“2.17. Gegeven de oorspronkelijke afspraken met PMA inzake de jaarlijkse betaling van 10 procent van de jaarpremie voor de opbouw in enig jaar, door Euronext begroot op € 170.000,- per jaar, dient volgens de eigen berekening van Euronext 14,8 procent van die premie te worden toegerekend aan haar deelnemers op 1 januari 2014. Dat betekent dat jaarlijks 85,2 procent van 10 procent van de premie, door DL in rekening gebracht voor de opbouw van pensioenaanspraken voor de deelnemers van Euronext die op 1 januari 2014 nog in dienst waren, beschikbaar is voor de toeslagverlening volgens de besluitvorming door de Pensioencommissie. Daarbij benadrukt het hof dat het verlenen van toeslagen op de pensioenaanspraken en pensioenrechten van VPE c.s. moet geschieden op de data en met gelijke percentages als Euronext na een bindend advies van de Pensioencommissie heeft besloten of zal besluiten om aan haar na 1 januari 2014 uit dienst getreden gewezen deelnemers en gepensioneerden toeslagen te verlenen op hun pensioenaanspraken en pensioenrechten, ongeacht of die pensioenaanspraken en pensioenrechten zijn opgebouwd vóór of na 1 januari 2014.
\nGegeven het voorwaardelijke karakter van die toeslagverlening aan (de leden van) VPE c.s. en de overige gewezen deelnemers en gepensioneerden die voor 1 januari 2014 uit dienst zijn getreden en de onduidelijkheid en onzekerheid hoeveel additionele middelen DL daarvoor nodig heeft buiten de middelen in het toeslagdepot, acht het hof het redelijk de verplichting van Euronext, voor zover relevant met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014, te beperken tot het storten van aanvullende middelen op de tijdstippen waarop zodanige toeslagen naar het onafhankelijk oordeel van de Pensioencommissie zijn en zullen worden verleend ten laste van het toeslagdepot aan de na 1 januari 2014 uit dienst getreden (gewezen) deelnemers en gepensioneerden.
\nHet hof zal de cumulatieve verplichting van Euronext in enig jaar en in de tijd daarom beperken tot de som van de jaarlijks beschikbare premieopslagen van 85,2 procent van 10 procent van de premie, verminderd met de aan DL of een andere pensioenuitvoerder betaalde koopsommen voor de toeslagverlening aan voor 1 januari 2014 uit dienst getreden gewezen deelnemers en gepensioneerden en vermeerderd met een rentepercentage ter grootte van het rentepercentage dat DL vergoedt op de middelen in het toeslagdepot volgens de depotovereenkomst en met evenredige toerekening van 42/85,2 van dat maximum aan de pensioenaanspraken en pensioenrechten van (de leden van) VPE c.s.. Dat betekent dat in enig jaar geen toeslagverlening plaatsvindt, of een lagere toeslagverlening dan de Pensioencommissie vaststelt, als daarvoor geen middelen beschikbaar zijn.
\nHet is dan aan de Pensioencommissie om de ruimte in een volgend jaar te gebruiken om dat verschil in te halen. (…) 2.19. Een veroordeling van Euronext om de in artikel 2 lid 6 onder e van de cao 2014, respectievelijk in artikel 21 lid 5 van het Pensioenreglement, in artikel 7 lid 3 (onder 5) van het Reglement Pensioencommissie en in artikel 15 lid 5 van de UVO met DL beschreven voorwaardelijke toeslagregeling voor alle gewezen deelnemers en gepensioneerden toe te passen acht het hof, met verwijzing naar de tussenconclusie in 2.10, wel toewijsbaar. In lijn daarmee zal Euronext worden veroordeeld om ter uitvoering daarvan met DL, of een andere pensioenuitvoerder een (aanvullende) UVO te sluiten voor het toekennen van toeslagen op alle door PMA aan DL overgedragen pensioenaanspraken en pensioenrechten, ongeacht of de gerechtigden vóór of na 1 januari 2014 uit dienst van Euronext zijn getreden, met de beperkingen als besproken in 2.17.”
\n4.126 Het onderdeel, dat in twee subonderdelen uiteenvalt, betoogt dat het oordeel onjuist, dan wel onbegrijpelijk is omdat het hof een opslag heeft toegewezen die niet is en niet kon worden gevorderd nu de opslag van 85,2 procent van 10 procent ziet op alle gewezen deelnemers die vóór 1 januari 2014 uit dienst zijn getreden en niet alleen op VPE c.s..
