In zoverre gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van de beschikking en mist het daarmee feitelijke grondslag. Daarin schuilt dan ook geen reden om het bestreden oordeel van de OK in rov. 3.28 als onbegrijpelijk aan te merken.Voor zover het subonderdeel daarop voortbouwt met de daarin weergegeven stellingen van Exem onder (i) t/m (iv), geldt daarvoor hetzelfde. Voor zover het subonderdeel deze stellingen presenteert als opmaat naar de daarop volgende redenering, aan het slot van het subonderdeel, geldt dat deze stellingen het bestreden oordeel van de OK in rov. 3.28 evenmin onbegrijpelijk maken, ook niet in verbinding met wat de OK volgens het subonderdeel in rov. 2.40 en 2.46 overweegt, omdat, anders dan het subonderdeel veronderstelt, de OK niet overweegt dat “(de achtergrond van) de opzegging van Centralis de aan [verzoeker 2] en Exem gerelateerde (strafrechtelijke) compliance issues waren”, dat “de overdracht ten titel van beheer daarvoor een oplossing kan bieden”, noch dat “indien die overdracht van de aandelen (ten titel van beheer) al eerder zou hebben plaatsgevonden Centralis de dienstverleningsovereenkomst niet zou hebben opgezegd dan wel thans nog bereid is de dienstverlening te hervatten na overdracht van de aandelen ten titel van beheer”.
\nOok hier gaat het subonderdeel dus uit van een onjuiste lezing van de beschikking en mist het daarmee feitelijke grondslag.Ik wijs er nog op dat het subonderdeel verder dus niet (ook) bestrijdt hetgeen de OK blijkens rov. 3.28 en 3.29 in verbinding met rov. 3.24 (en 3.25) juist wel ten grondslag aan haar beslissing om op de voet van art. 2:349a lid 2 BW de aandelen van Exem in Esperaza ten titel van beheer over te dragen.Hierop stuit het subonderdeel af.
\n3.19 Subonderdeel 2.4 klaagt dat onbegrijpelijk is de beslissing van de OK in rov. 3.25 en 3.28 van de beschikking dat de omstandigheid dat de verhouding tussen de bestuurders A en B van Esperaza dusdanig is verstoord dat de organen van Esperaza niet meer naar behoren kunnen functioneren, waarbij komt dat er onduidelijkheden bestaan over de governance en dat de hoedanigheid van [verzoeker 2] als bestuurder in het licht van de gerezen strafrechtelijke verdenkingen en de lopende onderzoeken risico’s oplevert voor Esperaza en een normale bedrijfsvoering belemmert, er toe moet leiden dat (alleen) [verzoeker 2] als bestuurder B moet worden geschorst en niet kan worden volstaan met benoeming van een (neutrale) derde in het bestuur zonder schorsing van [verzoeker 2] . In dat verband acht het subonderdeel van belang dat Exem en/of [verzoeker 2] heeft c.q. hebben betoogd:
\nIn het licht van deze stellingen valt volgens het subonderdeel niet zonder meer in te zien waarom de verstoorde verhouding tussen de bestuurders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] enerzijds en [verzoeker 2] anderzijds voornamelijk aan [verzoeker 2] te wijten is en het daarom voor de hand ligt om alleen hem te schorsen en niet te volstaan met de benoeming van een derde in het bestuur of ook de andere bestuurders te schorsen. Dit geldt temeer omdat, gelet op de vaststelling van de OK in rov. 3.25 dat [verzoeker 2] door Exem als bestuurder B is benoemd en de belangen van Exem niet steeds parallel lopen met die van Esperaza, door Sonangol bestuurders A zijn benoemd en ook de belangen van Sonangol niet steeds parallel lopen met die van Esperaza. Bovendien valt in het licht van die stellingen van Exem niet zonder meer in te zien dat de strafrechtelijke verdenkingen zonder meer reden zijn voor een belemmering van de bedrijfsvoering. Daarom had het, indien tot schorsing van bestuurders had moeten worden overgegaan, voor de hand gelegen een derde in het bestuur te benoemen dan wel alle bestuurders te schorsen en niet alleen [verzoeker 2] . De OK heeft echter geen inzicht geboden in haar gedachtegang waarom dat niet voor de hand lag en desalniettemin alleen [verzoeker 2] had moeten worden geschorst, aldus nog steeds het subonderdeel.
\n3.20 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Ik stel voorop dat, anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, de OK in rov. 3.25 of 3.28 van de beschikking niet overweegt dat “de verhouding tussen de bestuurders A en B van Esperaza dusdanig is verstoord dat de organen van Esperaza niet meer naar behoren kunnen functioneren”, maar in rov. 3.28 overweegt dat de verhouding tussen de aandeelhouders van Esperaza en tussen de bestuurders A en B van Esperaza dusdanig is verstoord dat de organen van Esperaza niet meer naar behoren kunnen functioneren. In zoverre gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van de beschikking en mist het daarmee feitelijke grondslag.De eerste klacht in het subonderdeel komt erop neer dat in het licht van de daarin genoemde stellingen van Exem en/of [verzoeker 2] niet zonder meer valt in te zien waarom “de verstoorde verhouding tussen de bestuurders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] enerzijds en [verzoeker 2] anderzijds voornamelijk aan [verzoeker 2] te wijten is” en het “daarom” voor de hand ligt om alleen hem (dus [verzoeker 2] ) te schorsen en niet te volstaan met de benoeming van een derde in het bestuur of ook de andere bestuurders te schorsen.
\nOok deze klacht ziet eraan voorbij wat de OK daadwerkelijk oordeelt in rov. 3.28 en 3.29 in verbinding met rov. 3.24 (en 3.25), wat niet is dat “de verstoorde verhouding tussen de bestuurders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] enerzijds en [verzoeker 2] anderzijds voornamelijk aan [verzoeker 2] te wijten is“ en dat het “daarom” voor de hand ligt om alleen [verzoeker 2] te schorsen en niet te volstaan met de benoeming van een derde in het bestuur of ook de andere bestuurders te schorsen. Daarin schuilt dan ook geen reden om het bestreden oordeel van de OK in rov. 3.25 en 3.28 als onbegrijpelijk aan te merken. Bij haar oordeel in rov. 3.28 en 3.29 in verbinding met rov. 3.24 (en 3.25) dat zij niet volstaat met de benoeming van een derde in het bestuur, maar tevens schorsing van [verzoeker 2] als bestuurder en overdracht van de aandelen van Exem in Esperaza ten titel van beheer noodzakelijk acht, betrekt de OK immers kenbaar juist ook dat specifiek de hoedanigheid van [verzoeker 2] als bestuurder van Esperaza en de hoedanigheid van Exem als aandeelhouder van Esperaza in het licht van de gerezen strafrechtelijke verdenkingen en de lopende onderzoeken risico’s opleveren voor Esperaza en een normale bedrijfsvoering door Esperaza belemmeren, wat dus niet (ook) verband houdt met de hoedanigheid van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als bestuurders van Esperaza (noch de hoedanigheid van Sonangol als aandeelhouder van Esperaza), en dat het tegengaan van die risico’s en belemmering realiter niet gaat zonder die schorsing van [verzoeker 2] als bestuurder van Esperaza en overdracht ten titel van beheer van de aandelen van Exem in Esperaza, waarmee, in combinatie met de benoeming van die derde in het bestuur (met een beslissende stem binnen het bestuur en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid), volgens de OK voor nu (dus ten tijde van de beschikking) toereikende onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW worden getroffen.
\nHieraan gaat de genoemde klacht ten onrechte voorbij.De uitkomst wordt niet anders door de in het subonderdeel genoemde stellingen van Exem en/of [verzoeker 2] , die - behoudens de zevende stelling, waarover ook hierna - geen betrekking hebben op de gerezen strafrechtelijke verdenkingen en de lopende onderzoeken jegens onder anderen [verzoeker 2] en de problemen die dat oplevert voor Esperaza, noch door hetgeen het subonderdeel verder nog aanvoert. De opmerking dat “[d]it temeer geldt” omdat, gelet op de vaststelling van de OK in rov. 3.25 dat [verzoeker 2] door Exem als bestuurder B is benoemd en de belangen van Exem niet steeds parallel lopen met die van Esperaza, door Sonangol bestuurders A zijn benoemd en ook de belangen van Sonangol niet steeds parallel lopen met die van Esperaza, bouwt voort op het daaraan voorafgaande, dat dus feitelijke grondslag mist, en ziet bovendien eraan voorbij dat de OK dit niet overweegt in rov. 3.24 (maar in rov. 3.25, wat ziet op de verhoudingen binnen het bestuur) én dat naar het oordeel van de OK, blijkens rov. 3.28 en 3.29 in verbinding met rov. 3.24 (en 3.25), juist die betrokkenheid van [verzoeker 2] (zijn hoedanigheid van bestuurder van Esperaza) en van Exem (haar hoedanigheid van aandeelhouder van Esperaza) voor Esperaza problemen opleveren vanwege de genoemde gerezen strafrechtelijke verdenkingen en lopende onderzoeken, niet (ook) die van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en Songangol als bestuurders respectievelijk aandeelhouder van Esperaza.
\nDe enkele vervolgopmerking dat “[b]ovendien in het licht van die stellingen van Exem niet zonder meer [valt] in te zien dat de strafrechtelijke verdenkingen zonder meer reden zijn voor een belemmering van de bedrijfsvoering”, ziet eraan voorbij:
\nDaarmee valt tevens de bodem weg onder de slotopmerkingen dat het “daarom”, indien tot schorsing van bestuurders had moeten worden overgegaan, voor de hand had gelegen een derde in het bestuur te benoemen dan wel alle bestuurders te schorsen en niet alleen [verzoeker 2] , en dat de OK echter geen inzicht heeft geboden in haar gedachtegang waarom dat niet voor de hand lag en desalniettemin alleen [verzoeker 2] had moeten worden geschorst. Dit behoeft, gegeven het voorgaande, geen verdere toelichting.Hierop stuit het subonderdeel af.
\n3.21 Subonderdeel 2.5 klaagt dat de subonderdelen 2.1-2.4 bij gegrondbevinding ook vitiëren de beslissing van de OK in rov. 3.29 van de beschikking dat niet wordt volstaan met benoeming van een derde in het bestuur, maar tevens schorsing van [verzoeker 2] en overdracht van de aandelen van Exem ten titel van beheer noodzakelijk is.
