Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.SmartDocuments c.s. hebben in eerste aanleg onder meer het volgende gesteld. Een werknemer is op de voet van art. 7:611 BW gehouden zich als een goed werknemer te gedragen. Werknemers zijn op grond van het beginsel van goed werknemerschap verplicht zich te onthouden van nevenwerkzaamheden waardoor een concrete schending van de gerechtvaardigde belangen van de werkgever plaatsvindt. Van een schending van deze belangen is al snel sprake in het geval van concurrentie door een werknemer. [verweerder 6] heeft het bestand ‘extras’ op de server van SmartDocuments verwijderd. Het betreft vermoedelijk de broncode van webclient. Hierdoor heeft de ontwikkeling van “de webclient van SmartDocuments” ernstige vertraging opgelopen.
\nDeze handeling kan worden aangemerkt als sabotage en levert onrechtmatige werknemersconcurrentie op.De rechtbank heeft het betoog van SmartDocuments c.s., blijkens rov. 4.31 eindvonnis, zo opgevat dat [verweerder 6] art. 7:611 BW onder meer heeft geschonden door, kort gezegd, tijdens zijn dienstverband gegevens en bestanden van de servers van SmartDocuments te verwijderen. In rov. 5.10 eindvonnis heeft de rechtbank een opsomming gegeven van de door SmartDocuments c.s. gemaakte verwijten, waaronder het in strijd handelen met art. 7:611 BW vanwege het beweerde verwijderen van essentiële bouwstenen van de webclient/Evolution software applicaties uit de gegevensdragers van SmartDocuments. In rov. (5.15-)5.18 eindvonnis gaat de rechtbank echter, als onvoldoende onderbouwd gesteld, voorbij aan de stelling van SmartDocuments c.s. dat de webclient software van SmartDocuments is verwijderd (en daarna is ingezet voor de ontwikkeling van xential), wat dus ook terugslaat op genoemd verwijt inzake art. 7:611 BW.Tegen rov. 5.18 eindvonnis zijn SmartDocuments c.s. in hoger beroep opgekomen met grief II. Ter toelichting hebben zij onder meer gesteld: dat [verweerder 6] op 20 januari 2009 “het bestand “extras” [heeft] verwijderd, met daaronder de FOS core en FOS suite”; dat een zeer belangrijk deel van webclient opnieuw diende te worden vervaardigd, teneinde webclient weer werkend te krijgen; en dat geïntimeerden, onder wie dus [verweerder 6] , wel degelijk belangrijke software van de servers van SmartDocuments hebben verwijderd, waarna er in geen enkel opzicht een functionerende webclient meer beschikbaar was bij SmartDocuments.
\nHet slot van grief II bevat een verwijzing naar onrechtmatig handelen in de zin van art. 6:162 BW, “handelen in strijd met goed werknemerschap”, bestuurdersaansprakelijkheid en een auteursrechtelijke inbreuk.DocMinded c.s. hebben grief II van SmartDocuments c.s. bestreden. Zij hebben onder meer aangevoerd dat de conclusie die SmartDocuments c.s. trekken, dat er software is verwijderd en dat die software belangrijk was, onjuist en ongefundeerd is, alsmede dat deze stelling in hoger beroep nog steeds onvoldoende onderbouwd is. Er is alleen bewijs van het verwijderen van “de map “Extra’s””, terwijl vaststaat “dat er verder niets is verwijderd”, dat die map “niet de gehele code” betrof, dat die map “buiten het bestand FOS niets belangrijks bevatte”, en dat aangezien “het bestand FOS géén functie had voor de webclient van SmartDocuments”, er “ook geen voor de webclient ‘essentiële’ onderdelen zijn verwijderd door [verweerder 6] ”, reden waarom het bewijsmateriaal aantoont “dat de stellingen van SmartDocuments c.s. over het verwijderen van software onwaar zijn”.DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 6] zijn met grief 5 opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.38 eindvonnis dat [verweerder 6] in strijd heeft gehandeld met art. 7:611 BW.
\nUit de toelichting op deze grief blijkt dat zij begrijpen dat [verweerder 6] wordt verweten in strijd met art. 7:611 BW te hebben gehandeld, onder meer door het beweerde verwijderen van essentiële bouwstenen van de webclient/Evolution software applicaties uit de gegevensdragers van SmartDocuments. Zij bestrijden onder meer hetgeen SmartDocuments c.s. hebben aangevoerd bij inleidende dagvaarding, door aan te voeren dat de stelling dat het bestand ‘extras’ de broncode van webclient zou zijn iedere basis mist en dat [verweerder 6] de broncode of essentiële onderdelen daarvan niet heeft verwijderd.SmartDocuments c.s. hebben grief 5 van DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 6] bestreden.
\nZij hebben onder meer aangevoerd dat rov. 5.10 eindvonnis alle handelingen bevat die door SmartDocuments c.s. naar voren zijn gebracht en dat de rechtbank in het verdere vervolg alle in rov. 5.10 eindvonnis naar voren gebrachte aspecten beoordeeld heeft. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat er geen grond bestaat voor het oordeel dat [verweerder 6] software heeft verwijderd. [verweerder 6] heeft echter wel degelijk belangrijke software verwijderd. SmartDocuments noch CapGemini is ooit op de hoogte gesteld van de verwijderactie van het bestand ‘extras’ door [verweerder 6] . De wel aangetroffen code was niet consistent en werkte niet als een samenhangende webbased documentgenerator. Daardoor heeft men niet door kunnen werken aan de bestaande code, maar het besluit moeten nemen om geheel opnieuw te beginnen.
\nHierdoor is een aanzienlijke achterstand ontstaan in de ontwikkeling van het product (webclient).Uit het voorgaande blijkt dat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat SmartDocuments c.s. aan de vermeende schending van art. 7:611 BW door [verweerder 6] , voor zover ingeroepen in feitelijke instanties en hier relevant (want wat betreft software/het bestand ‘extras’, waarvan het subonderdeel dus uitgaat), naar de kern genomen ten minste ten grondslag hebben gelegd (het verwijt) dat hij met dat bestand ‘extras’ voor webclient belangrijke software heeft verwijderd (in welk verband zij ook hebben aangevoerd dat daardoor SmartDocuments een aanzienlijke achterstand heeft opgelopen in de verdere ontwikkeling van haar product (webclient)), wat de rechtbank, mede gelet op rov. (5.10 en) 5.18 eindvonnis, dus ook niet heeft gemist.Het hof overweegt ter zake de in rov. 6.10 eindarrest bedoelde punten c en d (zie ook onder 3.14 hiervoor), zakelijk weergegeven:
\nAldus gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van het eindarrest, en mist het daarmee feitelijke grondslag, voor zover het veronderstelt dat het hof in rov. 6.12(-6.16) eindarrest dat beroep zijdens SmartDocuments c.s. op schending van art. 7:611 BW door [verweerder 6] niet ook beoordeelt. Verder volgt uit het voorgaande dat het hof daarmee geen onbegrijpelijke uitleg geeft aan de gedingstukken, met inbegrip van het eindvonnis, en zie ik in dat licht evenmin aanleiding om aan te nemen dat het hof, aldus oordelend, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting wat betreft de verwerping van dat beroep zijdens SmartDocuments c.s. op schending van art. 7:611 BW door [verweerder 6] of dit laatste (wat dus afdoende kenbaar is uit rov. 6.5-6.16 eindarrest, in verbinding met het partijdebat) nog weer nader had moeten motiveren.
\nHierop stuit het subonderdeel af.
\n3.19 Hiermee is gegeven dat onderdeel 2 faalt.
\nOnderdeel 3: “Voorbereiden nieuwe, concurrerende onderneming tijdens dienstverband”
\n3.20 Onderdeel 3, dat drie subonderdelen bevat, klaagt over rov. 6.25, 6.27-6.28 en 6.30 eindarrest. Randnummers 3.0.1-3.0.3 bevatten geen klacht.
\n3.21 Het hof beoordeelt in rov. 6.23-6.30 eindarrest of de voorbereidingen voor het oprichten van een eigen bedrijf kunnen leiden tot de conclusie dat van onrechtmatige concurrentie sprake is geweest, dan wel van handelen in strijd met at. 2:9 BW en/of art. 7:611 BW. Voor een puntsgewijs overzicht van de overwegingen van het hof in het kader van die beoordeling verwijs ik naar 3.5 hiervoor.
\n3.22 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 6.25, 6.27, 6.28 en 6.30 eindarrest dat de (“enkele”) voorbereidingen voor het oprichten van een eigen bedrijf als zodanig niet kunnen leiden tot de conclusie dat van onrechtmatige concurrentie dan wel strijd met art. 2:9 BW en/of art. 7:611 BW sprake is geweest, in zijn algemeenheid geen steun vindt in het recht en getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat het voorbereiden tijdens dienstverband van een concurrerende onderneming een handeling is die indruist tegen het belang van de werkgever en beoogt de werkgever te benadelen en derhalve als zodanig onrechtmatig kan zijn.
\n3.23 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.In rov. 6.23-6.30 eindarrest gaat het hof in op het onderdeel “1. het voorbereiden van de oprichting van een nieuwe concurrerende onderneming tijdens het dienstverband bij SmartDocuments”, in het bredere kader van de vraag naar de vraag of sprake is van onrechtmatige concurrentie (zie rov. 6.17-6.70 eindarrest). Dit moet worden bezien in het licht van rov. 6.19-6.22 eindarrest, waaruit onder meer volgt, in cassatie onbestreden, dat het hof de in rov. 6.21 eindarrest bedoelde stellingen onder 1 t/m 7 (nadien ook wel aspecten en onderdelen van de zaak genoemd) daarna afzonderlijk onder de loep neemt, wat gebeurt in rov. 6.23-6.69 eindarrest (met dien verstande dat de beoordeling of sprake is geweest van onrechtmatige concurrentie uiteindelijk zal worden gebaseerd op zowel de bevindingen ten aanzien van de individuele stellingen als op het onderling verband tussen en het gewicht van die bevindingen, wat gebeurt in rov. 6.70 eindarrest). Zoals hieruit volgt, komen die stellingen onder 2 t/m 7 niet (ook) aan bod in rov. 6.23-6.30 eindarrest: het gaat daarin (alleen) om het voorbereiden van de oprichting van een nieuwe concurrerende onderneming tijdens het dienstverband bij SmartDocuments. Het hof oordeelt in rov. 6.25 eindarrest als volgt: “Uit deze gang van zaken kan geredelijk worden afgeleid dat [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] nog tijdens hun dienstverband met SmartDocuments voorbereidingen hebben getroffen voor het oprichten van een eigen bedrijf. In welk opzicht met het enkele treffen van die voorbereidingen het duurzaam bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s. (al) werd afgebroken dan wel anderszins onrechtmatig werd gehandeld, hebben SmartDocuments c.s. echter niet onderbouwd.”
\nIn rov. 6.26-6.29 eindarrest voegt het hof daaraan toe dat nog wel door SmartDocuments c.s. gesteld is dat [verweerder 4] en [verweerder 5] zich, ook tijdens hun schorsing, niet of onvoldoende hebben gericht op het bedrijfsbelang van SmartDocuments c.s. en om die reden gehandeld hebben met hun wettelijke verplichting dat wel te doen (art. 2:9 BW), en dat [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] zich niet als goed werknemer hebben gedragen (art. 7:611 BW), maar dat dit door SmartDocuments c.s. niet of onvoldoende is onderbouwd. Dit leidt tot ’s hofs slotsom in rov. 6.30 eindarrest: “Al met al geldt op dit onderdeel dat de voorbereidingen voor het oprichten van een eigen bedrijf als zodanig niet kunnen leiden tot de conclusie dat van onrechtmatige concurrentie sprake is geweest, dan wel van handelen in strijd met art. 2:9 BW en/of art. 7:611 BW. Dit wordt niet anders als van het door SmartDocuments c.s. daarover gestelde startmoment van eind augustus 2008 zou moeten worden uitgegaan.”
