“Shinn Fu had bij deze stand van zaken ook geen enkele aanleiding om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis, waarbij de tegen haar ingestelde vordering was afgewezen. Ook deze omstandigheid - Shinn Fu had geen duidelijke reden om appel in te stellen tegen het vonnis - vormt een argument om thans niet aan een overweging van dat vonnis ten nadele van Shinn Fu gezag van gewijsde toe te kennen.”
\nIk citeer volledigheidshalve hetgeen de Hoge Raad hieromtrent overwoog, voor zover hier relevant: “3.3 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het oordeelde, met gegrondbevinding van het in eerste aanleg door Shinn Fu gevoerde desbetreffende verweer, dat geen gezag van gewijsde toekomt aan de overweging van de kantonrechter in zijn vonnis van 7 maart 2007 dat vanaf 1 april 2006 tussen partijen een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd gold, zodat de beantwoording van de vraag of een overeenkomst voor bepaalde tijd tot 31 december 2006 is overeengekomen (standpunt Shinn Fu) dan wel of de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd is voortgezet (standpunt Terra Nova) nog volledig openligt (rov. 4.5). Uit de verklaringen en gedragingen van partijen volgt dat omstreeks 1 april 2006 is overeengekomen dat de huurverhouding per 31 december 2006 zou eindigen, aldus - beknopt samengevat - het hof (rov. 4.6). (…) 3.5 Onderdeel II.1 bestrijdt tevergeefs het oordeel van het hof over de omvang van het gezag van gewijsde van het vonnis van 7 maart 2007. Het hof heeft dat vonnis aldus uitgelegd dat de overweging dat moet worden uitgegaan van een overeenkomst voor onbepaalde tijd niet dragend is geweest voor de beslissing dat geen sprake is geweest van een verlenging van de overeenkomst met een periode van drie of vijf jaren. Een dergelijke uitleg is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid en toereikendheid van de motivering worden onderzocht. In het licht van de daarvoor in rov. 4.5.4–4.5.6 gegeven motivering is het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof geenszins onbegrijpelijk. Dat oordeel is ook voldoende gemotiveerd. Ook onderdeel II.3 faalt derhalve.
\n3.6 De door het hof aan het vonnis van 7 maart 2007 gegeven uitleg brengt mee dat geen gezag van gewijsde toekomt aan het in dat vonnis neergelegde oordeel dat vanaf 1 april 2006 tussen partijen een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd gold, en dat derhalve nog kon worden beslist over het standpunt van Shinn Fu dat een verlenging tot 31 december 2006 is overeengekomen. Hierop stuiten ook de onderdelen II.2 en II.6 af.”
\nGroeneveld-Tijssens bespreekt dit Hoge Raad-arrest in het kader van de vraag of men te maken heeft met een dragende - en (dus) gezag van gewijsde bezittende - overweging of met een niet-dragende overweging, welke volgens haar een uitlegvraag is. Zij leest het arrest van het hof op het punt van het niet ingestelde hoger beroep zo, dat het hof de omstandigheid dat geen van de partijen hoger beroep heeft ingesteld van het vonnis van 7 maart 2007, heeft betrokken bij de vraag, in het kader van de omvang van het gezag van gewijsde van dat vonnis in die procedure, of de tegenstrijdige overweging in dat vonnis dragend was. Het gaat er dan om niet of men alleen van zo’n dragende overweging (geschilbeslissing) in het lichaam van dat vonnis hoger beroep had kunnen stellen, ter vermijding van gezag van gewijsde daarvan, maar of de overweging in de eerste plaats wel dragend was, waarbij in dit geval de mogelijk tegenstrijdige overwegingen en het uitblijven van hoger beroep als aanwijzing zijn gebruikt voor het ontbreken van een dragend karakter van de desbetreffende overweging.
\nWat er verder van deze analyse zij, dit bevestigt, naar ook volgt uit dat hof-arrest, dat aanwending van het rechtsmiddel van hoger beroep - ook in termen van afdoende belang - in beginsel juist wel ook tot de mogelijkheden behoort als een partij daarmee enkel opkomt tegen een voor hem nadelige geschilbeslissing in het lichaam van de desbetreffende uitspraak met een voor die partij gunstig dictum, ter vermijding van gezag van gewijsde daarvan.A-G Huydecoper merkte in zijn conclusie voor laatstgenoemde Hoge Raad-arrest op, in het kader van een klacht inzake voormelde overweging van het gerechtshof: “25 (…) Onderdeel II.6 klaagt over het oordeel in de slotzin van rov. 4.5.6. Dit lijkt mij een overweging ten overvloede, zodat de klacht al daarom niet slaagt. Ik meen overigens dat het hof terecht heeft geoordeeld dat Shinn Fu geen aanleiding had om van het vonnis van 7 maart 2007 te appelleren; en het lijkt mij niet ongerijmd om dat gegeven - dat ik zo versta, dat het desbetreffende oordeel geen materieel belang voor de partij die het daarmee niet eens was, opleverde - te betrekken in zijn afweging of hier sprake was van een dragende, en daarmee gezag van gewijsde bezittende overweging.”[zonder noot in origineel, A-G] Hetgeen de A-G hier opmerkte, was dus onlosmakelijk verbonden met rov. 4.5.6 van het bestreden arrest. Daarin bracht het hof dus aan het slot tot uitdrukking dat de omstandigheid dat Shinn Fu “bij deze stand van zaken” - waarbij wat betreft genoemde overweging dus echt duidelijk alleen was de conclusie van de kantonrechter dat geen sprake was van een verlenging van de huurovereenkomst per 1 april 2006 met een periode van vijf jaar of drie jaar, ten gunste van Shinn Fu - ook “geen duidelijke reden [had] om appel in te stellen tegen het vonnis” van de kantonrechter in die eerdere procedure, waarbij de tegen haar ingestelde vordering was afgewezen, voor het hof mede een argument vormde om in dat hoger beroep “niet aan een overweging van dat vonnis ten nadele van Shinn Fu gezag van gewijsde toe te kennen”.
\nAnders gezegd: die omstandigheid, erop neerkomend dat volgens het hof uit dat vonnis (met een voor Shinn Fu gunstig dictum) niet duidelijk bleek van een voor Shinn Fu nadelige geschilbeslissing in het lichaam van dat vonnis, betrok het hof bij de uitleg van dat vonnis in dat hoger beroep, aldus dat in dat hoger beroep ook wat betreft genoemde overweging volgens het hof geen sprake was van een voor Shinn Fu nadelige geschilbeslissing in het lichaam van dat vonnis. M.i. bracht de A-G met genoemde opmerkingen op zijn beurt niet meer tot uitdrukking dan dat hij deze benadering van het hof onderschreef, redenerend vanuit de gedachte dat waar het vonnis dit voor Shinn Fu gunstige dictum had en daaruit niet duidelijk bleek van een voor haar nadelige geschilbeslissing, zij geen afdoende belang had bij het aanwenden van het rechtsmiddel van hoger beroep van dat vonnis.
\nWat er verder van genoemde opmerkingen zij, ik kan daarin niet lezen dat volgens de A-G een dergelijk belang reeds ontbrak enkel en alleen omdat het dictum van dat vonnis gunstig was voor Shinn Fu.Dit sluit overigens ook aan op zijn vooropstelling in deze conclusie dat beslissingen zoals bedoeld in art. 236 lid 1 Rv “in het dictum van een uitspraak [kunnen] staan, maar ook (alleen) in de \"dragende\" overwegingen van de beslissing”, en op een eerdere conclusie van zijn hand, waarin de A-G in het kader van de bespreking van het belang bij bepaalde klachten uitdrukkelijk opmerkte dat het voor zich zou spreken dat er sprake zou zijn van afdoende belang als die klachten gericht zouden zijn tegen voor de beslissing (van het hof) dragende gronden waaraan gezag van gewijsde zou toekomen wanneer die beslissing (inclusief de bedoelde gronden) in stand bleef.
\nZie ook onder 3.5 hiervoor. Ik sta ook nog stil bij een ander Hoge Raad-arrest uit 2012, te weten het arrest van 30 maart 2012 dat het hof ook noemt in rov. 3.12 van het arrest. In dat geding heeft, kort gezegd, Fafianie gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat een arbeidsovereenkomst tussen hem en KSN in stand is gebleven tot 20 mei 2008 en dat KSN zal worden veroordeeld hem het loon te voldoen over de periode van 20 november 2007 t/m 20 mei 2008. KSN heeft primair betwist dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en heeft subsidiair onder meer aangevoerd dat Fafianie hooguit over de periode van 1 januari tot 1 april 2008 aanspraak heeft op salaris, aangezien hij daarvoor nog niet en daarna niet meer zijn arbeidskracht ter beschikking van KSN heeft gesteld.
\nDe kantonrechter oordeelde dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst is gesloten en van kracht is geweest van 20 november 2007 tot 20 mei 2008, maar tevens dat het subsidiaire verweer van KSN doel trof. Daarom wees hij in het dictum van zijn vonnis de loonvordering slechts toe voor de periode van 1 januari t/m 31 maart 2008 en het meer of anders gevorderde af. Fafianie is van dat vonnis in hoger beroep gekomen voor zover zijn loonvordering is afgewezen. KSN heeft geen (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld. Het hof heeft in hoger beroep het verweer van KSN ten aanzien van de arbeidsovereenkomst opnieuw beoordeeld op grond van de devolutieve werking van het appel. De Hoge Raad oordeelde evenwel dat het hof dat primaire verweer niet meer in zijn beoordeling kon betrekken, waartoe als volgt werd overwogen: “3.3.4. Doordat KSN geen incidenteel beroep heeft ingesteld - ook niet voorwaardelijk - tegen het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de vordering van Fafianie is toegewezen, is dat vonnis in zoverre in kracht van gewijsde gegaan met als gevolg dat het oordeel van de kantonrechter, waarop die toewijzing berust, dat in de gehele periode van 20 november 2007 tot 20 mei 2008 tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, onherroepelijk werd en gezag van gewijsde verkreeg dat in een ander geding tussen de partijen zou kunnen worden ingeroepen (art. 236 Rv).In een zodanig geval kan met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke uitspraken, niet worden aanvaard dat in een door de appellant tegen het voor hem ongunstige gedeelte van het dictum ingestelde hoger beroep het primaire verweer van de geïntimeerde op grond van de hiervoor in 3.3.2 genoemde hoofdregel van de devolutieve werking opnieuw zou kunnen (en moeten) worden beoordeeld, zonder dat de geïntimeerde incidenteel appel heeft ingesteld - ook niet voorwaardelijk - tegen het voor hem ongunstige, op de verwerping van zijn verweer berustende gedeelte van het dictum teneinde te voorkomen dat dit gedeelte van het dictum in kracht van gewijsde gaat en de daaraan ten grondslag liggende beslissing van de eerste rechter gezag van gewijsde verkrijgt.
\nOnbeperkte toepassing van de genoemde hoofdregel van de devolutieve werking zou immers tot gevolg kunnen hebben dat - zoals in deze zaak is gebeurd - de appelrechter over hetzelfde geschilpunt een ander oordeel bereikt dan de eerste rechter, zodat na het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak van de appelrechter met betrekking tot dat geschilpunt twee tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke beslissingen met gezag van gewijsde zouden bestaan.”
\nDit arrest, waaraan een casus ten grondslag lag die op diverse punten (en wezenlijk) verschilt van het onderhavige geval,heeft de pennen in beweging gebracht. Zo achten Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent het verdedigbaar en voorshands juist dit arrest aldus te verstaan dat het slechts een uitzondering op de devolutieve werking van het hoger beroep inhoudt in het bijzondere geval dat de eerste rechter een beslissing ten nadele van verweerder heeft genomen waaraan tussen partijen gezag van gewijsde toekomt, welke uitzondering ook geldt als deze beslissing uitsluitend in de rechtsoverwegingen van de uitspraak staat. Wat er verder van die discussie zij, voor het onderhavige geval kan ik volstaan met de conclusie dat ook dit Hoge Raad-arrest niet in de richting wijst van de door het subonderdeel voorgestane rechtsopvatting, zoals samengevat onder 3.19 hiervoor. Ten overvloede zij daarbij nog opgemerkt - het subonderdeel klaagt daarover niet - dat het hof in rov. 3.12 dus niet ten onrechte overweegt dat, anders dan [eiser] had aangevoerd, uit dit Hoge Raad-arrest niet volgt dat “een hoger beroep tegen een gunstige beslissing, alleen om gezag van gewijsde te voorkomen, niet-ontvankelijk zou zijn”.