\n3.22 Het subonderdeel faalt, nu het neerkomt op een voortbouwende klacht, de subonderdelen 2.1-2.4 (waarop het subonderdeel voortbouwt) blijkens het voorgaande ongegrond zijn (zie onder 3.12-3.20 hiervoor), en het subonderdeel dus in dat lot deelt. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.23 Subonderdeel 2.6, tot slot, richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.28 van de beschikking, indien de beslissing van de OK aldaar, mede in het licht van haar beslissing in rov. 3.25 dat onduidelijkheid bestaat over de geldende governance omdat de status van de Governance Agreement onduidelijk is en de geldigheid van de (her)benoemingsbesluiten van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wordt betwist, zo moet worden begrepen dat de door de OK in rov. 2.12 bedoelde contractuele governance binnen Esperaza en/of het in rov. 2.12 bedoelde bestuursreglement buiten toepassing moet(en) worden gelaten. De OK heeft in dat geval miskend dat er rechtens geen grond bestaat voor het door haar buiten werking stellen van die contractuele governance en/of dat bestuursreglement. In ieder geval heeft zij geen toereikend inzicht geboden in haar gedachtegang waarom de status van het Governance Agreement onduidelijk is en de contractuele governance in dit geval, kennelijk omdat deze volgens Sonangol niet rechtsgeldig zou zijn, buiten toepassing moet worden gelaten. Het subonderdeel laat daarop volgen in de tweede en derde alinea, weer vanuit de veronderstelling, kort gezegd, dat de OK beslist dat die contractuele governance en/of dat bestuursreglement buiten toepassing moet(en) worden gelaten: “Mede gelet op de door Exem geschetste achtergrond van de contractuele governance, de statuten en het bestuursreglement, de omstandigheid dat Exem anders dan Sonangol de strategische partner was die de Galp investering had geïdentificeerd en met de Amorim-groep Sonangol als operationele partner onderdeel heeft laten uitmaken van het Amorim Consortium en Exem daarom overwegende zeggenschap kon uitoefenen over Esperaza, en de omstandigheid dat de nakoming van de SPA en de contractuele governance en in het bijzonder het Governance Agreement, alsmede de betwisting van de geldigheid daarvan door Sonangol (nadat zij de contractuele governance sinds 2006 als rechtsgeldig had aangemerkt) thans onderwerp is van arbitrage, terwijl de Ondernemingskamer in rov. 3.15 heeft beslist dat de rechtsgeldigheid van de SPA een vermogensrechtelijk geschil tussen de aandeelhouders betreft dat door arbitrage beslecht zal worden, hetgeen dan, hoewel de Ondernemingskamer dat niet expliciet heeft overwogen, ook geldt voor de rechtsgeldigheid van de contractuele governance en in het bijzonder het Governance Agreement en Sonangol in deze procedure ook niet heeft verzocht om de contractuele governance en/of het bestuursreglement buiten werking te stellen, valt niet zonder meer in te zien waarom ondanks de lopende arbitrages ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de SPA en de contractuele governance, en in het bijzonder het Governance Agreement, de contractuele governance buiten toepassing zou moeten worden gelaten, kennelijk omdat deze volgens Sonangol niet rechtsgeldig is.
\nDe nakoming van de SPA en de contractuele governance en de rechtsgeldigheid van de SPA en het Governance Agreement zijn bovendien onderwerp van een arbitrage tussen de aandeelhouders, betreffen een vermogensrechtelijk geschil en worden in arbitrage beslecht. Niet valt dan ook zonder meer in te zien waarom de Ondernemingskamer, gelet op de twijfel die volgens haar ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de contractuele governance bestaat, daarin zou kunnen en mogen ingrijpen. De enkele omstandigheid dat de contractuele governance, waaronder het Governance Agreement, mogelijk wel raakt aan het beleid en de gang van zaken van Esperaza zelf, maakt dat ook niet anders. Ook dat neemt immers niet weg dat sprake is van een vermogensrechtelijk geschil tussen de aandeelhouders dat in de arbitrage over de rechtgeldigheid van de contractuele governance, waaronder de rechtsgeldigheid van het Governance Agreement, wordt en moet worden beslist.
\nDe Ondernemingskamer heeft bovendien niet vastgesteld dat het naleven van de contractuele governance totdat in de arbitrage over de geldigheid daarvan is beslist in de weg staat aan het oplossen van de gerezen problemen door de door haar benoemde bestuurder, zoals ten aanzien van het niet kunnen openen van bankrekeningen of het sluiten van een dienstverleningsovereenkomst zoals die voorheen bestond met Centralis. Voorts bestaat gelet op de achtergrond van de contractuele governance, Exem was de strategische partner bij het identificeren van de investering in Galp, niet zonder meer reden deze terzijde te stellen. De verstoorde verhoudingen tussen de bestuurders en de jegens [verzoeker 2] gerezen verdenkingen maken die achtergrond immers niet anders en vormen ook niet zonder meer aanleiding die buiten beschouwing te laten.
\nIn het verlengde van het vorenstaande heeft de Ondernemingskamer ook geen toereikend inzicht geboden in de beantwoording van de vraag waarom de door haar in rov. 2.12 bedoelde contractuele governance en/of het bestuursreglement, waarvan de geldigheid niet is betwist, buiten toepassing zouden moeten worden gelaten.
\nOok de door de Ondernemingskamer genoemde omstandigheid dat de geldigheid van de herbenoeming van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wordt betwist, maakt het vorenstaande niet, althans niet zonder meer, anders. De gegrondheid van die betwisting hangt immers (mede) af van de in arbitrage tussen de aandeelhouders aan de orde zijnde vraag of de SPA en/of de contractuele governance rechtsgeldig is of niet. Er valt ook niet zonder meer in te zien waarom het buiten toepassing laten van de contractuele governance in verband met de beantwoording van de vraag of de herbenoeming geldig was, noodzakelijk is alvorens de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder zijn werkzaamheden binnen Esperaza kan aanvangen. Hij heeft immers een beslissende stem binnen het bestuur en dat geldt ongeacht de beantwoording van de vraag of de herbenoeming van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] rechtsgeldig is of niet.” [cursivering toegevoegd, A-G] Het subonderdeel sluit af, in de slotalinea, met de volgende klacht: “Indien de Ondernemingskamer in rov. 3.28 tevens heeft beslist dat de door haar in rov. 2.12 bedoelde statutaire governance in verdergaande mate of anderszins moet worden gewijzigd dan in verband met de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder met een beslissende stem binnen het bestuur die als enige bevoegd is om de vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen, is haar beslissing eveneens rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Voor die verdergaande beperking bestaat immers rechtens geen grond. In ieder geval heeft de Ondernemingskamer onvoldoende inzicht geboden in haar gedachtegang waarom een verdergaande beperking van de statutaire governance noodzakelijk is en, indien dat het geval is, welke additionele beperking volgens haar noodzakelijk is.”
\n3.24 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.De eerste klacht van het subonderdeel veronderstelt dat de OK in rov. 3.28 van de beschikking (mede in het licht van haar beslissing in rov. 3.25 dat onduidelijkheid bestaat over de geldende governance, omdat de status van de Governance Agreement onduidelijk is en de geldigheid van de (her)benoemingsbesluiten van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wordt betwist) beslist dat de door de OK in rov. 2.12 bedoelde contractuele governance binnen Esperaza en/of het in rov. 2.12 bedoelde bestuursreglement buiten toepassing moet(en) worden gelaten. Vanuit die veronderstelling klaagt het subonderdeel dat deze beslissing rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is, in het bijzonder omdat de OK dan miskent dat er rechtens geen grond bestaat voor het door haar buiten werking stellen van die contractuele governance en/of dat bestuursreglement, althans in ieder geval geen toereikend inzicht biedt in haar gedachtegang “waarom de status van het Governance Agreement onduidelijk is en de contractuele governance in dit geval, kennelijk omdat deze volgens Sonangol niet rechtsgeldig zou zijn, buiten toepassing moet worden gelaten.”Deze klacht loopt reeds erop vast dat het subonderdeel aldus uitgaat van een onjuiste lezing van de beschikking en daarmee feitelijke grondslag mist, nu de OK niet beslist, ook niet in rov. 3.28, dat de in rov. 2.12 bedoelde contractuele governance binnen Esperaza en/of het in rov. 2.12 bedoelde bestuursreglement buiten toepassing moet(en) worden gelaten.
\nDe enige beslissing van de OK die in rov. 3.28 te lezen valt over afwijking van governance-bepalingen betreffende Esperaza in het kader van de getroffen onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW, is de overweging dat de OK [verzoeker 2] zal schorsen als bestuurder B van Esperaza “en - voor zover nodig in afwijking van de statuten - in zijn plaats een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder [zal] benoemen, met een beslissende stem binnen het bestuur en die als enige bevoegd is om de vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen”, wat ook strookt met het dictum van de beschikking en hetgeen de OK trouwens ook zo kon doen en, gegeven rov. 3.28 en 3.29 in verbinding met rov. 3.19-3.27 (met name rov. 3.24 en 3.25), geen nadere motivering behoefde.
\nMet enige afwijking (ook) van die contractuele governance en/of dat bestuursreglement heeft dit niet van doen, noch overigens met een wijziging van de statutaire governance in verdergaande mate of anderszins dan in verband met die benoeming van die tijdelijk bestuurder.Voor zover het vervolg van het subonderdeel in de tweede en derde alinea klachten bevat (zie mede de door mij gecursiveerde passages van die alinea’s), lopen deze evenzeer erop vast dat daaraan de onjuiste veronderstelling ten grondslag ligt dat de OK in rov. 3.28 (mede in het licht van haar beslissing in rov. 3.25 dat onduidelijkheid bestaat over de geldende governance, omdat de status van de Governance Agreement onduidelijk is en de geldigheid van de (her)benoemingsbesluiten van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wordt betwist) beslist dat de door de OK in rov. 2.12 bedoelde contractuele governance binnen Esperaza en/of het in rov. 2.12 bedoelde bestuursreglement buiten toepassing moet(en) worden gelaten.
\nVan een beslissing van de OK ter zake die rechtens onjuist althans onbegrijpelijk zou zijn, zoals bedoeld in deze tweede en derde alinea van het subonderdeel, is reeds daarom geen sprake. Deze klachten, voor zover vervat in deze tweede en derde alinea, behoeven daarmee geen verdere behandeling.Ook de klacht in de slotalinea van het subonderdeel strandt op een onjuiste lezing van de beschikking en daarmee gebrek aan feitelijke grondslag, omdat, anders dan het subonderdeel daar veronderstelt, de OK in rov. 3.28 dus niet tevens beslist dat de door haar in rov. 2.12 bedoelde statutaire governance “in verdergaande mate of anderszins” moet worden gewijzigd dan in verband met de door haar te benoemen bestuurder met een beslissende stem binnen het bestuur die als enige bevoegd is om de vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen, waarover reeds hiervoor.
\nVan een beslissing van de OK ter zake die rechtens onjuist althans onbegrijpelijk zou zijn, zoals bedoeld in deze slotalinea van het subonderdeel, is reeds daarom geen sprake. Deze klacht, vervat in deze slotalinea, behoeft daarmee geen verdere behandeling.Hierop stuit het subonderdeel af.
