Richtlijn EU 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 (Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie). Zie ook Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 25 (MvT WHOA) en Kamerstukken II 2019/20, 35 249, nr. 6, p. 2 (NaV WHOA).
\nKamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 2 (Voorstel van wet WHOA).
\nKamerstukken II 2019/20, 35 249, nr. 7 (Nota van wijziging WHOA). De aangenomen amendementen betreffen Kamerstukken II 2019/20, 35 249, nrs. 8, 14, 24 en 25. Zie Handelingen II 2019/20, nr. 72, item 8. Over de aangenomen amendementen: R.J. van Galen, ‘Het Wetsontwerp Homologatie Onderhands Akkoord (vervolg op Ondernemingsrecht 2020/39), Ondernemingsrecht 2020/129.
\nStb. 2020, 414 en 415.
\nZie hierover onder meer A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (diss. Nijmegen) (O&R 118), Deventer: Kluwer 2020, par. 3.5.
\nKamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 4 (MvT WHOA); Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 6, p. 5 (NaV WHOA). Over beide buitenlandse regelingen: N.W.A. Tollenaar, Het pre-insolventieakkoord. Grondslagen en raamwerk (diss. Groningen), Deventer: Wolters Kluwer 2016, hfst. 6 en 7.
\nZie o.m. Kamerstukken II 2019/20, 35 249, nr. 6, p. 5 (NaV WHOA), waar genoemd wordt: het openstellen van de regeling voor schuldeisers, het uitgangspunt dat de ondernemer volledig beheers- en beschikkingsbevoegd blijft, het per klasse stemmen over het akkoord, enkele van de homologatievoorwaarden/afwijzingsgronden en de mogelijkheid dat een tegenstemmende klasse door de rechter aan het akkoord wordt gebonden.
\nA.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (diss. Nijmegen) (O&R 118), Deventer: Kluwer 2020, par. 3.5.3.
\nEuropese Commissie, Aanbevelingen inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie, 12 maart 2014, C(2015)1500 final, waarover uitgebreid en met verdere verwijzingen N.W.A. Tollenaar, Het pre-insolventieakkoord. Grondslagen en raamwerk (diss. Groningen), Deventer: Wolters Kluwer 2016, hfst. 9.
\nRichtlijn EU 2019/1023 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 (Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie). Zie ook Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 25 (MvT WHOA) en Kamerstukken II 2019/20, 35 249, nr. 6, p. 2 (NaV WHOA).
\nOver de Herstructureringsrichtlijn onder meer: R.J. van Galen, An Introduction to European Insolvency Law, Deventer: Wolters Kluwer 2021, hfst. 3, en R.D. Vriesendorp, Insolventierecht (SBR nr. 8), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 8.2.2. Over het voorontwerp: B. Wessels, ‘On the genesis of the Proposal for a Restructuring Directive’, NTHR 2017-I.
\nKamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 4 (MvT WHOA). Zie ook p. 25 en Kamerstukken II 2019/20, 35 249, nr. 6, p. 2 (NaV WHOA).
\nZoals reeds aangekondigd in de MvT bij de WHOA, Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 4. Op 29 oktober 2021 is de Raad van State om advies gevraagd over het voorstel voor de Implementatiewet richtlijn herstructurering en insolventie (zie https://wetgevingskalender.overheid.nl/Regeling/WGK010793), nadat in april 2021 een internetconsultatie heeft plaatsgevonden (zie https://www.internetconsultatie.nl/2052).
\nVoor banken en verzekeraars geldt een afwikkelingskader uit de Wet op het financieel toezicht; het zou onwenselijk zijn als dat kader wordt doorkruist.
\nVgl. art. 371 lid 14 Fw, dat de mogelijkheid van verzet biedt indien de Nederlandse rechter ten onrechte bevoegdheid heeft aangenomen op grond van de Europese Insolventieverordening.
\nDe minister verwacht dat het stellen van prejudiciële vragen slechts bij hoge uitzondering nodig zal zijn, zie Kamerstukken II 2019/20, 35 249, nr. 6, p. 11 (NaV WHOA).
\nVgl. Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 17-18 (MvT WHOA).
\nKamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, onder meer p. 1 (MvT WHOA). Als synoniem wordt in de MvT ook ‘onvermijdelijke insolventie’ gebruikt, zie N.W.A. Tollenaar, ‘Het Wetsvoorstel Homologatie Onderhands Akkoord onder de loep genomen’, TvI 2019/32, par. 5, p. 223 (r.k.).
\nKamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 33 (MvT WHOA).
\nG.Á.C. Orbán & S.R.F. Aarts, ‘De WHOA en de ‘Steen der Wijzen’ – panacee of placebo?’, AA 2021/9, p. 797 (l.k.).
\nKamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 34 (MvT WHOA).
\nKamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 34 (MvT WHOA).