\n4.127 Op grond van art. 3:305a (oud) BW kan een vereniging een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij die belangen ingevolge haar statuten behartigt. Naar het hof in rov. 3.5.1 van het tussenarrest heeft geoordeeld, strekt de statutaire doelomschrijving enkel tot “het behartigen van de belangen van haar leden in de meest ruime zin”, en dus niet mede tot behartiging van de belangen van gewezen deelnemers en gepensioneerden die geen lid zijn. Bovendien is het oordeel inconsistent met andere overwegingen uit het eindarrest (in het bijzonder rov. 2.2.1 en 2.5) waarin het hof, samengevat, oordeelt dat de door de kantonrechter toegewezen verklaring voor recht geen betrekking heeft op hen die geen lid zijn van VPE, en dat het hof de veroordeling tot reparatie van pensioenaanspraken en pensioenrechten van niet-leden niet juist acht.
\n4.128 Het onderdeel slaagt.
\n4.129 Onderdeel 19 richt zich tegen rov. 2.20: “2.20. Bij het voorgaande stelt het hof voor de goede orde vast dat een wijziging van de toeslagregeling in de cao 2014, respectievelijk het pensioenreglement, het Reglement Pensioencommissie en de ter uitvoering van die toeslagregeling gesloten UVO, ten opzichte van de leden van VPE alleen geldig is na verkregen instemming van de gerechtigden, al dan niet vertegenwoordigd door VPE. Tevens zal Euronext met VPE in overleg moeten treden over de vertegenwoordiging van de gewezen deelnemers en gepensioneerden in de Pensioencommissie, zo nodig met aanpassing van het aantal leden voor een evenwichtige samenstelling,”
\n4.130 Het onderdeel betoogt dat het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt. Tussen partijen was niet in geschil of voor wijziging van de door het hof bedoelde regelingen toestemming nodig was van VPE c.s. Zij hebben ook niet gevorderd dat Euronext met VPE c.s. in overleg moet treden over de vertegenwoordiging van de gewezen deelnemers en gepensioneerden in de Pensioencommissie. Bovendien heeft het hof miskend, naar in onderdeel 5.1 is uiteengezet, dat geen instemming van de gerechtigden nodig is voor wijziging van het pensioenreglement.
\n4.131 Dit onderdeel faalt. Het hof is met dit oordeel niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden nu de overwegingen in het verlengde liggen van de stellingen van VPE c.s. Het beroep op onderdeel 5.1 faalt bij gebrek aan belang.
\n4.132 Onderdeel 20 bouwt voort op alle voorgaande onderdelen 4-19 en slaagt.
\n5Bespreking van het middel in het incidentele cassatieberoep 5.1 Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel dat zich volledig richt tegen de overweging van het hof in rov. 2.17 van het eindarrest en het dictum onder b). VPE c.s. kunnen zich niet verenigingen met de vermindering van de gevorderde premieopslag tot 8,52% van de jaarpremie (zie ook 3.23), welke strijdig zou zijn met art. 58 Pw.
\n5.2 Naar mijn mening faalt het incidentele cassatiemiddel omdat het uitgaat van een uitleg van art. 58 Pw die ik voor onjuist houd om de redenen genoemd bij de bespreking van onderdeel 4 van het middel in het principale beroep. Bovendien berekent het hof de 8,52% van de jaarpremie als het pro rata aan de inactieven toekomende deel van de 10% premieopslag die Euronext met PMA was overeengekomen in de UVO. Van die verplichting kunnen VPE c.s. geen nakoming (meer) vorderen om de redenen als genoemd bij de bespreking van onderdelen 8, 13 en 14. Bovendien moet een deel van de 8,52% van de jaarpremie worden toegerekend aan gewezen deelnemers en gepensioneerden die VPE niet vertegenwoordigt, zoals uiteengezet in de bespreking van onderdeel 18. Om deze redenen treft het middel geen doel.