\nOnderdeel 4: voortbouwende klacht tegen de beschikking van 22 september 2020 3.25 Onderdeel 4 klaagt nog dat de onderdelen 2 en 3 bij gegrondbevinding ook de beslissingen van de OK in rov. 2 en 3 van haar beschikking van 22 september 2020 vitiëren, nu die voortbouwen op haar beschikking van 17 september 2020.
\n3.26 Het onderdeel faalt, nu het neerkomt op een voortbouwende klacht, de onderdelen 2 en 3 (waarop het onderdeel voortbouwt) blijkens het voorgaande ongegrond zijn (zie onder 3.3-3.24 hiervoor), en het onderdeel dus in dat lot deelt. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\nSlotsom 3.27 Nu alle onderdelen stranden, kan het middel niet tot cassatie leiden.
\n4De conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G OK 17 september 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2474, ARO 2020/171, JIN 2021/7.
\nZie noot 1 hiervoor.
\nOK 22 september 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2515, ARO 2020/172.
\nIk wijs er nog op dat in Rb. Amsterdam 21 september 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:5549 Exem, op verzoek van Sonangol en Esperaza, in staat van faillissement is verklaard. Gelet op de regeling van art. 27 en 28 Fw, die ook in verzoekschriftprocedures van toepassing is (zie o.a. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1065, NJ 2013/222, rov. 3.2) in gevallen waarin - zoals hier - de desbetreffende rechtsvordering niet de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft als bedoeld in art. 29 Fw (zie o.a. OK 21 juni 2011, JOR 2011/289 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), rov. 2.2 en OK 30 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1327, JOR 2016/192), en die ook geldt als het faillissement wordt uitgesproken terwijl de zaak in een cassatieprocedure voor conclusie staat (zie o.a.
\nHR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675, NJ 2015/305, rov. 3.4), heeft dit faillissement tot dusver geen betekenis voor deze cassatieprocedure, nu tot dusver daarin niet is verzocht om schorsing op grond van genoemde regeling door de daartoe geëigende partij (en de curator niet is verschenen). Raadpleging van het meest recente openbare faillissementsverslag inzake Exem in het Centraal Insolventieregister (dat betreft het eerste verslag, gedateerd 18 november 2021, insolventienr. F.13/21/150) leert dat hoger beroep is ingesteld van genoemd faillissementsvonnis (onder 1.2: “Tegen het faillissementsvonnis is hoger beroep ingesteld. De datum waarop het hoger beroep zou worden behandeld was aanvankelijk 16 november 2021, maar de behandeling is uitgesteld.
\nEen nieuwe datum is nog niet bepaald”) en dat de onderhavige cassatieprocedure daarin wordt genoemd (onder 9.2-9.3). Ik wijs er verder op dat Dokolo kort voor indiening van het cassatieverzoekschrift is overleden; de erfgename(n) en/of uiteindelijk belanghebbende(n) bij zijn nalatenschap zijn, overeenkomstig art. 54 lid 2 Rv, in de Staatscourant opgeroepen in deze procedure te verschijnen (Stcrt. 2021, 7493).
\nHet cassatieverzoekschrift bevat tevens “[i]nleidende opmerkingen en feiten”, waarin geen klachten zijn vervat (het middel volgt eerst daarna), en een toelichting op de klachten in de onderdelen.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 45 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nrs. 14.3, 14.4: “Het Verzoekschrift is zonder enige (vorm van) aankondiging ingediend. Om die reden is ook niet het (gehele) bestuur van Esperaza zo spoedig mogelijk op de hoogte gesteld van het voornemen om het verzoek in te dienen dan wel het indienen van het verzoek. Naast het feit dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] Silva niet op de hoogte hebben gesteld (…)”; verweerschrift zijdens [verzoeker 2] , nrs. 2.1, 4.14-4.15: “Het Verzoekschrift is mede namens Esperaza ingediend, terwijl [verzoeker 2] Silva niet is gekend in enige (besluitvorming omtrent een) instructie van Esperaza aan mrs. Drop en Boersma om deze proceshandeling te verrichten”; pleitaantekeningen zijdens [verzoeker 2] , nr. 2.4: “Zoals gezegd is [verzoeker 2] Silva niet gekend in enige besluitvorming omtrent een instructie van Esperaza aan mrs. Drop en Boersma om deze proceshandeling te verrichten (…)”; alsook rov. 3.5 van de beschikking.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 46 aldaar) naar enige vindplaatsen in gedingstukken in feitelijke instantie, alwaar zijdens Exem en [verzoeker 2] is gesteld dat Esperaza zonder [verzoeker 2] niet rechtsgeldig kon worden vertegenwoordigd gelet op art. 11.1 van haar statuten (“De vennootschap wordt vertegenwoordigd door het bestuur. Behalve aan het bestuur komt de bevoegdheid tot vertegenwoordiging slechts toe aan één bestuurder A en één bestuurder B gezamenlijk handelend”) en alwaar zijdens Exem is gesteld dat in strijd met het bestuursreglement geen ruggespraak heeft plaatsgevonden met [verzoeker 2] . Dit sluit aan, zo merk ik op, bij de weergave van de verweren van Exem en [verzoeker 2] in rov. 3.5 van de beschikking.
\nIk anticipeer in het navolgende ook op subonderdeel 3.2. Zie onder 3.6 en 3.7 hierna.
\nZie ook rov. 2.1 en 2.6 van de beschikking.
\nZie ook rov. 2.1 en 2.26 van de beschikking.
\nHet gaat hier, naar de OK ook onderkent in rov. 3.6, om een beroep op governance-bepalingen die tussen partijen gelden en die voorzien in bepaalde bevoegdheden van [verzoeker 2] .
\nDe OK onderkent in rov. 3.6 niet dat “(alleen) [verzoeker 2] bevoegd was Esperaza te vertegenwoordigen en het enquêteverzoek alleen door hem kon worden ingediend”. Zoals de OK ook vaststelt in rov. 2.2, betreft de in de statuten van Esperaza opgenomen beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid art. 11.1, op grond waarvan, naast “het bestuur” (dus alle bestuurders), slechts één bestuurder A en één bestuurder B Esperaza gezamenlijk handelend kunnen vertegenwoordigen. Zie onder 1.2 hiervoor. Daaruit volgt dus niet, en de OK overweegt in rov. 3.6 (of elders in de beschikking) dus ook niet, dat in dit geval “(alleen) [verzoeker 2] bevoegd was Esperaza te vertegenwoordigen en het enquêteverzoek alleen door hem kon worden ingediend”. Integendeel, in rov. 3.6 overweegt de OK juist dat de daarin bedoelde bepalingen, waaronder art. 11.1 van de statuten, in zoverre derhalve buiten toepassing dienen te blijven. Voor zover het subonderdeel in de laatste zin ervan uitgaat van een andere lezing van de beschikking, mist het subonderdeel feitelijke grondslag.
\nZo ligt blijkens rov. 3.1 van de beschikking aan het enquêteverzoek mede ten grondslag: (4) dat tegen onder anderen [verzoeker 2] strafrechtelijke onderzoeken lopen, hetgeen in meerdere opzichten gevolgen heeft op het niveau van Esperaza; (5) dat de verhoudingen binnen het bestuur ernstig zijn verstoord, nu [verzoeker 2] geen gevolg heeft gegeven aan de verzoeken om vrijwillig terug te treden en obstructie pleegt door pogingen te dwarsbomen om een advocaat in te schakelen die de belangen van Esperaza kan behartigen in het arbitraal kort geding; (6) dat voor toegang tot de bankrekeningen van Esperaza de handtekening van [verzoeker 2] is vereist en dat Esperaza gelet op de strafrechtelijke onderzoeken tegen [verzoeker 2] geen toegang tot haar bankrekeningen heeft en verlamd lijkt te raken; en (7) dat het trustkantoor Centralis de domicilieverlening heeft opgezegd wegens compliance issues gerelateerd aan de persoon van [verzoeker 2] .
\nDaarbij kan bijv. nog in ogenschouw worden genomen dat, naar de OK vaststelt: de verbondenheid van [verzoeker 2] met Esperaza voor die laatste reputatie- en andersoortige problemen oplevert (rov. 3.24); dat niet aannemelijk is dat Esperaza bij een voortdurende betrokkenheid van (onder anderen) [verzoeker 2] zonder problemen een ander trustkantoor kan vinden, elders een bankrekening kan openen of een accountant bereid kan vinden om diensten voor haar te verrichten (rov. 3.24); en dat ook de verhoudingen in het bestuur problematisch zijn, nu (onder meer) duidelijk is dat de bestuurders (onder wie [verzoeker 2] ) niet op één lijn zitten over belangrijke onderwerpen en nu onduidelijkheid bestaat over de geldende governance (rov. 3.25).
\nZie bijv. HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104, NJ 2019/394, rov. 3.4.6, waarin de Hoge Raad overweegt, zakelijk weergegeven, dat de regeling van het enquêterecht gericht is op het belang van de vennootschap, alsmede dat de mogelijkheden waarin die regeling voorziet, waaronder het treffen van voorzieningen (na gebleken wanbeleid), steeds dat belang dienen en een belangrijke rol vervullen voor de doeltreffendheid van die regeling (gevolgd door een “vgl.” verwijzing naar HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466, waarin de Hoge Raad in rov. 4.1 onder meer vooropstelt “dat de wetgever blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW, als doeleinden van een enquête niet slechts heeft beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan”).
\nHet ging in deze zaak om de regeling van het Curaçaose enquêterecht (art. 2:270-286 BWC) zoals die per 1 januari 2012 in werking is getreden, maar voor de regeling van het Nederlandse enquêterecht (art. 2:344-359 BW), zoals deze van toepassing was ten tijde van de onderhavige beschikking, geldt niet iets anders. Illustratief is HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210, NJ 2007/293, rov. 4.4: “De ondernemingskamer mag een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW niet bevelen zonder dat daaraan een daartoe strekkend verzoek ten grondslag ligt, doch als zij gebruik maakt van haar wettelijke bevoegdheden heeft de ondernemingskamer een ruime mate van vrijheid in haar beoordeling. Het is in beginsel aan het oordeel van de ondernemingskamer overgelaten het verzoek tot een enquête al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 BW het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid van de betrokken rechtspersoon te twijfelen (HR 20 november 1996, nr.
\nOK55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer moet daarbij zowel op de belangen van verzoekers tot een enquête letten als op die van andere bij de (onderneming van de) rechtspersoon betrokken belanghebbenden. Daarbij staat het belang van de rechtspersoon voorop.” Zie nader o.a. mijn conclusie ECLI:NL:PHR:2020:925, onder 3.2, 3.12 met verdere verwijzingen.