\nOver de klassenindeling onder meer A. Bouts, ‘Klassenindeling en stemming’, in: C.M. Harmsen & M.L.H. Reumers (red.), De WHOA van wet naar recht (R&P InsR18), Deventer: Wolters Kluwer 2021, hfst. 4, A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (diss. Nijmegen) (O&R 118), Deventer: Kluwer 2020, par. 6.2.5, en S.C.E.F. Moulen Janssen, De positie van aandeelhouders bij preventieve herstructureringen (diss. Nijmegen) (Serie Van der Heijden Instituut nr. 163), Deventer: Wolters Kluwer 2020, par. 6.5.3.
\nMennens formuleert het stemmen in klassen als zevende uitgangspunt voor (de regeling van) een dwangakkoord: “De besluitvorming over het akkoord dient in klassen plaats te vinden.” Zie A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (diss. Nijmegen) (O&R 118), Deventer: Kluwer 2020, par. 4.9.
\nN.W.A. Tollenaar, Het pre-insolventieakkoord. Grondslagen en raamwerk (diss. Groningen), Deventer: Wolters Kluwer 2016, par. 4.3.1, waarin de auteur de ratio van het stemmen in klassen bespreekt..
\nKamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 48 (MvT WHOA).
\nKamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 49 (MvT WHOA).
\nKamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 49 (MvT WHOA).
\nR. van den Sigtenhorst, in: T&C Insolventierecht, aant. 2 bij art. 374 Fw (online, bijgewerkt t/m 1 oktober 2021).
\nR. van den Sigtenhorst, in: T&C Insolventierecht, aant. 2 bij art. 374 Fw (online, bijgewerkt t/m 1 oktober 2021).
\nA.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (diss. Nijmegen) (O&R 118), Deventer: Kluwer 2020, par. 6.2.1, nr. 293.
\nKamerstukken II 2019/20, 35 249, nr. 25; Handelingen II 2019/20, nr. 72, item 8.
\nIn de wettekst worden deze omschreven als “een rechtspersoon [zijn] als bedoeld in de artikelen 395a en 396 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of een schuldeiser bij wie op dat moment vijftig of minder personen werkzaam zijn dan wel ten aanzien waarvan uit een opgave krachtens de Handelsregisterwet 2007 blijkt dat er vijftig of minder personen werkzaam zijn”. De uitzondering heeft betrekking op vorderingen “voor geleverde goederen of diensten of een vordering uit een onrechtmatige daad”.
\nZie ook R. van den Sigtenhorst, in: T&C Insolventierecht, aant. 5 bij art. 374 Fw (online, bijgewerkt t/m 1 oktober 2021).
\nKamerstukken II 2019/20, 35 249, nr. 25, p. 2.
\nKamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 49 (MvT WHOA).
\nZie ook Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 9 (MvT WHOA).
\nKamerstukken II 2019/20, 35 249, nr. 3, p. 53 (MvT WHOA).
\nZie bijv. M.H.M. van Oers, De doorstart van een BV bij insolventie (Fiscale Monografieën nr. 121), Deventer: Wolters Kluwer 2020, par. 7.1.
\nKamerstukken II 2019/20, 35 249, nr. 3, p. 22 (MvT WHOA).
\nLeidraad invordering 2008, zoals gewijzigd per 1 juli 2021, Stcrt. 2021, 33908. Over deze wijziging: M.H.M. van Oers, ‘Leidraadwijziging voor WHOA-akkoord’, WFR 2021/164, A.J. Tekstra, ‘Wijziging Leidraad invordering 2008’, NLF 2021/1456, en J.C.G. Straatman, ‘Vragen en opmerkingen bij wijzigingen van de Leidraad Invordering met het oog op de verrekeningsbevoegdheid van de ontvanger van de (vermeende) natuurlijke verbintenis na een WHOA-akkoord’, TvI 2021/28.
\nZie ook M.H.M. van Oers, ‘Fiscale problemen bij een WHOA-akkoord’, WFR 2021/67, par. 3.2.1.
\nZie ook M.H.M. van Oers, ‘Leidraadwijziging voor WHOA-akkoord’, WFR 2021/164, par. 3.2.1.
\nDeze alinea is ontleend aan R. van den Sigtenhorst, in: T&C Insolventierecht, aant. 1 bij art. 383 Fw (online, bijgewerkt t/m 1 oktober 2021).
\nKamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 16 (MvT WHOA).
\nKamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 15, 25 (MvT WHOA).
\nKamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 15, 48 (MvT WHOA).
\nKamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 17 (MvT WHOA).
\nKamerstukken I 2020/21, 35 249, nr. C, p. 3, 4 en 10 (MvA WHOA).
\nKamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 17 (MvT WHOA).
\nN.W.A. Tollenaar, ‘Het Wetsvoorstel Homologatie Onderhands Akkoord onder de loep genomen’, TvI 2019/32, par. 11, p. 231 (r.k.) gaat hiervan uit.
\nKamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 17, 69 (MvT WHOA). Zie hierover ook N.W.A. Tollenaar, ‘Het Wetsvoorstel Homologatie Onderhands Akkoord onder de loep genomen’, TvI 2019/32, par. 12, p. 236 (l.k.).
\nS.C.E.F. Moulen Janssen, De positie van aandeelhouders bij preventieve herstructureringen (diss. Nijmegen) (Serie Van der Heijden Instituut nr. 163), Deventer: Wolters Kluwer 2020, par. 6.5.6, p. 272, vtn. 273, en par. 6.5.7, p. 277. Zie ook R.D. Vriesendorp & W. van Kesteren, ‘De WHOA en de rechter: een leidraad’, TvI 2019/36, par. 4.4.5, p. 291-292.
\nZie ook N.W.A. Tollenaar, ‘Het Wetsvoorstel Homologatie Onderhands Akkoord onder de loep genomen’, TvI 2019/32, par. 12, p. 235 (r.k.).
\nR. van den Sigtenhorst, in: T&C Insolventierecht, aant. 5 bij art. 376 Fw (online, bijgewerkt t/m 1 oktober 2021), onder verwijzing naar Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 5 en 17 (MvT WHOA).
\nR.D. Vriesendorp & W. van Kesteren, ‘De WHOA en de rechter: een leidraad’, TvI 2019/36, par. 4.4.5, m.n. p. 292 (l.k.).
\nZo wordt in dit verband ‘kan’ gebruikt op p. 17 en 69 van de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3). Op p. 6 en op p. 48 valt echter te lezen (mijn onderstreping): ‘Als deze schuldeisers of aandeelhouders kunnen aantonen dat het akkoord toch onredelijk is omdat zij op basis van het akkoord in een aanmerkelijk slechtere positie komen dan in faillissement, wijst de rechter het homologatieverzoek alsnog af (artikel 384, derde lid).’ Zie bijv. Handelingen II 2019/20, 35 225, nr. 20. Tijdens dat wetgevingsoverleg heeft de minister gezegd (p. 40, mijn onderstreping): ‘Dus als het akkoord niet redelijk is, keurt de rechter het akkoord niet goed. Waar wordt dan onder andere naar gekeken? Het is bijvoorbeeld niet redelijk als iemand minder zou krijgen dan bij een faillissement of als de reorganisatiewaarde niet eerlijk wordt verdeeld, conform de rangorde van schuldeisers.’, en (p. 57, eveneens mijn onderstreping): ‘Op basis daarvan kan hij [de schuldeiser, A-G] concluderen of hij inderdaad een gerechtvaardigd deel krijgt dan wel minder bij faillissement, wat een grond zou zijn om uiteindelijk je vinger op te steken bij de rechter. Als hij dat dan naar voren brengt bij de rechter, zal de schuldenaar het tegendeel moeten aantonen. Lukt dat niet, dan kan het akkoord niet worden goedgekeurd.’ Zie ook de memorie van antwoord, Kamerstukken I 2020/21, 35 249, nr. C, p. 3 (mijn onderstrepingen, A-G): ‘Het <<no creditor worse off>>-beginsel houdt in dat een akkoord onredelijk is en niet door de rechter kan worden gehomologeerd als een schuldeiser aantoont dat hij op basis van het akkoord in een aanmerkelijk slechtere positie komt dat hij zou hebben in faillissement.’ Zie ook R. van den Sigtenhorst, in: T&C Insolventierecht, aant. 6-10 bij art. 384 Fw (online, bijgewerkt t/m 27 september 2021), Zie ook Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 9 (MvT WHOA).
\nZie ook Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 10 (MvT WHOA).
\nZie ook M.H. Visscher, ‘Van bange bestuurders naar creatieve bestuurders als het om pensioenschulden gaat?’, TvOB 2020/6, p. 220 (r.k.).
\nR. van den Sigtenhorst, in: T&C Insolventierecht, aant. 1 bij art. 376 Fw (online, bijgewerkt t/m 1 oktober 2021), onder verwijzing naar Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 53 (MvT WHOA). Hij schrijft: ‘Nota bene, dat de uitsluiting van art. 369 lid 4 niet inhoudt, dat de afkoelingsperiode werknemers niet kan raken.’ Te raadplegen via https://www.internetconsultatie.nl/herstructurering.
\nArt. 6 lid 5 Herstructureringsrichtlijn luidt als volgt: Lid 2 is niet van toepassing op vorderingen van werknemers. In afwijking van de eerste alinea kunnen de lidstaten lid 2 op de vorderingen van werknemers toepassen indien en voor zover de lidstaten ervoor zorgen dat voor de betaling van die vorderingen in preventieve herstructureringsstelsels een vergelijkbaar beschermingsniveau wordt gewaarborgd. Lid 2, waarnaar de bepaling verwijst, luidt als volgt: Onverminderd de leden 4 en 5 zorgen de lidstaten ervoor dat een schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen alle soorten vorderingen kan dekken, ook door zekerheden gedekte vorderingen en bevoorrechte vorderingen.