\n6Slotsom en afdoening 6.1 Het principale beroep treft doel. Onderdeel 4 is terecht voorgesteld (zie 4.26-4.60). Datzelfde geldt voor de onderdelen 8, 13 en 14 (zie 4.74-4.86). Daarmee ontvalt de basis aan de in het dictum van het eindarrest onder a) en b) aan Euronext opgelegde betalingsverplichtingen en, in het verlengde daarvan, aan de onder c) aan Euronext opgelegde verplichting ervoor te zorgen dat DL, of een andere pensioenuitvoerder, meewerkt aan de veroordelingen onder a) en b).
\n6.2 Tot slot slaagt onderdeel 18 en de algemene voortbouwklacht in onderdeel 20 (zie 4.127 en 4.132), waardoor rov. 2.19 en 2.21 van het eindarrest niet in stand kunnen blijven. Aan de onder b van het dictum opgelegde betalingsverplichting ontvalt daarmee de basis voor zover deze verplichting ziet op gewezen deelnemers en gepensioneerden die geen lid zijn van VPE.
\n6.3 De slotsom is dat het tussenarrest en het eindarrest dienen te worden vernietigd en de zaak dient te worden verwezen.
\n6.4 Het incidentele beroep is tevergeefs voorgesteld.
\n7Conclusie De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing, en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Deze korting van 1,55% gold ook voor hen die in april 2013 in dienst waren en dat na 1 januari 2014 ook waren. De gelijke behandelingsclaim van VPE c.s. ziet alleen op (de financiering van) een indexatiemogelijkheid.
\nECLI:NL:GHAMS:2019:1452.
\nZie de annotaties van J.M. van Slooten, PJ 2019/72, A.G. van Marwijk Kooy, Ondernemingsrecht 2019/139 en I.H. Vermeeren-Keijzers, JOR 2019/254.
\nECLI:NL:GHAMS:2020:2080, PJ 2020/131, m.nt. A.G. van Marwijk Kooy.
\nVPE c.s. maken in hun schriftelijke toelichting onderscheid tussen ‘oude inactieven’ en ‘nieuwe inactieven’. Oude inactieven waren op 1 januari 2014 al gepensioneerde of gewezen deelnemer. Nieuwe inactieven zijn zij die op die datum werknemer waren en na uitdiensttreding gewezen deelnemer of direct gepensioneerde worden.
\nZie Asser/Lutjens 7-XI 2019/25; M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2020, p. 131-134. Vgl. ook de conclusie van A-G van Peursem van 6 augustus 2021, ECLI:NL:PHR:2021:737, onder 2.3 (ASR/X). In die zaak wordt de pensioenuitvoerder (en niet de werkgever) aangesproken door een deelnemer.
\nArt. 1 Pensioenwet (Pw).
\nArt. 23 Pw. De werkgever is verplicht de voor pensioen bestemde gelden buiten het ondernemingsvermogen onder te brengen door het sluiten en in stand houden van een uitvoeringsovereenkomst.
\nArt. 32 jo 35 Pw.
\nHR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0566, rov. 5.1, NJ 2014/67, m.nt. Lutjens (ECN/Omen).
\nVgl. het tussenarrest van het hof, rov. 2.2-2.16.
\nVerweerders sub 2-6 zijn vóór 1 januari 2012 uit dienst van Euronext getreden (memorie van grieven Euronext onder 2.2. en memorie van antwoord VPE c.s. onder 2.1). Zij vallen daarom onder de pensioenovereenkomst op grond van het personeelshandboek.
\nDe Pw kent de term indexatie niet. De Pw spreekt van toeslag. Daarmee wordt hetzelfde bedoeld.
\nDit betekent dat het pensioenreglement is geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomsten (rov. 2.6 tussenarrest).
\nEen reservetekort ontstaat wanneer het aanwezig vermogen minder is dan 126,9% van de ‘technische voorziening’ (TV).
\nEen dekkingstekort ontstaat wanneer het aanwezige vermogen minder is dan 104,3% van de TV.
\nHet onderscheid tussen het langetermijn- en het kortetermijnherstelplan is per 1 januari 2015 komen te vervallen als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet aanpassing financieel toetsingskader (Stb. 2014, 567).
\nM. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2020, p. 426, merkt op dat in april 2013 het pensioen van ca. 5,5 miljoen Nederlanders is gekort. Een jaar later werd bij ca. 2 miljoen mensen het pensioen (opnieuw) gekort. De leden van VPE werden daar niet door getroffen omdat zij toen al bij een verzekeraar zaten, die niet mocht korten.