\nZo ligt aan dat oordeel niet slechts ten grondslag de gedachte dat de enkele omstandigheid dat [verzoeker 2] een mogelijk bestuursbesluit tot het verzoeken om een enquête gelet op de verstoorde verhoudingen binnen het bestuur van Esperaza zou kunnen tegenhouden, zonder mee meebrengt dat een beroep van [verzoeker 2] op de statutaire en contractuele governance-bepalingen binnen Esperaza naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
\nZie o.a. OK 15 mei 1997, ECLI:NL:GHAMS:1997:AC4177, NJ 1998/517, rov. 4.1; OK 5 oktober 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU5264, JOR 2005/296, rov. 3.5 slot; en OK 12 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2143, ARO 2017/118, rov. 3.4. Dit is slechts een greep uit de relevante rechtspraak van de OK. Zie voor instemmende commentaren in de literatuur o.a. A.F.J.A. Leijten & M.P. Nieuwe Weme, ‘Het wetsvoorstel aanpassing enquêterecht’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2011-2012, Deventer: Kluwer 2012, p. 136; K. Spruitenburg, De enquêtegerechtigden bij de NV en de BV (diss.), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 184; P.M. Storm, Corporate litigation bij de Ondernemingskamer, Den Haag: Boom 2018, p. 91; en F. Veenstra, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (actueel t/m 1 maart 2020), art. 2:346 BW, aant. 5.2.
\nDus in meer algemene zin, los van (de toepassing daarvan in) dit concrete geval.
\nIk doel in het bijzonder op HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296, 5.3.2, herhaald in HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75, rov. 5.2.1, waaruit volgt, kort gezegd en onder meer, dat degene die zijn enquêtebevoegdheid verliest als gevolg van het beleid of de gang van zaken waarop zijn enquêteverzoek (mede) betrekking heeft en ten aanzien waarvan hij stelt dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken, in het licht van de strekking van het enquêterecht niettemin enquêtebevoegd wordt geacht.
\nZie ook noot 12 hiervoor.
\nIk wijs erop dat de OK, bij de beoordeling van dit verweer in rov. 3.6, niet ervan uitgaat dat Esperaza ter zake gelet op art. 11.1 van de statuten wel rechtsgeldig is vertegenwoordigd, dat [verzoeker 2] wel is gekend in enige (besluitvorming omtrent een) instructie van Esperaza aan de door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ingeschakelde advocaten, en/of dat niet in strijd met het Bestuursreglement geen ruggespraak met [verzoeker 2] heeft plaatsgevonden.
\nPleitaantekeningen zijdens [verzoeker 2] , nrs. 2.4-2.5.
\nDaarmee ligt in lijn de genoemde weergave door de OK in rov. 3.5 van het desbetreffende ontvankelijkheidsverweer van Exem en [verzoeker 2] : uit rov. 3.5 blijkt niet van enig betoog zijdens Exem en/of [verzoeker 2] met als strekking dat indiening van het enquêteverzoek door Esperaza niet in haar belang was, en dat daarom het in rov. 3.5 weergegeven verweer werd gevoerd. Het subonderdeel wijst ook niet op stellingen van Exem en/of [verzoeker 2] , laat staan met vindplaatsen in gedingstukken in feitelijke instantie, waaruit iets anders zou blijken. In dit verband verdient opmerking dat de OK blijkens rov. 3.6 juist ook wil voorkomen dat een situatie ontstaat “waarbij [verzoeker 2] de facto steeds zou kunnen verhinderen dat een onderzoek naar (onder meer) zijn eigen rol en handelen kan plaatsvinden”, wat naar de aard wringt met dat belang van Esperaza bij het ten minste kunnen verzoeken van een onderzoek naar (onder meer) genoemde feiten, omstandigheden en handelingen betreffende [verzoeker 2] (als Esperaza’s bestuurder B), zoals ten grondslag gelegd aan dat enquêteverzoek, en die effectieve werking van het enquêterecht. Ik wijs verder nog op rov. 3.25, waarin de OK opmerkt “dat [verzoeker 2] door Exem als bestuurder B is benoemd en de belangen van Exem niet steeds parallel lopen met die Esperaza”.
\nAan dit een en ander doet niet af de vaststelling van de OK in rov. 3.25 dat de meningsverschillen binnen het bestuur tot nu toe uiteindelijk door compromissen zijn opgelost, want voor de indiening van het enquêteverzoek namens Esperaza had dat, gelet ook op die opstelling van [verzoeker 2] zelf, zoals benadrukt in de procedure ten overstaan van de OK, niet gegolden. Hetzelfde geldt voor het betoog van [verzoeker 2] dat partijen een status quo hadden bereikt, waarop subonderdeel 3.2 wijst (zie ook noot 48 daarbij), met verwijzingen naar vindplaatsen in gedingstukken in feitelijke instantie. Bestudering van die vindplaatsen leert dat, naar ook strookt met het voorgaande, [verzoeker 2] daarbij het oog had niet zozeer op het in rov. 3.5 weergegeven ontvankelijkheidsverweer (in welk verband, specifiek rov. 3.5-3.6, de OK dat betoog van [verzoeker 2] dus, en geenszins onbegrijpelijk, niet (ook) betrekt), als wel op de vraag of Sonangol wel voldoende belang had bij haar enquêteverzoek (waarop de OK ingaat in rov. 3.8).
\nHieraan doet evenmin af de stelling, waarop subonderdeel 3.2 wijst en die voor het eerst in cassatie wordt opgeworpen, dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] “zouden hebben kunnen onderzoeken of met [verzoeker 2] gezamenlijk een oplossing voor de door hen gesignaleerde problemen had kunnen worden gevonden”, dat “partijen (…) hadden kunnen bespreken of een enquêteverzoek een uitweg voor deze problemen [“de door hen”, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , “gesignaleerde problemen”, A-G] zou hebben kunnen bieden” (zie ook nr. 6.11 van het cassatieverzoekschrift: “Door [verzoeker 2] niet op de hoogte te stellen van hun voornemen een enquêteverzoek in te dienen, hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan [verzoeker 2] de kans ontnomen om de (aan zijn adres gerichte) bezwaren weg te nemen, daaraan tegemoet te komen en (zodoende) mogelijk een enquêteverzoek te voorkomen\").
\nIk lees in de gedingstukken in feitelijke instantie, ook die genoemd in noot 48 bij subonderdeel 3.2, niet zo’n stelling van [verzoeker 2] (of Exem), hoe dan ook niet in het kader van het in rov. 3.5-3.6 (of 3.7) voorliggende ontvankelijkheidsverweer van Exem en [verzoeker 2] (dit wordt niet anders door de enkele stelling zijdens Exem in het verweerschrift, nr. 2.13 dat Esperaza “hangende de afwikkeling van die geschillen [tussen Exem en Sonangol, A-G] naar de overtuiging van Exem normaal [kan] functioneren, mits beide aandeelhouders zich daarvoor blijven inzetten”, waarover ook rov. 3.23). Dat de OK zo’n stelling van [verzoeker 2] (of Exem) niet betrekt in rov. 3.5-3.6 (of 3.7), is m.i. dan ook niet onbegrijpelijk.
\nDaarbij valt trouwens mede te bedenken dat door Sonangol en Esperaza blijkens rov. 3.1 aan het enquêteverzoek mede ten grondslag is gelegd dat [verzoeker 2] , door Exem benoemd tot bestuurder B van Esperaza (tevens vertrouwensman en adviseur van Dos Santos, Dokolo en Exem), geen gevolg heeft gegeven aan de verzoeken van Sonangol en van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] om in het licht van de strafrechtelijke verdenkingen jegens hem vrijwillig als bestuurder van Esperaza terug te treden, ondanks de gevolgen van die verdenkingen voor Esperaza.Hierin doet tot slot evenmin af de stelling, waarop subonderdeel 3.2 wijst (zie ook noot 49 bij het subonderdeel, met verwijzingen naar vindplaatsen in gedingstukken in feitelijke instantie), dat Exem (onbestreden) heeft aangevoerd dat de in deze enquêteprocedure opgeworpen bezwaren achteraf bedacht dan wel recent gevonden zijn en niet bekend zijn bij [verzoeker 2] (“de bezwaren die niet bekend zijn bij [verzoeker 2] ”), althans dat het in ieder geval gaat om bezwaren waarop hij niet heeft kunnen reageren, reeds omdat dit blijkens rov. 3.5-3.6 volgens de OK niet (ook) is aangevoerd in het kader van het ontvankelijkheidsverweer van Exem (en [verzoeker 2] ) waarop zij daar het oog heeft (hetzelfde geldt voor rov. 3.7), en deze uitleg door de OK van die vindplaatsen niet onbegrijpelijk is: blijkens het verweerschrift van Exem, o.a. nr. 2.16, wordt eerst in paragraaf 14 daarvan (nrs. 14.1-14.6) het (brede) niet-ontvankelijkheidsverweer zijdens Exem gevoerd, terwijl subonderdeel 3.2 hier slechts verwijst naar nrs. 2.7 en 2.14-2.15 van dat verweerschrift.
\nBlijkens de gedingstukken in feitelijke instantie is een daartoe strekkend, op dit specifieke geval toegesneden betoog ook niet gevoerd door Exem en/of [verzoeker 2] (in het kader van de ontvankelijkheid van Esperaza in het enquêteverzoek). Het (sub)onderdeel wijst ook niet op een daartoe strekkend betoog van Exem en/of [verzoeker 2] , laat staan met verwijzing naar vindplaatsen in gedingstukken in feitelijke instantie.
\nZie Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 13-15 en Kamerstukken II 2011/12, 32887, 6, p. 18, waarover o.a. Spruitenburg 2018, p. 181-182.
\nZie o.a. Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 15: “(…) [D]e enquête [kan] ook betrekking hebben op de gedragingen van andere organen dan het bestuur en de raad van commissarissen, zoals het gedrag van de algemene vergadering (HR 9 juli 1990, NJ 1991, nr. 51 (Sluis)). De gedragingen van alle organen van de rechtspersoon kunnen relevant zijn voor de vraag of sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen c.q. wanbeleid. Dat lijkt mij ook juist omdat het gedrag van alle organen gevolgen kan hebben voor de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming.” Zo ook o.a. Spuitenburg 2018, p. 182: “Ik meen dat een of meer bestuurders evengoed een enquêteverzoek namens de vennootschap kunnen indienen dat zich (onder meer) richt op het gedrag van zijn medebestuurders.”
\nKamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 29. Zie ook Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 15, waar wordt opgemerkt dat “de rechtspersoon (vertegenwoordigd door zijn bestuur)” destijds, voor 2013, nog geen enquêteverzoek kon doen; en Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 31: “Het [enquête]verzoek [namens de rechtspersoon] wordt immers normaliter door het bestuur, als vertegenwoordiger van de rechtspersoon, ingediend.”
\nZie over de raad van commissarissen o.a. Handelingen II 2011/12, 71, 23, p. 48.
\nArt. 2:240 BW vormt de implementatie van art. 9 vennootschapsrichtlijn (Richtlijn (EU) 2017/1132 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 aangaande bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht, PbEU 2017, L 169/46), oorspronkelijk art. 9 Eerste Richtlijn (68/151/EEG, PbEEG 1968, L 65/8). Zie wat betreft de aansluiting bij het richtlijnstelsel o.a. Leijten & Nieuwe Weme 2012, p. 135-136; Spruitenburg 2018, p. 183; Storm 2018, p. 91; en Veenstra 2020, art. 2:346 BW, aant. 5.2.