\nConceptmemorie van toelichting, p. 65.
\nZie hierover onder meer R.J. van Galen, ‘Het Europese initiatief voor herstructureringen in een vroeg stadium: de ontwerprichtlijn van 22 november 2016, TvI 2017/39, par. 4, p. 237 (l.k.), en A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (diss. Nijmegen) (O&R 118), Deventer: Kluwer 2020, par. 7.4.1, nr. 378, p. 469 Zie ook J. van der Pijl, ‘De positie van de werknemer en de ondernemingsraad onder de WHOA’, in: L.J.J. Kerstens c.s. (red.), Wet Homologatie Onderhands Akkoord (Insolad Jaarboek 2021), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 9.2, p. 206; R.J. van Galen, An Introduction to European Insolvency Law, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 238.
\nDeze overweging luidt als volgt: De werknemers en hun vertegenwoordigers moeten informatie over het voorgestelde herstructureringsplan krijgen voor zover zulks bij Unierecht is voorgeschreven, zodat zij de diverse scenario's grondig kunnen beoordelen. Voorts moeten werknemers en hun vertegenwoordigers zo bij het herstructureringsplan worden betrokken dat aan de raadplegingsvoorschriften in de Uniewetgeving is voldaan. Daar de werknemers voldoende moeten worden beschermd, moeten de lidstaten worden verplicht uitstaande vorderingen van werknemers uit te sluiten van elke schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen, ongeacht of deze vorderingen voor of na de toekenning van de schorsing zijn ontstaan.
\nDie schorsing van de opeising van uitstaande vorderingen van werknemers mag alleen worden toegestaan voor de bedragen en gedurende de periode waarvoor de betaling van deze vorderingen daadwerkelijk op een soortgelijk niveau door andere middelen krachtens nationaal recht wordt gewaarborgd. Indien de aansprakelijkheid van de waarborgfondsen krachtens nationaal recht aan beperkingen is gebonden, hetzij wat betreft de duur van de waarborg, hetzij wat betreft het aan werknemers betaalde bedrag, moeten de werknemers in het geval van niet-nakoming door de werkgever hun vorderingen ook tijdens de schorsingsperiode kunnen afdwingen. Een andere mogelijkheid zou zijn dat de lidstaten de vorderingen van werknemers moeten kunnen uitsluiten van het toepassingsgebied van preventieve herstructureringsstelsels en de bescherming ervan bij nationale wetgeving regelen.
\nZie hiervoor noot 128.
\nZie ook A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (diss. Nijmegen) (O&R 118), Deventer: Kluwer 2020, par. 7.4.1, nr. 378, p. 469.
\nKamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3 (MvT WHOA).
\nKamerstukken II 2019/20, 35 249, nr. 5, p. 3 (Verslag WHOA).
\nKamerstukken II 2019/20, 35 249, nr. 6, p. 7 (NaV WHOA).
\nD. Schuurman & I. Harmsen, 'De positie van de werknemer onder de WHOA', HERO (Herstructurering & Recovery online) 28 juli 2021, par. 2, staan een brede uitleg voor.
\nZie ook D. Schuurman & I. Harmsen, 'De positie van de werknemer onder de WHOA', HERO (Herstructurering & Recovery online) 28 juli 2021, par. 2.
\nHR 8 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 NJ 2021/116, m.nt. E. Verhulp (Uitkeringsgerechtigde/Gemeente Amsterdam).
\nJ. van der Pijl, ‘De positie van de werknemer en de ondernemingsraad onder de WHOA’, in: L.J.J. Kerstens c.s. (red.), Wet Homologatie Onderhands Akkoord (Insolad Jaarboek 2021), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 9.2.2.1. Zie hierover ook mijn conclusie voor HR 8 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 NJ 2021/116, m.nt. E. Verhulp (Uitkeringsgerechtigde/Gemeente Amsterdam), onder 5.58-5.64 en onder 9.22-9.30.
\nIn art. 13 van de Herstructureringsrichtlijn is het beschermingsniveau van werknemers geregeld, voor het geval dat ook zij vallen onder de preventieve herstructurering. Zie ook hiervoor onder 4.8.
\nJ. van der Pijl, ‘De positie van de werknemer en de ondernemingsraad onder de WHOA’, in: L.J.J. Kerstens c.s. (red.), Wet Homologatie Onderhands Akkoord (Insolad Jaarboek 2021), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 9.2.2.1.
\nKamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 12 (MvT WHOA).
\nZie ook J. van der Pijl, ‘De positie van de werknemer en de ondernemingsraad onder de WHOA’, in: L.J.J. Kerstens c.s. (red.), Wet Homologatie Onderhands Akkoord (Insolad Jaarboek 2021), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 2.1.3, p. 210, en D. Schuurman & I. Harmsen, 'De positie van de werknemer onder de WHOA', HERO (Herstructurering & Recovery online) 28 juli 2021, par. 6.