\nVerder valt te wijzen op een Hoge Raad-beschikking van 17 mei 2013. Het betrof, zakelijk weergegeven, een zaak tussen twee gewezen echtgenoten van wie de vrouw onder meer had verzocht de man te veroordelen tot het betalen van partneralimentatie. De man had in hoger beroep een verweer gevoerd dat, kort gezegd, inhield dat de vrouw zich zodanig grievend tegenover de man had gedragen dat zij geen aanspraak meer kon maken op partneralimentatie. Het gerechtshof verwierp dit verweer in een tussenbeschikking, maar wees in de eindbeschikking het verzoek van de vrouw (toch) af, op de grond dat de vrouw ruimschoots in haar eigen levensonderhoud moest kunnen voorzien. De man stelde vervolgens incidenteel cassatieberoep in tegen de verwerping van zijn verweer, dus deze voor hem nadelige beslissing van het hof, daarbij aanvoerend belang te hebben bij zijn beroep om te voorkomen dat het bestreden oordeel van het hof gezag van gewijsde zou verkrijgen, nu hij het verweer nogmaals wilde voeren indien de vrouw op enig moment wijziging op grond van art. 1:401 BW verzocht. De Hoge Raad achtte dit belang echter niet aanwezig, omdat het hof het verzoek van de vrouw de man te veroordelen tot het betalen van partneralimentatie had afgewezen; de beoordeling door het hof van het prealabele verweer van de man droeg zijn beslissing (het dictum) dus niet, reden waarom aan die beoordeling geen gezag van gewijsde toekwam. Ik citeer de Hoge Raad: “De man heeft geen belang bij zijn beroep omdat het hof het verzoek van de vrouw om de man te veroordelen partneralimentatie te betalen, heeft afgewezen. De beoordeling door het hof van het prealabele verweer van de man draagt zijn beslissing dus niet. Daarom komt aan zijn oordeel over dit verweer geen gezag van gewijsde toe (HR 20 januari 1984, LJN AG4740, NJ 1987/295).”
\nHet springende punt wat betreft het ontbreken van belang van de man bij zijn incidentele cassatieberoep in deze benadering van de Hoge Raad is dus níet het enkele gegeven dat het dictum van de eindbeschikking ter zake gunstig was voor de man, maar het te onderscheiden feit dat aan genoemd verweer van de man geen gezag van gewijsde toekwam, omdat ’s hofs beoordeling van dat verweer het dictum van de eindbeschikking - inzake het verzoek van de vrouw om de man te veroordelen partneralimentatie te betalen - niet droeg, welk ontbreken van gezag van gewijsde de Hoge Raad dus niet koppelde aan dat enkele gegeven.In lijn hiermee ligt de volgende, in algemene bewoordingen geformuleerde, vooropstelling van de Hoge Raad in een arrest van 18 december 2020, volgend op de vaststelling dat art. 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben: “3.1.3 Het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt, ongeacht of wat gevorderd wordt hetzelfde is. Heeft het andere geding (mede) betrekking op andere geschilpunten dan die waarover in het eerdere geding is beslist, dan strekt het gezag van gewijsde van de beslissing in het eerdere geding zich niet uit tot die andere geschilpunten.Het antwoord op de vraag of in het eerdere geding sprake is geweest van beslissingen aangaande een geschilpunt dat dezelfde rechtsbetrekking betreft als in het andere geding, is afhankelijk van de grondslag van de vordering of het verweer, het processuele debat en de gegeven beslissingen.
\nDat vergt uitleg van de in de eerdere procedure gedane uitspraak, mede in het licht van de gedingstukken waarop die uitspraak berust.3.1.4 Indien een vordering met kracht van gewijsde is afgewezen, en de afwijzing erop is gebaseerd dat de voor de vordering aangevoerde grondslag niet is komen vast te staan of dat deze grondslag de vordering niet kan dragen, kan tot uitgangspunt dienen dat de beslissingen aangaande het ontbreken of niet toereikend zijn van deze grondslag, in een ander geding tussen dezelfde partijen gezag van gewijsde hebben. Dit betekent onder meer dat bij een beroep op gezag van gewijsde, feiten en bewijsmiddelen die in de eerdere procedure niet ter staving van de gestelde grondslag zijn aangevoerd, in een ander geding niet alsnog in het kader van dezelfde grondslag aan de vordering ten grondslag kunnen worden gelegd.
\nHet gezag van gewijsde kan evenwel niet eraan in de weg staan dat in een ander geding dezelfde of een soortgelijke vordering wordt ingesteld op basis van een andere grondslag, waarover de rechter zich nog niet heeft uitgelaten. Dit geldt ongeacht of deze andere grondslag ook reeds in de eerdere procedure aangevoerd had kunnen worden.”[zonder noten in origineel, A-G] Daarin benadrukte de Hoge Raad dus onder meer, en onverkort, dat: “[h]et gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt, ongeacht of wat gevorderd wordt hetzelfde is”.
\nHoe deze principieel getoonzette vooropstelling ook wordt gewend of gekeerd, een beperking van het bereik van art. 236 Rv zoals voorgestaan in het subonderdeel valt m.i. eenvoudigweg hierin niet te lezen en hiermee evenmin te rijmen.
\nDe laatste stand van zaken wat betreft Hoge Raad-rechtspraak inzake art. 236 Rv wordt gevormd door een zeer recent arrest, want van 26 november 2021, waarin de Hoge Raad - mede verwijzend naar zijn genoemde beschikking van 17 mei 2013 en arrest van 18 december 2020 - als volgt overwoog, voor zover hier relevant: “3.1.1 Met onderdeel 1 van het middel komt Realher op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6 dat de grieven van Realher geen bespreking behoeven omdat deze, wanneer zij zouden slagen, niet kunnen leiden tot een andere beslissing dan de rechtbank heeft gegeven. Het hof heeft zijn taak als appelrechter miskend, omdat het aan de hand van de grieven van Realher had moeten onderzoeken of een bekrachtiging van het vonnis onder verbetering van gronden geboden was. Het hof heeft voorts miskend dat Realher er belang bij heeft, zoals zij met haar grieven beoogt, dat wordt vastgesteld dat per saldo de vordering van Realher op [S.] hoger is dan de rechtbank heeft vastgesteld. Dat belang is erin gelegen dat Realher zich met betrekking tot het recht op levering van de winkelruimte op een opschortingsrecht kan beroepen zolang haar vordering op [S.] niet is voldaan. Voorts heeft zij er belang bij dat voorkomen wordt dat gewijsde toekomt aan het vonnis van de rechtbank voor zover de rechtbank over de diverse verrekenposten in geschil in het nadeel van Realher heeft beslist, aldus het onderdeel.
\n3.1.2 Zoals de rechtbank heeft vastgesteld is tussen partijen niet in geschil dat [S.] in beginsel recht heeft op levering van de winkelruimte. De rechtbank heeft het beroep van Realher op een opschortingsrecht gehonoreerd op grond van de vaststelling dat Realher ten tijde van het wijzen van het vonnis, vanwege (a) de in de akte van 30 juni 2004 genoemde verrekenposten en (b) de te verrekenen huuropbrengst van de winkelruimte, per saldo een vordering heeft op [S.]. Afgezien van de proceskosten in eerste aanleg - waarop onderdeel 2 in het principale beroep betrekking heeft - is in cassatie niet bestreden de vaststelling van het hof dat de grieven van Realher, wanneer ze zouden slagen, niet leiden tot een andere beslissing over de vordering van [S.] c.s. dan de rechtbank heeft gegeven.
\n3.1.3 Het oordeel van het hof dat Realher daarom geen belang heeft bij haar hoger beroep is juist. De afwijzing van de vorderingen van [S.] c.s. berust op de vaststelling van de rechtbank dat Realher per saldo uit hoofde van de overeenkomst en met inachtneming van de te verrekenen huuropbrengst een opeisbare vordering op [S.] heeft en daarom haar verplichting tot levering van de winkelruimte mocht opschorten. De afwijzing van de vorderingen van [S.] berust niet mede op de verwerping door de rechtbank van stellingen van Realher die ertoe strekken dat haar vordering op [S.] groter is dan de rechtbank heeft aangenomen. Dit betekent dat voor zover de rechtbank in het nadeel van Realher heeft beslist over verrekenposten, die beslissingen, als dat vonnis in kracht van gewijsde gaat, in een ander geding tussen dezelfde partijen geen bindende kracht hebben (art. 236 lid 1 Rv.).Ook in de duur van het opschortingsrecht was voor Realher geen voldoende belang gelegen om in hoger beroep te gaan, nu zij geen ander dictum wenste dan de rechtbank heeft gegeven. Onderdeel 1 in het principaal beroep faalt daarom.”
\nDe onderbouwing van het oordeel van de Hoge Raad in rov. 3.1.3, eerste zin dat juist is het daar bedoelde oordeel van het gerechtshof (zoals weergegeven in rov. 3.1.2) omtrent het ontbreken van afdoende belang van Realher bij haar hoger beroep, betreft, in die volgorde en afwijkend van de in onderdeel 1 aangehouden volgorde (zoals weergegeven in rov. 3.1.1), de voor Realher ongunstige beslissingen van de rechtbank over verrekenposten en de duur van het opschortingsrecht van Realher. De Hoge Raad passeerde in rov. 3.1.3, tweede t/m vierde zin de stelling in het onderdeel dat Realher er belang bij heeft dat voorkomen wordt dat gewijsde toekomt aan het vonnis van de rechtbank voor zover de rechtbank over de diverse verrekenposten in geschil in het nadeel van Realher heeft beslist, omdat het dictum van dat vonnis (“[d]e afwijzing van de vorderingen van [S.]”) niet mede berust op deze beslissingen (“de verwerping door de rechtbank van stellingen van Realher die ertoe strekken dat haar vordering op [S.] groter is dan de rechtbank heeft aangenomen”, waarmee “de rechtbank in het nadeel van Realher heeft beslist over verrekenposten”), wat betekent dat die beslissingen, als dat vonnis in kracht van gewijsde gaat, in een ander geding tussen dezelfde partijen geen bindende kracht hebben (art. 236 lid 1 Rv).
\nDe Hoge Raad passeerde daar die stelling dus niet met als reden dat het dictum van dat vonnis neerkomt op “[d]e afwijzing van de vorderingen van [S.]” en daarmee ten gunste van Realher strekt, zodat aan die voor Realher ongunstige beslissingen van de rechtbank over verrekenposten geen gezag van gewijsde toekomt in een ander geding tussen dezelfde partijen als dat vonnis in kracht van gewijsde gaat. Tegen die achtergrond dient te worden bezien het daarop volgende passeren door de Hoge Raad in rov. 3.1.3, voorlaatste zin van de stelling in het onderdeel dat Realher er belang bij heeft, zoals zij met haar grieven beoogt, dat wordt vastgesteld dat per saldo de vordering van Realher op [S.] hoger is dan de rechtbank heeft vastgesteld, omdat Realher zich met betrekking tot het recht op levering van de winkelruimte op een opschortingsrecht kan beroepen zolang haar vordering op [S.] niet is voldaan: naar ook volgt uit het voorgaande, beriep Realher zich met deze stelling niet erop dat zij met haar grieven een of meer geschilbeslissingen in het lichaam van het vonnis wenst te bestrijden, terwijl zij, naar de Hoge Raad vaststelde, geen ander dictum wenste dan de rechtbank heeft gegeven.
\nDat deze stelling evenmin afdoende belang voor Realher bij haar hoger beroep oplevert, hoeft niet te verrassen. Ook hierin lees ik niet dat de Hoge Raad oordeelde dat nu het dictum van dat vonnis neerkomt op “[d]e afwijzing van de vorderingen van [S.]” en daarmee ten gunste van Realher strekt, om die reden aan de voor Realher nadelige geschilbeslissingen in het lichaam van het vonnis geen gezag van gewijsde toekomt in een ander geding tussen dezelfde partijen als dat vonnis in kracht van gewijsde gaat.Kortom, steun voor de door het subonderdeel voorgestane rechtsopvatting, zoals samengevat onder 3.19 hiervoor, valt aan deze rechtspraak m.i. evenmin te ontlenen.
\nEen afwijkend standpunt wordt ingenomen door Vermeulen, op wie het subonderdeel zich dus ook beroept (zie onder 3.17 hiervoor). Hij betoogt, in het kader van cassatieberoep, dat de - hierboven besproken - visie van Korthals Altes & Groen, in zijn algemeenheid, onjuist is. Volgens hem dienen partijen in beginsel alleen in het dictum van de uitspraak a quo een prikkel te vinden voor het instellen van een rechtsmiddel daartegen; het cassatieberoep moet in het dictum wijziging kunnen brengen, van een partij kan niet worden gevergd in cassatie te komen ter bestrijding van een of meer nadelige eindbeslissingen in het lichaam van de uitspraak, die wel (mede) het dictum dragen, maar niet hebben geresulteerd in een voor die partij ongunstig dictum.
\nHij voegt daaraan toe dat het belangvereiste en het gezag van gewijsde-leerstuk aan hanteerbaarheid winnen door zo’n consistente oriëntatie op het dictum. Een redelijke toepassing van art. 236 Rv naar zijn strekking vergt volgens Vermeulen in de eerste plaats dat daarbij de vraag wordt gesteld of van een door zo’n beslissing in het lichaam van de uitspraak bezwaarde partij het aanwenden van een rechtsmiddel mag worden gevergd. Later vat hij zijn positie aldus samen dat het gezag van gewijsde ophoudt daar waar partijen in het dictum geen prikkel vinden voor het instellen van cassatieberoep tegen de desbetreffende uitspraak. Hij verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar literatuur aangaande de Franse cassatieprocedure, niet naar Nederlandse rechtspraak en/of literatuur (wel noemt hij het reeds besproken Hoge Raad-arrest van 30 maart 2012, dat hij wezenlijk onjuist noemt, en signaleert hij Hoge Raad-arresten die hij als uitzonderingen op zijn standpunt bestempelt).
\n3.21 Ik keer nu terug naar het subonderdeel.Uit art. 236 Rv zelf blijkt niet dat geen gezag van gewijsde kan toekomen aan (een) voor een partij nadelige geschilbeslissing(en) in het lichaam van een uitspraak met een voor die partij onverkort gunstig dictum, zoals bedoeld in het subonderdeel. Deze bepaling, in het bijzonder lid 1 daarvan, gaat immers ervan uit dat “[b]eslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht [hebben],” welke beslissingen, naar algemeen wordt aangenomen (zie onder 3.5 hiervoor), in het dictum van de desbetreffende uitspraak kunnen staan, maar ook (alleen) in de ‘dragende’ overwegingen in het lichaam van die uitspraak, en waarbij geen uitzondering wordt gemaakt voor een geval van, kort gezegd, een gunstig dictum zoals bedoeld in het subonderdeel.