\nVoor zover het subonderdeel veronderstelt dat het hof, aldus oordelend, in algemene zin overweegt dat de (enkele) voorbereidingen voor het oprichten van een eigen bedrijf als zodanig “niet kunnen leiden” tot de conclusie dat van onrechtmatige concurrentie dan wel strijd met art. 2:9 BW en/of art. 7:611 BW sprake is geweest, wat “in zijn algemeenheid” geen steun vindt in het recht en getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van het eindarrest en mist het feitelijke grondslag. Hetzelfde geldt voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof, aldus oordelend en kort gezegd, overweegt dat het voorbereiden tijdens dienstverband van een concurrerende onderneming (“een handeling is die indruist tegen het belang van de werkgever en beoogt de werkgever te benadelen” en/of) niet “als zodanig onrechtmatig kan zijn”.
\nZo’n categorische benadering kiest het hof niet; het onderkent dat ter zake sprake kan zijn van onrechtmatige daad (onrechtmatige concurrentie), dan wel van handelen in strijd met art. 2:9 BW en/of art. 7:611 BW, alsook dat dit afhangt van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij het in beginsel op de weg ligt van deze partij die beconcurreerd wordt/bestuurd wordt/werkgever is om te stellen - en zo nodig te bewijzen - dat daarvan ter zake sprake is. Het hof spitst zijn overwegingen in rov. (6.23-6.24 en) 6.26-6.30 eindarrest immers toe op het onderhavige geval, waarbij het uitgaat van die in rov. 6.25, eerste zin eindarrest bedoelde voorbereidingen door [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] voor het oprichten van een eigen bedrijf en van hetgeen SmartDocuments c.s. ter zake hebben gesteld, in welk verband het hof gemotiveerd overweegt dat SmartDocuments c.s. niet hebben onderbouwd in welk opzicht met het enkele treffen van die voorbereidingen het duurzaam bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s. (al) werd afgebroken dan wel anderszins onrechtmatig werd gehandeld, en onvoldoende hebben onderbouwd zowel dat [verweerder 4] en [verweerder 5] (als bestuurder) hebben gehandeld in strijd met art. 2:9 BW als dat [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] (als werknemer) hebben gehandeld in strijd met art. 7:611 BW. Daarbij zij nog aangetekend dat het hof aldus oordelend, wat insluit dat met het enkele treffen van die voorbereidingen zulk onrechtmatig handelen dan wel handelen in strijd met art. 2:9 BW en/of art. 7:611 BW (in beginsel) nog niet gegeven is (want bijkomende feiten en omstandigheden vergt), m.i. geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.,Hierop stuit het subonderdeel af.
\n3.24 Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hier bestreden oordeel van het hof (kennelijk: rov. 6.25, 6.27, 6.28 en 6.30 eindarrest, zie subonderdeel 3.1) verder onbegrijpelijk is gemotiveerd. Anders dan het hof heeft overwogen, is in deze zaak niet aan de orde dat [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] “enkel” voorbereidingen voor het oprichten van een eigen, concurrerende onderneming hebben getroffen. Daarbij is het niet gebleven, nu het ondernemingsplan ook daadwerkelijk conform plan is uitgevoerd. Conform het ondernemingsplan is de concurrerende onderneming DocMinded opgericht, zoals het hof in rov. 6.24 eindarrest overweegt, en zijn de SmartDocuments-medewerkers met de meeste expertise (de ‘Personeels top 8’, onder wie ook [verweerder 5] , [verweerder 9] , [verweerder 8] , [verweerder 6] , [betrokkene 2] en [verweerder 7] ) overgestapt naar de concurrerende DocMinded-dochter Interaction Next.
\n3.25 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Zoals gezegd (zie onder 3.23 hiervoor), gaat het hof in rov. 6.23-6.30 eindarrest in op het onderdeel “1. het voorbereiden van de oprichting van een nieuwe concurrerende onderneming tijdens het dienstverband bij SmartDocuments”, in het bredere kader van de vraag naar de vraag of sprake is van onrechtmatige concurrentie (zie rov. 6.17-6.70 eindarrest). Dit moet dus worden bezien in het licht van rov. 6.19-6.22 eindarrest, waaruit onder meer volgt, in cassatie onbestreden, dat het hof de in rov. 6.21 eindarrest bedoelde stellingen onder 1 t/m 7 (nadien ook wel aspecten en onderdelen van de zaak genoemd) daarna afzonderlijk onder de loep neemt, wat gebeurt in rov. 6.23-6.69 eindarrest (met dien verstande dat de beoordeling of sprake is geweest van onrechtmatige concurrentie uiteindelijk zal worden gebaseerd op zowel de bevindingen ten aanzien van de individuele stellingen als op het onderling verband tussen en het gewicht van die bevindingen, wat gebeurt in rov. 6.70 eindarrest).
\nZoals hieruit dus volgt, komen die stellingen onder 2 t/m 7 niet (ook) aan bod in rov. 6.23-6.30 eindarrest: het gaat daarin, zoals gezegd, (alleen) om het voorbereiden van de oprichting van een nieuwe concurrerende onderneming tijdens het dienstverband bij SmartDocuments, waarop het hof zich dan logischerwijs specifiek richt. Anders dan het subonderdeel het doet voorkomen, gaat het hof in het eindarrest, met inbegrip van het hier bestreden oordeel, niet ervan uit dat in deze zaak aan de orde is dat [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] “enkel” voorbereidingen voor het oprichten van een eigen, concurrerende onderneming hebben getroffen, waarbij het is gebleven.
\nDaarmee strookt bijvoorbeeld ook de vaststelling in rov. 6.24 eindarrest dat op 24 februari 2009 het bedrijf DocMinded werd opgericht (waarvan de mogelijke structuur in het ondernemingsplan was beschreven) en dat op 11 juni 2009 door [verweerder 6] Interaction Next werd opgericht, alsmede de vaststelling in rov. 4.12 eindarrest dat [verweerder 9] op 1 juli 2009 in dienst trad bij Interaction Next, gevolgd door [verweerder 7] , [verweerder 8] en [betrokkene 2] op 1 augustus 2009. Iets anders is dat het hof de andere aspecten die in deze zaak aan de orde zijn elders in het eindarrest behandelt, waarbij wat betreft de vraag of sprake was van onrechtmatige concurrentie dus in het bijzonder gekeken dient te worden naar rov. 6.17-6.70 eindarrest, waarvan rov. 6.23-6.30 eindarrest (over het voorbereiden van de oprichting van een nieuwe concurrerende onderneming tijdens het dienstverband bij SmartDocuments, als het daar relevante, te behandelen onderdeel van de zaak) dus slechts een onderdeel is.
\nVoor zover het subonderdeel niet reeds vastloopt op een onjuiste lezing van het eindarrest, daarmee feitelijke grondslag missend, volgt uit het voorgaande dat wat het subonderdeel aanvoert niet meebrengt dat ’s hofs daarin bestreden oordeel onbegrijpelijk zou zijn gemotiveerd.Hierop stuit het subonderdeel af.
\n3.26 Subonderdeel 3.3 klaagt ten slotte dat “het oordeel van het hof” (ik neem aan hetzelfde als bestreden in subonderdelen 3.1 en 3.2) onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu niet kenbaar wordt ingegaan op de stellingen van SmartDocuments c.s. dat [verweerder 4] en [verweerder 6] nog tijdens hun dienstverband met SmartDocuments c.s. de preview functionaliteit hebben bedacht: de onderscheidende functionaliteit van de Xential software. Dat illustreert dat [verweerder 4] en [verweerder 6] tijdens hun dienstverband met SmartDocuments c.s. bezig waren met het bedenken van functionaliteiten voor software van hun nieuwe, concurrente onderneming en daarmee beoogden SmartDocuments c.s. te benadelen, althans hebben zij die functionaliteit niet met SmartDocuments c.s. gedeeld, hetgeen onrechtmatig is op de gronden van subonderdeel 3.1.
\n3.27 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.SmartDocuments c.s. hebben bij inleidende dagvaarding onder de kop “Onrechtmatige en inbreukmakende activiteiten”, en vervolgens de tussenkop “Oprichting concurrerend bedrijf (onder dienstverband)”, onder meer het volgende aangevoerd: “Dat [verweerder 4] en de overige gedaagden welbewust en ruim tevoren gepland hebben om een concurrerende onderneming te beginnen blijkt onder meer uit een e-mailwisseling tussen [verweerder 4] en [verweerder 6] van 27 oktober 2008 (productie 26). In deze e-mailwisseling wordt gesproken over de previewfunctionaliteit: “Ik ga het nu ook snel intypen op de wiki zodat ik het over een jaar nog weet”. Deze preview functionaliteit vormt later een van de onderscheidende functionaliteiten van de Xential software. [verweerder 4] en [verweerder 6] waren klaarblijkelijk onder werktijd bezig met het bedenken van functionaliteiten voor de webclient die zij niet met SmartDocuments deelden, maar achterhielden om op een later moment zelf te gebruiken.”
\nIn het vervolgens in de inleidende dagvaarding geschetste “Juridisch kader”, onder de tussenkop “Algemeen”, wordt onder meer het volgende uiteengezet: “(…) De oprichting van, dan wel betrokkenheid bij, een concurrerende onderneming nog tijdens de duur van het dienstverband in combinatie met nog voor het einde van het dienstverband verrichten van activiteiten betreft notoir oneerlijke concurrentie. Hierbij zijn zowel de wettelijke normen van goed werknemerschap ex artikel 7:611 BW, alsmede schending van artikel 2:239 BW (bij vervulling van taak richten op het vennootschappelijk belang) en artikel 2:9 BW (behoorlijke taakvervulling bestuurder) in het geding. Betreffende normen zijn door de gedaagden geschonden. (…) In het kader van het handelen in strijd met maatschappelijke zorgvuldigheid is er sprake van onrechtmatige concurrentie indien de ex-werknemer “het duurzame bedrijfsgebied [dit staat zo in het origineel, A-G] van zijn voormalig werkgever stelselmatig en substantieel afbreekt en daarbij gebruik maakt van kennis en gegevens die hij zijn voormalige werkgever vertrouwelijk heeft verkregen.”In dit concreet geval hebben gedaagden zich schuldig gemaakt aan de navolgende omstandigheden die op basis van de jurisprudentie van belang zijn bij het beoordelen van de onrechtmatigheid van de gedragen [dit staat zo in het origineel, A-G] en het samenstel aan gedragingen:A. het voorbereiden van concurrentie tijdens het dienstverband;B. het werven onder de clientèle van de voormalig werkgever;C. het afhandig maken van personeel;D. het doen van voordelige aanbiedingen;E. het geven van een misleidende of verwarrende voorstelling van zaken;F. het schenden van vertrouwen door middel van het gebruik van onder meer vertrouwelijke gegevens;G. het verwijzen naar het vroegere dienstverband.
\nAd A Het voorbereiden van concurrentie tijdens dienstverband: (…) Uit hetgeen hiervoor beschreven is blijkt evident dat gedaagden bezig zijn geweest met de voorbereiding van de concurrerende activiteiten, nog tijdens het dienstverband dat zij individueel hadden met Smart Documents.”