\nDe AFM, kennelijk de grootste partij, heeft als eerste dat besluit genomen. De anderen, waaronder Euronext, zijn gevolgd. Zie de conclusie van antwoord van Euronext, onder 50 (voor zover ik kan nagaan niet weersproken).
\nIn 2017 is Delta Lloyd overgenomen door Nationale Nederlanden. In deze zaak wordt nog steeds gesproken van Delta Lloyd (DL).
\nIn eerste aanleg strekte de vordering er nog toe Euronext te veroordelen met PMA een nieuwe UVO te sluiten. Als gevolg van de liquidatie van PMA hebben VPE c.s. hun eis op dit punt in appel gewijzigd door te vorderen dat Euronext genoemde UVO met DL dient te sluiten.
\nECLI:NL:RBAMS:2016:6742, PJ 2016/138, m.nt. T. Huijg.
\nECLI:NL:GHAMS:2019:1452 (zie noot 3).
\nECLI:NL:GHAMS:2020:2080, PJ 2020/131, m.nt. A.G. van Marwijk Kooy.
\nAsser/Lutjens 7-XI 2019/812: “De gelijke behandeling van gewezen deelnemers en gepensioneerden met actieven is niet voorgeschreven, net zo min als de gelijke behandeling tussen slapers onderling.” En in 2019/813 op p. 727: “De regeling laat toe dat er onderscheid wordt gemaakt tussen actieven enerzijds en gepensioneerden en gewezen deelnemers anderzijds. Dat zijn verschillende groepen voor de toepassing van art. 58 Pw.”
\nAsser/Lutjens 7-XI 2019/813 (p. 727/728).
\nZo definieert art. 1 Pw een ‘pensioenregeling’ ook als “een pensioenregeling op grond van een pensioenovereenkomst” (mijn onderstreping).
\nHof Den Bosch 3 juni 1997, PJ 1997/62 (De Globe /Kurstjens) ; hof Amsterdam 30 mei 2017, PJ 2017/116 (JT International).
\nVgl. W. Hoekert & H.M. Kapelle, ‘Evenwichtige belangenafweging bij carve out; oplossing voor knelpunt toeslagen’, TPV 2017/26; E. Soetendal, ‘To carve out or not to carve out – that’s the question’, PensioenMagazine 2017/152. Deze problematiek heeft recent aandacht gekregen in het licht van het nieuwe pensioenakkoord, en de (ter uitvoering daarvan opgestelde) Wet toekomst pensioenen waarvan de consultatie in februari dit jaar is gesloten (https://www.internetconsultatie.nl/wettoekomstpensioenen). Verschillende auteurs hebben zorgen geuit over de belemmeringen die art. 58 Pw opwerpt voor de transitie naar het nieuwe pensioenstelsel wanneer deze splitsingen binnen regelingen op grond van collectieve waardeoverdracht niet gepaard gaat met een wijziging van de pensioenovereenkomst (zie bijvoorbeeld R.M.J.M. de Greef, ‘Een carve-out van de gelijke behandeling tussen slapers en gepensioneerden?’, TPV 2021/8). ‘De waardeoverdracht (…) strekt [ertoe] in verband met de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst tussen de werkgever en de overdragende pensioenuitvoerder de waarde onder te brengen bij de ontvangende pensioenuitvoerder met wie de werkgever een uitvoeringsovereenkomst heeft gesloten;’ Op grond van art. 83 lid 2 onder a Pw hebben ook gewezen partners een bezwaarrecht.
\nHR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0566, rov. 5.1, NJ 2014/67, m.nt. Lutjens (ECN/OMEN).
\nHof Amsterdam 12 juni 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW8050, JAR 2013/300, m.nt. M. Heemskerk. Dit arrest heeft in cassatie standgehouden (81 RO); zie HR 8 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1134. Zie voorts o.m. E.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 49-50 en K.A. van Haaren, ‘Navigeren door de pensioenfondsenroute’, TPV 2019/46, p. 15). Zie anders A.G. van Marwijk Kooy, ‘Bevoegdheid wijziging pensioenregeling: mythen ontmaskerd’, TPV 2020/40, p. 35-37, en de kritische reacties op dat artikel van Lutjens, TPV 2020/41, M. Heemskerk, TPV 2020/42 en J.R.C. Tangelder, TPV 2020/43.