\nVgl. ook G. de Gruyter, ‘Prejudiciële vraag aan de Hoge Raad: vallen pensioenpremies van verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen onder de werknemersuitzondering van de WHOA?’, HERO (Herstructurering & recovery online) 14 september 2021: ‘Uit de memorie van toelichting lijkt immers te volgen dat de ratio achter art. 369 lid 4 Fw is om de rechtspositie van werknemers te waarborgen. Ervan uitgaande dat dit inderdaad de ratio is, (…).’ Zie J. van der Pijl, ‘De positie van de werknemer en de ondernemingsraad onder de WHOA’, in: L.J.J. Kerstens c.s. (red.), Wet Homologatie Onderhands Akkoord (Insolad Jaarboek 2021), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 2, p. 204: ‘In de memorie van toelichting is niet of nauwelijks uit de doeken gedaan waarom de rechten van werknemers uitgezonderd zijn van de toepassing van dwangakkoord, waar de WHOA in voorziet.’ Zie ook, t.a.v. het voorontwerp WCO II: Ph.W. Schreurs, ‘Denkbare verbetering in de positie van werknemers bij bedrijven in moeilijkheden en de Wet Continuïteit Ondernemingen II’, Ondernemingsrecht 2016/34, par. 4, p. 165 (l.k.).
\nZie ook J. van der Pijl, ‘De positie van de werknemer en de ondernemingsraad onder de WHOA’, in: L.J.J. Kerstens c.s. (red.), Wet Homologatie Onderhands Akkoord (Insolad Jaarboek 2021), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 2, p. 207. Zie ook zijn bijdrage ‘De positie van werknemers bij het nieuwe herstructureringsinstrument: het WHOA-akkoord’, TRA 2021/84, par. 3.1.3.
\nZie ook N.W.A. Tollenaar, ‘Aanpassing van het ontslagrecht in insolventie – slaan wij de juiste weg in?’, TvI 2019/20, par. 4, p. 158 (l.k.), en M.W. Josephus Jitta, ‘Een aantal niet primair faillissementsrechtelijke aspecten van het Voorontwerp;’, in: A.C.P. Bobeldijk e.a., Het dwangakkoord buiten faillissement (Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht), Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, par. 4.5.1.
\nZie ter illustratie van mogelijke waarborgen: L.G. Verburg c.s., Ondernemingen in financiële moeilijkheden en de arbeidsrechtelijke positie van hun werknemers (Rapport aan WODC), Nijmegen: OO&R 2016, par. 4.2.2, p. 47.
\nG.Á.C. Orbán & S.R.F. Aarts, ‘De WHOA en de ‘Steen der Wijzen’ – panacee of placebo?’, AA 2021/9, p. 796 (l.k.): ‘Het onderwerp ‘werknemer’ ligt politiek gevoelig en dus werd het simpelweg onhaalbaar geacht om daar politieke consensus over te bereiken.’ Vgl. ook N.W.A. Tollenaar, ‘Aanpassing van het ontslagrecht in insolventie – slaan wij de juiste weg in?’, TvI 2019/20, par. 4, p. 158 (l.k.): ‘Het ongelukkige is echter dat verplichtingen uit hoofde van arbeidsovereenkomsten van de werking zijn uitgezonderd (…),naar verluidt louter om politieke redenen.’ J. van der Pijl, ‘De positie van werknemers bij het nieuwe herstructureringsinstrument: het WHOA-akkoord’, TRA 2021/84, par. 3.
\nN.W.A. Tollenaar, ‘Aanpassing van het ontslagrecht in insolventie – slaan wij de juiste weg in?’, TvI 2019/20. Zie ook N.W.A. Tollenaar, ‘De akkoordprocedure onder het Voorontwerp WHOA’, in: Het dwangakkoord buiten faillissement. Beschouwingen over het Voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (preadviezen Vereeniging handelsrecht), Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, par. 2.4. Zie ook, met verwijzingen naar andere auteurs, zijn proefschrift: N.W.A. Tollenaar, Het pre-insolventieakkoord. Grondslagen en raamwerk (diss. Groningen), Deventer: Wolters Kluwer 2016, par. 10.5, p. 334: ‘De mogelijkheid arbeidsovereenkomsten te kunnen beëindigen of aan te passen bij een onderneming in continuïteitsgevaar is (…) ingegeven door de financiële werkelijkheid en die juist het behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid dient.’ M.A. Broeders, ‘Werknemers: internationale verwikkelingen en ontwikkelingen’, in: E.J.R. Verweij (c.s.) (red.), De Curator en het Personeel (Insolad Jaarboek 2018), Deventer: Wolters Kluwer 2018, par. 6.4, p. 158 en 159.
\nM.W. Josephus Jitta, ‘Een aantal niet primair faillissementsrechtelijke aspecten van het Voorontwerp;’, in: A.C.P. Bobeldijk e.a., Het dwangakkoord buiten faillissement (Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht), Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, par. 4.5.5.