\nSpecifiek ten aanzien van [verweerder 4] wordt vervolgens aangevoerd dat hij op grond van art. 6:162 BW “onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiseres” (specifiek onrechtmatige concurrentie) en op grond van art. 2:9 BW aansprakelijk is jegens SmartDocuments voor de door haar geleden schade die verband houdt met zijn onbehoorlijke bestuur van de vennootschap. Ten aanzien van dit laatste wordt in de inleidende dagvaarding onder meer opgemerkt: “(…) Het moge duidelijk zijn dat [verweerder 4] zijn bestuurstaak niet nauwgezet heeft vervuld. [verweerder 4] heeft zich in het geheel niet op het belang van de vennootschap gericht. Anders dan zijn taak hem vroeg, heeft hij zich niet gericht op het langdurige en bestendige succes van SmartDocuments. Anders dan van hem verwacht mocht worden, heeft [verweerder 4] zich niet gericht op het strategische beleid van SmartDocuments, maar heeft [verweerder 4] zich gericht op de strategie van de later op te richten onderneming Docminded en haar dochtermaatschappij Interaction Next. [verweerder 4] heeft de hem ter beschikking staande kennis en middelen niet ingezet om SmartDocuments te besturen en het belang van SmartDocuments te dienen, maar heeft zijn kennis en middelen ingezet om een nog op te richten, concurrerende onderneming te dienen. (…) Uit de verschillende feiten en omstandigheden volgt dus dat [verweerder 4] zijn bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld. (…) De onbehoorlijke taakvervulling is [verweerder 4] ernstig te verwijten. (…) De normschending is zeer ernstig. Bovendien valt [verweerder 4] , gelet op de aard van de activiteiten die door beide ondernemingen worden uitgevoerd, een ernstig verwijt te maken. Als bestuurder wist [verweerder 4] hoe belangrijk de webclient-software van SmartDocuments was en hoeveel tijd en geld in het product was gestoken. Het opzetten van een concurrerende onderneming en het meenemen (of: wegnemen) van het door SmartDocuments ontwikkelde product valt [verweerder 4] dan ook ernstig te verwijten.
\nBovendien, het handelen van [verweerder 4] is geenszins zorgvuldig en is niet in overeenstemming met het handelen dat van een bekwaam bestuurder kan worden verwacht.”
\nTen aanzien van onrechtmatige concurrentie door [verweerder 4] wordt in de inleidende dagvaarding onder meer opgemerkt dat het oprichten van een concurrerende onderneming tijdens het dienstverband - terwijl nog voor het einde van het dienstverband allerlei onaanvaardbare activiteiten worden verricht in het kader van de nieuwe onderneming - oneerlijke concurrentie kan opleveren, in welk verband mede wordt verwezen naar “[h]et hiervoor geschetste voorbereiden van concurrentie tijdens dienstverband” en wordt geconcludeerd: “ [verweerder 4] heeft zich actief schuldig gemaakt aan onrechtmatig handelen jegens SmartDocuments en het aandoen van onrechtmatige en oneerlijke concurrentie, een en ander mede door zich schuldig te maken aan een samenstel van gedragingen als hierboven omschreven onder A t/m G.”
\nSpecifiek ten aanzien van [verweerder 6] wordt vervolgens aangevoerd dat duidelijk is dat hij “tijdens het dienstverband bij SmartDocuments voorbereidende handelingen heeft verricht voor de oprichting van een concurrerende onderneming”, dat “[d]e combinatie van de plannen van [verweerder 6] om een concurrerende onderneming te starten, de bij [verweerder 6] beschikbare kennis en het feit dat [verweerder 6] belangrijke informatie tijdens het dienstverband beschikbaar had gekregen”, in strijd zijn met hetgeen hem als goed werknemer betaamde (art. 7:611 BW) en onrechtmatig zijn jegens SmartDocuments, en dat [verweerder 6] dan ook aansprakelijk is voor de schade die SmartDocuments hierdoor heeft opgelopen. Ook wordt daar vervolgens aangevoerd dat [verweerder 6] onrechtmatige concurrentie kan worden verweten, met als conclusie: “ [verweerder 6] heeft zich actief schuldig gemaakt aan onrechtmatig handelen jegens SmartDocuments en het aandoen van onrechtmatige en oneerlijke concurrentie, een en ander mede door zich schuldig te maken aan een samenstel van gedragingen als hierboven omschreven onder A t/m G.”
\nDe rechtbank neemt, na afronding van de rechtsgang in eerste aanleg (inclusief een conclusie van antwoord zijdens DocMinded c.s. en een comparitie van partijen) en kort gezegd, in het eindvonnis onder meer aansprakelijkheid van [verweerder 4] aan op de voet van art. 2:9 BW en art. 6:162 BW (rov. 5.37 eindvonnis) en aansprakelijkheid van [verweerder 6] aan op de voet van art. 7:611 BW, art. 6:74 BW en art. 6:162 BW (rov. 5.38 eindvonnis).Bij memorie van grieven, waarin ook de kern van het geschil wordt geduid, zijn SmartDocuments c.s. met grief II opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.11-5.18 eindvonnis dat SmartDocuments c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat webclient is verwijderd en ontvreemd en daarna is ingezet voor de ontwikkeling van xential. Ter toelichting op deze grief is door SmartDocuments c.s. onder meer het volgende aangevoerd: “Op 27 oktober 2008 vindt er tussen [verweerder 4] en [verweerder 6] een mailwisseling plaats waarin de preview functionaliteit wordt beschreven. [verweerder 6] sluit af met “vond ik ook wel, ik ga het nu ook snel intypen op de wiki zodat ik het over een jaar ook nog weet :-)” Die opmerking wordt door hem opgevolgd met “Slim”. (Productie 26) Terzijde: De preview functionaliteit blijkt later een van de onderscheidende functionaliteiten te zijn van het product Xential.”
\nBij memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel hebben DocMinded c.s. in verband met productie 90 van SmartDocuments c.s. onder meer het volgende ter verweer aangevoerd: “De gemeente Tiel wilde in de bestaande software van SmartDocuments een previewfunctie. Andere documentgeneratoren, zoals die van Mit-office, hadden wel een previewfunctie, maar SmartDocuments had dat niet. Tiel wilde dat dit toegevoegd zou worden en heeft dat gemeld bij [verweerder 4] in het algemeen overleg over de bestaande software. SmartDocuments heeft uiteindelijk nooit gewerkt aan een previewfunctie voor haar bestaande software en evenmin voor de webclient. SmartDocuments c.s. stellen dat Interaction Next de previewfunctie in haar eigen product (Xential) als onderscheidende functie heeft gepresenteerd. Geïntimeerden weten niet waar SmartDocuments c.s. dit op baseren. Zij herinneren zich niet dat dat is gebeurd en betwisten dit bij gebrek aan wetenschap. Een previewfunctie is ook niet speciaal onderscheidend. Veel programma’s hebben een previewfunctie, dat is niet uniek voor Xential. Als gezegd had Mit-Office al een previewfunctie in 2008.”
\nWat betreft productie 26 van SmartDocuments c.s. hebben zij verder nog aangevoerd: “Productie 26 is een mailwisseling tussen [verweerder 6] en [verweerder 4] van oktober 2008 over hoe een previewfunctie voor de webclient voor SmartDocuments zou kunnen worden ingevuld. Men is er uiteindelijk echter niet aan toegekomen een previewfunctie voor de webclient van SmartDocuments te bouwen. Zoals al eerder gezegd is een previewfunctie niets nieuws en niets bijzonders; allerlei programma’s werken daarmee. Anders dan SmartDocuments c.s. stellen is de previewfunctie geen onderscheidende functionaliteit van Xential. [verweerder 6] geeft in zijn mail aan dat hij het idee dat hij toen had voor de preview zou noteren in zijn wiki - een soort digitaal aantekeningenboek - om het niet te vergeten. Met de opmerking ‘zodat ik het over een jaar ook nog weet’ bedoelde [verweerder 6] niet ‘over een jaar als ik voor mijn eigen bedrijf werk’, zoals SmartDocuments c.s. suggereren. [verweerder 6] wist in oktober 2008 nog helemaal niet dat hij een jaar later een eigen bedrijf zou hebben. Zoals al vaker gezegd besloot [verweerder 6] pas na zijn ontslagname, dus meer dan een half jaar na deze mailwisseling, om voor zichzelf te beginnen. [verweerder 6] doelde met ‘over een jaar’ in feite gewoon ‘in de toekomst’, hij had net zo goed kunnen schrijven: ‘zodat ik het later ook nog weet’. De woordkeuze ‘over een jaar’ houdt niet in dat [verweerder 6] dacht dat hij over exact een jaar weer met een previewfunctie bezig zou zijn en al helemaal niet dat dat dan voor een ander bedrijf zou zijn.”
\nBij memorie van grieven hebben DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 6] grieven (2-3 en 5-6) gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.37 en 5.38 eindvonnis. Ter toelichting hebben zij onder meer, in het kader van art. 2:9 BW (grief 2) onder de tussenkop “b. Het voorbereiden van de oprichting van een nieuwe concurrerende onderneming tijdens het dienstverband bij SD” (in het kader van “Verwijten aan [verweerder 4] ”), het volgende aangevoerd: “Een andere voorbereidingshandeling vond volgens SmartDocuments plaats op 27 oktober 2008 (dagvaarding punt 50). [verweerder 4] had toen contact met [verweerder 6] over de zogenaamde previewfunctionaliteit en schreef dat hij daar snel iets over ging intypen op de wiki, zodat hij het over een jaar nog zou weten. Hieruit blijkt volgens SmartDocuments van de op dat moment al bestaande opzet om een eigen bedrijf te beginnen. Dit is pure doelinterpretatie van een opmerking die op geen enkele manier verband houdt met een voornemen om een eigen bedrijf te starten. [verweerder 4] gaf in deze e-mail simpelweg aan [verweerder 6] aan dat hij een tussen hen besproken technisch detail ging vastleggen, zodat het later weer kon worden teruggevonden en gebruikt.
\nMet het begrip ‘over een jaar’ bedoelt [verweerder 4] niet specifiek ‘over een jaar,’ maar bedoelt hij gewoon ‘op een later moment’. Uit deze tekst blijkt op geen enkele manier dat [verweerder 4] iets vastlegde voor een door hem over een jaar te starten concurrerend bedrijf. Hij legde iets vast in de wiki van SmartDocuments omdat het van belang was om het te onthouden, voor SmartDocuments. Uit dit bericht blijkt juist dat [verweerder 4] zich inzette voor SmartDocuments. Het vastleggen van informatie zoals deze kan overigens geenszins worden aangemerkt als het treffen van voorbereidingen voor het oprichten van een nieuw concurrerend bedrijf. Oprichtingshandelingen zijn handelingen die de oprichting van een bedrijf bewerkstellingen.
\nPas wanneer dergelijke handelingen concreet worden voorbereid, kan sprake zijn van onrechtmatig handelen tijdens diensttijd. Het moge duidelijk zijn dat het in de wiki van SmartDocuments plaatsen van informatie voor later gebruikt door SmartDocuments, niet kan worden aangemerkt als onrechtmatige voorbereidingshandeling.”
\nBij memorie van antwoord hebben SmartDocuments c.s., onder de kop “Inleiding”, en de tussenkop “Overzicht historie ontwikkeling webclient”, onder meer het volgende aangevoerd: “Op 2 juni 2008 wordt een document opgestuurd door [betrokkene 11] van de gemeente Tiel aan [verweerder 4] waarin nieuwe functionaliteit wordt besproken, onder andere de preview. In het document wordt bevestigd dat “Voordat SD de .doc en de .xml opbouwt laat het een preview zien van het eindresultaat”. (Productie 90) Terzijde: deze preview-functionaliteit wordt later door IN voor wat betreft haar eigen product als onderscheidende functionaliteit aan klanten gecommuniceerd.” “Op 27 oktober 2008 vindt er tussen [verweerder 4] en [verweerder 6] een mailwisseling plaats waarin de preview functionaliteit wordt beschreven. [verweerder 6] sluit af met “vond ik ook wel, ik ga het nu ook snel intypen op de wiki zodat ik het over een jaar ook nog weet :-) Die opmerking wordt door hem opgevolgd met “Slim”. (Productie 26) Terzijde: De preview functionaliteit blijkt later een van de onderscheidende functionaliteit te zijn van het product Xential.”