\nVgl over art. 7:613 BW HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1869, rov. 3.1.2-3.1.3, NJ 2021/84, m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens en PJ 2020/6, m.nt. J. Kaldenberg (Fair Play).
\nDat is wat zijdens VPE c.s. in deze procedure steeds is betoogd (zie bijv. reeds dagvaarding, onder 33).
\nZie W.C.M. Donner-Broersma e.a., Het verweesde pensioenfonds, en nu?, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 40 en 93. Dit komt mede omdat verzekeraars vanwege de strengere prudentiële eisen die aan hen gesteld worden, andere tariefgrondslagen hanteren dan het gemiddelde pensioenfonds. ‘Beëindiging’ is in dit verband mogelijk een verwarrende term omdat de UVO 20212-2013 tot en met eind 2013 was afgesloten. In de processtukken wordt inwisselbaar gesproken over beëindiging, opzegging, en het eindigen (door het niet verlengen) van de UVO 2012-2013..
\nM. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2020, p. 107-108; E.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 12.
\nIn een recente uitspraak gebruikt het hof Den Haag ook de term ‘indexatieperspectief’. Zie ECLI:NL:GHDHA:2021:136, rov. 7.3, PJ 2021/34, m.nt. T. Huijg: “7.3 (…) Een verbeterd eigen vermogen is van wezenlijk belang en draagt bij aan verbetering van het indexatieperspectief van (bestaande en toekomstige) inactieven.” Tegen dit arrest is cassatieberoep ingesteld (zaak 21/02024, Koninklijke FrieslandCampina/Stichting Pensioenfonds Campina). Het geschil in die zaak betreft de vraag of de onderneming onrechtmatig heeft gehandeld jegens het pensioenfonds door de uitvoeringsovereenkomst op te zeggen.
\nHof Den Bosch 13 maart 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1092; hof Arnhem-Leeuwarden 27 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6819; hof Amsterdam 12 juni 2012, ECLI:NL:GHAMS: 2012:BW8050 (Delta Lloyd); en hof Amsterdam 31 mei 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR4484 (IBM).
\nVgl. de memorie van grieven in het principale appel, onder 8.10, waar Euronext stelt dat “het gestelde verlies van het toeslagperspectief niet kwalificeert als een wijziging van dat recht, maar uitsluitend het rechtsgevolg is van het niet intreden van die opschortende voorwaarden voor toeslagverlening waardoor geen toeslagverplichting is ontstaan. Eerst indien de drie opschortende voorwaarden zijn vervuld neemt de toeslagverbintenis een aanvang”.
\nVgl. art. 137 lid 1 onder e) Pw.
\nHR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2312, rov. 3.3, NJ 2008/536, m.nt. E. Verhulp (Parallel Entry).
\nZo oordeelt het hof ook dat de betalingen verschuldigd zouden zijn gedurende de looptijd van het herstelplan (rov. 2.11 en 2.12).
\nHet middel van Euronext stelt niet ter discussie dat de indexatieregeling voor de actieven enkel van toepassing is op actieven die pensioenaanspraken opbouwen tussen 1 januari 2014 en 1 januari 2019 (de ‘opbouwperiode’). De bepaling in art. 15 lid 5 van de UVO tussen Euronext en DL zou dan niet zien op indexatie met terugwerkende kracht van de bij PMA opgebouwde pensioenaanspraken per se maar enkel op het invulling geven aan indexatie tijdens de opbouwperiode. Vgl. de memorie van grieven van Euronext, onder 3.2.2.1-3.2.2.5 en 3.2.3.
\nSchriftelijke toelichting namens Euronext, onder 3.3.
\nArt. 8 lid 5 en 6 Psw richtten zich in algemene zin tot ‘degene die de toeslag verleent’. De memorie van toelichting bij deze bepaling vermeldt onder meer: “Dit lid bevat het voorschrift tussentijds vertrokkenen gelijk te behandelen voor wat betreft toeslagen op ouderdomspensioen onder welke benaming ook verleend. Het gaat er niet om wie de toeslagen verstrekt. Dat kan het pensioenfonds zelf doen, alsook de betrokken werkgever of een afzonderlijk toeslagfonds.” (Kamerstukken II 1985/86, 19 638, nr. 3, p.16-17).
\nKamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 214.
