verschaft? ‘, WFR 2021/92.
\nPJW: bedoeld is het arrest HR BNB 2019/175 (zie 5.15).
\nVoetnoot in origineel: HvJ EU 20 mei 2010, C-352/08 (Modehuis A. Zwijnenburg).
\nHR 18 december 2020, nr. 20/00199, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2020:2078, FutD 2020-3762 met noot Fiscaal up to Date, V-N 2020/65.17 met noot Redactie, NTFR 2021/49 met noot Simonis, FED 2021/35 met noot Snoeks, NLF 2021/0010 met noot Van Gijlswijk, BNB 2021/35 met noot De Vries.
\nHvJ EU 5 juli 2007, zaak C-321/05 (Kofoed), na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2007:408, V-N 2007/34.12, FED 2007/71 met noot Smit.
\nHvJ EU van 10 november 2011, C-126/10, (Foggia), ECLI:EU:C:2011:718, BNB 2012/5 met noot Meussen, V-N 2011/62.28, NTFR 2011/2857 met noot Boulogne, HvJ EU 20 mei 20210, C-352/08, (Modehuis A. Zwijnenburg), na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2010:282, BNB 2010/257 met noot Van der Geld, V-N 2010/24.14, NTFR 2010/1562 met noot Van Horzen.