\nBij memorie van antwoord hebben SmartDocuments c.s. ook verweer gevoerd tegen grieven 2-3 en 5-6 van DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 6] . SmartDocuments c.s. hebben in dit verband, in het kader van grief 2 (“Handelen in strijd met artikel 2:9 BW”), onder de tussenkop “Onrechtmatig handelen [verweerder 4] ” (ook handelend over art. 2:9 BW) en daarbinnen weer onder de tussenkop “b. het voorbereiden van de oprichting van een nieuwe concurrerende onderneming tijdens het dienstverband bij SmartDocuments”, onder meer het volgende aangevoerd: “Met betrekking tot de voorbereidingshandeling die op 27 oktober 2008 plaatsvond het volgende. Volgens DocMinded geeft [verweerder 4] in deze email slechts aan dat hij een door [verweerder 5] en hem besproken technisch detail wilde vastleggen zodat hij het op een later moment nog zou weten. Volgens DocMinded zou uit deze mail op geen enkele manier blijken dat [verweerder 4] iets vastlegde voor een later op te richten bedrijf. (…) Echter, zoals ook naar voren gebracht in de dagvaarding, ging het in deze mailwisseling (productie 26) over een preview functionaliteit. [verweerder 4] mailt (o.a.) naar [verweerder 6] : “Stel ik heb een vragenscherm voor me met twee vragen en ik vul de eerste vraag in.
\nIk ga naar de tweede vraag en ben aan het typen. Ondertussen verschijnt aan de linkerkant een jpg met daarin een word document met de eerste vraag ingevuld. (preview). Is dit iets?” [verweerder 6] reageert daarop met onder andere: “Als we dit bouwen denk ik dat we gewoon in een nieuwe editor ervoor zorgen dat een document ook als html wordt opgeslagen, dan hoeft er runtime helemaal niets te worden geconverteerd…”. Vervolgens mailt [verweerder 6] : “vond ik ook wel, ik ga het nu ook snel intypen op de wiki zodat ik het over een jaar ook nog weet :-)”. (…) Anders dan DocMinded doet voorkomen gaat het hier wel degelijk om de vastlegging van een functionaliteit ten behoeve van de nieuwe onderneming.
\nUit de mailwisseling blijkt duidelijk dat het om een preview gaat. Deze preview functionaliteit vormt, zoals aangegeven in de dagvaarding, later een van de onderscheidende functionaliteiten van de Xential software. DocMinded weerspreekt dit ook niet. Als DocMinded aannemelijk had willen maken dat [verweerder 4] iets in de wiki vastlegde ten behoeve van SmartDocuments, had het op de weg van DocMinded gelegen daadwerkelijk te laten zien dat [verweerder 4] deze functionaliteit op zijn minst onder de aandacht heeft gebracht van SmartDocuments. Dat is echter niet gebeurd. [verweerder 4] heeft de preview functionaliteit vastgelegd, niet ingebracht in SmartDocuments en vervolgens gebruikt ten behoeve van de Xential software.”
\nVerder hebben SmartDocuments c.s. in dat verband, in het kader van grief 5 (“Grief V Onrechtmatig handelen [verweerder 6] ex art. 7:611 BW”), onder de tussenkop “b. Het voorbereiden van de oprichting van een nieuwe concurrerende onderneming tijdens het dienstverband bij SD”, onder meer het volgende aangevoerd: “Het kan niet anders zijn dan dat [verweerder 6] al geruime tijd wist van de plannen van [verweerder 4] en [verweerder 5] . Zie bijvoorbeeld de e-mailwisseling tussen [verweerder 4] en [verweerder 6] van 27 oktober 2008 (productie 26). In deze e-mailwisseling wordt gesproken over de preview functionaliteit: “Ik ga het nu ook snel intypen op de wiki zodat ik het over een jaar ook nog weet.” Deze preview functionaliteit vormt, zoals eerder in deze Memorie van Antwoord besproken, later een van de onderscheidende functionaliteiten van de Xential software. [verweerder 4] en [verweerder 6] waren klaarblijkelijk onder werktijd bezig met het bedenken van de functionaliteiten voor de webclient die zij niet met SmartDocuments deelden, maar achterhielden om op een later moment zelf te gebruiken. Dit bleek overigens ook al uit de inleiding van deze Memorie van Antwoord.”
\nIk keer nu terug naar het subonderdeel.SmartDocuments c.s. hebben dus aangevoerd, in het kader van het voorbereiden van de oprichting van een nieuwe, concurrerende onderneming tijdens het dienstverband bij SmartDocuments (aan bod komend bij [verweerder 4] en [verweerder 6] in verband met art. 6:162 BW, art. 2:9 BW en art. 7:611 BW) en kort gezegd, dat [verweerder 4] en [verweerder 6] gedurende hun dienstverband bij SmartDocuments onder werktijd bezig waren met een onderscheidende softwarematige functionaliteit die zij niet met SmartDocuments deelden, maar achterhielden om op een later moment zelf te gebruiken. In dat verband hebben zij primair gewezen op een e-mailwisseling tussen [verweerder 4] en [verweerder 6] . In reactie op deze stellingname van SmartDocuments c.s. is door DocMinded c.s. dus gemotiveerd betwist dat de desbetreffende functionaliteit onderscheidend was en aangevoerd, onder meer:
\nIn reactie hierop hebben SmartDocuments c.s. slechts herhaald dat het, kort gezegd, om de vastlegging van een functionaliteit ten behoeve van een nieuwe onderneming ging, zonder echter nader te onderbouwen waarom dat uit de ingebrachte e-mailwisseling zou blijken. Dit lag m.i. wel op de weg van SmartDocuments c.s., temeer nu uit die e-mailwisseling woordelijk blijkt dat (ook) [verweerder 6] de desbetreffende functionaliteit op het oog had voor toepassing in de software van SmartDocuments. [verweerder 6] schrijft immers aan [verweerder 4] : “Ik heb je deze link vorige week gestuurd. Vooral de optie om van een doc(x) een jpg te maken is mijns inziens interessant met betrekking tot het tonen van een preview in SmartDocuments.”
\nUit de stellingen van SmartDocuments c.s. zelf blijkt dat [verweerder 4] toen hij nog in dienst was bij SmartDocuments, en namens SmartDocuments, de desbetreffende functionaliteit met iemand van de gemeente Tiel heeft besproken. En door DocMinded c.s. is aangevoerd dat de wiki van SmartDocuments (waarover in genoemde e-mailwisseling wordt gesproken, en waarin zaken zijn vastgelegd) toegankelijk is voor collega’s van SmartDocuments, waaruit blijkt dat de wiki (en het daarin vastgelegde) geen geheim was. Verder heeft SmartDocuments c.s. enkel herhaald dat [verweerder 4] de desbetreffende functionaliteit niet heeft ingebracht in SmartDocuments, maar heeft gebruikt ten behoeve van xential, zonder echter nader te onderbouwen waaruit dat dan zou blijken.Bij deze stand van zaken geldt ten eerste dat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat SmartDocuments c.s. hun stellingname in dit verband, afgezet ook tegen hetgeen daar tegenover is gesteld in feitelijke instanties, al met al onvoldoende hebben onderbouwd.
\nDaaraan zij toegevoegd, bezien tegen de achtergrond van het voorgaande, dat het bepaald voor de hand ligt dat het hof in rov. 6.23-6.30 eindarrest niet voorbijziet aan deze stellingname van SmartDocuments c.s., maar mede met het oog daarop vaststelt, in het bijzonder in rov. 6.25-6.28 eindarrest, dat SmartDocuments c.s. het daar bedoelde inzake onrechtmatig handelen (onrechtmatige concurrentie) dan wel strijd met art. 2:9 BW en/of art. 7:611 BW niet of onvoldoende hebben onderbouwd, wat het hof gelet op het partijdebat ter zake (waarover dus hiervoor) ook afdoende kenbaar doet, en welk oordeel gelet op dat partijdebat (zie tevens eerstgenoemd punt hiervoor) ook verder geenszins onbegrijpelijk is.
\nVoor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van het eindarrest, mist het feitelijke grondslag. Voor zover het subonderdeel wel feitelijke grondslag heeft, ziet het eraan voorbij dat het bestreden oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof dus wel afdoende kenbaar ingaat op deze stellingname van SmartDocuments c.s., wat, gegeven het voorgaande, dus geen nadere motivering behoefde. Hierop stuit het subonderdeel af.
\n3.28 Hiermee is gegeven dat onderdeel 3 faalt.
\nOnderdeel 4: “Afhandig maken van personeel van SmartDocuments”
\n3.29 Onderdeel 4 klaagt over rov. 6.34 eindarrest. Randnummer 4.0 bevat geen klacht.
\n3.30 Het hof beoordeelt in rov. 6.31-6.37 eindarrest of er personeel van SmartDocuments afhandig is gemaakt. Het hof overweegt, zakelijk weergegeven, als volgt:
\n3.32 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.Het hof oordeelt in rov. 6.34 eindarrest, volgend op rov. 6.32-6.33 eindarrest (waarin het hof onder meer overweegt dat het zelfstandig te beoordelen heeft “of [verweerder 4] en [verweerder 5] (al dan niet in strijd met het verbod van de voorzieningenrechter) actief hebben geworven onder het personeel van SmartDocuments c.s.”) en rov. 6.31 eindarrest (waarin het hof vooropstelt dat de eerste te beantwoorden vraag is “of [verweerder 4] en [verweerder 5] - het nu besproken verwijt treft in het bijzonder hen - actief tot werving van [verweerder 6] , [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 7] en eventuele anderen zijn overgegaan”), dat uit de daarin door het hof geciteerde tekst van “het ondernemingsplan van DocMinded (SD 30)” niet meer valt af te leiden dan dat het van meet af aan de bedoeling was om de werknemers “mee te nemen” naar dat nieuwe bedrijf en dat van actieve werving uit die tekst niet blijkt.
\nHet draait om die laatste vaststelling, dus dat uit deze passage uit dit ondernemingsplan van 6 februari 2009 niet blijkt van actieve werving (van de desbetreffende mensen, op dat moment personeel van SmartDocuments c.s., door [verweerder 4] en [verweerder 5] ). Dit is geen onbegrijpelijke uitleg van deze passage, nu hetgeen daarin staat vermeld (de daar vermelde bewuste keuze, inzetbaarheid en bereidheid), zonder meer, niet de gevolgtrekking rechtvaardigt dat ‘dus’ actief is geworven. Daaraan doet niet af, anders dan het subonderdeel suggereert, dat [verweerder 4] en [verweerder 5] er op dat moment - en gelet ook op die bereidheid - al zeker van waren dat de desbetreffende personen op enig moment zouden overstappen naar dat nieuwe bedrijf, nu daarmee zulk actief werven nog niet gegeven is; het kenbaar maken aan [verweerder 4] en [verweerder 5] van het voornemen tot die overstap kan door de desbetreffende personen evenzogoed uit eigen beweging zijn geschied, en op het tegendeel wijst die passage niet.
\nDaarmee zijn naar de aard evenmin onverenigbaar, anders dan het subonderdeel nog suggereert, ’s hofs overwegingen in rov. 6.36 eindarrest dat uit de in rov. 6.35 eindarrest genoemde feiten en omstandigheden (waaruit niet blijkt van een concrete wervingsactiviteit) veeleer het beeld rijst dat (onder meer) ook in de visie van de later overgestapte werknemers [betrokkene 1] de oorzaak van alle problemen was en dat (onder meer) dit meer aansluit bij het verweer van DocMinded c.s. dat inhoudt dat de later overgestapte werknemers uit eigen beweging zijn overgestapt en dat actieve werving daarvoor niet nodig was, dan bij de stelling van SmartDocuments c.s. dat actief geworven is.Hierop stuit het onderdeel af.
\nOnderdeel 5: “Aanbiedingen afstemmen op condities SmartDocuments c.s.”
\n3.33 Onderdeel 5, dat vier subonderdelen bevat, klaagt over rov. 6.49 en 6.63 eindarrest. Randnummer 5.0 bevat geen klacht.