\nVgl. Asser/Lutjens 7-XI 2019/812. Anders bijv. E. Soetendal, ‘To carve out or not to carve out – that’s the question’, PensioenMagazine 2017/152 die op basis van de plaatsing van art. 58 in Hoofdstuk 4 Pw concludeert dat het verbod zich richt tot de uitvoerder en betrekking heeft op elementen van de pensioenregeling die deze uitvoert.
\nVgl. de nota van repliek van Euronext, onder 3.
\nVgl. de conclusie van antwoord van Euronext, onder 73-75.
\nVgl. de schriftelijke toelichting namens VPE c.s., voetnoot 4.
\nVgl. de schriftelijke toelichting namens VPE c.s., onder 9, met verwijzing (in voetnoot 12) naar vindplaatsen.
\nVPE c.s. verwijzen op dit punt niet naar het tussenarrest, dat door hen op dit punt ook niet in cassatie is bestreden.
\nVgl. ook de slagende motiveringsklacht in 4.3. In zijn noot bij het tussenarrest in PJ 2019/72 (onder 4) signaleert Van Slooten dat niet duidelijk is waarom het hof heeft geoordeeld (in rov. 3.5.3, laatste volzin) dat de handelwijze van Euronext in strijd is met de op haar rustende verplichtingen uit art. 7:611 BW.
\nSchriftelijke toelichting namens Euronext, onder 3.5.
\nKamerstukken I, 2006/07, 30 413 C, p. 19, waar staat: “Het zinsdeel «... en in stand te houden ...» in de aanhef van artikel 22 [later; art. 23; A-G] ziet op de plicht voor de werkgever de uitvoeringsovereenkomst in stand te houden zolang de verwerving doorloopt. Nadat de verwerving is opgehouden, is de vraag van externe onderbrenging niet meer opportuun: de gepensioneerde heeft immers alleen nog maar een relatie met de pensioenuitvoerder en niet meer met de werkgever (één van de drie zijden van de driehoeksverhouding).”
\nKamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 191.
\nAsser/Lutjens 7-XI 2019/201. Lutjens ziet evenwel ruimte voor een uitzondering op de onderbrengingsplicht wanneer er geen enkele vorm van pensioenverwerving meer is en de pensioenuitvoerder alle verplichtingen uit de pensioenovereenkomst, inclusief die betreffende eventuele toeslagverlening, onvoorwaardelijk op zich heeft genomen.
\nM. Dommerholt, in: T&C Pensioenrecht, art. 23 Pw, aant. 1; B.T. Broers, ‘Driehoeksverhouding in de Pensioenwet’, in: A.H.H. Bollen-Vandenboorn (red.), Pensioen en de belangrijkste toekomstvoorzieningen, Den Haag: Sdu 2020, p. 155. Voor literatuur vóór het tussenarrest vgl. H.M. Kapelle, ‘De uitvoeringsovereenkomst’, in E. Lutjens (red.), Pensioenwet. Analyse en commentaar, Deventer: Kluwer 2013, p. 175.
\nOndernemingsrecht 2019/139, onder 3.4.
\nPJ 2019/139, onder 7. De verwijzing naar Asser/Lutjens betreft de vorige druk uit 2016. Daar meende Lutjens dat geen uitvoeringsovereenkomst in stand hoeft te blijven wanneer er geen pensioenaanspraken meer worden verworven. Lutjens lijkt zijn andersluidende standpunt in de 2019-editie (in ieder geval deels) te baseren op het bestreden tussenarrest van Hof Amsterdam.
\nZie nogmaals de noot van J.M. van Slooten, PJ 2019/139, onder 7.
\nZie de memorie van grieven in het principale appel, onder 8.9 e.v..
\nUit de omstandigheid dat andere bij PMA aangesloten werkgevers wél een verzoek tot collectieve waardeoverdracht op grond van art. 83 Pw hebben gedaan (welk verzoek PMA in één geval heeft afgewezen) leid ik af dat dit zelfs alleszins aannemelijk is (vgl. conclusie van antwoord Euronext, onder 35).
\nNaar ik begrijp werden ook de opgebouwde rechten van de actieven (en dus niet alleen van de inactieven) achtergelaten in PMA. Zie de tabel in het advies van de deelnemingsraad van PMA (onder F, ‘Status keuze pensioenuitvoerder’), waarin per instelling vermeld staat hoe zij verder gaan na de liquidatie van PMA. Een andere aangesloten onderneming, LCH Clearnet, heeft volgens dat schema precies hetzelfde voorgesteld als Euronext.