\nPh.W. Schreurs, ‘Denkbare verbetering in de positie van werknemers bij bedrijven in moeilijkheden en de Wet Continuïteit Ondernemingen II’, Ondernemingsrecht 2016/34.
\nZie daarover S. Renssen, De herijking van het faillissementsrecht. De WHOA (R&P, nr. InsR17), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 4.6. Het in de hoofdtekst vermelde over de reacties van INSOLAD, NOvA en VNO-NCW en MKB-Nederland is hieraan ontleend. De consultatiereacties zijn te vinden via https://www.internetconsultatie.nl/wethomologatie.
\nAdvies INSOLAD p. 5-6, bijlage bij Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3 (MvT WHOA).
\nAdvies NOvA, bijlage bij Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3 (MvT WHOA).
\nAdvies VNO-NCW en MKB-Nederland, p. 2, bijlage bij Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3 (MvT WHOA).
\nHufman heeft in het kader van een rechtsvergelijkend promotieonderzoek onderzocht wat van het beschermende karakter van het arbeidsrecht overblijft wanneer de werkgever in een insolventieprocedure terechtkomt. Zij concludeert dat in Nederland bij een faillissement vrijwel alle arbeidsrechtelijke bescherming opzij wordt gezet. Zie P. Hufman, Arbeidsrecht in insolventie: een rechtsvergelijking (diss. Amsterdam, UvA), Den Haag: SDU 2015, par. 6.6.2, p. 264. Zie ook J. van der Pijl, Arbeidsrecht en insolventie. Over de positie van de werknemer van een insolvente werkgever (diss. Amsterdam, UvA) (MSR nr. 75), Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 6.7, die spreekt over een kloof tussen ontslagbescherming binnen en buiten faillissement. Vergelijkbare bewoordingen: M.R. van Zanten, ‘Wetsvoorstel rechten van de werknemer bij overgang van een onderneming in faillissement: over het dichten van de kloof van de arbeidsrechtelijke bescherming in en buiten faillissement’, TvI 2020/6.
\nA.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (diss. Nijmegen) (O&R 118), Deventer: Kluwer 2020, par. 7.4.1, nr. 378, p. 471-472.
\nR.D. Vriesendorp, ‘Het buitengerechtelijk akkoord en het conceptvoorstel WCO II’, in: Wet continuïteit ondernemingen (delen I en II) en het bestuursverbod (Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht), Zutphen: Uitgeverij Paris 2014, par. 96, p. 101.
\nJ. van der Pijl, ‘De positie van de werknemer en de ondernemingsraad onder de WHOA’, in: L.J.J. Kerstens c.s. (red.), Wet Homologatie Onderhands Akkoord (Insolad Jaarboek 2021), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 9.2, p. 206.
\nZie art. 368 lid 9 van dit voorontwerp, zie https://www.internetconsultatie.nl/wco2.
\nMvT WCO II Consultatieversie, p. 52, te raadplegen via https://www.internetconsultatie.nl/wco2.
\nPensioenfederatie, ‘Reactie op internetconsultatie wetsvoorstel homologatie Onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement’, 29 november 2017, te raadplegen via https://www.internetconsultatie.nl/wethomologatie.
\nDe memorie van toelichting bij de WHOA vermeldt wel dat de Pensioenfederatie heeft gereageerd op het aangepaste voorontwerp, maar de door haar geopperde onderwerpen hebben niet hun weg gevonden naar het lijstje met aanpassingen. Zie Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 23-25 (MvT WHOA).
\nDe consultatiereactie van de Pensioenfederatie op het voorontwerp voor de Implementatiewet richtlijn herstructurering en insolventie, is te raadplegen via https://www.internetconsultatie.nl/herstructurering.
\nDeze alinea’s zijn deels ontleend aan mijn conclusie voor HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:527, NJ 2021/206, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (BPF Reisbranche/Booking.com), onder 3.4-3.9.
\nZie hierover ook M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 299; Asser/Lutjens 7-XI 2019/301.
\nZie Kamerstukken II 1999-2000, 27 073, nr. 3 (MvT), p. 1 onder verwijzing naar de kabinetsnota ‘Naar meer marktwerking in de pensioensector: flexibilisering en verplichtstelling’ van september 1996, Kamerstukken II 1996-1997, 25 014, nr. 1 (zie i.h.b. p. 7-8). Zie ook Asser/Lutjens 7-XI 2019/302.
\nIn het Pensioenakkoord 2020 hebben het kabinet en de sociale partners afgesproken dat de verplichtstelling behouden blijft, maar dat de huidige doorsneesystematiek wordt afgeschaft en wordt vervangen door een andere premiesystematiek met behoud van collectiviteit en solidariteit. Zie nader de Hoofdlijnennotitie uitwerking pensioenakkoord, p. 41-42, bijlage bij de brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Eerste Kamer van 22 juni 2020, Kamerstukken I 2019-2020, 32 043, nr. AC. Inmiddels is het Wetsvoorstel toekomst pensioenen in voorbereiding, nadat in februari 2021 de internetconsultatie is gesloten (https://www.internetconsultatie.nl/1960).