\n3.34 Het hof beoordeelt in rov. 6.48-6.56 eindarrest of er aanbiedingen zijn gedaan aan klanten die afgestemd waren op de condities van SmartDocuments met die klanten. Het hof overweegt, zakelijk weergegeven, als volgt:
\n3.36 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het subonderdeel wijst op de volgende stellingen van SmartDocuments c.s. uit feitelijke instanties: “Op (zaterdag) 6 december 2008 is door [verweerder 4] een back-up gemaakt vanaf de computer op kantoor naar de privé computer van [verweerder 4] met daarin het complete bestand administratie, directie, MT en PO. Eerder, op 11 november 2008, is op verzoek van [verweerder 4] al de volledige administratie door de secretaresse [betrokkene 14] naar hem verstuurd (productie 40). Hiermee heeft [verweerder 4] misbruik gemaakt van bedrijfsinformatie van SmartDocuments. Dit is een bijkomende omstandigheid die leidt tot onrechtmatige concurrentie. [verweerder 4] beschikte toen, maar ook na einde van zijn dienstverband met SmartDocuments, over alle commerciële informatie van SmartDocuments.” “Belangrijk is te realiseren dat, doordat m.n. [verweerder 4] en [verweerder 7] zich alle details hebben verschaft (SD 16, 40 en 45), IN exact wist welke bedragen SD bij welke klant rekende. Voor volledigheid: licentie- en onderhoudsfees geen openbare informatie! Zij nog gewezen op het zeer grote aantal bestanden dat de deurwaarder tijdens de beslaglegging heeft aangetroffen op de servers van IN met ‘SmartDocuments’ in de bestandnaam (SD 74). Ook dat laat zien dat IN ook jaren later nog veel documenten van SD op haar server had.” “SmartDocuments verwijt [verweerder 4] onder meer: Samen met [verweerder 5] de hand te hebben gelegd op belangrijke en concurrentiegevoelige bestanden aangaande de bedrijfsvoering van SmartDocuments. [verweerder 5] en [verweerder 4] hebben deze informatie naar hun privécomputer gebracht. Hiermee beschikten zij - buiten de administratie van SmartDocuments om - over een exact inzicht in wat er aan software bij welke klanten SmartDocuments stond, en wat klanten hiervoor per jaar betaalden.” “SmartDocuments verwijst in dit kader ook naar productie 32 en 33. Uit deze producties blijkt dat DocMinded onderhoud en support aanbood voor exact dezelfde prijs. De prijs van SmartDocuments voor een licentie bedroeg € 22.999,- en de prijs voor het jaarlijks onderhoud bedroeg € 4.997,1. De prijs van IN voor een licentie bedroeg € 22.750,- en € 5.330,- voor jaarlijks onderhoud. (…) Verder blijkt uit productie 32 en 33 dat Docminded een licentie om niet aanbod. De reden was duidelijk: omdat men wist dat Tiel net de software bij SmartDocuments had aangeschaft en niet dat bedrag opnieuw wilde betalen. Tiel hoefde zo alleen onderhoud te betalen. Het betreft hier geen normale commerciële offerte.”
\n“Het standpunt van DocMinded c.s. ten aanzien van (algemene?) bekendheid van de prijsstelling van producten/diensten van SmartDocuments bij de concurrent is ook om andere redenen onjuist. Feit is namelijk dat de prijsstelling van SmartDocuments per klant uniek is. De prijs die namelijk bij een klant in rekening werd gebracht door Smartdocuments was (en is) afhankelijk van een aantal factoren. In de eerste plaats is relevant welke exacte versie van de software door de klant werd gebruikt. Zo kon de klant kiezen voor de versie “standard”, “standard plus” of “professional”. Afhankelijk van de bij de klant toegepaste versie was de prijs hoger of lager. In de tweede plaats is relevant het aantal gebruikers die de klant. Door het verstrekken van een staffelkorting naarmate er meer werknemers bij de klant gebruik maken van de software variëren de prijzen aanzienlijk. In de derde plaats is een belangrijk aspect voor het bepalen van de prijs het aantal modules dat de klant wenst te gebruiken. Dat varieert van 0 modules tot 8 modules. Ook dit heeft een belangrijke invloed op de gehanteerde prijs. Van een gestandaardiseerde prijs is derhalve geen sprake. De door de klant te betalen prijs werd door SmartDocuments specifiek en individueel per klant bepaald op basis van - onder meer - de hierboven genoemde drie factoren, alsook op basis van de per klant - nog los van die drie factoren - mogelijk te bepalen specifieke klant of projectkorting.”
\nHet hof vat blijkens rov. 6.48 eindarrest - in het kader van “4. het doen van aanbiedingen aan klanten afgestemd op de condities van SmartDocuments met die klanten” - het betoog van SmartDocuments c.s. zo op, dat DocMinded c.s. exact op de hoogte waren van de financiële condities waaronder SmartDocuments zaken deed met haar klanten en dat DocMinded c.s. “de aanbiedingen aan die klanten” vervolgens “volledig” hebben “afgestemd op die financiële condities”, in welk verband SmartDocuments c.s. de gemeenten Tiel, Vaals, Wageningen, Bergen op Zoom, Amsterdam (Stadsdeel Amsterdam-Noord), Almelo en Smallingerland noemen. Het (sub)onderdeel richt geen klacht tegen deze uitleg door het hof. Aan de hand hiervan beantwoordt het hof vervolgens in rov. 6.49-6.54 eindarrest ter zake van de verschillende door SmartDocuments c.s. genoemde klanten de vraag of DocMinded c.s. hen volledig op de financiële condities van SmartDocuments afgestemde aanbiedingen heeft gedaan.
\nWat betreft alle genoemde klanten beantwoordt het hof die vraag ontkennend. Het subonderdeel wijst enkel op in feitelijke instanties ingenomen stellingen die de gemeente Tiel als klant betreffen, waarover het hof in rov. 6.49 eindarrest oordeelt.Hetgeen het subonderdeel aanvoert, brengt niet mee dat het bestreden oordeel van het hof dat van afstemming geen sprake is, omdat DocMinded c.s. geen licentiekosten in rekening brachten, ontoereikend is gemotiveerd, anders dan het subonderdeel wil. Het hof overweegt in rov. 6.49 eindarrest dat Interaction Next, anders dan SmartDocuments, geen licentiekosten in rekening bracht bij de gemeente Tiel. Dit blijkt ook uit de door SmartDocuments c.s. ingebrachte producties 32-33.
\nHet hof overweegt dat het niet in rekening brengen van licentiekosten alleen al maakt dat van afstemming op de condities van SmartDocuments - dat € 22.999,- in rekening bracht voor de licentie - geen sprake is. Dit behoefde, gegeven ’s hofs uitleg in rov. 6.48 eindarrest van het betoog van SmartDocuments c.s. (in cassatie onbestreden), waarover hiervoor, geen nadere motivering: uit deze (forse) discrepantie tussen de aan de gemeente Tiel in rekening gebrachte licentiekosten (€ 0,-- door Interaction Next tegenover € 22.999,- door SmartDocuments) volgt immers dat zo’n volledige afstemming, waarvan het hof dus uitgaat, hier niet aan de orde is. Dit wordt niet anders door hetgeen het subonderdeel aanvoert, nu het door SmartDocuments c.s. gestelde (zoals in het subonderdeel bedoeld) omtrent, kort gezegd:
\nDaarbij zij volledigheidshalve aangetekend dat, reeds gegeven dat ten overvloede karakter van rov. 6.49, laatste drie zinnen eindarrest en die telkens door het hof in rov. 6.52-6.54 eindarrest bereikte slotsom, voor het hof reeds daarom evenmin aanleiding bestond daar nog kenbaar in te gaan op dat door SmartDocuments c.s. gestelde (zoals in het subonderdeel bedoeld), waarover hiervoor.Hierop stuit het subonderdeel af.
\n3.37 Subonderdeel 5.2 voert aan dat ‘s hofs oordeel in rov. 6.49 eindarrest, dat sprake zou zijn van een “ander product”, omdat het online- in plaats van offline-documentbeheer en -creatie betrof, onbegrijpelijk is. Dat oordeel is allereerst tegenstrijdig met de vaststelling in rov. 4.2 eindarrest dat de “xential software” ten behoeve van online documentbeheer en -creatie die door Interaction Next wordt aangeboden, concurrerend is aan de software van SmartDocuments. Dat het om een concurrerend product gaat, volgt bovendien ook uit het ondernemingsplan en de omstandigheid dat het product voorziet in dezelfde behoefte als het product van SmartDocuments c.s. Klanten die zijn overgestapt naar de producten van DocMinded c.s. gebruiken immers niet langer de producten van SmartDocuments c.s.
\n3.38 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het subonderdeel is gericht tegen rov. 6.49, voor-voorlaatste zin eindarrest, gelijk het geval is met subonderdeel 5.3 (zie onder 3.39-3.40 hierna). Subonderdeel 5.4 bevat enkel een voortbouwende klacht, gericht tegen rov. 6.63 eindarrest (zie onder 3.41-3.42 hierna). Zoals uiteengezet onder 3.36 hiervoor faalt subonderdeel 5.1, waarmee gegeven is dat in cassatie niet met vrucht zijn bestreden rov. 6.49, eerste drie zinnen eindarrest, welke overwegingen zelfstandig dragend zijn voor ’s oordeel in rov. 6.49 eindarrest dat ten aanzien van de gemeente Tiel geen sprake is van afstemming op de financiële condities van SmartDocuments c.s. Dit is voor het subonderdeel al fataal, omdat SmartDocuments c.s. bij het slagen daarvan geen belang hebben, reden waarom het subonderdeel geen verdere behandeling behoeft.Hierop stuit het subonderdeel af.
\n3.39 Subonderdeel 5.3 klaagt dat ‘s hofs oordeel in rov. 6.49 eindarrest dat “daarbij komt dat DocMinded c.s. hebben aangevoerd dat het om een pilot ging omdat een nieuw product werd aangenomen” niet begrijpelijk is, omdat (a) het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt welke conclusie het daaraan verbindt, (b) de omstandigheid dat het om een pilot gaat niet eraan in de weg staat dat DocMinded c.s. haar aanbiedingen volledig afstemt op de haar bekende financiële condities waaronder SmartDocuments zaken deed met haar klanten, en (c) het hof niet kenbaar heeft gerespondeerd op de stellingen van SmartDocuments c.s. dat het ongeloofwaardig is dat er sprake is van een pilot, omdat die “pilot” dan bij zeven andere gemeentes heeft gedraaid, waaronder ook bij de gemeenten Almelo en Bergen op Zoom, terwijl een pilot, in ieder geval naar de betekenis in het gewone spraakgebruik, gewoonlijk een eenmalig karakter heeft.
\n3.40 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.SmartDocuments c.s. hebben geen belang bij het slagen van het subonderdeel, gelijk het geval is ten aanzien van subonderdeel 5.2, waarover onder 3.38 hiervoor. Dit brengt reeds mee dat het subonderdeel geen verdere behandeling behoeft.Hierop stuit het subonderdeel af.
\n3.41 Subonderdeel 5.4 voert aan dat de klachten van het onderhavige onderdeel ook het voortbouwende oordeel van het hof in rov. 6.63 eindarrest vitiëren.
\n3.42 Nu de voorgaande subonderdelen van onderdeel 5 falen, deelt het onderhavige subonderdeel in dat lot. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.43 Hiermee is gegeven dat onderdeel 5 faalt.
\nOnderdeel 6: “Misleidende en/of verwarrende voorstelling van zaken”
\n3.44 Onderdeel 6, dat bestaat uit twee subonderdelen, klaagt over rov. 6.60 eindarrest (“(althans ’s hofs arrest)”). Randnummer 6.0 bevat geen klacht.