\nHet subonderdeel wijst ook niet op een uit de parlementaire geschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever in die richting (niettegenstaande de tekst van art. 236 Rv), welke bedoeling ik daarin ook niet ben tegengekomen (zie ook onder 3.5 hiervoor). Het subonderdeel onderkent dat intussen ook wel, want doet een beroep - niet op de tekst van art. 236 Rv of een uit de parlementaire geschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever met die bepaling (niettegenstaande de tekst daarvan), maar - op uitleg van die bepaling via een “redelijke toepassing van art. 236 Rv”, erop neerkomend dat geen gezag van gewijsde in de zin van art. 236 Rv toekomt aan (een) voor een partij nadelige geschilbeslissing(en) in het lichaam van een uitspraak met een voor die partij gunstig dictum, in welk geval die partij op de voet van art. 3:303 BW niet voldoende belang heeft bij het instellen van een rechtsmiddel, dit omdat: a. het gezag van gewijsde ophoudt daar waar een partij in het dictum geen prikkel vindt voor het instellen van hoger beroep of cassatieberoep van de desbetreffende uitspraak; b. het vanuit maatschappelijk oogpunt (het niet nodeloos voeren van procedures) ook onwenselijk is dat een partij hoger beroep van een gunstige beslissing zou moeten instellen om gezag van gewijsde te voorkomen.
\nHet gaat dus in essentie om de door het subonderdeel verdedigde, ‘schragende’ opvattingen zoals weergegeven onder a en b. M.i. gaan deze opvattingen (argumenten) niet op, zoals hierna verder uiteengezet.
\nZoals gezegd (zie onder 3.5 hiervoor), komt de ratio van het gezag van gewijsde-leerstuk, zoals tot uitdrukking gebracht in art. 236 Rv, erop neer dat aan geschillen tussen partijen omtrent dezelfde rechtsbetrekking eens een einde moet komen; zonder het leerstuk zou een partij (telkens) opnieuw een geschilpunt kunnen aanvoeren in een ander geding tegen dezelfde partij omtrent dezelfde rechtsbetrekking, in de hoop dat een voor haar ongunstige eerdere beslissing over dat geschilpunt in een eerder geding ter zake wordt weersproken door de rechter in dat andere geding, wat ook het risico van tegenstrijdige rechterlijke uitspraken in verschillende gedingen meebrengt. In lijn met de tekst en parlementaire geschiedenis van art. 236 Rv alsmede een effectieve werking van het daarin vervatte gezag van gewijsde-leerstuk, conform die ratio ervan en de daarin besloten liggende begrenzingsfunctie, komt op de voet van art. 236 lid 1 Rv (toegepast naar analogie) aan zo’n eerdere geschilbeslissing - naar de aard: ook als deze beslissing alleen in de ‘dragende’ overwegingen in het lichaam van de desbetreffende uitspraak staat, niet (ook) in het dictum daarvan - bindende kracht (gezag van gewijsde) toe in een ander geding tussen dezelfde partijen, zodra de uitspraak waarin die beslissing is vervat in kracht van gewijsde gaat.
\nDat is het hart van het vigerende gezag van gewijsde-leerstuk waarvoor in Nederland gekozen is, overigens al ruim voor de invoering van art. 236 Rv. Opmerking daarbij verdient dat in het concrete geval bijvoorbeeld een voor een betrokken partij gunstig dictum in een uitspraak gedragen kan worden door een of meer voor die partij nadelige geschilbeslissingen in het lichaam van die uitspraak, wat illustreert dat het dictum (gunstig of ongunstig, afhankelijk van het partijperspectief) en zo’n geschilbeslissing (voordelig of nadelig, wederom afhankelijk van het partijperspectief) geen losstaande grootheden zijn, maar in onderling(e) verband en samenhang moet worden bezien, wat insluit - gelijk in algemene zin geldt bij de uitleg van een uitspraak - dat het dictum gelezen dient te worden in het licht en met inachtneming van de overwegingen in het lichaam van de uitspraak die tot dat dictum hebben geleid.
\nOpmerking daarbij verdient ook dat het aspect van finale geschilbeslechting en daarmee verband houdende rechtszekerheid, zoals tot uitdrukking gebracht in art. 236 Rv en aansluitend op genoemde ratio van dat leerstuk, tevens een evident maatschappelijk belang dient. Aan deze systematiek is inherent dat, wil een partij bij die uitspraak, zoals een vonnis in eerste aanleg, voorkomen dat aan zo’n (kenbaar) daarin vervatte geschilbeslissing bindende kracht kan toekomen in een ander geding tussen dezelfde partijen in de zin van art. 236 Rv (toegepast naar analogie), die partij in beginsel niet achterwege kan laten tijdig een rechtsmiddel aan te wenden tegen dat vonnis, in het bijzonder tijdig hoger beroep in te stellen van dat vonnis - wat dan nog steeds binnen datzelfde geding geschiedt, en waarbij die partij dan in beginsel dus ook afdoende belang heeft.
\nUit de onder 3.20 hiervoor behandelde rechtspraak en literatuur blijkt niet (dat breed gedragen wordt) dat het, ondanks het voorgaande (waaronder die tekst, parlementaire geschiedenis, ratio en effectieve werking van art. 236 Rv, alsmede het daarmee gediende maatschappelijk belang), opeens anders ligt waar het dictum van die uitspraak ten gunste strekt van een betrokken partij, maar een of meer geschilbeslissingen in het lichaam van die uitspraak in het nadeel van die partij zijn, in het bijzonder dat het enkele willen vermijden van gezag van gewijsde van die nadelige geschilbeslissingen voor die partij opeens “niet [kan] worden aangemerkt als een voldoende procesbelang” (in de zin van art. 3:303 BW) voor het met het oog daarop instellen van hoger beroep of cassatieberoep van die uitspraak, omdat aan die geschilbeslissing geen gezag van gewijsde toekomt als het dictum van die uitspraak gunstig is voor die partij.
\nHet omgekeerde is veeleer het geval. Het - in beginsel afdoende belang scheppend - nuttige effect dat die partij dan probeert te bewerkstelligen, is de wijziging van specifiek die nadelige geschilbeslissingen (niet (ook) het dictum) in voor die partij voordeliger zin, waarmee deze in een ander geding tussen partijen niet meer (in gelijke zin) als bindend kunnen worden tegengeworpen aan die partij via art. 236 Rv (toegepast naar analogie), wat dus ook mogelijk is indien het dictum ten gunste strekt van die partij. Dát levert voor die partij dan ook een reële en redelijke prikkel op voor het instellen van hoger beroep of cassatieberoep ter zake, hetgeen dan (dus) ook van die partij kan worden gevergd, als logische consequentie van dat wettelijk verankerde stelsel van art. 236 Rv, zoals ook breed verstaan in rechtspraak en literatuur.
\nEen andere benadering, waarin langs de door het subonderdeel bepleite lijn zou worden getornd aan het gezag van gewijsde in de zin van art. 236 Rv en daarmee aan het werkingsbereik van die bepaling (toegepast naar analogie) in concrete gevallen, zou m.i. leiden tot een onwenselijk te achten uitholling en doorkruising van dat wettelijk verankerde stelsel van art. 236 Rv, zoals dus ook breed verstaan in rechtspraak en literatuur, waarbij bovendien:
\nNaar ik meen, valt gelet op dit een en ander, zeker in zijn algemeenheid, niet in te zien dat het gezag van gewijsde ophoudt daar waar een partij in het dictum van een uitspraak geen prikkel vindt voor het instellen van hoger beroep of cassatieberoep daarvan of waarom in dit verband sprake zou zijn van het (vanuit maatschappelijk oogpunt onwenselijke) “nodeloos voeren van procedures”, zoals bedoeld in het subonderdeel met de onder a en b hiervoor weergegeven opvattingen, die m.i. dan ook geen steun vinden in het recht en geen grondslag kunnen bieden aan de door het subonderdeel voorgestane “redelijke toepassing van art. 236 Rv” (zoals naar de kern weergegeven onder 3.19 hiervoor), waarmee tevens gegeven is dat wat het subonderdeel aanvoert niet de conclusie rechtvaardigt dat het hof in zijn door het subonderdeel bestreden oordeel in rov. 3.11 van het arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, zoals bedoeld in het subonderdeel.
\nHet voorgaande klemt m.i. in het onderhavige geval temeer nu, zoals het hof ook onderkent in rov. 3.11 van het arrest (in cassatie onbestreden), de procedure die heeft geleid tot de beschikking al aanhangig was op het moment dat de onderhavige dagvaardingsprocedure in eerste aanleg werd gestart door [eiser] , wat onderstreept dat [eiser] er dan ook alle belang bij had (en erop bedacht had moeten zijn) om tijdig hoger beroep in te stellen van de beschikking, specifiek het oordeel daarin dat het ontslag van [eiser] als bestuurder rechtsgeldig was, waarover nader onder 3.9 en 3.11 hiervoor, welk oordeel voor [eiser] duidelijk nadelig was.Bij deze stand van zaken strandt ook de motiveringsklacht in het subonderdeel, waarbij zij aangetekend dat het subonderdeel dus uitgaat van een (door het hof terecht niet gehanteerde) uitleg van art. 236 Rv die geen steun vindt in het recht, en verder niet (ook) uiteenzet waarom ’s hofs bestreden oordeel in rov. 3.11 van het arrest onbegrijpelijk zou zijn.
\nDit behoeft geen verdere toelichting.
\nHierop stuit het subonderdeel af.
\n3.22 Subonderdeel 2.2 richt zich tegen rov. 3.12 van het arrest, waarin het hof als volgt overweegt: “3.12 Anders dan [eiser] stelt is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar om in de gegeven omstandigheden van hem te verlangen dat hij hoger beroep had ingesteld tegen de beschikking. Dat een hoger beroep tegen een gunstige beslissing, alleen om gezag van gewijsde te voorkomen, niet-ontvankelijk zou zijn volgt niet uit de uitspraak van de Hoge Raad waarop [eiser] zich beroept (HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514). Bovendien was de beschikking weliswaar in het dictum in zijn ‘voordeel’, zoals [eiser] stelt, omdat daarin het verzoek om ontslag werd afgewezen, maar de dragende overweging van de rechtbank dat [eiser] al rechtsgeldig als bestuurder was ontslagen was bepaald niet in zijn voordeel.”
\nHet subonderdeel klaagt dat althans het hof daarin miskent dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) in een geval als het onderhavige eraan in de weg staat dat De Drie Geuzen met succes een beroep doet op het gezag van gewijsde. Van [eiser] kon “gelet op het voorgaande” redelijkerwijs niet kon worden verwacht dat hij had moeten bedenken dat de overwegingen in de beschikking over de geldigheid van het ontslagbesluit onherroepelijk zouden komen vast te staan en aan de beoordeling van zijn op art. 2:8 en 2:15 BW gebaseerde vordering in de weg zouden staan, als hij niet zou appelleren tegen de voor hem gunstige beschikking (waarin het verzoek van [verweerder 2] aan de rechtbank (de rekestenrechter) om hem te ontslaan was afgewezen, met veroordeling van [verweerder 2] in de proceskosten van het geding) enkel vanwege het feit dat die beschikking overwegingen bevatte die nadelig waren voor [eiser] . [eiser] zou zelf handelen in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde, de in acht te nemen redelijkheid ex art. 2:8 BW, althans art. 6:2 BW en art. 3:303 BW, als hij wél in hoger beroep was gegaan tegen de beslissing van de rechtbank (dus de rekestenrechter).
\n3.23 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het hof respondeert in rov. 3.12 van het arrest, direct aansluitend op rov. 3.11 (tegen welke achtergrond rov. 3.12 ook moet worden bezien), op hetgeen door [eiser] is aangevoerd in de memorie van grieven, p. 5-6 inzake zijn betoog dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om in de gegeven omstandigheden van hem te verlangen dat hij hoger beroep had ingesteld tegen de beschikking. Deze vindplaatsen in de gedingstukken noemt het subonderdeel ook. Dat het hof in rov. 3.12 dit betoog van [eiser] zou hebben misverstaan, lees ik niet in het subonderdeel en is overigens ook niet het geval: ’s hofs samenvattende uitleg van dat betoog is geenszins onbegrijpelijk, gelet op [eiser] stellingname ter zake in de genoemde vindplaatsen. ’s Hofs beoordeling van dat betoog in rov. 3.12 is, ook zonder nadere motivering, eveneens goed navolgbaar: het is duidelijk dat en waarom volgens het hof het door [eiser] aangevoerde, wat door het hof dus is onderkend, zijn beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (aldus dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de gegeven omstandigheden van hem te verlangen dat hij hoger beroep had ingesteld tegen de beschikking) niet kan dragen.