\nZie o.a. HR 5 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AD7509, NJ 1979/317 en HR 9 juli 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0960, NJ 1991/51, rov. 3.2.
\nZie o.a. Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 16, 29.
\nZie daarover o.a. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, rov. 4.2.1-4.3.
\nBlijkens de gedingstukken in feitelijke instantie is een daartoe strekkend, op dit specifieke geval toegesneden betoog ook niet gevoerd door Exem en/of [verzoeker 2] (in het kader van de ontvankelijkheid van Esperaza in het enquêteverzoek). Het (sub)onderdeel wijst ook niet op een daartoe strekkend betoog van Exem en/of [verzoeker 2] , laat staan met verwijzing naar vindplaatsen in gedingstukken in feitelijke instantie. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat de OK zo’n betoog niet (ook) betrekt in rov. 3.5-3.6.
\nDaarbij past dat, zoals de OK nader uitwerkt in rov. 3.6 (ertoe leidend, kort gezegd, dat de bedoelde bepalingen hier buiten toepassing dienen te blijven, waarmee de bodem wegvalt onder het voorliggende ontvankelijkheidsverweer van Exem en [verzoeker 2] ), in de gegeven omstandigheden het belang van Esperaza prevaleert boven het belang van Exem (als minderheidsaandelhouder van Esperaza) en [verzoeker 2] (als, door Exem benoemde, bestuurder B van Esperaza) om op grond van hun ontvankelijkheidsverweer zoals weergegeven in rov. 3.5 te voorkomen dat Esperaza zelfs maar het onderhavige verzoek om een onderzoek (naar onder meer de genoemde feiten, omstandigheden en handelingen betreffende [verzoeker 2] , zoals mede ten grondslag gelegd aan dat verzoek) zou kunnen doen. Aan zulk prevaleren staat dan logischerwijs niet in de weg de omstandigheid dat [verzoeker 2] niet door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] was ingelicht van hun voornemen het enquêteverzoek te doen en dat Esperaza bij het doen van dat verzoek niet mede is vertegenwoordigd door [verzoeker 2] . M.i. was, gelet op het voorgaande, voor verwerping van dat ontvankelijkheidsverweer van Exem en [verzoeker 2] ook niet vereist een nog weer verdergaand (structureel) frustreren door [verzoeker 2] van het doen van het enquêteverzoek door Esperaza (nadat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hem in het enquêteverzoek zouden hebben gekend).
\nArtikel 2:349 lid 1, eerste zin BW luidt als volgt: “De verzoekers en de advocaat-generaal zijn niet ontvankelijk, indien niet blijkt dat zij schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken hebben kenbaar gemaakt aan het bestuur en de raad van commissarissen en sindsdien een zodanige termijn is verlopen dat de rechtspersoon redelijkerwijze de gelegenheid heeft gehad deze bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen.”
\nZie o.a. HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210, NJ 2007/293, rov. 3.3. Daaruit volgt ook dat tekst en strekking van het toen vigerende art. 2:349 lid 1 BW (art. 2:346 lid 1, aanhef en onder de BW was nog niet ingevoerd), meebrachten “dat (het bestuur van) de betrokken rechtspersoon niet onverhoeds met een dergelijk verzoek mag worden geconfronteerd en voldoende gelegenheid moet hebben gekregen de bezwaren te onderzoeken en, zo mogelijk, maatregelen te nemen om daaraan tegemoet te komen. Deze bepaling strekt ertoe de belangen van de rechtspersoon te beschermen”. Dit is geschreven vanuit het perspectief van een van de rechtspersoon te onderscheiden derde als verzoeker, overeenkomend met de thans in art. 2:349 lid 1, eerste zin BW bedoelde “verzoekers” en “advocaat-generaal”, zoals art. 2:349 lid 1, tweede zin BW (“De vorige zin is niet van toepassing indien het verzoek is gedaan door de rechtspersoon”) ook bevestigt.
\nMet inachtneming van dit laatste, geldt dat de achterliggende gedachte van thans art. 2:349 lid 1, eerste zin BW niet wezenlijk verschilt van de achterliggende gedachte van destijds art. 2:349 lid 1 BW, zoals bedoeld door de Hoge Raad in genoemde beschikking. Over de ratio van thans art. 2:349 lid 1, eerste zin BW (althans zijn Curaçaose equivalent, art. 2:273 BWC) in gelijke zin HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75, rov. 5.3.2. Het ligt in de rede om aan te nemen (temeer, althans in ieder geval, waar uit rov. 3.6 van de beschikking volgt dat in de gegeven omstandigheden het in het belang van Esperaza is te achten dat zij een onderzoek kan verzoeken naar (onder meer) de in rov. 3.5-3.6 bedoelde feiten, omstandigheden en handelingen betreffende [verzoeker 2] , haar bestuurder B, hetgeen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dus (mede) beoogden met dat namens Esperaza ingediende enquêteverzoek, alsmede dat onder meer de in (art. 11.1 van) de statuten opgenomen beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als bestuurders A van Esperaza hier buiten toepassing dient te blijven) dat gelet op de voorafgaande bekendheid van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als bestuurders A van Esperaza met hetgeen aan het enquêteverzoek ten grondslag is gelegd, zoals weergegeven door de OK in rov. 3.1 en volgend op de feitenweergave in rov. 2.1-2.54, niet gezegd kan worden dat Esperaza onverhoeds met dit enquêteverzoek van haarzelf is geconfronteerd, op een wijze die art. 2:349 lid 1 BW beoogt tegen te gaan.
\nDit strookt ook met bijv. HR 11 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1413, NJ 2021/295, rov. 3.2.2, waaruit volgt dat in beginsel de aard van de functie van bestuurder van een rechtspersoon meebrengt dat zijn wetenschap in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van de rechtspersoon, wat onder bijzondere omstandigheden anders kan zijn.
\nMet inachtneming ook van het partijdebat, alsmede de feitenweergave in rov. 2.1-2.54 en de grondslag van het enquêteverzoek in rov. 3.1.
\nDat volgt, in ieder geval in dit specifieke geval, dus evenmin op enigerlei wijze uit art. 2:349 lid 1, derde en vierde zin BW, waar, kort gezegd, staat dat als het verzoek is gedaan door de rechtspersoon, de raad van commissarissen (althans een toezichthoudend orgaan dat bij of krachtens de statuten van de rechtspersoon is ingesteld) onderscheidenlijk het bestuur en de ondernemingsraad zo spoedig mogelijk op de hoogte worden gesteld van het voornemen om het verzoek in te dienen onderscheidenlijk van het indienen van het verzoek. Zie in dit verband ook o.a. Leijten & Nieuwe Weme 2012, p. 142 (noot 89) en Spruitenburg 2018, p. 213 (noot 125), die niet uitgaan van een algemeen geldende, uit art. 2:349 lid 1, derde en vierde zin BW voortvloeiende verplichting van de bestuurder die voor (en namens) de rechtspersoon een enquêteverzoek doet, eerst zijn medebestuurder(s) op de hoogte dient te stellen van zijn voornemen dat verzoek in te dienen, op straffe van niet-ontvankelijkheid.
\nAnders Veenstra 2020, art. 2:346 BW, aant. 5.1.2, in die zin dat hij zo’n benadering wel verdedigbaar acht (mede onder verwijzing naar een OK-beschikking uit 2018 “voor een verweer in deze richting”), vanuit de gedachte dat het niet in het belang van de vennootschap is dat de medebestuurder(s) word(t)(en) verrast door het enquêteverzoek. M.i. kan dit laatste niet in algemene zin worden gezegd, omdat het belang van de vennootschap in een concreet geval best kan meebrengen, en rechtvaardigen, dat laatstgenoemde medebestuurder(s) niet bekend is (zijn) met zo’n voornemen. Ik wijs daarbij erop dat (de parlementaire geschiedenis van) art. 2:346 lid 1, aanhef en onder d BW ook toelaat dat de raad van commissarissen eerst na het indienen van het enquêteverzoek wordt geïnformeerd als zich bijzondere omstandigheden voordoen.
\nZie Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 31 en Kamerstukken II 2011/12, 32887, 6, p. 20. Ik wijs er volledigheidshalve nog op dat de OK in de beschikking niet vaststelt dat Esperaza zo’n raad van commissarissen en/of ondernemingsraad kent, wat ik in de gedingstukken ook niet ben tegengekomen.
\nBlijkens de gedingstukken in feitelijke instantie is een daartoe strekkend, op dit specifieke geval toegesneden betoog ook niet gevoerd door Exem en/of [verzoeker 2] (in het kader van de ontvankelijkheid van Esperaza in het enquêteverzoek). Het (sub)onderdeel wijst ook niet op een daartoe strekkend betoog van Exem en/of [verzoeker 2] , laat staan met verwijzing naar vindplaatsen in gedingstukken in feitelijke instantie. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat de OK zo’n betoog niet (ook) betrekt in rov. 3.5-3.6.
\nIk laat daar dat het enquêteverzoek dus ook is gedaan door Sonangol (60% aandeelhouder van Esperaza, en daarmee hoe dan ook zelfstandig enquêtebevoegd op de voet van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b-c BW) en dat de OK de ontvankelijkheidsverweren van Exem en [verzoeker 2] voor zover gericht tegen Sonangol verwerpt in rov. 3.7-3.9, welke overwegingen in cassatie niet of niet met succes worden bestreden, wat de vraag oproept welk belang Exem en [verzoeker 2] nu eigenlijk hebben bij het subonderdeel.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 47 aldaar) naar vindplaatsen in gedingstukken in feitelijke instantie genoemd in noot 6 hiervoor. Zie de citaten aldaar.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 48 aldaar) naar verweerschrift zijdens [verzoeker 2] , nrs. 2.20 e.v. en pleitaantekeningen zijdens [verzoeker 2] , nrs. 1.7, 1.8, 3.16, (in het bijzonder) 3.17. Het aldaar gevoerde betoog komt er, zakelijk weergegeven, op neer dat bij het enquêteverzoek van Sonangol geen belang bestaat, mede omdat Exem en Sonangol “in de arbitrageprocedure NAI 4687 afspraken hebben gemaakt waarmee een status quo situatie is gecreëerd. (…) Sonangol [heeft] namelijk (…) toegezegd dat zij gedurende de arbitrageprocedure (i) geen acties zal ondernemen die ertoe leiden dat Esperaza dividend zal uitkeren; (ii) haar pandrecht niet zal uitoefenen” [citaten uit verweerschrift, nrs. 2.20-2.21]. Zie ook nrs. 3.16-3.17 van de genoemde pleitaantekeningen: “Het belang van Esperaza dicteert vooral dat de overeengekomen status quo wordt behouden gedurende de periode dat de geschillen tussen de aandeelhouders worden beslecht in arbitrage (…). Hiervoor is ingrijpen door uw Ondernemingskamer echter niet noodzakelijk. Over het beleid dat wordt gevoerd hebben Sonangol en Exem immers afspraken gemaakt waardoor de status quo situatie binnen Esperaza wordt gehandhaafd. Daarnaast functioneert het bestuur van Esperaza en worden de noodzakelijke handelingen verricht.”