\n3.45 Het hof beoordeelt in rov. 6.57-6.61 eindarrest of DocMinded c.s. bij hun contacten richting (potentiële) klanten van SmartDocuments c.s. een misleidende en/of verwarrende voorstelling van zaken hebben gegeven. Het hof overweegt, zakelijk weergegeven, als volgt:
\n3.47 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het subonderdeel wijst op stellingen uit de memorie van antwoord in het incidenteel appel die zijn aangevoerd onder de tussenkop “Werven klanten voor DocMinded/InteractionNext onder werktijd”. SmartDocuments c.s. hebben daar onder meer het volgende aangevoerd: “SmartDocuments beschuldigt [verweerder 9] er bovendien van dat hij tijdens zijn dienstverband bij SmartDocuments ten behoeve van de concurrerende onderneming Docminded/lnteractionNext, zakelijke contacten heeft gehad met een prospect van SmartDocuments, namelijk [betrokkene 13], en de opdracht van [betrokkene 13] elders (niet zijnde bij het bedrijf waar hij in dienst was) onder heeft gebracht. Dat is onrechtmatig. Hieruit blijkt dat [verweerder 9] toen al bezig was het bedrijfsdebiet van SmartDocuments af te werven en voor Docminded/InteractionNext werkzaamheden aan het verrichten was.” “Uit het verslag volgt in ieder geval (“keukentafelgesprek” of niet) overduidelijk dat [verweerder 9] actief betrokken was bij deze offerte. Hij stelde hem op. En hij droeg de opdrachtnemer aan. Dat blijkt ook uit hetgeen door Docminded c.s. onder randnummer 282 van haar MvA wordt erkend. Ook blijkt duidelijk uit het verslag dat [verweerder 9] niet voor zijn werkgever bij wie hij in dienst was (SmartDocuments) bemiddelde bij die opdracht, maar voor een ander. Weliswaar staat daar de fantasienaam Docreative vermeld. Maar uit het verloop van de zaak en uit de voorlopig getuigenverhoren is duidelijk geworden dat [verweerder 9] heeft bemiddeld voor Docminded/InteractionNext respectievelijk voor [verweerder 5] .
\nWant [verweerder 5] heeft bij voorlopig getuigenverhoor verklaard die opdracht voor [betrokkene 13] te hebben uitgevoerd (productie 13). Bovendien staat in het op 6 februari 2009 onderschepte ondernemingsplan van Docminded/lnteractionNext slechts een enkele prospect genoemd: laat dat nu net [betrokkene 13] zijn! (…) Onder randnummer 281 van de MVA Docminded c.s. stelt Docminded c.s. dat de opdracht niet zou zijn doorgegaan en dat [betrokkene 13] “tot op heden geen klant van Interaction Next of Xential” is geworden. Daarmee wordt uw Hof bewust zand in de ogen gestrooid. Want de opdracht is wel degelijk verstrekt aan Docminded/ [verweerder 5]. [verweerder 5] heeft onder ede hierover verklaard: “Een ander klant van DM was [betrokkene 13]. [betrokkene 13] staat ook genoemd op pagina, (ongenummerd) 6 ervan, waar staat dat een eerste offerte aan die klant is uitgebracht.
\nIn mijn herinnering liep het offerte traject in elk geval op dat moment al met die klant” (productie 13). Een en ander is bevestigd door [verweerder 9] in zijn getuigenverklaring: “U zegt mij dat [verweerder 5] heeft verklaard dat [betrokkene 13] een andere klant van Docminded (DM) was. Ik verklaar daaromtrent dat ik daarbij betrokken was (...).“(productie 36).”
\nDeze stellingen zijn door SmartDocuments c.s. aangevoerd in het kader van hun betoog, kort gezegd, dat DocMinded c.s. klanten en prospects van SmartDocuments afhandig hebben gemaakt, waarover het hof een oordeel geeft in rov. 6.38-6.47 eindarrest (en in dat verband in rov. 6.44 eindarrest ook [betrokkene 13] bespreekt, als potentiële klant van SmartDocuments). Nu SmartDocuments c.s. deze stellingen niet kenbaar (ook) hebben aangevoerd in het kader van hetgeen in rov. 6.57-6.61 eindarrest voorligt, specifiek de vraag of sprake was van het geven van een misleidende en/of verwarrende voorstelling van zaken, hoefde het hof deze stellingen - voor zover niet overlappend met wat door SmartDocuments c.s. wel kenbaar is aangevoerd in dat kader - daarbij hoe dan ook niet te betrekken.SmartDocuments c.s. hebben verder bij memorie van antwoord, onder de kop “Het geven van een misleidende of verwarrende voorstelling van zaken”,onder meer het volgende aangevoerd: “Zoals ook in kantlijnnummer 88 van de dagvaarding naar voren gebracht, gaat het hier om het bij contacten richting klanten niet eerlijk zijn over de hoedanigheid waarin contact werd opgenomen met de klant. Onder leiding van [verweerder 4] hebben appellanten contact opgenomen met klanten en hebben zij onder omstandigheden zelfs voorgedaan alsof zij nog.” “We zien dat [verweerder 9] de prospect [betrokkene 13] van SD rond januari/februari 2009 onderbrengt bij DocMinded/IN. Uit productie 74 A blijkt dat [betrokkene 13] een prospect is van SD. Productie 74 A en 40 laten zien dat [verweerder 9] contactpersoon is. Hij is langs geweest rond 30 januari 2009. Opmerkelijk is dat in bezoekverslag (pag 3) als vervolghandelingen staan: “Profiel opsturen van nieuw bedrijf+ CV medewerker”. Opmerkelijk is ook dat het bezoekverslag niet wordt afgegeven op naam van SD maar op naam van “Docreative”. Niet moeilijk om te zien wat hier mee bedoeld wordt: Docminded/IN. Het vervolg is bekend: de opdracht wordt aan [verweerder 5] verstrekt (productie 13) en de opdracht wordt ook vermeld in het Businessplan (onderaan pag. 7 productie 30). Hieruit blijkt allereerst concurrentie tijdens dienstbetrekking door [verweerder 9] en [verweerder 5] en het niet naar waarheid verklaren van [verweerder 9] (productie 36).”
\nHet hof had in rov. 6.57-6.61 eindarrest te beoordelen de stelling van SmartDocuments c.s. dat gebleken is dat DocMinded c.s. “bij hun contacten richting de klanten niet eerlijk zijn geweest omtrent de hoedanigheid waarin zij met deze klanten contact opnamen” (althans zich “hebben voorgedaan alsof zij nog bij SmartDocuments werkten”), welke gestelde “opzettelijke misleiding en/of opzettelijk gecreëerde verwarring”, aldus het hof in rov. 6.61 eindarrest, onvoldoende is onderbouwd gelet op rov. 6.57-6.60 eindarrest. Deze uitleg door het hof van deze stelling van SmartDocuments c.s. (zie rov. 6.57 eindarrest) wordt door het subonderdeel niet bestreden. Het hof oordeelt in rov. 6.60 eindarrest over het in rov. 6.57 eindarrest onder c bedoelde punt dat uit het enkele feit dat het bezoekverslag niet op naam is gesteld van SmartDocuments nog niet kan blijken dat [betrokkene 13] door [verweerder 9] “bewust in enig opzicht op het verkeerde been is gezet”, waarmee het hof dus tot uitdrukking brengt dat uit dat enkele feit nog niet kan blijken dat [verweerder 9] in zijn contact richting [betrokkene 13] niet eerlijk is geweest omtrent de hoedanigheid waarin hij met [betrokkene 13] contact opnam, oftewel van de gestelde “opzettelijke misleiding en/of opzettelijk gecreëerde verwarring”.
\nDat oordeel is niet onbegrijpelijk, want met dat enkele feit is dat een en ander (omtrent die misleiding/verwarring) naar de aard nog niet gegeven, ook niet als dat gespreksverslag niet is afgegeven op naam van SmartDocuments maar op naam van “Docreative” en daarin genoemde vervolgactie staat vermeld (wat het hof ook kenbaar niet over het hoofd ziet, mede gelet op de verwijzing in rov. 6.57 eindarrest naar de verdere uitwerking van genoemde stelling bij “memorie van antwoord (onder nummer 374 e.v.)”, waarmee eveneens de bodem wegvalt onder hetgeen het subonderdeel nog opmerkt onder (i) en (ii) (“terwijl dat in het licht van”, etc.)). Op een andere stellingname van SmartDocuments c.s., waaruit zou kunnen volgen dat [verweerder 9] wel in zijn contact richting [betrokkene 13] niet eerlijk is geweest omtrent de hoedanigheid waarin hij met [betrokkene 13] contact opnam, wijst het subonderdeel niet.Hierop stuit het subonderdeel af.
\n3.48 Subonderdeel 6.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 6.60 eindarrest (“(althans ’s hofs arrest)”) onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, nu het hof enkel heeft onderzocht of het bezoek van [verweerder 9] aan [betrokkene 13] tijdens zijn dienstverband met SmartDocuments c.s. onrechtmatig was in het licht van de Boogaard/Vesta-norm (opzettelijk misleiden), terwijl door SmartDocuments c.s. is gesteld dat dit handelen van [verweerder 9] ook, althans juist, onrechtmatig is wegens schending van het goed werknemerschap. Het hof heeft derhalve ten onrechte niet beoordeeld of dit handelen van [verweerder 9] in strijd kom met het bepaalde in art. 7:611 BW.
\n3.49 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Bij inleidende dagvaarding hebben SmartDocuments c.s., onder de tussenkop “ [verweerder 9] ”, onder meer het volgende aangevoerd: “In een bezoekverslag van [verweerder 9] aan [betrokkene 13] d.d. 30 januari 2009 staan alle contactpersonen van [betrokkene 13] - een (potentiële) klant van SmartDocuments - en de klantvraag (productie 42). In dit verslag staat dat de offerte voor deze klant voor 6 februari 2009 binnen moet zijn. Daarmee wordt echter niet een toekomstige offerte van SmartDocuments bedoeld, die op dat moment de werkgever van [verweerder 9] was, maar de moedermaatschappij van zijn toekomstige werkgever: Docminded. [verweerder 5] heeft tijdens het getuigenverhoor van 1 februari ji. bevestigd dat Docminded ook daadwerkelijk voor [betrokkene 13] aan de slag is gegaan (productie 13). [verweerder 9] heeft dus ook nog tijdens zijn dienstverband bij SmartDocuments actief opdrachten geworven voor een directe concurrent van SmartDocuments.” “De belangen van SmartDocuments zijn ernstig geschaad door al deze concurrerende activiteiten. Het was [verweerder 9] niet toegestaan om tijdens dienstverband klanten te werven voor een andere onderneming, al helemaal niet (potentiële) klanten van SmartDocuments voor een toekomstige werkgever. Op grond van onrechtmatige daad, althans een schending van het beginsel van goed werknemerschap, is [verweerder 9] dan ook aansprakelijk voor de ontstane schade en de gederfde winst voortkomende uit dit handelen.”
\nBij comparitieaantekeningen zijdens SmartDocuments c.s. hebben zij onder meer het volgende aangevoerd: “We zien dat [verweerder 9] de prospect [betrokkene 13] van SD rond januari/februari 2009 onderbrengt bij Docminded/IN. Uit prod 74 A blijkt dat [betrokkene 13] een prospect is van SD. Prod 74 B + 40 laten zien dat [verweerder 9] contactpersoon is. Hij is langs geweest rond 30 januari 2009. Opmerkelijk is dat in bezoekverslag (pag 3) als vervolghandelingen staan: “Profiel opsturen van nieuwe bedrijf+ CV medewerker”. Opmerkelijk is ook dat het bezoekverslag niet wordt afgegeven op naam van SD maar op naam van “Docreative”. Niet moeilijk om te zien wat hier mee bedoeld wordt: Docminded/IN. Het vervolg is ook bekend: de opdracht wordt aan [verweerder 5] verstrekt (prod 13) en de opdracht wordt ook vermeld in het Businessplan (onderaan pag 7 prod 30). 2 dingen: 1) concurrentie tijdens dienstbetrekking door [verweerder 9] en [verweerder 5] en 2.) [verweerder 9] heeft niet naar waarheid verklaard (prod 36)”.