\nKamerstukken II 1999-2000, 27 073, nr. 3 (MvT), p. 3-4; Kamerstukken II 1996-1997, 25 014, nr. 1, p. 6.
\nHvJ EG 21 september 1999, zaaknrs. C-67/96 (Albany/Bpf Textielindustrie), rov. 105, zaaknr. C-219/97 (Drijvende Bokken/Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven), rov. 95, en gevoegde zaken C-115/97 tot C-117-97 (Brentjens’/Bpf Handel in Bouwmaterialen), rov. 105.
\nAsser/Lutjens 7-XI 2019/319-324.
\nAsser/Lutjens 7-XI 2019/294.
\nAsser/Lutjens 7-XI 2019/325.
\nAsser/Lutjens 7-XI 2019/330. Zie ook HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588, NJ 2015/241, m.n.t P. van Schilfgaarde (Beherend vennoot/Bpf voor het beroepsvervoer over de weg), rov. 3.3.2 (ten aanzien van het ontstaan van premievorderingen).
\nVgl. HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8462, NJ 2012/93, PJ 2012/39, m.nt. J.T. Gommer, rov. 3.5-3.6. Zie ook Asser/Lutjens 7-XI 2019/334.
\nAsser/Lutjens 7-XI 2019/25; M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, par. 7.7.1 en 3.4.1. Zie ook HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375, PJ 2016/156, m.nt. T. Huijg (GOM/Bpf), rov. 3.10.
\nAsser/Lutjens 7-XI 2019/294; M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 313.
\nKamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 178 (MvT Pw).
\nKamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 13 (MvT Pw).
\nM.H. Visscher, ‘Van bange bestuurders naar creatieve bestuurders als het om pensioenschulden gaat?’, TvOB 2020/6, p. 220 (l.k.).
\nZie onder meer de conclusie van A-G Hartlief voor het GOM-arrest onder 4.4 en de noot van L.G. Verburg bij het GOM-arrest in Ondernemingsrecht 2017/19, onder 3.1.
\nAsser/Lutjens 7-XI 2019/73 en 2019/23.
\nAsser/Lutjens 7-XI 2019/334; M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 317-318.
\nHet kan anders liggen als sprake is van evidente gevallen van boze opzet van de werknemer, zie de conclusie van A-G Timmerman bij HR 23 september 2016, ECLI:NL:PHR:2016:533, onder 2.5 met verdere verwijzingen (HR-afdoening met art. 81 RO, zie HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2170).
\nAsser/Lutjens 7-XI 2019/503.
\nHR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375, PJ 2016/156, m.nt. T. Huijg (GOM/Bpf), rov. 3.11.
\nHR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375, PJ 2016/156, m.nt. T. Huijg (GOM/Bpf), rov. 3.11.
\nE. Lutjens onder 5 van zijn noot in PJ 2012/183 bij CRvB 5 september 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BX6532. In deze uitspraak bevestigde de CRvB dat achterstallige bedrijfstakpensioenpremies onder het bereik van de loongarantieregeling vallen (waarover nader onder 7.5).
\nAsser/Lutjens 7-XI 2019/331, 503 en 507.
\nAsser/Lutjens 7-XI 2019/451-454; M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 320-321.
\nKamerstukken II 1999/2000, 27 073, nr. 3, p. 19 (MvT Wet Bpf 2000).
\nZie ook M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 349-352 en Asser/Lutjens 7-XI 2019/514-524. Zie over deze meldingsplicht ook uitgebreid A-G Assink in zijn conclusies van 28 mei 2021, ECLI:NL:PHR:2021:522 en 523.
\nKamerstukken II 2000/01, 27 073, nr. 3, p. 20 (MvT Wet Bpf 2000).
\nHR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375, PJ 2016/156, m.nt. T. Huijg (GOM/Bpf).
\nM. Mouthaan 'WHOA en pensioenpremie', HERO (Herstructurering & Recovery online) 22 juni 2021. Zie ook J. van der Pijl, ‘De positie van werknemers bij het nieuwe herstructureringsinstrument: het WHOA-akkoord’, TRA 2021/84, par. 3.1.2: ‘Pensioenpremies vallen er, naar mijn opvatting, niet onder, nu dit een vordering van een derde (het pensioenfonds) betreft.”
\nR. van den Sigtenhorst, in: T&C Insolventierecht, aant. 5 bij art. 376 Fw (online, bijgewerkt t/m 1 oktober 2021).
\nAsser/Lutjens 7-XI 2019/869. Zie ook L.G. Verburg onder 3.1 in zijn noot bij het GOM-arrest in Ondernemingsrecht 2017/19.
\nHR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375, PJ 2016/156, m.nt. T. Huijg (GOM/Bpf).