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 49 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nrs. 2.7, 2.14-2.15, alwaar onder meer is gesteld: “Om te bereiken dat Sonangol het belang van Exem zonder vergoeding kan verwerven, wordt nu - 14 jaar na de relevante feiten - de verwerving van Exems belang in Esperaza door Sonangol aangemerkt als een “nietige gift”. Dit achteraf bedachte argument ligt ook ten grondslag aan de recent gevonden bezwaren tegen het beleid bij Esperaza - waar tot en met Esperaza’s algemene vergadering op 11 december 2019 nog geen sprake van was. Door deze tournure in deze procedure te importeren, worden ook effectief de lopende arbitrageprocedures - waarmee het Verzoekschrift een grote overlap heeft - doorkruist. (…) Sonangol laat zich daarentegen leiden door de belangen van haar enig aandeelhouder (de Angolese staat) en probeert zelfs actief een situatie in de hand te werken, waarbij Esperaza wordt meegezogen in het geschil tussen Sonangol en Exem. (…) Sonangol heeft er ook voor gekozen haar achteraf bedachte bezwaren niet op voorhand kenbaar te maken.” [gecursiveerd in origineel, zonder noten in origineel, A-G] Zie bijv. noten 12, 15 en 20 hiervoor.
\nDat geen verwijzingen bevat naar vindplaatsen in gedingstukken in feitelijke instantie.
\nHet subonderdeel is, zacht gezegd, niet eenvoudig te volgen. De toelichting op het subonderdeel (zie nr. 6.11, slotzin van het cassatieverzoekschrift) voegt hieraan weinig toe, anders dan de cryptische zin dat “aan het voorgaande” (kennelijk ziet dat op nrs. 6.1-6.10 en de eerste drie zinnen van nr. 6.11 van het cassatieverzoekschrift) niet in de weg staat, zoals in subonderdeel 3.3 is betoogd en wat “in samenhang met het voorgaande” moet worden gelezen, “[d]at aandeelhouder Exem een beroep heeft gedaan op niet-ontvankelijkheid”.
\nEsperaza’s 40%-aandeelhouder; niet [verzoeker 2] , Esperaza’s bestuurder B.
\nEsperaza’s 60%-aandeelhouder; niet Esperaza, “de vennootschap”.
\nVan welke vennootschap (dus Sonangol) [verzoeker 2] niet (ook) bestuurder is en op welke vennootschap het in rov. 3.5 (en 3.6) overwogene niet (ook) betrekking heeft.
\nDus voor indiening van haar enquêteverzoek, niet dat van Esperaza.
\nDus naast Esperaza, maar die vennootschap (dus Esperaza) vanwege het in rov. 3.5 en 3.6 door de OK onderkende en verworpen ontvankelijkheidsverweer van Exem en [verzoeker 2] .
\nDus Esperaza, “de vennootschap”.
\nZie o.a. HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210, NJ 2007/293, rov. 3.3, waarover ook noot 36 hiervoor.
\nIk laat daar dat het enquêteverzoek dus ook is gedaan door Esperaza en dat de OK het ontvankelijkheidsverweer van Exem en [verzoeker 2] voor zover gericht tegen Esperaza onderkent en verwerpt in rov. 3.5-3.6, welke overwegingen in cassatie dus niet of niet met succes worden bestreden, wat de vraag oproept welk belang Exem en [verzoeker 2] nu eigenlijk hebben bij het subonderdeel.
\nZie mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:925) in zaak nr. 20/00337, onder 3.3-3.4. Daar heb ik de onmiddellijke voorziening in de zin van art. 2:349a lid 2-3 BW in breder verband beschouwd. Om nodeloze herhaling te voorkomen, memoreer ik hier de punten die in de onderhavige zaak in het bijzonder aandacht verdienen en verwijs ik voor het overige naar die eerdere conclusie.
\nHR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, NJ 2002/92, rov. 3.6. De in deze overweging neergelegde benadering is sindsdien een constante geworden in de rechtspraak van de Hoge Raad, waarover nader mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:925) in zaak nr. 20/00337, onder 3.3 (in het bijzonder noot 31, alwaar verwijzingen). Zie bijv. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652, NJ 2014/389, rov. 3.3.2: “Aan het treffen van zodanige voorzieningen hoeft niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. (Vgl. HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/335).” Zie ook o.a. Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 32 en Kamerstukken II 2011/12, 32887, 6, p. 12, 23.
\nZie o.a. Kamerstukken II 2011/12, 32887, 6, p. 22, waaronder: “De Ondernemingskamer moet zich ervan vergewissen dat eventuele onmiddellijke voorzieningen voldoen aan het evenredigheidsbeginsel, rekening houdend met de belangen van zowel de rechtspersoon als degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij zijn organisatie. Er moet dus een afweging van belangen plaatsvinden. (…) Met de tekst van artikel 2:349a lid 2 BW wordt in aansluiting op artikel 2:8 BW aangegeven dat onder meer moet worden gelet op de belangen van degenen die krachtens de wet zijn betrokken bij de organisatie, alsmede met degenen die daarbij krachtens de statuten zijn betrokken.”
\nIk laat buiten beschouwing het geval waarin nog geen onderzoek is gelast, welk geval zich hier niet voordoet, mede gelet op rov. 3.21, 3.26 en 3.27 van de beschikking (voor dat geval gelden aanvullende eisen, die zijn neergelegd in art. 2:349a lid 3 BW en ook volgen uit o.a. HR december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523, NJ 2008/105, rov. 3.6).
\nZie nader mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:925) in zaak nr. 20/00337, onder 3.13, met verwijzingen.
\nKort gezegd: de vervanging van de bestuurders A, het besluit tot dividenduitkering en de goedkeuring daarvan door het bestuur, alsook het besluit om Esperaza te ontbinden.
\nDe OK wijst daar erop:
\nDe OK wijst daar erop:
\nDe OK wijst daar erop:
\nDus dat de verhouding tussen de aandeelhouders van Esperaza en tussen de bestuurders A en B van Esperaza dusdanig is verstoord dat de organen van Esperaza niet meer naar behoren kunnen functioneren, dat daarbij komt dat er onduidelijkheden bestaan over de governance en dat de hoedanigheid van [verzoeker 2] als bestuurder in het licht van de gerezen strafrechtelijke verdenkingen en de lopende onderzoeken risico’s oplevert voor Esperaza en een normale bedrijfsvoering belemmert, en dat ditzelfde geldt voor de hoedanigheid van Exem als aandeelhouder van Esperaza.
\nDie ook voor de buitenwacht kenbaar zijn, gelet op de beschikking van de OK. Zie ook noot 1 hiervoor.
\nZie ook hetgeen de OK overweegt in rov. 3.24 en 3.25 (zie ook noten 62 en 63 hiervoor), mede naar aanleiding van rov. 3.22 (over hetgeen door Sonangol en Esperaza ter zake is aangevoerd) en rov. 3.23 (over hetgeen door Exem en [verzoeker 2] ter zake is aangevoerd). Daaruit volgt onder meer dat de OK daarbij ook betrekt, en gemotiveerd verwerpt, hetgeen door Exem en [verzoeker 2] ter zake is aangevoerd, in welk verband de OK onder meer erop wijst dat [verzoeker 2] door Exem als bestuurder B is benoemd en de belangen van Exem niet steeds parallel lopen met die van Esperaza (waarbij ik ook nog wijs op rov. 3.19-3.21), alsmede dat de gegeven conflictueuze situatie binnen het bestuur niet in het belang van Esperaza is en dat de onduidelijkheid over de geldende governance (die tevens onzekerheid over (de rechtsgeldigheid van) besluitvorming meebrengt) onwenselijk is, wat evenmin los te zien valt van het belang van Esperaza.
\nTerzijde: Exem en [verzoeker 2] hebben aangevoerd dat, mocht de OK oordelen dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Esperaza (wat de OK dus doet) en daarin aanleiding zien om onmiddellijke voorzieningen te treffen op de voet van art. 2:349a BW (wat de OK dus ook doet), de benoeming van een tijdelijk bestuurder met beslissende stem proportioneel zou zijn. Zie verweerschrift zijdens Exem, nrs. 16.3-16.4; pleitaantekeningen zijdens Exem, nr. 4.4; verweerschrift zijdens [verzoeker 2] , nr. 6.4. Zie ook rov. 1.4 van de beschikking.
\nDe Romeinse nummering is van mijn hand. Ik zal daarnaar bij de behandeling van het subonderdeel verwijzen.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 17 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nr. 15.2: “Met laatstgenoemde [het verzoek van Sonangol om bij wijze van onmiddellijke voorziening te bepalen dat Exem haar aandelen in Esperaza ten titel van beheer overdraagt, althans dat het aan die aandelen verbonden stemrecht wordt geschorst, A-G] beoogt Sonangol “de directe band tussen Dos Santos en/of Dokolo met Esperaza” te verbreken. Volgens Sonangol zou dit bijdragen “aan het herstel van de normale verhoudingen”. Meer in het bijzonder zou met het treffen van deze voorziening worden bereikt dat Esperaza kan beschikken over “haar banktegoeden, een normaal zakenadres en een (…) normale bankrekening”. Waarom dit het geval zou zijn, motiveert Sonangol niet. Dat is terecht. De verwijten die Sonangol maakt hebben niets van doen met enig handelen van Exem als aandeelhouder. Alleen al om die reden is er geen rechtvaardiging voor een ingrijpende onmiddellijke voorziening als een overdracht ten titel van beheer.” [gecursiveerd in origineel, zonder noten in origineel, A-G] Het subonderdeel verwijst daarbij (in noot 18 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nr. 15.3: “Toewijzing van de door Sonangol verzochte voorzieningen voorziet ook in een ongelijk speelveld waarvoor geen rechtvaardiging bestaat. Want kennelijk is er in de ogen van Sonangol geen aanleiding de door haar benoemde bestuurders te schorsen, noch dat Sonangol haar aandelen ten titel van beheer overdraagt of het stemrecht daarop wordt geschorst. Evenmin zijn er kennelijk minder vergaande alternatieven voor de recent gevonden problemen die Sonangol signaleert. In feite voorzien de verzochte voorzieningen daarmee in een eindvoorziening, namelijk een vijandige overname door Sonangol van een joint venture die beschikt over een activum met een waarde van meer dan EUR 1,5 miljard (het belang in Galp).