\nBij memorie van antwoord in het incidenteel appel hebben SmartDocuments c.s. onder meer het volgende aangevoerd: “Onderstaande tabel geeft duidelijk aan van welke concrete gedragingen SmartDocuments - nog buiten het groepsverband ex art. 6:166 BW (het groepsverband blijkt onder meer uit 151, 154 t/m 158, 160 en 161) - [verweerder 9] onder meer beticht.” (In de tabel onder de kop “Onrechtmatige gedragingen”:) “Verregaande schending van de normen voor goed werknemerschap, schending van geheimhoudingsbeding en de betrokkenheid bij de oprichting van een nieuw concurrerend bedrijf tijdens dienstverband”. (Onder de tussenkop “Het afhandig maken van klanten c.q. prospects tijdens dienstverband”:) “In een bezoekverslag van [verweerder 9] aan [betrokkene 13] d.d. 30 januari 2009 staan alle contactpersonen van [betrokkene 13] en de klantvraag. In dit verslag staat dat de offerte voor deze klant voor 6 februari 2009 binnen moet zijn. Het ging daarbij niet om een offerte van SmartDocuments, maar om een offerte van zijn toekomstige werkgever DocMinded. [betrokkene 13] is klant geworden van Docminded. [verweerder 5] heeft tijdens de getuigenverhoren bevestigd dat Interaction Next ook daadwerkelijk voor [betrokkene 13] aan de slag is gegaan. [verweerder 9] heeft dus ook nog tijdens zijn dienstverband bij SmartDocuments actief opdrachten geworven voor een directe concurrent van SrnartDocuments.”
\nSmartDocuments c.s. hebben hier, naar de kern genomen, dus aangevoerd dat [verweerder 9] onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van goed werknemerschap, door tijdens zijn dienstverband bij SmartDocuments klanten c.q. prospects te werven voor een andere, concurrerende onderneming (werkgever). Dat lag evenwel niet voor in rov. 6.60 eindarrest (zie o.a. rov. 6.57 eindarrest, in cassatie onbestreden), zodat het hof daar met deze stellingname van SmartDocuments c.s. niet ook rekening te houden had (wat het ook niet doet). Daarmee resteert de verwijzing in het subonderdeel naar “(althans ’s hofs arrest)”. Ook in zoverre loopt het subonderdeel vast, nu:
\nHierop stuit het subonderdeel af.
\n3.50 Hiermee is gegeven dat onderdeel 6 faalt.
\nOnderdeel 7: “Gebruik van vertrouwelijke bedrijfsinformatie”
\n3.51 Onderdeel 7, dat drie subonderdelen bevat, klaagt over rov. 6.65 eindarrest. Randnummer 7.0 bevat geen klacht.
\n3.52 Het hof beoordeelt in rov. 6.62-6.66 eindarrest of DocMinded c.s. SmartDocuments c.s. concurrentie hebben aangedaan met gebruikmaking van als vertrouwelijk aan te merken bedrijfsinformatie van SmartDocuments c.s. Het hof overweegt, zakelijk weergegeven, als volgt:
\n3.54 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Bij inleidende dagvaarding hebben SmartDocuments c.s. onder meer het volgende aangevoerd: “Op (zaterdag) 6 december 2008 is door [verweerder 4] een back-up gemaakt vanaf de computer op kantoor naar de privé computer van [verweerder 4] met daarin het complete bestand administratie, directie, MT en PO. Eerder, op 11 november 2008, is op verzoek van [verweerder 4] al de volledige administratie door de secretaresse [betrokkene 14] naar hem verstuurd (productie 40). Hiermee heeft [verweerder 4] misbruik gemaakt van bedrijfsinformatie van SmartDocuments. [verweerder 4] beschikte toen, maar ook na het einde van zijn dienstverband met SmartDocuments, over alle commerciële informatie van SmartDocuments.”
\nBij memorie van grieven hebben DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 6] onder meer het volgende aangevoerd: “ [verweerder 4] was als bestuurder en CTO (chief technical officer) verantwoordelijk voor de back-up van alle gegevens van de onderneming. Destijds ging het maken van back-ups anders dan tegenwoordig. Er werden in die tijd nog hard copies gemaakt op tape van alle data van het bedrijf (zoals in de dagvaarding ook is genoemd) en die tapes nam [verweerder 4] mee naar huis zodat er altijd een kopie van de data beschikbaar was. [verweerder 4] was als bestuurder van de onderneming bevoegd om het back-up-beleid van de onderneming te bepalen. Het back-up-beleid (inhoudende dat [verweerder 4] hard copies maakte en mee naar huis nam) was in samenspraak met en met instemming van [betrokkene 1] bepaald. Online back-ups maken werd op enig moment technisch mogelijk, maar was nog niet gangbaar bij de onderneming in 2007 en 2008. Vanzelfsprekend bood online back-uppen grote voordelen. [verweerder 4] verdiepte zich al in 2007 voor high concept in de mogelijkheid van online-backups (zie bijv. productie 34). In 2008 heeft [verweerder 4] diverse tests uitgevoerd met online-backups (zie bijv. productie 35). De back-ups die [verweerder 4] maakte in oktober en december 2008 waren ook tests. Dat er niets geheim of onrechtmatig was aan de back-ups blijkt wel uit het feit dat [verweerder 4] desgevraagd openlijk bevestigde dat hij online back-ups maakte (zie productie 18 bij dagvaarding).” “Dat [verweerder 4] een online back-up maakte betekende niet dat [verweerder 4] informatie toezond aan zijn privé computer die hij anders niet privé in zijn bezit zou hebben gehad. Hij beschikte immers altijd privé over alle data van de onderneming, omdat hij verantwoordelijk was voor de (hard copy) back-ups. De stelling dat [verweerder 4] zichzelf vertrouwelijke informatie van de onderneming toe-eigende ten behoeve van een door hem te starten concurrente onderneming, is onjuist en wordt ook niet aannemelijk gemaakt, laat staan bewezen, met het bewijs van back-ups van 16 oktober en 6 december 2008. Nergens blijkt dat [verweerder 4] de data van de onderneming aan zichzelf toezond met als doel deze data oneigenlijk te gebruiken. Nergens blijkt ook uit dat [verweerder 4] data die hij (als onderdeel van de back-up of anderszins) naar zichzelf heeft toegezonden op een later moment heeft gebruikt voor de nieuwe onderneming.”
\nBij memorie van antwoord hebben SmartDocuments c.s. onder meer het volgende aangevoerd: “SmartDocuments verwijt [verweerder 4] onder meer: Samen met [verweerder 5] de hand te hebben gelegd op belangrijke en concurrentiegevoelige bestanden aangaande de bedrijfsvoering van SmartDocuments. [verweerder 5] en [verweerder 4] hebben deze informatie naar hun privécomputer gebracht. Hiermee beschikten zij - buiten de administratie van SmartDocuments om - over een exact inzicht in wat er aan software bij welke klanten SmartDocuments stond, en wat klanten hiervoor per jaar betaalden.” “Tot slot: uit de aangeleverde informatie en de opgevraagde informatie uit de WOB-verzoeken is echter wel degelijk gebleken dat men ‘competitieve voorstellen’ heeft gedaan aan relaties van SmartDocuments en dat Docminded volledig op de hoogte was van de bedragen die SmartDocuments haar klanten (jaarlijks) in rekening bracht. Zo kon Docminded exact weten welke aanbiedingen zij moet doen om klanten af te werven. Zij kon haar offertes volledig op de prijzen van SmartDocuments afstemmen, hetgeen zij ook gedaan heeft (zoals elders in de processtukken ook is aangetoond).”
\nSmartDocuments c.s. hebben dus, kort gezegd, aangevoerd dat [verweerder 4] met het toezenden van de bedrijfsadministratie van SmartDocuments naar zijn privé-e-mailadres misbruik maakte van bedrijfsinformatie van SmartDocuments, dat [verweerder 4] en [verweerder 5] hiermee - buiten de administratie van SmartDocuments om - beschikten over een exact inzicht in wat er aan software bij welke klanten van SmartDocuments stond, en wat klanten hiervoor per jaar betaalden, en dat DocMinded zo haar offertes volledig op de prijzen van SmartDocuments kon afstemmen, hetgeen zij ook gedaan heeft (“zoals elders in de processtukken ook is aangetoond”). DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 6] hebben dus onder meer gewezen op het maken van back-ups en het back-up-beleid van de onderneming, wat betreft de stelling dat [verweerder 4] zichzelf vertrouwelijke informatie van de onderneming toe-eigende ten behoeve van een door hem te starten concurrente onderneming opgemerkt dat dit onjuist is, en ook niet aannemelijk wordt gemaakt, laat staan bewezen, en erop gewezen dat nergens uit blijkt dat [verweerder 4] de data van de onderneming aan zichzelf toezond met als doel deze data oneigenlijk te gebruiken of data die hij (als onderdeel van de back-up of anderszins) naar zichzelf heeft toegezonden op een later moment heeft gebruikt voor de nieuwe onderneming.Het subonderdeel spitst zich dus toe (zie onder 3.53 hiervoor) op hetgeen SmartDocuments c.s. hebben gesteld omtrent het door [verweerder 4] laten versturen van de bedrijfsadministratie van SmartDocuments (c.s.) naar zijn privé-e-mail (zie hiervoor), waarop het hof ook respondeert in rov. 6.65 eindarrest en waarop ik mij hier in het bijzonder richt.
\nMede gelet op het hiervoor weergegeven partijdebat, en op ’s hofs vooropstellingen in rov. 6.62 eindarrest (in cassatie onbestreden) en rov. 6.63 eindarrest (in cassatie niet met vrucht bestreden), alsmede ’s hofs uiteenzettingen omtrent kennis van het klantenbestand van SmartDocuments in rov. 6.64 eindarrest (in cassatie onbestreden), is geenszins onbegrijpelijk ’s hofs vaststelling in rov. 6.65 eindarrest dat evenmin is onderbouwd “dat en hoe de naar de privé-e-mailadressen gezonden bestanden”, waaronder de bedrijfsadministratie, “zijn gebruikt om het duurzaam bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s. af te breken dan wel anderszins onrechtmatig te handelen” [cursivering toegevoegd, A-G], uitmondend in de conclusie dat ook op dit onderdeel “de geponeerde stelling (er is gebruik gemaakt van vertrouwelijke bedrijfsinformatie)” onvoldoende is onderbouwd (rov. 6.66 eindarrest).
\nDaarbij zij opgemerkt dat uit de genoemde (en door het hof onderkende) stellingen van SmartDocuments c.s. wat betreft zulk gebruik door DocMinded c.s. van die bedrijfsadministratie van SmartDocuments (c.s.) inderdaad niet meer blijkt dan dat “[z]ij haar offertes volledig op de prijzen van SmartDocuments [kon] afstemmen, hetgeen zij ook gedaan heeft (zoals elders in de processtukken ook is aangetoond)”, wat het hof dus al beoordeelt en verwerpt in het kader van rov. 6.48-6.56 eindarrest. Het subonderdeel beperkt zich ook - en dit is illustratief - tot het benadrukken dat, naar is aangevoerd door SmartDocuments c.s., [verweerder 4] , doordat hij die bedrijfsadministratie naar zijn privé-e-mail heeft laten versturen, na het einde van zijn dienstverband bij SmartDocuments c.s. alsnog over de bedoelde commerciële informatie van SmartDocuments c.s. “kon beschikken”, en [verweerder 5] en [verweerder 4] daardoor “[o]ok beschikten”, buiten de administratie van SmartDocuments om, over een exact overzicht van welke software bij welke klanten aanwezig was en wat die klanten daarvoor per jaar betaalden; geen woord over zulk gebruik daarvan.
\nHet moge duidelijk zijn dat wat het subonderdeel aanvoert, zo dit al feitelijke grondslag heeft (want onderkent wat het hof doet in onder meer rov. 6.65 eindarrest, te lezen in het licht ook van rov. 6.62-6.64 eindarrest), niet maakt dat ’s hofs oordeel in rov. 6.65 eindarrest onbegrijpelijk is.Hierop stuit het subonderdeel af.