\nVoor zover het subonderdeel klaagt dat het hof, aldus oordelend in rov. 3.12, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en daarbij voortbouwt op subonderdeel 2.1, loopt de klacht erop vast dat subonderdeel 2.1 faalt (zie onder 3.18-3.21 hiervoor), in welk lot de klacht deelt. Gelet op:
\nOnderdeel 3: “Voortbouwende klachten”
\n3.24 Onderdeel 3 betreft een voortbouwende klacht, erop neerkomend dat rov. 3.13, 3.15-3.17 en het dictum van het arrest evenmin in stand kunnen blijven wanneer (één van) de voorgaande onderdelen (slaagt of) slagen, omdat zij alle voortbouwen op het oordeel dat gezag van gewijsde toekomt aan de beslissingen van de rekestenrechter over de rechtsgeldigheid van het ontslag.
\n3.25 Het onderdeel faalt, omdat het voortbouwt op onderdelen 1 en 2 die falen, in welk lot het deelt. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\nSlotsom 3.26 De slotsom luidt dat, nu de (sub)onderdelen van het cassatiemiddel falen, het arrest in stand kan blijven.
\n4Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Den Haag 8 september 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1648. Het hof overweegt in rov. 2, aanhef dat de feiten die de rechtbank in het vonnis van 19 juni 2019 heeft vastgesteld niet in geschil zijn en dat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het hof somt de feiten vervolgens op “voor zover thans van belang”.
\nDit is ontleend aan de inhoudelijk gelijkluidende opmerking van het hof in het arrest, waarin het in rov. 2 sub vi) opmerkt: “[te weten: de onder iii) genoemde brief van 26 april 2017; opm. hof]”.
\nDit is ontleend aan de inhoudelijk gelijkluidende opmerking van het hof in het arrest, waarin het in rov. 2 sub vi) opmerkt: “[te weten: De Drie Geuzen; opm. hof]”.
\nRb. Den Haag 3 mei 2018, zaak-/rolnr. C/09/543597 / HA RK 17-586 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Ik hanteer de term rekestenrechter, welke in de procesinleiding ook (maar minder consequent) wordt gehanteerd, om te verduidelijken dat het bij de rekestenrechter gaat om de rechtbank als instantie in eerste aanleg die in de verzoekschriftprocedure de beschikking heeft gegeven, niet de rechtbank als instantie in eerste aanleg in de onderhavige (dagvaardings)procedure waarin thans dit cassatieberoep aanhangig is.
\nRb. Den Haag 25 april 2018, zaak-/rolnr. C/09/547456 / HA ZA 18/147 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Hoewel het, hierna te noemen, vonnis van 19 juni 2019 van de rechtbank dit niet uitdrukkelijk onder het procesverloop vermeldt, leid ik uit het procesdossier af dat zowel zijdens [verweerder 2] en De Drie Geuzen (op 17 oktober 2018) als zijdens [eiser] (op 19 oktober 2018) de beschikking ten behoeve van de comparitie is ingebracht.
\nZie het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 6 november 2018, p. 6.
\nRb. Den Haag 19 juni 2019 ECLI:NL:RBDHA:2019:6643.
\nHof Den Haag 1 oktober 2019, zaaknr. 200.265.778/01 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
\nIk merk volledigheidshalve op dat de memorie van grieven daarnaast ook concludeert tot afwijzing van de in eerste aanleg in reconventie ingestelde vorderingen. Van dergelijke reconventionele vorderingen in de procedure in eerste aanleg is mij uit de stukken evenwel niet gebleken.
\nIk merk volledigheidshalve op dat de memorie van antwoord concludeert tot bekrachtiging van het vonnis “voor zover hier door de Stichting [De Drie Geuzen, A-G] en [verweerder 2] in appel geen vernietiging van wordt gevorderd”. Uit de stukken is mij evenwel niet gebleken dat vernietiging van het vonnis door De Drie Geuzen en [verweerder 2] daadwerkelijk is gevorderd.
\nHof Den Haag 8 september 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1648.
\nDe procesinleiding is bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen op 7 december 2020.
\nKort gezegd: dat wat valt onder beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen, zoals bedoeld in art. 236 lid 1 Rv.
\nOver de eis dat sprake dient te zijn van kracht van gewijsde oordeelt heeft het hof in rov. 3.8 van het arrest dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat daarvan sprake is, nu onbestreden vaststaat dat de termijn voor hoger beroep ongebruikt is verstreken. Hoewel het middel in de inleiding onder (iii) aangeeft dat het zich ook richt tegen de eerste zin van rov. 3.8, is in het middel geen klacht (onderbouwd of anderszins) tegen deze rov. 3.8 terug te vinden en wordt m.i. ter zake dus niet voldaan aan de aan een klacht te stellen eisen. Vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, NJ 2013/125, rov. 3.1. Daarbij merk ik op dat de vermelding van rov. 3.8, eerste zin in het middel (inleiding onder (iii)) overigens als een verschrijving voorkomt. De steller van het middel heeft mogelijk het oog gehad op het gezag van gewijsde, waarop in andere onderdelen van het middel wel verder wordt ingegaan, maar dat is niet waar het hof in rov. 3.8 van het arrest op doelt: het gaat daar alleen erom dat de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. De tweede zin van rov. 3.8, waarover helemaal niet gesproken wordt in het middel, bevestigt bovendien het oordeel van het hof in de eerste zin van rov. 3.8.
\nDe subjectieve omvang van het gezag van gewijsde ziet, kort gezegd, op de vraag tussen wie het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen (zie ook art. 236 lid 1 jo. lid 2 Rv). Zie voor deze term o.a. A.S. Rueb, E. Gras, R.G. Hendrikse & A.W. Jongbloed, Compendium van het Burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 237; C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer & H.J. Snijders, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 88; Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Eerste aanleg (2), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 147. Het hof oordeelt in rov. 3.14 van het arrest dat een beroep op het gezag van gewijsde ook toekomt aan De Drie Geuzen tegenover [eiser] , waartegen in cassatie geen klacht is gericht. Die subjectieve omvang staat dus als onbestreden vast.
\nOok speelt in cassatie geen rol het verbod op ambtshalve toepassing door de rechter van art. 236 Rv (art. 236 lid 3 Rv) en de vraag of sprake is van een ander geding, wat dus ook (grotendeels) onbesproken zal blijven.
\nIn de woorden van P. de Bruin, GS Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 16 juni 2019), art. 236 Rv, aant. A.3: “Onder het BW van 1838 werd het gezag van gewijsde geregeld als onderdeel van het bewijsrecht, in art. 1594 oud BW. Later is het in art. 67 Rv geregeld. Vanaf 1 januari 2002 is het gezag van gewijsde geregeld in art. 236 Rv.” Zie bijv. ook de memorie van toelichting bij art. 236 Rv waarin wordt volstaan met een verwijzing naar art. 67 (oud) Rv in Kamerstukken II 1999/00, 26855, 3, p. 137 (“Zie het huidige artikel 67 Rv”, dat in o.a. Kamerstukken II 1969/70, 10377, 3, p. 22-23 aan bod komt), waarover o.a. A.I.M. van Mierlo & F.M. Bart (red.), Parl. Gesch.
\nBurgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2002, p. 409, en ten aanzien van art. 67 (oud) Rv in de verhouding tot art. 1954 (oud Rv) o.a. Y.E.M. Beukers, Eenmaal Andermaal? Beschouwingen over gezag van gewijsde en ne bis in idem in het burgerlijk procesrecht (diss. Rotterdam), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 2, met verwijzing naar G.R. Rutgers, R. Flach & G.J. Boon, Parl. Gesch. Bewijsrecht, Deventer: Kluwer 1988, p. 412 en de daarin vervatte memorie van toelichting in Kamerstukken II 1969/70, 10377, 3, p. 22, 23. Zie recent over het gezag van gewijsde-leerstuk in de rechtspraak o.a. HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099, JBPr 2021/13 (over de vraag of sprake is van dezelfde rechtsbetrekking in geschil), HR 11 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1412, NJ 2020/340 (over de vraag of een tweede schadestaatprocedure kwalificeert als een ‘ander geding’), HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:810, NJ 2021/3 (over de vraag of een onherroepelijke beslissing in een procedure over de gegrondheid van het beroep op art. 1:89 lid 1 BW gezag van gewijsde heeft ten opzichte van de echtgenoot die in die procedure geen procespartij is geweest) en HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:425, NJ 2021/255 (over de vraag of aan een afwijzing op niet inhoudelijke (ontvankelijkheids)gronden gezag van gewijsde toekomt).
\nDe meeste recente Hoge Raad-uitspraak betreffende art. 236 Rv is HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1779, waarover ook onder 3.20 hierna.
\nZie o.a. Rueb, Gras, Hendrikse & Jongbloed 2021, p. 237; De Bruin 2019, art. 236 Rv, aant. 5; Klaassen, Meijer & Snijders 2017, p. 89; en Asser Procesrecht/Van Schaick 2016, nr. 147.
\nZie o.a. De Bruin 2019, art. 236 Rv, aant. 5.2, die als essentie van de gedachte achter het gezag van gewijsde-leerstuk omschrijft ”het einde maken aan geschillen over wat in wezen hetzelfde punt betreft” (zie ook aant. A.2: “Het gezag van gewijsde heeft twee doelen. Ten eerste voorkomt het tegenstrijdige rechterlijke beslissingen, doordat de latere rechter (indien het gezag van gewijsde wordt ingeroepen) niet opnieuw over een reeds eerder beslist geschilpunt oordeelt en dus ook niet tot een andere uitkomst kan komen. Zulke tegenstrijdige beslissingen tasten het gezag van de rechterlijke macht aan. Ten tweede voorkomt het dat er steeds weer opnieuw over geschilpunten wordt gestreden”); Asser Procesrecht/Van Schaick 2016, nr. 140;
\nA-G Wesseling-van Gent in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:BA7634) voor HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7634, RvdW 2007/745, onder 2.3: “In essentie strekt het leerstuk van het gezag van gewijsde er toe een einde te maken aan geschillen tussen partijen omtrent dezelfde rechtsbetrekking. Indien men zich niet kan verenigen met een rechterlijke beslissing, dient men tegen die beslissing in beroep te gaan, en niet nogmaals tegen dezelfde partij over dezelfde rechtsbetrekking een procedure aanhangig te maken. Aantasting van een vonnis is immers, gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, slechts mogelijk door aanwending van een in de wet voorzien gewoon of buitengewoon rechtsmiddel, tenzij sprake is van een geval als bedoeld in art. 31 of 32 Rv” [zonder noten in origineel, A-G];
\nBeukers 1994, p. 5-6; en D.J. Veegens, Het gezag van gewijsde, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1972, p. 17-19. Zie ook A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:2293) voor HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3617, RvdW 2016/112, onder 3.3 en in noot 5 aldaar, waar hij, onder verwijzing naar literatuur, vermeldt dat de gelding en het belang van het beginsel onbetwist zijn en dat hetzelfde geldt voor de notie dat dit kan wringen, omdat het impliceert dat door het beginsel ook onjuiste uitspraken onaantastbaar kunnen zijn. Zie enigszins anders E. Gras, Kracht en gezag van gewijsde. De rechtskracht van einduitspraken van de burgerlijke rechter (diss. UvA), Arnhem: Gouda Quint 1994, p. XXI-XXII, die aangeeft dat hij meer dan in het algemeen gebeurt het adagium ‘lites finiri oportet’ (een rechtsstrijd dient op redelijke termijn tot een einde te komen) losmaakt van het gezag van gewijsde, dat volgens hem betreft “een soort binding aan het tussen partijen geldende objectieve recht”.
\nZie o.a. W. Hugenholtz e.a., Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, Dordrecht: Convoy Uitgevers 2021, nr. 151 en De Bruin 2019, art. 236 Rv, aant. 3.
\nZie Beukers 1994, p. 45. De Bruin 2019, art. 236 Rv, aant. 5.3 verwoordt het aldus: “In dit verband verdient opmerking dat de binding aan rechterlijke uitspraken veronderstelt dat deze wat betreft hun totstandkoming geen gebreken vertonen. Dat het gezag van gewijsde slechts toekomt aan beslissingen in onherroepelijke uitspraken (…) waarborgt dat partijen in elk geval de kans hebben gekregen tegen gebrekkig totstandgekomen uitspraken een rechtsmiddel aan te wenden.”
\nIn haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:BA7634) voor HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7634, RvdW 2007/745, onder 2.4.
\nVeegens 1972, p. 53-54.
\nVeegens 1972, p. 33-34 (daaraan voorafgaand, op p. 32, verwijst hij in het kader van de objectieve omvang van het gezag van gewijsde naar die gedeelten van de inhoud van het vonnis waarin de rechter aan bepaalde feiten bepaalde rechtsgevolgen heeft verbonden). Op p. 53-54 wordt dit door Veegens samengevat, in het bijzonder aldus: “Gezag van gewijsde is inherent aan alle proces- en materieelrechtelijke beslissingen die noodzakelijk zijn ter bepaling van de concrete rechtsverhouding van pp. en het dictum dragen.”
\nVeegens, die dit dus beziet vanuit de beslechting door de rechter van het geschil in de omvang waarin het hem is voorgelegd, verduidelijkt verderop nog, en in lijn daarmee, dat de omvang van de bindende kracht gelijk is aan het door partijen uitgezette strijdperk, op het tijdstip dat zij vonnis vragen. Zie Veegens 1972, p. 40. Zie verder o.a. De Bruin 2019, art. 236 Rv, aant. 5.2 (waaronder: “Het draait bij de 'rechtsbetrekking in geschil'' om de rechtsverhouding voor zover aan de orde gesteld door in het processuele debat. 'Rechtsbetrekking in geschil' is een niet al te heldere formulering, die overigens wel is overgenomen door de Hoge Raad en daarna door de wetgever (art. 67 oud-Rv en art. 236 Rv).