\nZoals gezegd rechtvaardigt niets van het door Sonangol in het Verzoekschrift gestelde een dergelijke ingreep waarvan de consequenties niet te overzien zijn en die mogelijk niet of bezwaarlijk kunnen worden teruggedraaid”; en nr. 15.6: “(…) De verzochte voorzieningen zijn bovendien (i) disproportioneel, (ii) leiden bij toewijzing niet tot een oplossing voor de problemen waarmee Esperaza volgens Sonangol te kampen heeft en voorzien (iii) in een ongelijk speelveld waarbij de controle over de joint venture wordt overgenomen door Sonangol, wat (iv) dan weer haaks staat op de afspraken die partijen daarover hebben gemaakt bij oprichting van de Joint Venture en nadien. Afspraken waarover zowel Sonangol als Exem een oordeel hebben gevraagd in arbitrage bovendien.” Het subonderdeel verwijst voorts naar pleitaantekeningen zijdens Exem, nr. 2.1: “Het door Sonangol gestelde doel van deze procedure is de veronderstelde band tussen Dos Santos en/of Dokolo met Esperaza te verbreken.
\nHaar werkelijke doel is om daarmee de controle te verkrijgen over een joint venture met een waarde van anderhalf miljard euro. Volgens Sonangol zou de continuïteit van Esperaza op het spel staan. Sonangol lijkt aldus te willen verdedigen dat een faillissement alleen maar kan worden afgewend als Exem haar aandelen in Esperaza aan een tijdelijk beheerder overdraagt. Als Exem het goed begrijpt kan daarmee worden bereikt dat Esperaza toegang houdt of krijgt tot “haar banktegoeden, een normaal zakenadres en hopelijk zelfs een normale bankrekening”. Recent lijkt daar bij te zijn gekomen dat Esperaza’s “lifeline” (het verkrijgen van dividend) in het geding is gekomen, aldus Sonangol”; en nr. 4.2: “Sonangol heeft verder geen belang bij een enquêteverzoek naar het bij Esperaza gevoerde beleid en de gang van zaken, althans heeft ten aanzien hiervan onvoldoende gesteld.
\nTot op heden heeft Sonangol slechts laten zien groot politiek gemotiveerd belang te hebben bij het voortzetten van de lastercampagne tegen Dos Santos. Daarvoor is een enquêteprocedure echter niet bedoeld. Ook is een enquêteprocedure geen alternatief forum met betrekking tot zaken die voorliggen in arbitrale procedures dan wel zaken die onderwerp vormen van (strafrechtelijke) onderzoeken.” [gecursiveerd in origineel, zonder noten in origineel, A-G] Het subonderdeel verwijst daarbij (in noot 19 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nr. 15.6; pleitaantekeningen zijdens Exem, nr. 4.2, zoals geciteerd in de vorige noot.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 20 aldaar) naar verweerschrift zijdens [verzoeker 2] , nrs. 2.20 e.v.; pleitaantekeningen zijdens [verzoeker 2] , nrs. 1.7, 1.8, 3.16 en (in het bijzonder) 3.17. Zie de weergave van deze vindplaatsen in noot 42 hiervoor.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 21 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nrs. 15.12-15.33 en in het bijzonder nr. 15.28: “Met andere woorden is er nog geen rechter geweest die ten gronde heeft beoordeeld of er strafbare feiten zijn begaan die (tevens) relevant zijn voor een oordeel in deze procedure. Daarbij is maar zeer de vraag of het überhaupt zover zou kunnen komen. Om die reden heeft als uitgangspunt te gelden de onschuld van Dos Santos en Silva totdat het tegendeel is bewezen.” Het subonderdeel verwijst tevens naar pleitaantekeningen zijdens Exem, nrs. 1.2, 2.2.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 22 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nrs. 15.12-15.32, 15.60. Ik citeer de laatstgenoemde vindplaats: “Dan rest een oordeel over de vraag of (strafrechtelijke) verdenkingen zoals geschetst van invloed zijn op Esperaza dan wel op de vennootschappelijke verhoudingen. Zoals Exem hiervoor heeft uiteengezet, hoeft daar geen sprake van te zijn, mits beide aandeelhouders zich op constructieve wijze blijven inzetten voor de normale bedrijfsvoering en de geschillen die hen verdeeld houden, worden afgescheiden van Esperaza. Exem is ervan overtuigd dat de zeer beperkte bedrijfsvoering van Esperaza op orde kan blijven terwijl in de tussentijd de verschillende civiele en strafrechtelijke procedures worden afgewikkeld.” Het subonderdeel verwijst tevens naar pleitaantekeningen zijdens Exem, nr. 4.1: “Voor de onmiddellijke voorzieningen geldt dat er geen aanleiding is om deze te gelasten.
\nEr is geen enkele aanwijzing dat sprake zou zijn van een (nood)situatie, die rechtvaardigt dat de aandelen van Exem worden overgedragen ten titel van beheer. Hetzelfde geldt voor de schorsing van Silva. Zo heeft in ieder geval de periode sinds de indiening van het Verzoekschrift laten zien dat Esperaza kan functioneren gedurende de lopende arbitrage procedures en de (strafrechtelijke) onderzoeken. De voorzieningen die Sonangol verzoekt leiden bovendien niet tot een oplossing voor de huidige situatie, maar resulteren voorzienbaar wel in een ongelijk speelveld in het voordeel van Sonangol waarvoor geen rechtvaardiging bestaat.” [zonder noten in origineel, A-G] Zie nader o.a. Asser Procesrecht/E. Korthals Altes & H.A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (7), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 188; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi 2018, p. 43; B.T.M. van der Wiel, in B.T.M. van der Wiel e.a., Cassatie (Serie BPR deel 20), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 116; en A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:796) in zaak nr. 20/02555, onder 2.22.
\nDaar overweegt de OK onder meer dat de hoedanigheid van [verzoeker 2] als bestuurder in het licht van de gerezen strafrechtelijke verdenkingen en de lopende onderzoeken risico’s oplevert voor Esperaza en een normale bedrijfsvoering belemmert, en dat ditzelfde geldt voor de hoedanigheid van Exem als aandeelhouder van Esperaza.
\nEn daargelaten de vraag of ook Dos Santos als UBO van Exem moet worden beschouwd.
\nZie o.a. OK 30 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1535, JOR 2019/187, rov. 3.9 en OK 8 juli 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3182, JOR 2019/279, rov. 3.17, waaruit mede volgt: dat de voorziening overdracht van aandelen ten titel van beheer niet meebrengt dat de aandelen in goederenrechtelijke zin tot het vermogen van de beheerder gaan behoren; dat het in de context van het enquêterecht gaat om een rechtsfiguur sui generis, die, mede in het licht van het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, geen verdergaande gevolgen heeft dan noodzakelijk is voor het daarmee beoogde doel; dat dit betekent dat de voorziening overdracht van aandelen ten titel van beheer bewerkstelligt dat de aan de aandelen verbonden vennootschapsrechtelijke bevoegdheden (waaronder het vergaderrecht en het stemrecht) tijdelijk zijn overgedragen aan de beheerder, maar dat de overige aandeelhoudersrechten (waaronder het recht op dividend, voorkeursrechten en rechten in het kader van de geschillenregeling en de uitkoopprocedure) bij de aandeelhouder blijven; dat de door de OK benoemde beheerder van aandelen dan ook niet bevoegd is om over de aan hem in beheer gegeven aandelen te beschikken (die bevoegdheid blijft bij de aandeelhouder); dat beslag, executie, bezwaring en vervreemding van de aandelen het beheer niet raken; en dat het voorgaande onverlet laat dat de OK zo nodig de (vennootschapsrechtelijke) gevolgen van een door haar getroffen voorziening van overdracht van aandelen ten titel van beheer nader kan regelen (met (analoge) toepassing van art. 2:357 lid 2 BW). (Van laatstgenoemde beschikking is cassatieberoep ingesteld, dat is verworpen in HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1593, NJ 2020/381.) Vaststaat dat Exem op 9 juni 2016 als UBO stond vermeld van Exem Holding A.G., de enig aandeelhouder van Exem. Zie rov. 2.4 van de beschikking. In rov. 3.24 laat de OK in het midden of ook Dos Santos als UBO van Exem moet worden beschouwd, en noemt zij als “feit” dat Dokolo, evenals [verzoeker 2] , aan Exem is verbonden.
\nVoor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat de OK in rov. 3.25 vaststelt dat de onduidelijkheid in de governance met name de positie van de door Sonangol benoemde bestuurders A betreft, gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van de beschikking, en mist het daarmee feitelijke grondslag. In rov. 3.25 koppelt de OK die onduidelijkheid in de governance aan (i) de onduidelijke status van de Governance Agreement en (ii) de betwisting van de geldigheid van de (her)benoemingsbesluiten van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , daarbij aantekenend dat deze onduidelijkheid in de governance, die tevens onzekerheid over de (rechtsgeldigheid van) besluitvorming meebrengt, onwenselijk is. Wat het subonderdeel er dan van maakt, valt in rov. 3.25 dus niet te lezen.
\nHierop loopt ook vast het betoog in het subonderdeel (in een ingesprongen tekstblok, in kleiner font), overigens zonder enige verwijzing naar stellingen van Exem en/of [verzoeker 2] ter zake, laat staan met verwijzing naar vindplaatsen in gedingstukken in feitelijke instantie, dat het denkbaar was Exem één aandeel te laten behouden, dat een dergelijke maatregel (die veel minder vergaand is) meer in de rede lag, dat de OK echter geen enkele overweging heeft gewijd aan de vraag of ook deze oplossing zou kunnen volstaan, en dat dit eens temeer bevestigt dat de OK niet heeft beoordeeld of de door haar gekozen oplossing in dit geval proportioneel is. Uit genoemde overwegingen van de OK in rov. 3.24 en 3.28-3.29 volgt immers dat en waarom het niet denkbaar was niet alle aandelen van Exem in Esperaza ten titel van beheer over te dragen en een dergelijke maatregel niet meer in de rede lag, wat tevens laat zien dat hetgeen de OK overweegt wel ook deze vraag dekt, wat geen nadere motivering behoefde, en dat de ‘bevestiging’ die het subonderdeel bedoelt in werkelijkheid dus niet aan de orde is.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 23 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nr. 15.6; pleitaantekeningen zijdens Exem, nr. 4.2, zoals geciteerd in noot 70 hiervoor.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (“Zie ook”; in noot 24 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nr. 15.10: “(…) In ieder geval kan de opzegging van Centralis niet tot onderbouwing dienen van de verwijten aan het adres van Exem dan wel Silva - voor zover dat al de bedoeling was. Sonangol heeft deze situatie volledig aan zichzelf te wijten - zij heeft immers de onderhandelingen over de herstructurering van Esperaza eind juni 2019 afgebroken en, anders dan zij destijds en tot in de algemene vergadering van aandeelhouders van 11 december 2019 stelde, niet herstart.” [zonder noten in origineel, A-G] Het subonderdeel verwijst daarbij (in noot 25 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nrs. 12.4, 15.61; pleitaantekeningen zijdens Exem, nr. 2.8.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 26 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nrs. 12.3, 13.2; pleitaantekeningen zijdens Exem, nr. 2.6.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 27 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nr. 15.61; pleitaantekeningen zijdens Exem, nr. 4.2.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 28 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nr. 11.17.