\n3.55 Subonderdeel 7.2 klaagt dat “het oordeel van het hof” (ik begrijp weer: rov. 6.65 eindarrest) getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is, omdat, naar in cassatie veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dient, de voorbereidingen voor het oprichten van een eigen bedrijf al in augustus 2008 van start zijn gegaan (zie rov. 6.30, slotzin eindarrest) en [verweerder 4] daarna, op 11 november 2008, zich de complete bedrijfsadministratie heeft laten toezenden. Een dergelijke handelwijze is in beginsel onrechtmatig. Het hof heeft althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom het versturen van de complete bedrijfsadministratie naar de privé-e-mail van [verweerder 4] op zichzelf, en in het kader van de concurrerende onderneming die vervolgens is opgericht, niet al onrechtmatig handelen oplevert.
\n3.56 Het subonderdeel faalt in het voetspoor van subonderdeel 7.1 (zie onder 3.54 hiervoor), en gelet op het volgende.Zoals gezegd (zie onder 3.54 hiervoor), komt dat wat volgens het hof in rov. 6.62-6.66 eindarrest ter beoordeling voorligt in het kader van het desbetreffende onderdeel (“6. het gebruik van vertrouwelijke bedrijfsinformatie”), dus ook in rov. 6.65 eindarrest (daar toegespitst op de naar de privé-e-mailadressen gezonden bestanden (webclient, bedrijfsadministratie)), neer op de stelling van SmartDocuments c.s. “er is gebruik gemaakt van vertrouwelijke bedrijfsinformatie” (rov. 6.66 eindarrest, mede te lezen in het licht van rov. 6.62 eindarrest), hetgeen in cassatie niet wordt bestreden. Dit ligt ook in lijn met rov. 6.17 eindarrest, in cassatie eveneens onbestreden:
\nOp het voorgaande sluit logisch aan de weergave door het hof in rov. 6.18 eindarrest van de bezwaren van DocMinded c.s. tegen het eindvonnis (waaronder: “(…) van vertrouwelijke bedrijfsinformatie is geen gebruik gemaakt”), welke weergave in cassatie evenmin wordt bestreden. In lijn met het voorgaande, leest het hof (ook daar) in de grieven van DocMinded c.s. dus niet (ook) een grief erop neerkomend dat de rechtbank in het eindvonnis ten onrechte heeft beslist dat het door [verweerder 4] laten toezenden aan zichzelf (via een privé-e-mail van [verweerder 4] ) van de bedrijfsadministratie van SmartDocuments (c.s.), in het kader van de concurrerende onderneming die vervolgens is opgericht, op zichzelf al dat vastgestelde (handelen van [verweerder 4] in strijd met art. 2:9 BW of) onrechtmatig handelen van [verweerder 4] in de zin van art. 6:162 BW) oplevert. Ik wijs verder op rov. 6.19-6.22 eindarrest, waarin het hof vervolgens onder meer, kort gezegd en eveneens in cassatie onbestreden, nader overweegt:
\nBij deze stand van zaken valt niet vol te houden dat ’s hofs oordeel in rov. 6.65 eindarrest, draaiend om de vraag of SmartDocuments c.s. afdoende hebben onderbouwd “dat en hoe” die naar de privé-e-mailadressen gezonden bestanden (webclient, bedrijfsadministratie) “zijn gebruikt om het duurzaam bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s. af te breken dan wel anderszins onrechtmatig te handelen”, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en/of onbegrijpelijk is op grond van wat het subonderdeel daartoe aanvoert (voorbijgaand aan het voorgaande). Daarbij zij nog aangetekend dat het subonderdeel, voor zover het ervan uitgaat dat het hof in rov. 6.65 eindarrest de in het subonderdeel bedoelde “handelwijze” van [verweerder 4] als niet reeds (in beginsel) onrechtmatig aanmerkt, gegeven het voorgaande uitgaat van een onjuiste lezing van het eindarrest en daarmee feitelijke grondslag mist, en a fortiori dat geen sprake kan zijn van een onvoldoende (begrijpelijke) motivering door het hof van dat oordeel (wat het hof dus niet geeft), zoals bedoeld in het slot van het subonderdeel.Hierop stuit het subonderdeel af.
\n3.57 Subonderdeel 7.3 klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, nu het hof in rov. 6.65 eindarrest het verzenden door [verweerder 4] van de complete bedrijfsadministratie naar zijn privé-e-mailadres alleen beoordeelt in het licht van de Boogaard/Vesta-norm, terwijl het hof ook had te beoordelen of [verweerder 4] door te handelen zoals hij heeft gedaan zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. De rechtbank had immers geoordeeld dat dit zo is. DocMinded c.s. heeft tegen dit oordeel gegriefd (grief 2) en aangevoerd dat het zenden van bedrijfsgegevens van SmartDocuments naar de eigen privé-e-mail en het opslaan daarvan in een eigen persoonlijke omgeving, geen onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:9 BW oplevert. SmartDocuments c.s. heeft dat betoog vervolgens bij memorie van antwoord bestreden. In het licht van dit debat had het hof moeten beoordelen of [verweerder 4] door te handelen zoals hij heeft gedaan, zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld.
\n3.58 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Zoals gezegd (zie onder 3.56 hiervoor), legt het hof het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis uit in rov. 6.17 eindarrest, in cassatie onbestreden. Daaruit blijkt, voor zover hier relevant:
\nDaarmee strookt ook rov. 6.18 eindarrest, in cassatie eveneens onbestreden, waarin het hof als een van de bezwaren van DocMinded c.s. tegen het eindvonnis weergeeft, zoals ook gememoreerd onder 3.56 hiervoor, dat “van vertrouwelijke informatie geen gebruik [is] gemaakt”. In lijn met het voorgaande, leest het hof (ook daar) in de grieven van DocMinded c.s. dus niet (ook) een grief erop neerkomend dat de rechtbank in het eindvonnis ten onrechte heeft beslist dat het door [verweerder 4] laten toezenden aan zichzelf (via een privé-e-mail van [verweerder 4] ) van de bedrijfsadministratie van SmartDocuments (c.s.), in het kader van de concurrerende onderneming die vervolgens is opgericht, op zichzelf al dat vastgestelde handelen van [verweerder 4] in strijd met art. 2:9 BW (of onrechtmatig handelen van [verweerder 4] in de zin van art. 6:162 BW) oplevert. Daarmee strookt voorts rov. 6.19-6.22 eindarrest, in cassatie eveneens onbestreden, waarover onder 3.56 hiervoor. Hieruit blijkt reeds dat wat het subonderdeel aanvoert, niet maakt dat ’s hofs oordeel in rov. 6.65 eindarrest onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Dit behoeft geen verdere toelichting.Hierop stuit het subonderdeel af.
\n3.59 Hiermee is gegeven dat onderdeel 7 faalt.
\nOnderdeel 8: “Overnameovereenkomst”
\n3.60 Onderdeel 8 klaagt over rov. 6.72-6.73 eindarrest. Randnummer 8.0 bevat geen klacht.
\n3.61 In rov. 6.72-6.73 eindarrest beoordeelt het hof grief 9 van DocMinded, Interaction Next, Xential, [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 6] , inhoudende dat de rechtbank in rov. 5.41 eindvonnis ten onrechte voorbijgegaan is aan het verweer van [verweerder 4] dat aan hem kwijting is verleend voor de hem in de procedure verweten feiten. Het hof overweegt, zakelijk weergegeven, als volgt:
\n3.63 Het onderdeel faalt, gelet op het navolgende.Zoals volgt uit rov. 6.72-6.73 eindarrest, betreft het daarin vervatte oordeel van het hof zoals bestreden door het onderdeel een oordeel ten overvloede (“Bovendien”, etc.). Immers, het hof verwerpt grief 9 (“kwijting [verweerder 4] ”) reeds, en zelfstandig dragend, omdat daarbij geen belang bestaat nu - naar volgt uit het daaraan voorafgaande in het eindarrest - volgens het hof niet is komen vast te staan dat van onrechtmatige concurrentie sprake was, waarmee al gegeven is dat onder anderen [verweerder 4] niet aansprakelijk is jegens SmartDocuments c.s. (dus nog los van de discussie over die “kwijting [verweerder 4] ”, waaraan dan niet meer wordt toegekomen behoudens ten overvloede).
\nVoor zover ’s hofs oordeel dat niet is komen vast te staan dat van onrechtmatige concurrentie sprake was in cassatie is bestreden, is dat, gelet op de behandeling van onderdelen 1 t/m 7 hiervoor en van onderdelen 9 en 10 hierna (die eveneens falen), zonder vrucht gebeurd. Hieruit volgt dat (ook) geen belang bestaat bij de onderhavige klacht, gericht tegen genoemd ten overvloede gegeven oordeel van het hof, waarop het onderdeel reeds vastloopt.Ik wijs - ten overvloede - nog erop dat, anders dan het onderdeel aanvoert, uit het oordeel van het hof in rov. 6.72-6.73 eindarrest ook niet blijkt dat het hof miskent dat vereist is, kort gezegd, dat High Concept wist waarvan zij jegens [verweerder 4] in 2011 afstand deed, of ontoereikend motiveert waarom het van oordeel is dat het verweer ter zake van SmartDocuments c.s. niet opgaat.
\nImmers, in rov. 6.72 eindarrest geeft het hof onder meer weer: dat de kwijting, zoals overeengekomen op 28 januari 2011 tussen enerzijds [verweerder 4] en anderzijds ( [A] Holding B.V. en) High Concept, een uitzondering bevat “voor “nieuwe feiten” op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat [verweerder 4] onrechtmatig heeft gehandeld”; dat SmartDocuments c.s. aanvoeren dat van nieuwe feiten sprake is, dat deze pas gebleken zijn tijdens de voorlopige getuigenverhoren in 2016 en dat de kwijting niet zag op de bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerder 4] ; en in rov. 6.73 eindarrest zet het hof vervolgens uiteen, naar de kern genomen: dat SmartDocuments c.s. reeds in februari 2009 beschikten over het ondernemingsplan (mede opgesteld door [verweerder 4] ; vgl. rov. 6:24 eindarrest), waarin de oprichting van een eigen bedrijf uitgewerkt werd en waaruit bleek dat bestuurder [verweerder 4] doende was een eigen bedrijf op te opzetten; dat [verweerder 4] op 20 november 2009 aansprakelijk werd gesteld voor, kort gezegd, schade als gevolg van de concurrentie die in het ondernemingsplan al was uitgewerkt; dat de in de onderhavige procedure door SmartDocuments c.s. aan hun vorderingen ten grondslag gelegde “feitelijkheden (zie hiervoor)” in wezen en/of grotendeels dezelfde zijn als toen (februari 2009 en november 2009) al bekend waren, daarover begrepen dat [verweerder 4] , terwijl hij nog bestuurder was van SmartDocuments, een ondernemingsplan had opgesteld voor zijn eigen bedrijf; dat het kan zijn dat, in de visie van SmartDocuments c.s., de voorlopige getuigenverhoren in 2016 “op onderdelen nadere onderbouwing boden” van deze gestelde feitelijkheden, maar de bekendheid met die feitelijkheden in de visie van SmartDocuments c.s. zelf voldoende was om al in 2009 een aansprakelijkstelling de deur uit te doen; dat er dus niets nieuws onder de zon was, althans dat onvoldoende is onderbouwd in welk opzicht dan precies van nieuwe feitelijkheden sprake was; dat het verweer dat de kwijting geen betrekking had op de feiten die aan de huidige procedure ten grondslag zijn gelegd, dan ook onvoldoende is onderbouwd.
\nHet onderdeel zet ook niet uiteen waar in rov. 6.72-6.73 eindarrest zou blijken van zo’n miskenning door het hof, noch waaruit zou volgen dat ’s hofs oordeel ter zake onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.Hierop stuit het onderdeel af.
\nOnderdeel 9: “Onderlinge samenhang”
\n3.64