\nIn de toelichting bij het ontwerp 1959 van de Staatscommissie wordt uitgegaan van de opvatting dat de rechter in zijn vonnis de rechtsbetrekking (rechtsverhouding) tussen de partijen (nader) bepaalt, vaststelt of in het leven roept en dat hij zulks doet in het spanningsveld van het geschil tussen partijen over (de inhoud van) die rechtsbetrekking. In die visie komt het gezag van gewijsde dan alleen toe aan beslissingen die noodzakelijk zijn ter bepaling van die rechtsbetrekking, en daarom slechts aan beslissingen voor zover deze strekken ter bepaling van de rechtsbetrekking van partijen. De rechtsbetrekking, zoals deze in het vorige geding is vastgesteld, kan zonder nader onderzoek als grondslag dienen van wat de eiser in het nieuwe geding als uitvloeisel van die rechtsbetrekking vordert.
\nUit de MvT op het wetsontwerp blijkt dat het in de visie van de wetgever gaat om beslissingen aangaande rechten en verplichtingen die partijen ten opzichte van elkaar hebben en waarover gestreden wordt. Anders gezegd, het gezag van gewijsde kan toekomen aan beslissingen aangaande rechten en verplichtingen die voorwerp zijn van de rechtsstrijd”; en over datgene waar het gezag van gewijsde “in essentie toe strekt: het einde maken aan geschillen over wat in wezen hetzelfde punt betreft” [gecursiveerd in origineel, zonder noten in origineel, A-G]); De Bruin 2019, art. 236 Rv, aant. 6.1 (mede over “geschilbeslissingen die noodzakelijk zijn ter bepaling van de concrete rechtsverhouding tussen partijen en de in het dictum voorkomende uitspraak dragen, gezag van gewijsde verkrijgen” [gecursiveerd in origineel, A-G], onder verwijzing naar Veegens 1972, p. 32, waar denkelijk bedoeld is p. 53 (“Gezag van gewijsde is inherent aan alle proces- en materieelrechtelijke beslissingen die noodzakelijk zijn ter bepaling van de concrete rechtsverhouding van partijen en het dictum dragen”), waarover dus ook hiervoor), en naar Asser Procesrecht/Van Schaick 2016, nr. 148); en Beukers 1994, p. 74 (die opmerkt dat een eiser de omvang van de rechtsbetrekking in geschil grotendeels zelf bepaalt).
\nDat strookt ook met bijv. de benadering in HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099, JBPr 2021/13, rov. 3.1.3, waarover hierna, waarin de Hoge Raad spreekt - niet in termen van een beslissing die noodzakelijk is ter bepaling van de concrete rechtsverhouding tussen partijen en die het dictum (mede) draagt, maar - van een(zelfde) beslissing over een “geschilpunt” tussen partijen die het dictum (mede) draagt.
\nZie o.a. HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356, NJ 2013/377, rov. 5.3; HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9869, NJ 2012/588, rov. 3.5; en HR 20 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4740, NJ 1987/295, rov. 3.10. Zie verder o.a. Rueb, Gras, Hendrikse & Jongbloed 2021, p. 237.
\nZie o.a. HR 15 mei 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC4156, NJ 1988/164, rov. 3.4. Wel kan daarvan sprake zijn indien in een beslissing niet enkel het bestaan van een feit wordt vastgesteld, maar deze vaststelling deel uitmaakt van een beslissing betreffende de rechtsbetrekking in geschil. Zie o.a. HR 17 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1885 NJ 1996/283, rov. 3.4. Het betrof daar een Antilliaanse zaak, waarbij in rov. 3.1 evenwel is overwogen dat de aldaar geldende regels omtrent gezag van gewijsde niet wezenlijk verschilden van, het destijds geldende, art. 67 (oud) Rv.
\nZie bijv. Kamerstukken II 1969/70, 10377, 3, p. 22 inzake art. 67 (oud) Rv (waaronder: “(…) het eerste lid van artikel 67 [verleent] bindende kracht aan beslissingen aangaande rechten of verplichtingen van partijen voor zover zij aan de conclusies van het vonnis, waarvan het gezag wordt ingeroepen, ten grondslag lagen. Mitsdien hebben rechterlijke beslissingen die niet vaststellen welke rechten of verplichtingen tussen partijen als recht gelden geen gezag van gewijsde; dus niet beslissingen in oneigenlijke rechtspraak, beslissingen louter over feiten of wetsuitlegging, beslissingen die ten overvloede gegeven zijn”), waarover ook o.a. Beukers 1994, p. 98 en Rutgers, Flach & Boon 1988, p. 412. Vgl. voorts o.a. Veegens 1972, p. 32.
\nDe Bruin 2019, art. 236 Rv, aant. 5.3.
\nZie nog weer nader o.a. De Bruin 2019, art. 236 Rv, aant. 6 over verschillende soorten beslissingen, waaronder: geschilbeslissingen, impliciete beslissingen, beslissingen ten overvloede, zuivere rechtsbeslissingen, feitelijke beslissingen en voorlopige beslissingen.
\nZie o.a. HR 14 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3786, NJ 1989/413, rov. 3.2, naar aanleiding waarvan J.B.M. Vranken in nr. 3 van zijn NJ-annotatie onder dit arrest opmerkt, verwijzend naar Kamerstukken II 1969/70, 10377, 3, p. 22 (in het bijzonder: “De onduidelijke inhoud van artikel 1954 (dezelfde zaak en dezelfde oorzaak) heeft in de loop der jaren geleid tot de jurisprudentie van de Hoge Raad ingevolge waarvan een beroep op het gewijsde in een later geding geoorloofd is indien het alles beheersende geschilpunt hetzelfde is, onverschillig of wat geëist wordt hetzelfde is”), dat “Veegens al heeft gewaarschuwd aan deze terminologie geen verkeerde conclusies te verbinden. Zie conclusie AG Asser, nr. 2.2. De HR neemt deze waarschuwing over en bant op die manier het mogelijke misverstand dat op basis van de tekst van de m.v.t. zou kunnen ontstaan, op voorhand uit.” Zie voorts o.a. alsmede HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099, JBPr 2021/13, rov. 3.1.2-3.1.3, waarover ook hierna.
\nZie o.a. HR 18 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0683, NJ 1992/747, rov. 3.3 en Kamerstukken II 1969/70, 10377, nr. 3, p. 22, 23 (ten aanzien van art. 67 (oud) Rv), waarnaar verwezen wordt in HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099, JBPr 2021/13, rov. 3.1.3, waarover ook hierna. Zie verder o.a. A-G Langemeijer in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:264) voor HR 16 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:684, RvdW 2019/620, onder 2.3: “Het gezag van gewijsde is, wat zijn objectieve omvang betreft, beperkt tot “beslissingen over de rechtsbetrekking in geschil”. Hiermee wordt bedoeld dat alleen beslissingen die in het kader van de rechtsstrijd tussen partijen zijn genomen, bindende kracht hebben in een andere procedure tussen dezelfde partijen waarin dezelfde rechtsvraag of hetzelfde geschilpunt aan de orde is.
\nVoor een geslaagd beroep op het gezag van gewijsde is niet vereist dat in beide procedures hetzelfde is gevorderd. Het gezag van gewijsde komt toe aan elke geschilbeslissing die het dictum van het vonnis mede draagt. Een beslissing waarbij enkel het bestaan van een feit wordt vastgesteld, heeft geen gezag van gewijsde, maar wel vrije bewijskracht. Voor zover de beslissing inhoudt dat de rechtsbetrekking in geschil (mede) wordt bepaald door de aan een vaststaand feit verbonden rechtsgevolgen, heeft die beslissing (inclusief de feitelijke componenten ervan) gezag van gewijsde. Een beslissing waarbij niet wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil omdat de betrokken partij niet aan haar stelplicht heeft voldaan, heeft in de regel geen gezag van gewijsde, maar daarop zijn - afhankelijk van de uitleg van de beslissing in het licht van het gevoerde debat - uitzonderingen denkbaar” [gecursiveerd in origineel, zonder noten in origineel, A-G]; en A-G Huydecoper in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2012:BW9869) voor HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9869, NJ 2012/588, onder 20-23, waaronder: “(…) wil aan een oordeel gezag van gewijsde toekomen, dan moet dat betrekking hebben op een gegeven dat van betekenis was voor een geschilpunt dat inderdaad in de desbetreffende procedure werd beslist (terwijl dat gegeven ook in een volgende procedure van partijen ‘speelt’).
\nGeen gezag van gewijsde hebben daarom overwegingen waarin de rechter zich uitspreekt over kwesties die in de desbetreffende zaak niet in geschil waren of zelfs helemaal niet aan de orde waren. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn bij overwegingen ten overvloede, of bij beschouwingen die de rechter buiten het verband van de conflictstof van partijen ten beste geeft, ter toelichting van zijn gedachtegang of overigens omdat hij meent dat die tot de goede gang van zaken zullen bijdragen” [zonder noot in origineel, A-G].
\nHR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099, JBPr 2021/13, rov. 3.1.2-3.1.3.
\nZie o.a. HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9869, NJ 2012/588, rov. 3.5. Zie ook A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:2293) voor HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3617, RvdW 2016/112, onder 3.3 en in noot 9 aldaar. Zie voorts o.a. HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7481, NJ 2001/210, rov. 3.5 en A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2000:AA7481) voor dit arrest, onder 2.5, alsmede A-G Huydecoper in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2012:BW9869) voor HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9869, NJ 2012/588, onder 23 en A-G Asser in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:1993:ZC1151) voor HR 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1151, NJ 1994/175, onder 2.16. Ik wijs hier tot slot nog op J.B.M. Vranken in nr. 2 van zijn NJ-annotatie onder HR 14 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3786, NJ 1989/413, waar hij citeert uit Veegens 1972, p. 37-38 “die schreef: de jurisprudentie omtrent kwesties van gezag van gewijsde is “een zo genuanceerd beeld gaan vertonen dat interpretatie van de eerste en tweede vordering, alsmede van het vroegere vonnis, in veel gevallen beslissend is”. En even verder: “De cassatierechter laat dergelijke uitspraken, als aan zijn controle onttrokken, voor de verantwoording van de rechter die over de feiten oordeelt, tenzij een juridische schakel in het betoog ondeugdelijk is; HR 18 febr. 1966, NJ 1966, 272 (m.nt. GJS)”.”
\nZie HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099, JBPr 2021/13, rov. 3.1.4, gevolgd door: “Dit betekent onder meer dat bij een beroep op gezag van gewijsde, feiten en bewijsmiddelen die in de eerdere procedure niet ter staving van de gestelde grondslag zijn aangevoerd, in een ander geding niet alsnog in het kader van dezelfde grondslag aan de vordering ten grondslag kunnen worden gelegd. Het gezag van gewijsde kan evenwel niet eraan in de weg staan dat in een ander geding dezelfde of een soortgelijke vordering wordt ingesteld op basis van een andere grondslag, waarover de rechter zich nog niet heeft uitgelaten. Dit geldt ongeacht of deze andere grondslag ook reeds in de eerdere procedure aangevoerd had kunnen worden.”
\nZie o.a. Asser Procesrecht/Van Schaick 2016, nr. 145, die daarbij opmerkt dat een gedwongen aanhouding zich slecht verhoudt met de partijautonomie die zo sterk geldt bij het gezag van gewijsde (waarmee hij doelt op het verbod op ambtshalve toepassing, dat in art. 236 lid 3 Rv is opgenomen). Zie verder o.a. Beukers 1994, p. 46, 113, die de materie benadert vanuit een eiser die opnieuw een vordering instelt terwijl door gedaagde nog geen beroep kan worden gedaan op het gezag van gewijsde bij gebrek aan kracht van gewijsde en meent dat de tweede procedure in strijd met de goede procesorde is.
\nDit is eveneens het geval indien in hoger beroep uitspraak wordt gedaan in twee parallelle procedures en slechts cassatieberoep wordt ingesteld in een van deze procedures. Zie o.a. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7594, NJ 2011/602, rov. 3.3.
\nZie o.a. Rueb, Gras, Hendrikse & Jongbloed 2021, p. 237; Asser Procesrecht/Van Schaick 2016, nr. 140; en Gras 1994, p. 127.
\nZie ten aanzien van art. 67 (oud) Rv o.a. HR 10 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2959, NJ 1999/735, rov. 3.3 en HR 30 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2759, NJ 1999/83, rov. 3.2. Zie ten aanzien van art. 236 Rv o.a. HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3262, NJ 2018/276, rov. 3.3.7, waarin geoordeeld wordt dat het hof na verwijzing dient te onderzoeken of eisers tot cassatie met vrucht een beroep kunnen doen op art. 236 lid 1 Rv met betrekking tot een beschikking, waarbij tevens wordt geoordeeld: “Art. 236 lid 1 Rv leent zich voor overeenkomstige toepassing op een in kracht van gewijsde gegane beschikking waarin, in een geschil tussen partijen, beslissingen zijn gegeven die de rechtsbetrekking in geschil betreffen (vgl. HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356, NJ 2013/377, rov. 5.4, en HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2109, NJ 2014/153, rov. 3.3).”
\nZie HR 10 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2959, NJ 1999/735, rov. 3.3.