\nDe context waarin het hof deze beoordeling maakt is ietwat verwarrend. In rov. 3.5.7-3.5.9 bespreekt het hof grief 4.3 van Euronext (memorie van grieven onder 7.8.1-7.8.25). Deze grief richt zich tegen rov. 10-11 uit het vonnis van de kantonrechter. In rov. 10 oordeelde de kantonrechter dat een (eenzijdige) wijziging van de pensioenovereenkomst door Euronext heeft plaatsgevonden. Grief 4.3 strekt er evenwel toe te betogen dat Euronext, in het licht van genoemde zwaarwegende omstandigheden, haar zorgplicht niet heeft geschonden door het verlies van het indexatieperspectief niet te voorkomen. Grief 5 (memorie van grieven onder 8.1-8.28) richt zich tegen de volgens de kantonrechter onrechtmatige wijziging van de pensioenovereenkomst. Euronext beroept zich in deze grief op art. 19 Pw en zwaarwichtige redenen die de eenzijdige wijziging rechtvaardigen. Ook stelt Euronext dat vasthouden aan het toeslagperspectief door VPE c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof lijkt deze grieven, en de argumenten die Euronext ter ondersteuning daarvan heeft aangevoerd, enigszins door elkaar te behandelen. Het cassatiemiddel klaagt hier evenwel niet over.
\nAsser/Lutjens 7-XI 2019/216.
\nKamerstukken II 2004/05, 30 137, nr. 3, p. 14. Zie Asser/Lutjens 7-XI 2019/255; M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2020, p. 196-197.
\nKamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 24. Zie ook Asser/Lutjens 7-XI 2019/256; M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2020, p. 199-200.
\nZie J.P.H. Zwemmer & T. Huijg, ‘Het derdenbeding en driehoeksrelaties in het arbeids- en pensioenrecht: (weder)tewerkstelling en de uitvoeringsovereenkomst’, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2018/3, voor een uitgebreide bespreking van de parlementaire geschiedenis op het punt van de vraag of een uitvoeringsovereenkomst van rechtswege een begunstiging en overeenkomstig derdenbeding van de werknemer bevat, welke vraag zij in positieve zin beantwoorden.
\nHR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, rov. 4.1, NJ 2005/493, m.nt. C.E du Perron (DSM/Fox).
\nVolgens Asser/Lutjens 7-XI 2019/257bgeldt de begunstiging van de pensioenaanspraak (en het daartoe strekkende derdenbeding) niet in dezelfde mate voor andere onderwerpen in de uitvoeringsovereenkomst (die ook niet in de pensioenovereenkomst opgenomen hoeven zijn), zoals afspraken over financiering.
\nParl. Gesch. Boek 6, p. 948-949, 953 en p. 956; J.R. Beversluis, in: Groene Serie Verbintenissenrecht, aant. 3.1.1 bij art. 6:253 BW; B.C.L. Kanen, ‘Het derdenbeding in de uitvoeringsovereenkomst’, TPV 2016/29.
\nAsser/Sieburgh 6-III 2018/565.
\nVgl. hof Amsterdam 16 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:510, rov. 3.6-3.8, PJ 2021/71, m.nt. J.M. van Slooten; rb. Oost-Brabant 13 september 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:4438, rov. 4.11, PJ 2018/173, m.nt. T. Huijg; ktr. Arnhem 29 januari 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:AZ7916, PJ 2007/40, m.nt. A.W. van Leeuwen.
\nSchriftelijke toelichting namens Euronext, onder 3.7.1-3.7.3.
\nHet is in de praktijk overigens geenszins ongebruikelijk om de bepalingen uit het pensioenreglement te incorporeren in de pensioenovereenkomst. Dit vindt doorgaans plaats door in de pensioenovereenkomst te verwijzen naar het pensioenreglement en de daarin vervatte pensioenregeling (Asser/Lutjens 7-XI 2019/216).
\nVgl. hof Den Bosch 13 juli 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2183, rov. 6.4.5 Het hof refereert op meerdere plekken aan bepalingen uit het personeelshandboek, (verschillende versies van) de UVO 2007-2012, de UVO 2012-2013, het pensioenreglement 2006 en het pensioenreglement 2012 waarin steeds, zij het in verschillende bewoordingen, staat dat voor de voorwaardelijke toeslagverlening geen reserve is gevormd maar dat deze uit beleggingsrendement wordt gefinancierd. Voorts staat uitdrukkelijk in het pensioenhandboek (cursivering in origineel): “Er wordt namelijk geen geld gereserveerd voor toeslagverlening en er wordt geen pensioenpremie voor betaald. (...) Nogmaals, u heeft geen recht op toeslagverlening!”.