\nM. Mouthaan 'WHOA en pensioenpremie', HERO (Herstructurering & Recovery online) 22 juni 2021.
\nAsser/Lutjens 7-XI 2019/869.
\nL.G. Verburg in zijn noot bij het GOM-arrest in Ondernemingsrecht 2017/19, onder 3.6.
\nVerburg verwijst naar de conclusie van A-G Timmerman bij HR 23 september 2016, ECLI:NL:PHR:2016:533, onder 3.3 (HR-afdoening met art. 81 RO, zie HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2170). Zie voorts in vergelijkbare zin L.G. Verburg, ‘Smallsteps: en hoe nu verder?’ in: E.J.R. Verweij (c.s.) (red.), De Curator en het Personeel (Insolad Jaarboek 2018), Deventer: Wolters Kluwer 2018, par. 5.4.2.1.
\nE. Lutjens in zijn noot in PJ 2021/133 bij de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 23 augustus 2021.
\nVolgens Mouthaan is dat wel een relevant verschil, zie M. Mouthaan 'WHOA en pensioenpremie', HERO (Herstructurering & Recovery online) 22 juni 2021.
\nG. de Gruyter, ‘Prejudiciële vraag aan de Hoge Raad: vallen pensioenpremies van verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen onder de werknemersuitzondering van de WHOA?’, HERO (Herstructurering & recovery online) 14 september 2021.
\nZie idem G. de Gruyter, ‘Prejudiciële vraag aan de Hoge Raad: vallen pensioenpremies van verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen onder de werknemersuitzondering van de WHOA?’, HERO (Herstructurering & recovery online) 14 september 2021.
\nE. Lutjens in zijn noot in PJ 2021/133 bij de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 23 augustus 2021.
\nM.H. Visscher, ‘Van bange bestuurders naar creatieve bestuurders als het om pensioenschulden gaat?’, TvOB 2020/6, p. 220 (r.k.).
\nZie Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 9 en 31 (MvT WHOA).
\nM.H. Visscher, ‘Van bange bestuurders naar creatieve bestuurders als het om pensioenschulden gaat?’, TvOB 2020/6, p. 220; M. Mouthaan 'WHOA en pensioenpremie', HERO (Herstructurering & Recovery online) 22 juni 2021. Ook Gruyter noemt het argument, zie G. de Gruyter, ‘Prejudiciële vraag aan de Hoge Raad: vallen pensioenpremies van verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen onder de werknemersuitzondering van de WHOA?’, HERO (Herstructurering & recovery online) 14 september 2021.
\nUitgebreid hierover, en daar is deze paragraaf ook deels aan ontleend: P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en Insolventierecht (R&P InsR4), Deventer: Wolters Kluwer 2017, hfst. 8, en J. van der Pijl, Arbeidsrecht en insolventie. Over de positie van de werknemer van een insolvente werkgever (diss. Amsterdam, UvA) (MSR nr. 75), Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 3.6, en de aldaar genoemde verwijzingen.
\nMeest recent gewijzigd door Richtlijn (EU) 2015/1795.
\nZie bijv. CRvB 5 september 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BX6532, PJ 2012/183, m.nt. E. Lutjens.
\nP.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en Insolventierecht (R&P InsR4), Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 8.10.7.
\nCRvB 5 september 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BX6532, PJ 2012/183, m.nt. E. Lutjens.
\nP. Trip, ‘Arbeidsrechtelijke aspecten van de WHOA’, in: C.M. Harmsen & M.L.H. Reumers (red.), De WHOA van wet naar recht (R&P InsR18), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 9.2.1, p. 160.
\nZo valt ook de transitievergoeding niet onder de loongarantieregeling: op de voet van art. 7:673c lid 1 BW is de transitievergoeding ‘niet langer verschuldigd, indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is’. Omdat de transitievergoeding in geval van faillissement of surseance niet van toepassing is, valt de transitievergoeding ook niet onder de loongarantieregeling van artikel 61 WW, zodat werknemers die door de curator worden ontslagen geen aanspraak kunnen maken op de transitievergoeding jegens het UWV. Zie P. Kruit, in: Arbeidsovereenkomst, aant. 1 bij art. 7:673c BW (online, bijgewerkt t/m 1 augustus 2021).
\nZie met name M.H. Visscher, ‘Van bange bestuurders naar creatieve bestuurders als het om pensioenschulden gaat?’, TvOB 2020/6, p. 220: ‘Blijkens de toelichting op art. 369 lid 4 Fw lijkt de wetgever niet te hebben beoogd om de vorderingen van het bedrijfstakpensioenfonds uit te sluiten van de WHOA.”
\nG. de Gruyter, ‘Prejudiciële vraag aan de Hoge Raad: vallen pensioenpremies van verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen onder de werknemersuitzondering van de WHOA?’, HERO (Herstructurering & recovery online) 14 september 2021; M. Mouthaan 'WHOA en pensioenpremie', HERO (Herstructurering & Recovery online) 22 juni 2021.