\nDit slaat terug op rov. 3.24, waarin de OK, kort gezegd, oordeelt dat het geen twijfel lijdt (te verwachten valt) dat de verdenkingen die zijn gerezen tegen Dos Santos, Dokolo en [verzoeker 2] en de strafrechtelijke onderzoeken die in verband daarmee worden verricht, alsmede het feit dat Dokolo en [verzoeker 2] aan Exem verbonden zijn, negatieve gevolgen hebben (reputatie- en andersoortige problemen opleveren) voor Esperaza, wat zich ook al heeft gemanifesteerd.
\nDaarop wijst bijvoorbeeld ook de overweging van de OK in rov. 3.24 dat niet aannemelijk is dat Esperaza “bij een voortdurende betrokkenheid van [verzoeker 2] en van Dos Santos en/of Dokolo middels Exem” zonder problemen een ander trustkantoor kan vinden, elders een bankrekening kan openen of een accountant bereid kan vinden diensten voor haar te verrichten. De realiteit van de overdracht ten titel van beheer van de aandelen van Exem in Esperaza, alsmede de schorsing van [verzoeker 2] als (door Exem benoemde) bestuurder B van Esperaza, zoals blijkend uit de beschikking die ook voor de buitenwacht kenbaar is (zie ook noot 1 hiervoor), is dat deze naar de aard op voor Esperaza gunstige wijze afdoet aan de voor haar zo problematische betrokkenheid bij haar van Exem (in haar hoedanigheid van aandeelhouder) en [verzoeker 2] (in zijn hoedanigheid van bestuurder), zoals de OK ook tot uitdrukking brengt in rov. 3.28.
\nZie m.n. verweerschrift zijdens Exem, nr. 15.6, zoals geciteerd in noot 70 hiervoor.
\nDaarin is door Esperaza en Sonangol meermaals gemotiveerd uiteengezet dat de betrokkenheid van Exem voor Esperaza problemen oplevert die slechts door een overdracht ten titel van beheer van de aandelen van Exem in Esperaza kunnen worden verholpen en waartegenover de stellingen van Exem, waarnaar het subonderdeel verwijst, zacht gezegd ‘mager’ afsteken. Zie o.a. verzoekschrift, nr. 6.3: “Ten aanzien van Exem geldt dat de overdracht van deze aandelen ten titel van beheer, althans de schorsing van haar aandeelhoudersrechten, de directe band tussen Dos Santos en/of Dokolo met Esperaza verbreekt en daarmee zal bijdragen aan het herstel van de normale verhoudingen binnen Esperaza, de toegang tot haar banktegoeden, een normaal zakenadres en hopelijk zelfs een normale bankrekening”; pleitaantekeningen zijdens Sonangol en Esperaza, nrs. 65, 67, 68: “De verzochte voorlopige voorzieningen kunnen ervoor zorgen dat Esperaza weer zoveel mogelijk normaal gaat functioneren.
\nDaartoe is immers vereist dat de zeggenschapsband tussen Exem en Esperaza wordt doorbroken en dat [verzoeker 2] wordt geschorst; handhaving van een van beiden zal ertoe leiden dat de doelen die in het belang van Esperaza met de voorlopige voorzieningen worden nagestreefd, per definitie niet kunnen worden bereikt. (…) De AvA van Esperaza kan niet besluiten tot uitkering van dividend; aan de enkele besluitvorming samen met Exem terzake van vermogensbestanddelen van Esperaza kleeft al een strafrechtelijk risico. In de arbitrages is, samengevat, de vraag aan de orde of de SPA waarmee Exem haar belang in Esperaza verkreeg wegens de wijze van verkrijging nietig is op grond van de openbare orde en de goede zeden.
\nEr is dus onzekerheid of Exem überhaupt rechten verbonden aan de aandelen kan uitoefenen. Tussen Sonangol en Exem is ook in geschil of de aandeelhoudersovereenkomst geldt. (…) Besluiten die de AvA wél kan nemen zijn aldus met onzekerheid omgeven. Alleen dit al rechtvaardigt de aanstelling van een beheerder over Exem’s aandelen” [zonder noten in origineel, A-G]; en de brief d.d. 7 augustus 2020 naar aanleiding van de door Exem genomen akte, p. 3: “Indien de uitkering door Amorim Energia nu al zou kunnen plaatsvinden, kan Esperaza gelet op de betrokkenheid van Exem/Dos Santos/Silva nog steeds géén dividend doorbetalen aan haar aandeelhouders. Zij en haar bestuurders lopen daarbij het al uiteengezette risico dat zij strafbare feiten plegen.
\nOok dit wijst op onjuist beleid, dat slechts door interventie van (een beheerder van aandelen te benoemen door) de Ondernemingskamer kan worden rechtgezet.”
\nDus dat in het licht van deze stellingen en de vaststelling van de OK in rov. 2.36 dat Centralis de overeenkomst (al) heeft opgezegd op 19 februari 2020 wegens strijd met de garantie dat een demerger zou plaatsvinden, terwijl op dat moment de door de OK in rov. 2.40 genoemde verklaring omtrent de strafzaken tegen Dos Santos, Dokolo en [verzoeker 2] nog niet was afgelegd en de in rov. 2.46 genoemde Luanda Leaks nog niet waren gepubliceerd, niet valt in te zien waarom (de achtergrond van) de opzegging van Centralis de aan [verzoeker 2] en Exem gerelateerde (strafrechtelijke) compliance issues waren, waarom de overdracht ten titel van beheer daarvoor een oplossing kan bieden en waarom indien die overdracht van de aandelen (ten titel van beheer) al eerder zou hebben plaatsgevonden Centralis de dienstverleningsovereenkomst niet zou hebben opgezegd dan wel thans nog bereid is de dienstverlening te hervatten na overdracht van de aandelen ten titel van beheer.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 29 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nr. 11.19.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 30 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nr. 11.20.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 31 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nrs. 13.7, 13.9,13.13-13.16.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 32 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nr. 4.21.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 33 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nrs. 13.20, 14.3; pleitaantekeningen zijdens Exem, nrs. 2.7, 2.8, 2.14; verweerschrift zijdens [verzoeker 2] , nrs. 4.12-4.20; pleitaantekeningen zijdens [verzoeker 2] , nr. 3.9.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 34 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nrs. 15.43, 15.56; pleitaantekeningen zijdens Exem, nr. 2.14; verweerschrift zijdens [verzoeker 2] , nrs. 1.7, 5.23; pleitaantekeningen zijdens [verzoeker 2] , nrs. 1.4-1.5, 3.6, 3.8.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 35 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nrs. 15.21, 15.27, 15.28; verweerschrift zijdens [verzoeker 2] , nrs. 1.12-1.13.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 36 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nr. 15.60; pleitaantekeningen zijdens Exem, nr. 4.4.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 37 aldaar) naar pleitaantekeningen zijdens Exem, nr. 4.1.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 38 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nr. 16.4; pleitaantekeningen zijdens Exem, nr. 4.4.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 39 aldaar) naar verweerschrift zijdens [verzoeker 2] , nrs. 2.20 e.v.; pleitaantekeningen zijdens [verzoeker 2] , nrs. 1.7, 1.8, 3.16, (in het bijzonder) 3.17.
\nWaar “[d]it” dus is de daaraan voorafgaande stelling dat in het licht van de in het subonderdeel genoemde stellingen van Exem en/of [verzoeker 2] niet zonder meer valt in te zien waarom “de verstoorde verhouding tussen de bestuurders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] enerzijds en [verzoeker 2] anderzijds voornamelijk aan [verzoeker 2] te wijten is” en het “daarom” voor de hand ligt om alleen hem te schorsen en niet te volstaan met de benoeming van een derde in het bestuur of ook de andere bestuurders te schorsen.
\nDus dat de (strafrechtelijke) verdenkingen zoals door Sonangol geschetst niet zijn gesubstantieerd en niet van invloed behoeven te zijn op de bedrijfsvoering mits beide aandeelhouders zich op constructieve wijze blijven inzetten voor de normale bedrijfsvoering, terwijl de periode sinds de indiening van het verzoekschrift heeft laten zien dat Esperaza tijdens de arbitrages en strafrechtelijke onderzoeken kan functioneren.
\nIk lees daarover ook niets relevants in het cassatieverzoekschrift, nr. 5.9, waar subonderdeel 2.4 wordt genoemd (maar welbeschouwd ook niet meer dan dat).
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (“Zie ook”, etc. in noot 40 aldaar) naar rov. 2.32 en 2.33 van de beschikking en voegt daaraan toe: “Nakoming van het SPA en het Governance Agreement zijn in de door de Ondernemingskamer in rov. 2.29 en 2.33 genoemde arbitrages aan de orde. Zie omtrent deze governance ook het verweerschrift van de zijde van Exem, onder 5.23-5.27 en 5.31-5.38.”
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (“Zie ook”, etc. in noot 41 aldaar) naar pleitaantekeningen zijdens Exem, nr. 2.14.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 42 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nrs. 5.24, 5.26.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 43 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nrs. 5.35, 11.2-11.11.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 44 aldaar) naar verweerschrift zijdens Exem, nrs. 11.2, 11.9, 11.11 en vergelijkenderwijs (“Vergelijk”, etc.) op pleitaantekeningen zijdens Exem, nr. 3.3.
\nDaar verwijst de OK wat betreft afwijking van de governance-bepalingen betreffende Esperaza alleen naar afwijking van de statuten in verband met die benoeming van die tijdelijk bestuurder (“De Ondernemingskamer: (…) benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Esperaza Holding B.V. met beslissende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Esperaza Holding B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Esperaza Holding B.V. niet vertegenwoordigd kan worden; (…)”).
\nZie bijv. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652, NJ 2014/389, rov. 3.3.2: “Indien een onderzoek op de voet van art. 2:345 BW is gelast en de ondernemingskamer, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, van oordeel is dat een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW is vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek, heeft zij de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon.”
\nHet subonderdeel onderkent ook dat die contractuele governance en dat bestuursreglement onderscheiden moeten worden van die statuten, gelet op de eerste zin van de tweede alinea van het subonderdeel, waarin wordt verwezen naar “de door Exem geschetste achtergrond van de contractuele governance, de statuten en het bestuursreglement”.
\nVoor alle duidelijkheid, de OK beslecht in rov. 3.28 ook geen geschillen tussen de aandeelhouders van Esperaza over de rechtsgeldigheid van de SPA en de contractuele governance. Ik merk dit op naar aanleiding van de toelichting op de klachten in het cassatieverzoekschrift, nrs. 5.11, 5.14.