\nZie ook de schriftelijke toelichting namens Euronext, onder 3.7.4-3.7.8.
\nSchriftelijke toelichting namens Euronext, onder 3.9.
\nVgl. T.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure, Deventer: Kluwer 2012, p. 36-37.
\nProductie 6 VPE c.s.
\nMemorie van grieven van Euronext, onder 5.17-5.32.
\nMemorie van antwoord in principaal appel van VPE c.s., onder 5.10(ii).
\nProductie 6 VPE c.s.
\nPleitnota Euronext pleidooi hoger beroep, onder 5.
\nHR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1053, rov. 4.3.2, JOR 2017/330, m.nt. J. van Bekkum; HR 23 december 2016, rov. 3.5.3, ECLI:NL:HR:2016:2987, NJ 2017/133, m.nt. S.D. Lindenbergh (E/Erasmus MC); R.J.B. Boonekamp, in: Groene Serie Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aantekening 2.1.
\nUitgangspunt voor dat cijfer is de eerder betaalde 10% premieopslag op grond van tussen Euronext en PMA in 2008 gemaakte afspraken. Daarop wordt 1,48 procentpunten in mindering gebracht, overeenkomend met het aandeel van de op 1 januari 2014 actieve populatie in het geheel van rechten en aanspraken (zie 3.23).
\nIn de dagvaarding schrijven VPE c.s. (onder 23 sub e en 37) dat Euronext een verboden onderscheid maakt, dan wel handelt in strijd met goed werkgeverschap omdat het financiering wil verstrekken voor de indexatie van de tot 1 januari 2014 bij PMA opgebouwde aanspraken van de actieven, en niet voor de indexatie van de tot 1 januari 2014 opgebouwde aanspraken van VPE c.s.
\nMemorie van antwoord VPE c.s., onder meer onder 3.3-3.11, 4.10, 4.37-4.38.
\nMemorie van antwoord VPE c.s., onder 4.38.
\nMemorie van grieven in incidenteel appel VPE c.s., onder 6.12-6.13.
\nIk merk wel op dat de wijze waarop het hof zich in het eindarrest heeft laten leiden door de veronderstelde schending van art. 58 Pw (waartegen onderdeel 4.2 zich m.i. met vrucht richt) leidt tot een dictum waarvan het verband met de oorspronkelijke vorderingen van VPE c.s. moeilijk te zien is. Immers, hoe ik de vorderingen van VPE c.s. zoals die blijken uit het petitum van de inleidende dagvaarding begrijp, zien die er in wezen op de oude indexatieregeling te herstellen en de korting ongedaan te maken. Gelijke behandeling met de actieven op grond van art. 58 Pw valt daar moeilijk in te lezen. Evenwel is art. 58 Pw leidend geweest voor het hof (zie bijv. rov. 2.10 eindarrest). Men kan zich met recht afvragen of het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door de rechtsgronden van VPE c.s. aan te vullen met een beroep op de rechtsgevolgen van art. 58 Pw, in plaats van de gestelde schending van art. 58 Pw enkel te betrekken bij de beoordeling van de vraag of Euronext tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens VPE c.s. op grond van de pensioenovereenkomst en goed werkgeverschap. Het middel richt hier evenwel geen klacht tegen.
\nZie ook M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2020, p. 411-414, die spreekt van een reservetekort als de beleidsdekkingsgraad tussen 105% en 126% ligt.
\nArt. 3:305a BW is per 1 januari 2020 gewijzigd als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve acties (WAMCA). Aangezien de vordering van VPE c.s. is ingesteld vóór 1 januari 2020 blijven de voorwaarden van art. 3:305a BW(oud) van toepassing (art. 119a Ow NBW). Overigens bevat de nieuwe regeling van art. 3:305a BW op dit punt geen relevant verschil. Vgl. voor het overgangsrecht op dit punt de recente conclusie van A-G Valk, ECLI:NL:PHR:2021:933, onder 3.26-3.29.