\nZie ook A-G Spier in zijn conclusie (ECLI:NL:HR:1999:ZC2959) voor HR 10 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2959, NJ 1999/735, onder 3.4, 3.6: “Voorzover onderdeel 1.3 de nadruk bedoelt te leggen op de omstandigheid dat het zwaartepunt van de eerdere kantonrechtsprocedure was gelegen in het verzoek om verlenging op grond van art. 28d Huurwet mist het eveneens doel. Aldus wordt immers uit het oog verloren dat de inzet van die procedure primair een andere was. Dit blijkt genoegzaam uit het verloop van de procedure zoals geschetst in de betrokken beschikking. De problematiek der verlenging op grond van art. 28d Huurwet speelde slechts meer subsidiair. (…) Voorzover het onderdeel [dit betreft onderdeel 1.4, A-G] erop hamert dat de 1624-vraag slechts 'een voorvraag' was, zodat aan het oordeel daaromtrent geen betekenis toekomt, faalt het eveneens. Uit de beschikking van de Kantonrechter blijkt zonneklaar dat het er de Stichting primair om te doen was een oordeel te krijgen over de vraag of art. 7A:1624 BW ten deze toepasselijk was.” Ook Asser/H.J. Rossel & A.H.T. Heisterkamp, Huur (7-II), Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 771 neemt de bindende kracht van een beslissing over een voorvraag aan, maar thans onder verwijzing naar het huidige art. 7:230a BW.
\nZie o.a. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2109, NJ 2014/153, rov. 3.3; HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356, NJ 2013/377, rov. 5.4; en HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0902, NJ 2007/518, rov. 3.4.1.
\nZie HR 3 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4492, NJ 1983/182, rov. 3.2. De voorvraag waar het in dat geschil om ging, was de vraag of de arbeidsovereenkomst waarvan ontbinding was verzocht niet reeds eerder ‘in minnelijk overleg’ was geëindigd. De kantonrechter had in diens beschikking namelijk geoordeeld dat “de arbeidsovereenkomst blijkbaar niet op rechtsgeldige wijze is beëindigd”, alvorens deze te ontbinden (zie rov. 3.1 sub (iii) van het voornoemde arrest). Zie in soortgelijke zin met betrekking tot hetzelfde art. 1639w (oud) BW o.a. HR 1 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2976, NJ 1999/738, rov. 3.5 en HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0942, NJ 1993/505, rov. 3.2.
\nBeukers 1994, par. 3.5.3 acht bijv. de waarborgen waarmee de rechtsgang is omgeven van belang voor de vraag of ook aan - wat zij noemt - voorbeslissingen in een beschikking bindende kracht toekomt. Zie tevens A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:1998:ZC2759) voor HR 30 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2759, NJ 1999/83, onder 8: “Aangenomen wordt echter dat beslissingen vervat in beschikkingen ook gezag van gewijsde kunnen hebben 'mits het gaat om rekestprocedures waarin sprake is van een beoordeling van een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen en een definitieve uitspraak dienaangaande wordt gedaan op basis van een aan een bodemprocedure eigen onderzoek”. Zie in soortgelijke zin o.a.
\nE.L. Schaafsma-Beversluis, GS Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2014 (actueel t/m 20 oktober 2014), Eerste Boek Titel 3 Rv, aant. 20, die schrijft dat toepassing naar analogie eerder aan de orde komt indien het gaat om geschillenbeslechting omtrent zaken waarvan de rechtsgevolgen ter vrije beschikking van partijen staan en een definitieve uitspraak wordt gegeven op basis van een aan een bodemprocedure eigen feitenonderzoek. Ik meen een processuele eis ook terug te lezen in een conclusie van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2017:1089) voor HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3262, NJ 2018/276, onder. 2.12, waar wordt opgemerkt: “Hoewel het hier om een beschikking gaat, heeft deze zoveel contradictoire elementen dat analoge toepassing van art. 236 Rv op zijn plaats is.”
\nZie o.a. Asser Procesrecht/Van Schaick 2016, nr. 155.
\nZie o.a. Rueb, Gras, Hendrikse & Jongbloed 2021, p. 349.
\nZie HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007/45, rov. 3.5.2.
\nZie art. 358 jo. 996 sub f Rv.
\nZie art. 426 lid 1 Rv.
\nZie art. CCC van de Wet van 11 november 2020 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met de uniformering en de verduidelijking van enkele bepalingen omtrent het bestuur en de raad van commissarissen van rechtspersonen (Wet bestuur en toezicht rechtspersonen) (Stb. 2020, 507) en het Besluit van 1 december 2020 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (Stb. 2020, 508).
\nZie Kamerstukken II 2015/16, 34491, 3, p. 35-36 en Kamerstukken I 2020/21, 34491, C, p. 5.
\nDie wijzigingen strekken er kort gezegd toe dat de rechter bij het ontslaan van een bestuurder in bepaalde gevallen het bestuursverbod achterwege kan laten (lid 3) en dat de regeling van overeenkomstige toepassing is op commissarissen (lid 4).
\nZie HR 10 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2959, NJ 1999/735, rov. 3.3.
\nSubonderdeel 1.1 sub a verwijst in noot 1 naar de memorie van grieven, p. 5. Niet wordt gepreciseerd welke stelling dit betreft, maar het lijkt mij dat bedoeld is te verwijzen naar de eerste alinea, waarin vermeld is: “Hieraan kan worden toegevoegd dat de juridische grondslag in de verzoekschriftprocedure niet gelijk was aan het onderwerp waar de dagvaardingsprocedure om draaide. De dagvaarding richtte zich op de nietigheid van het op 25 april 2017 aan [eiser] verleende ontslag als statutair bestuurder van de stichting [De Drie Geuzen, A-G] een onderwerp dat beheerst wordt door de artt. 2:15 en 2:8 BW. Het voorwaardelijke verzoek van [verweerder 2] was echter gebaseerd op art. 2:298 BW (wanbeheer), dat een geheel ander toetsingskader met zich meebrengt. Daarmee is sprake van verschillende rechtsfiguren. De Hoge Raad onderkent dergelijke verschillen en past derwege daar dan ook geen gezag van gewijsde toe.” Dit is m.i. niet geheel dezelfde stelling als de in cassatie verwoordde algemene stelling die subonderdeel 1.1 sub a weergeeft. De stelling zoals in de memorie van grieven weergegeven, is door het middel ook niet elders als klacht verwoord.
\nHet subonderdeel 1.1 sub b verwijst in noten 2 t/m 7 naar meerdere vindplaatsen, waaronder producties en het arrest. De vindplaats voor de door [eiser] ingenomen stelling in dit kader is m.i. de memorie van grieven p. 4 (laatste alinea), zie noten 4 en 5 van het middel. Daarin is opgenomen: “In het petitum van het verzoekschrift van 23 november 2017 werd verzocht [eiser] “met onmiddellijke ingang als bestuurder van de stichting te ontslaan”. In het verzoekschrift was echter onder punt 22 vermeld dat dit verzoek een voorwaardelijke strekking had. Dat voorwaardelijke karakter werd ter zitting door [verweerder 2] ook erkend. De rekestenrechter had daarmee niet oordelen over de vraag of [eiser] al op 25 april 2017 was ontslagen. De rekestenrechter diende zich uit te laten over de vraag of [eiser] kon worden ontslagen als bestuurder voor het geval zou komen vast te staan dat het eerdere ontslagbesluit van 25 april 2017 niet geldig was.” [onderstreept in origineel, A-G] Het subonderdeel 1.1 sub c verwijst voor de in dit kader door [eiser] betrokken stellingen in noten 8 en 9 naar de memorie van grieven p. 4 (laatste zin) en p. 5 (zowel geheel als in het bijzonder de tweede zin). M.i. gaat het om de volgende gedeelten: “De rechtsgeldigheid van het op 25 april gegeven bestuurlijke ontslag lag op dat moment bovendien voor in de onderhavige dagvaardingsprocedure” (memorie van grieven, p. 4). “De dagvaarding richtte zich op de nietigheid van het op 25 april 2017 aan [eiser] verleende ontslag als statutair bestuurder van de stichting [De Drie Geuzen, A-G], een onderwerp dat beheerst wordt door de artt. 2:15 en 2:8 BW” (memorie van grieven, p. 5 tweede zin). “De rekestenrechter diende bij de beoordeling uitdrukkelijk tot uitgangspunt te nemen dat het ontslagbesluit van 25 april niet rechtsgeldig was [onderstreept in origineel, A-G], gelet op de insteek van [verweerder 2] én de omstandigheid dat die vraag voorlag in de dagvaardingsprocedure” (memorie van grieven, p. 5, laatste alinea). Voor de omstandigheid dat “[d]e rechtbank [de rekestenrechter, A-G] hiervan op de hoogte [was]”, verwijst het subonderdeel naar rov. 3.3 van de beschikking en naar par. 27 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 6 november 2018 in deze dagvaardingsprocedure, waarin valt te lezen: “In de verzoekschriftprocedure is van onderhavige zaak melding gemaakt.”
\nSubonderdeel 1.1 sub d verwijst voor de door [eiser] betrokken stellingen allereerst in noot 11 naar p. 4 van de memorie van grieven, waar is opgenomen: “In het verzoekschrift was echter onder punt 22 vermeld dat dit verzoek een voorwaardelijke strekking had. Dat voorwaardelijke karakter werd ter zitting door [verweerder 2] erkend.” Voorts verwijst het subonderdeel 1.1 sub d in noot 12 naar het proces-verbaal van de zitting in de verzoekschriftprocedure van 19 april 2018, p. 2 (‘Mr. Beck’), welk proces-verbaal door [eiser] separaat en na het indienen van de memorie van grieven als productie 5 in hoger beroep is ingebracht op 4 februari 2020. Het proces-verbaal vermeldt op het door het subonderdeel 1.1 sub d aangehaalde punt: “mr. Beck: Er zijn veel formele gronden om het verzoek eventueel te frustreren. We moeten creatief zijn om uit de impasse te komen. De door mij overgelegde stukken zijn niet te laat bij de rechtbank en de wederpartij aangekomen. [verweerder 2] kan wel worden gezien als een belanghebbende in deze procedure aangezien hij oprichter en werknemer is van de Stichting [De Drie Geuzen, A-G]. Er is sprake van onrechtmatig handelen en wanbeheer door [eiser] . Hij stond tot tweemaal toe dronken achter het roer. Als in de dagvaardingsprocedure de vordering wordt toegewezen dan zijn beide partijen weer bestuurder. Deze verzoekschriftprocedure is wel geschikt om tot een oplossing te komen. [verweerder 2] handhaaft zijn verzoek”. [onderstreping toegevoegd, A-G] Zie o.a. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, NJ 2013/125, rov. 3.1.
\nZie mede onder rov. 4.3 van de beschikking, geciteerd onder 2.6 hiervoor, waar de rekestenrechter overweegt: “Om te kunnen beslissen op het verzoek tot ontslag van [eiser] als bestuurder van de Stichting zal de rechtbank, ook in het kader van de onderhavige verzoekschriftprocedure, eerst vast moeten stellen of [eiser] momenteel nog wel bestuurder van de Stichting is. Partijen verschillen hierover immers van mening. De rechtbank zal de wijze waarop [eiser] volgens [verweerder 2] op 26 april 2017 als bestuurder van de Stichting is ontslagen dienen te toetsen aan de statuten van de Stichting.” [cursivering toegevoegd, A-G] Zie bijv. ook noot 75 hierna.
\nWat insluit, gelet op rov. 4.6 van de beschikking, geciteerd onder 2.6 hiervoor, dat [eiser] naar het oordeel van de rekestenrechter voorafgaand aan zijn ontslag de gelegenheid heeft gehad om op enigerlei wijze zijn mening kenbaar te maken over het aangezegde ontslag als bestuurder aan het bestuur van De Drie Geuzen: “Artikel 5 lid 10 van de statuten bepaalt dat bij een buiten vergadering genomen besluit alle bestuursleden in de gelegenheid moeten zijn gesteld, schriftelijk, telegrafisch, per telex, per e-mail of per telefax hun mening te uiten. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] , als enig ander bestuurslid, na het telefonisch onderhoud op 25 april 2017 de gelegenheid heeft gehad op enigerlei wijze zijn mening met betrekking tot zijn aangezegde ontslag als bestuurder aan het bestuur van de Stichting kenbaar te maken. Mede gelet op de omstandigheid dat het bestuur van de Stichting slechts uit twee personen bestaat acht de rechtbank de wijze waarop het ontslagbesluit door één van de twee bestuurders ( [verweerder 2] ) aan de andere bestuurder ( [eiser] ) kenbaar is gemaakt, in overeenstemming met de in artikel 5 lid 10 van de statuten voorgeschreven wijze van besluitvorming.” [cursivering toegevoegd, A-G] Ik lees zo’n klacht ook elders in het middel niet. Dat komt mij ook juist voor. Waar de rekestenrechter in de beschikking oordeelt dat [eiser] ten tijde van de beoordeling door de rekestenrechter in de verzoekschriftprocedure geen bestuurder meer was van De Drie Geuzen, nu hij op 25 april 2017 overeenkomstig de daarvoor geldende statutaire bepalingen rechtsgeldig is ontslagen in deze hoedanigheid, wat wil zeggen dat ten tijde van die beoordeling het ontslagbesluit er nog steeds lag en werking had, welk oordeel (mede) ten grondslag ligt aan het dictum van de beschikking, ligt aan dat oordeel (mede) ten grondslag, wat dus evenzeer (mede) dragend is voor het dictum van de beschikking, de met dat oordeel onlosmakelijk verbonden beslissing van de rekestenrechter op - kort gezegd - het geschilpunt of het ontslagbesluit al dan niet in strijd was met statutaire bepalingen ter zake (wat volgens [eiser] wel zo was, en volgens [verweerder 2] niet), welke geschilbeslissing erop neerkomt dat van zo’n strijd met de statuten van De Drie Geuzen geen sprake was (wat dus insluit, zie ook de vorige noot, dat [eiser] naar het oordeel van de rekestenrechter voorafgaand aan zijn ontslag wél de gelegenheid heeft gehad om op enigerlei wijze zijn mening kenbaar te maken over het aangezegde ontslag als bestuurder aan het bestuur van De Drie Geuzen, naar in geschil was).
\nDat - door de rekestenrechter in de beschikking al besliste - geschilpunt lag in essentie tevens voor in de onderhavige dagvaardingsprocedure, naar het hof ook, in cassatie onbestreden, tot uitdrukking brengt met rov. 3.1-3.4 van het arrest. Hieraan doet niet af dat de verzoekschriftprocedure draaide om het verzoek ex art. 2:298 BW van [verweerder 2] , waar de onderhavige dagvaardingsprocedure draaide om de in rov. 3.1 van het arrest bedoelde, mede op art. 2:15 BW gebaseerde vorderingen van [eiser] , welk(e) verzoek en vorderingen te onderscheiden rechtsgevolgen beoogden. Hieraan doet evenmin af hetgeen de falende onderdelen 1 en 2 aanvoeren, waarover hierna.
\nTe onderscheiden (dus) van de vraag naar, kort gezegd, het op de voet van art. 2:298 BW verzochte ontslag van een bestuurder van de stichting, zoals bedoeld in die bepaling.
\nEen buitengerechtelijke vernietigingsverklaring werkt ter zake niet. Zie o.a. Hof ’s-Hertogenbosch 26 augustus 2008, JOR 2009/63, rov. 4.6.2, alsmede Rueb, Gras, Hendrikse & Jongbloed 2021, p. 242 en Asser/M.J. Kroeze, De rechtspersoon (2-I), Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 316. Ook kan de vernietiging niet bij wijze van verweer gevorderd worden. Een daartoe strekkende vordering in reconventie is wel mogelijk, maar alleen als de vordering in conventie aanhangig is bij de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon. Zie o.a. Asser/Kroeze 2021, nr. 316 en C.W. de Monchy & L. Timmerman, De nieuwe algemene bepalingen van boek 2 BW, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 87-88. Ik wijs volledigheidshalve nog erop dat de wettelijke regeling van vernietiging van besluiten in art. 2:15 BW staat naast bijvoorbeeld de mogelijkheid om in het kader van een enquêteprocedure (wat in het onderhavige geval niet speelt) besluiten van een rechtspersoon te schorsen of te vernietigen (zie art. 2:349a BW en art. 2:356 BW), dat deze regelingen elk een verschillend doel dienen en dat in een enquêteprocedure de gronden voor vernietiging van een besluit ook ruimer zijn dan in art. 2:15 BW. Zie o.a. HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75, rov. 5.4.2. Ik kan dit verder laten rusten. Zie nader over de wettelijke regeling van vernietiging van besluiten in art. 2:15 BW o.a. mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:111) voor HR 8 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:832, RvdW 2020/638, onder 4.
\nDe zaak ligt anders bij de vraag naar nietigheid van een besluit van een rechtspersoon in de zin van art. 2:14 BW. Zie bijv. Asser/Kroeze 2021, nr. 302: “De nietigheid treedt van rechtswege in en het besluit wordt aanstonds (ab initio) door de nietigheid getroffen. Er kan steeds, ook bij wege van verweer, een beroep op worden gedaan. De rechter zal ambtshalve acht moeten slaan op de nietigheid. Zie voorts art. 2:16 lid 1 BW (…) ten aanzien van een onherroepelijke declaratoire uitspraak dat een besluit nietig is” [gecursiveerd in origineel, A-G]. Een nietig besluit van een rechtspersoon heeft er dus nooit gelegen en nooit werking gehad. Het moge duidelijk zijn dat de rekestenrechter in de beschikking niet heeft geoordeeld dat het ontslagbesluit inzake [eiser] als bestuurder van De Drie Geuzen nietig was.
\nIk wijs er verder nog op dat als een besluit van een rechtspersoon (bijv. wegens schending van een statutaire bepaling) vernietigbaar is, dit besluit er in beginsel wél ligt en werking heeft, tenzij het door de rechter wordt vernietigd, áls dat gebeurt, in een daartoe geëigende procedure (bijv. op de voet van art. 2:15 BW, zie ook de vorige noot); eerst dan is zo’n vernietigbaar besluit ‘van tafel’, en wel in beginsel met terugwerkende kracht. Zie nader o.a. mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:111) voor HR 8 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:832, RvdW 2020/638, onder 4.1-4.17, waaronder: “Anders dan een nietig besluit is een vernietigbaar besluit daardoor weliswaar vernietigbaar, maar niettemin rechtsgeldig totdat het door de rechter wordt vernietigd, áls dat gebeurt (wat in de praktijk lang niet altijd het geval is) met inachtneming van de daarvoor geldende regels.
\nOm die reden bevat art. 2:15 BW, anders dan art. 2:14 BW, ook regels die betrekking hebben op het instellen van een vordering strekkende tot vernietiging van een besluit op de voet van art. 2:15 BW (…).”
\nZie ook noot 62 hiervoor.
\nAlthans aan de rechter in een andere procedure, zoals een enquêteprocedure (zie ook noot 64 hiervoor), waarin besluiten van een rechtspersoon vernietigd kunnen worden en een daartoe strekkend verzoek (of strekkende vordering) voorligt.
\nTen overvloede: voor art. 2:16 BW, dat eerst relevant wordt bij nietigverklaring of vernietiging van een bepaald besluit van een rechtspersoon (hetgeen in het onderhavige geval niet speelt), geldt niet iets anders. Wat betreft lid 1 daarvan (“De onherroepelijke uitspraak die de nietigheid van een besluit van een rechtspersoon vaststelt of die zulk een besluit vernietigt, is voor een ieder, behoudens herroeping of derdenverzet, bindend, indien de rechtspersoon partij in het geding is geweest. Herroeping komt ieder lid of aandeelhouder toe”) zij verder nog opgemerkt dat In de parlementaire geschiedenis dit onderdeel van de bepaling wel is omschreven als een uitbreiding van de subjectieve omvang van het gezag van gewijsde (waarover onder 3.2 hiervoor), in die zin dat, als aan de voorwaarden van de bepaling is voldaan, de uitspraak tegenover een ieder geldt (‘erga omnes’) en niet slechts tegenover de partijen in een procedure. Zie Kamerstukken II 1984/85, 17725, 7, p. 17-18. Zie nader daarover o.a. Asser/Kroeze 2021, nr. 320; O. Oost, ‘De toetsing van (bestuurs)besluiten in arbitrage’, in: J.M. de Jongh e.a., Bestuursbesluiten, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 227; W.D.H. Asser, ‘Het partijbegrip en binding van uitspraken in vennootschappelijke procedures’, in: P. van Schilfgaarde e.a., Rechtspleging in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 1997, p. 68-69; en Gras 1994, par. 9.7.3.1. Ik kan ook dit verder laten rusten.
\nDaarvan kan dus ook sprake als een ontslagbesluit (niet nietig, maar) vernietigbaar is, bijv. wegens schending van een statutaire bepaling (vgl. art. 2:15 BW), maar vernietiging van dat besluit door de rechter in een daartoe geëigende procedure (zie ook noten 64 en 65 hiervoor) dan (nog) niet heeft plaatsgevonden.
\nZie nader over art. 2:298 BW o.a. C.H.C. Overes, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2018 (actueel t/m 17 juli 2018), commentaar op art. 2:298 BW en Asser/G.J.C. Rensen, Overige rechtspersonen (2-III), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 349-353.
\nHet middel bevat in noten 13 en 14 verwijzingen naar vindplaatsen in de gedingstukken.
\nParagraaf 22 en het betreffende deel van het petitum van het verzoekschrift zijdens [verweerder 2] d.d. 22 november 2017 werden reeds door de rechtbank onder rov. 2.8 van het vonnis weergegeven, onder 2.6 hiervoor opgenomen, welke feiten als onbestreden door het hof zijn samengevat, zie rov. 2 aanhef en sub vi) van het arrest.
\nZie ook noot 62 hiervoor.
\nDie overwegingen in de beschikking zijn reeds in het vonnis van de rechtbank geciteerd in rov. 2.9 en weergegeven onder 2.6 hiervoor. Die feiten zijn vervolgens als onbestreden samengevat door het hof, zie rov. 2 aanhef en sub vii) van het arrest.
\nZo gaat, kort gezegd, het verzoekschrift zijdens [verweerder 2] d.d. 23 november 2017 (productie 3 bij memorie van grieven) onder II (De gronden voor ontslag), nr. 2 in op het ontslag van [eiser] als bestuurder conform art. 8 van de statuten. Onder III (Verweren en gronden), nr. 44-47 geeft het verzoekschrift de verweren van [eiser] weer, waaronder dat deze zich onder verwijzing naar art. 8 van de statuten op het standpunt stelt dat de beëindiging van het bestuurderschap nietig is en waarom. Onder IV (Weerlegging verweren), nr. 48-51, bespreekt het verzoekschrift het daarvoor weergegeven verweer van [eiser] alsmede statutaire bepalingen van De Drie Geuzen, en concludeert het daarna, kort gezegd, dat het ontslag van [eiser] conform de statuten en daarmee rechtsgeldig is. In het verzoekschrift wordt aldus ook in de bespreking van de gronden en het verweer uitvoerig stil gestaan bij de discussie omtrent de rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit.
\nHet verweerschrift in de verzoekschriftprocedure zijdens [eiser] van 19 april 2018 (productie 4 bij memorie van grieven) besteedt in nr. 7 aandacht aan het ontslagbesluit en bespreekt daarbij dat dit is genomen in strijd met statutaire bepalingen en art. 2:8 BW, bij welk artikel het verweerschrift specifiek de hoorplicht noemt. In nr. 12-16 zet het verweerschrift, kort gezegd, vervolgens uiteen dat [eiser] tweemaal een bestuursvergadering bijeen heeft geroepen (op 6 november en 27 november 2017, aldus na de aanzegging van zijn eigen ontslag), omdat [verweerder 2] weigerde [eiser] als medebestuurder te accepteren. [verweerder 2] is niet aanwezig geweest en [eiser] heeft [verweerder 2] ontslagen op de eerste vergadering, doch in ieder geval op de tweede vergadering (in verband met een statutaire vergaderingseis) aldus het verweerschrift. Ook het verweerschrift gaat aldus in op de rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit en de daarna volgens [eiser] genomen ontslagbesluiten ten aanzien van [verweerder 2] , die ook weer impliceren dat zijn eigen ontslag, volgens [eiser] , niet rechtsgeldig was.
\nHet proces-verbaal van de zitting in de verzoekschriftprocedure van 19 april 2018 (productie 5 zijdens [eiser] in hoger beroep) bevat geen duidelijke aanwijzing dat de rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit toch niet door de insteek van het verzoek van [verweerder 2] ex art. 2:298 BW is voorgelegd, te meer niet nu de beschikking daarvan ook geen gewag maakt en juist enkel De Drie Geuzen en [verweerder 2] in hoger beroep in hun memorie van antwoord naar specifieke onderdelen van dit proces-verbaal hebben verwezen om juist hun standpunt te ondersteunen, zie de memorie van antwoord, nr, 31-33. Ik kom op het proces-verbaal nog uitvoeriger terug bij de behandeling van de subonderdelen 1.1.2 en 1.1.3, onder 3.15 hierna, omdat het beroep dat [eiser] daarop doet in cassatie (via de omstandigheid in subonderdeel 1.1 sub d) m.i. ook feitelijke grondslag mist.
\nHet ligt bij die stand van zaken te meer voor de hand dat [verweerder 2] in zijn verzoek ex art. 2:298 BW bedoelde de met dat verzoek aangezochte rechter (de rechtbank, oftewel de rekestenrechter) ook genoemde voorvraag voor te leggen ter beantwoording, welke beantwoording (dus door de rekestenrechter) in deze verzoekschriftprocedure nodig was om het eveneens bij dat verzoek ex art. 2:298 BW gedane verzoek tot ontslag van [eiser] als bestuurder van De Drie Geuzen te kunnen beoordelen (toe- dan wel afwijzen).
\nDat is wellicht ook niet zo verrassend, gelet ook op noot 75 hiervoor.
\nNoch overigens wat het verloop zal zijn van zo’n dagvaardingsprocedure.
\nWat daarin voorligt, moet dus worden onderscheiden van hetgeen voorligt in zo’n dagvaardingsprocedure. Zie ook onder 3.9 hiervoor.
\nOp grond van art. 20 lid 2 Rv zijn partijen tegenover elkaar verplicht onredelijke vertraging van de procedure te voorkomen.
\nVan een door deze rechter ten onrechte vooruit lopen op het in zo’n dagvaardingsprocedure nog te geven oordeel over de rechtsgeldigheid van het desbetreffende ontslagbesluit (dat anders zou kunnen luiden dan deze uitspraak) is dan a fortiori evenmin sprake.
\nDat oordeel komt erop neer, zoals gezegd, dat de rekestenrechter het ontslagbesluit specifiek heeft getoetst aan statutaire bepalingen van De Drie Geuzen, om te bezien of [eiser] ten tijde van deze verzoekschriftprocedure nog wel bestuurder was van De Drie Geuzen, en heeft geoordeeld dat [eiser] toen geen bestuurder meer was van De Drie Geuzen nu hij op 25 april 2017 overeenkomstig de daarvoor geldende statutaire bepalingen rechtsgeldig is ontslagen in deze hoedanigheid, reden waarom het verzoek tot ontslag van [eiser] als bestuurder van De Drie Geuzen moest worden afgewezen.
\nZie in het bijzonder het middel in noot 10, slechts verwijzend naar rov. 3.3 van de beschikking en “§ 27 van het p-v van de rechtbank” in de onderhavige dagvaardingsprocedure (“In de verzoekschriftprocedure is van onderhavige zaak melding gemaakt”), in het kader van de stelling in het subonderdeel 1.1. sub c dat de rekestenrechter “hiervan” (dat toen de rekestenrechter de beschikking gaf, de onderhavige dagvaardingsprocedure reeds aanhangig was, met als inzet (de vraag) of het ontslagbesluit rechtsgeldig was) op de hoogte was.
\nHet middel bevat in noten 15 en 16 verwijzingen naar vindplaatsen in de gedingstukken en naar “§ 2.4 Conclusie A-G Wesseling-van Gent voor HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7634”.
\nDe letter-opsomming is overgenomen uit de bewoording van het subonderdeel 1.1.3 in de procesinleiding, waarin tevens de letter (a) ontbreekt.
\nZie ook noot 62 hiervoor.
\nZie de memorie van antwoord, nr. 31-33.
\nZie het proces-verbaal van de zitting in de verzoekschriftprocedure van 19 april 2018 (‘Mr. Beck’), p. 2: “Er zijn veel formele gronden om het verzoek eventueel te frustreren. We moeten creatief zijn om uit de impasse te komen. De door mij nog overgelegde stukken zijn niet te laat bij de rechtbank en de wederpartij aangekomen.[verweerder 2] kan wel worden gezien als een belanghebbende in deze procedure, aangezien hij oprichter en werknemer is van de Stichting [De Drie Geuzen, A-G].Er is sprake van onrechtmatig handelen en wanbeheer door [eiser] . Hij stond tot tweemaal toe dronken achter het roer. Als in de dagvaardingsprocedure de vordering wordt toegewezen dan zijn beide partijen weer bestuurders. Deze verzoekschriftprocedure is wel geschikt om tot een oplossing te komen. [verweerder 2] handhaaft zijn verzoek.” [cursivering toegevoegd, A-G] Volgens de repliek zijdens [eiser] , nr. 1.5 volgt hieruit “onmiskenbaar dat - ook volgens mr. Beck als indiener van het rekest - het oordeel van de geldigheid van het ontslagbesluit in de dagvaardingsprocedure genomen moest worden”. M.i. gaat die vlieger dus niet op.
\nHet middel bevat in noten 17 en 18 verwijzingen naar literatuur (om precies te zijn: F.E. Vermeulen, ‘Kwesties van belang: artikel 3:303 BW in cassatie’, in: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt e.a., Middelen voor Meijer : liber amicorum mr. R.S. Meijer, Den Haag: Boom Juridisch 2013, p. 409) en een vindplaats in de gedingstukken.
\nDat dus veronderstelt dat zulke voor een partij nadelige beslissingen kwalificeren als geschilbeslissingen in het lichaam van die uitspraak, en dus ook (mede) dragend zijn voor het dictum van de desbetreffende uitspraak, nu bij gebreke van die kwalificatie om die reden aan zulke beslissingen geen gezag van gewijsde toekomt en aan het door het subonderdeel aangedragen argument, waarvan ik de kern weergeef onder 3.19 hierna, logischerwijs niet wordt toegekomen. De crux van het subonderdeel is immers in wezen dat aan die voor een partij nadelige geschilbeslissingen in het lichaam van de uitspraak (toch) geen gezag van gewijsde toekomt, als, en omdat, de uitspraak een voor die partij volledig gunstig dictum heeft (in die zin sprake is van een voor die partij gunstige beslissing). Ik lees ook elders in het middel niet een klacht gericht ’s hofs overweging in rov. 3.11 “dat het oordeel [van de rekestenrechter in de beschikking, A-G] dat het ontslag van [eiser] rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, en de dragende overwegingen van de rechtbank die tot dat oordeel hebben geleid, zijn aan te merken als beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen als bedoeld in artikel 236 lid 1 Rv.” Zie tevens rov. 3.6-3.7 van het arrest, in cassatie onbestreden (zoals vooropgesteld onder 3.3 hiervoor.
\nHierbij past dat het enkel willen vermijden van “gezag van gewijsde van nadelige eindbeslissingen in een dergelijke uitspraak” (en/of corrigeren van een rechterlijke fout) dan niet zo’n afdoende belang oplevert, naar het subonderdeel aansluitend nog opmerkt.
\nE.M. Meijers, Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek (Toelichting eerste gedeelte (Boek 1-4)), ’s-Gravenhage: Staatsdrukkerij- en Uitgeverijbedrijf 1954, p. 301, waarover C.J. van Zeben, M.M. Olthof & J.W. Du Pon, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek : parlementaire stukken systematisch gerangschikt en van noten voorzien. Boek 3: Vermogensrecht in het algemeen, Deventer: Kluwer 1981, p. 915. Zie met betrekking tot hoger beroep o.a. Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein & E.M. Wesseling-van Gent, Hoger beroep (4), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 180; Klaassen, Meijer & Snijders 2017, nr. 58; en H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 79 e.v. Zie met betrekking tot cassatie o.a. B. van der Wiel e.a. 2019, nr. 197; Asser Procesrecht/E. Korthals Altes & H.A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (7), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 47; en Vermeulen 2013, p. 405-422.
\nZie o.a. Snijders & Wendels 2009, nr. 338 met de opmerking dat bij de vraag of afdoende belang bestaat in de rechtspraak geen onderscheid wordt gemaakt tussen dagvaardings- en verzoekschriftprocedure en met verwijzing naar HR 14 november 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB4821, NJ 1977/96. Zie verder ook o.a. Klaassen, Meijer & Snijders 2017, nr. 58 waarin het voldoende procesbelang ook gelijkelijk voor verzoekschriftprocedures besproken wordt en waarin als voorbeeld wordt verwezen naar het geval waarin men in hoger beroep van een verzoek wenst terug te komen, zoals in HR 4 juni 1999, ECLl:NL:HR:1999: BL8473, NJ 1999/535. Daarbij kan nog worden gewezen op het (weliswaar in cassatie spelende en hierna nog te bespreken) geval van HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356, NJ 2013/377, waarin ook het afdoende belang bij een rechtsmiddel in een verzoekschriftprocedure aan bod komt.
\nAldus Meijers 1954, p. 301, waarover Van Zeben, Olthof & Du Pon 1981, p. 915.
\nZie o.a. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2018, nr. 180 en E. van Geuns & M.V.V.E. Jansen GS Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2012 (actueel t/m 11 juli 2012), art. 332 Rv, aant. 21. Zie ook de NJ-annotatie van W.H. Heemskerk onder HR 24 november 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6416, NJ 1980/88. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2015, nr. 47 verwoorden het in het kader van cassatieklachten negatief, in die zin dat deze buiten beschouwing dienen te blijven “indien herstel van de gemaakte fout voor de eiser geen nuttig effect zou teweegbrengen”.
\nR.P. Cleveringa & W. van Rossem, Mr. W. van Rossem's Verklaring van het Nederlands Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1972, aant. 6 bij art. 332 (oud) Rv, p. 841. Ik besef overigens dat het in Cleveringa & Van Rossem 1972 gaat om een door eerstgenoemde auteur bewerkte druk van dit werk, maar verwijs kortheidshalve naar beide auteurs verbonden met een ampersand.
\nZie recent bijv. nog HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099, JBPr 2021/13, rov. 3.1.2-3.1.3, geciteerd onder 3.5 hiervoor, en waarover ook hierna.
\nCleveringa & Van Rossem 1972, aant. 6 bij art. 332 (oud) Rv, p. 842. De opmerking over de bindende uitspraken die ook in overwegingen kunnen zijn opgenomen, vindt men in noot 4 bij de aantekening aldaar. Voor de vraag of een onderdeel bindend is, verwijst de aantekening in noot 1 aldaar naar art. 1954 (oud) Rv. Daarbij wordt het voorbeeld gegeven van een partij die zich bijv. bij een veroordeling tot schadevergoeding wegens storing van het genot van een zaak wel wil neerleggen, maar toch wenst te appelleren, omdat in het vonnis een beslissing voorkomt dat de wederpartij tot het genot gerechtigd was, omdat hij eigenaar is, waarmee de appellerende partij het niet eens is, zie Cleveringa & Van Rossem 1972, aant. 6, noot 3 bij art. 332 (oud) Rv, p. 842.
\nZie met name Beukers 1994, p. 67-68.
\nBeukers 1994, p. 86.
\nR.L. Bakels in A.W. Jongbloed & A.L.H. Ernes (red.), Burgerlijk procesrecht praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2014, nr. 11.14.
\nAsser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2015, nr. 50.
\nAsser Procesrecht/E. Korthals Altes & H.A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (7), Deventer: Kluwer 2005, nr. 48.
\nVan der Wiel e.a. 2019, nr. 198.
\nHR 17 februari 1928, ECLI:NL:HR:1928:130, NJ 1928/890.
\nZie Cleveringa & Van Rossem 1972, aant. 6, noot 4 bij art. 332 (oud) Rv, p. 843: “De Hoge Raad zei op 17 februari 1928 (NJ 1928, blz. 890, met noot P. Scholten, W 11799, met noot Star Busmann) ‘te betwijfelen’, of het in het toen berechte geval juist was, dat de eiser in cassatie - gelijk deze betoogd had - ‘als in het gelijk gestelde partij (lees: als partij, in wier voordeel het dictum luidde) de beslissing in reconventie niet in het hooger beroep had kunnen betrekken’. Deze eiser, die in reconventie de tegen hem ingestelde vordering niet ontvankelijk had zien verklaren om een reden, die hem tezelfdertijd zijn conventionelen eis kostte, had volgens het boven betoogde [gedoeld wordt in het bijzonder op het volgende op p. 841: “Er is intussen geen enkele reden te vorderen, dat des appellants belang een verandering van dictum mee moet brengen; zo zijn belang meebrengt, dat er bij behoud van dictum zekere hem bindende uitspraken uit de overwegingen verdwijnen, mag hem niet worden belet te trachten hiertoe door gebruik van het middel van hoger beroep tegen het gewezen vonnis te geraken”, A-G] stellig in hoger beroep kunnen komen; toen hij dit naliet, werd de reconventionele uitspraak een uiterlijk gewijsde en liet te zijnen nadele haar werking van gewijsde zaak op onafwendbare wijze voelen in de conventie.”
\nZie bijv. ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2015, nr. 50, onder verwijzing naar dit Hoge Raad-arrest: “Voldoende belang bij cassatie is ook aanwezig, indien alleen in de gronden van een uitspraak een bindende beslissing is gegeven, bijvoorbeeld (…) als een eis in reconventie niet-ontvankelijk is verklaard op gronden die tevens fataal zouden zijn voor de vordering in conventie.”
\nHof ’s-Gravenhage 24 maart 1976, ECLI:NL:GHSGR:1976:AC5716, NJ 1977/101.
\nBeukers 1994, p. 87-88. Zij vraagt zich wel af of hier van gezag van gewijsde sprake was in het licht van de subjectieve omvang daarvan, waarover onder 3.5 hiervoor. Dat onderwerp laat ik hier verder onbesproken, omdat (ook) het subonderdeel daarop geen betrekking heeft.
\nHR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9869, NJ 2012/588, rov. 3.3, 3.5-3.6.
\nN.E. Groeneveld-Tijssens, De verklaring voor recht (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2015, nr. 50.
\nWat dus wel vergt dat die beslissing (mede) dragend is voor het dictum van die uitspraak, waaraan het hier volgens het hof schortte.
\nZie A-G Huydecoper in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2012:BW9869) voor HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9869, NJ 2012/588, onder 25, laatste gedachtestreepje.
\nHet hof repte in dit verband dus ook wel ervan dat Shinn Fu bij deze stand van zaken ook “geen enkele aanleiding” had om dat hoger beroep in te stellen.
\nZie ook A-G Huydecoper in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2012:BW9869) voor HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9869, NJ 2012/588, onder 25, tweede gedachtestreepje: “Ik denk dat de overwegingen van het hof die hier wordt bestreden (uit rov. 4.5.5 en 4.5.6) ertoe strekken dat de beslissing van de kantonrechter in het vonnis van 7 maart 2007 minder duidelijk en ondubbelzinnig blijk geeft van het aannemen van een overeenkomst voor onbepaalde tijd na 1 april 2006, dan van de kant van Terra Nova in deze zaak werd verdedigd; en dat ook dat ertoe bijdraagt, aan de desbetreffende overweging niet de betekenis toe te kennen van een met gezag van gewijsde gegeven oordeel over een in geding zijnd twistpunt. Dat lijkt mij niet strijdig met het op dit punt geldende recht, en daarbij goed te begrijpen.” In noot 11 na de punt-komma in de eerste zin schreef hij: “De samenvatting van de uitspraak in eerste aanleg in de onderhavige zaak, die het hof in rov. 4.3.2 heeft gegeven, laat ook zien dat het hof het oordeel uit die uitspraak zo heeft opgevat, dat de eerste rechter de thans centraal staande overweging uit de beslissing van 7 maart 2007 niet heeft verstaan, als zou ‘zonder meer’ het bestaan van een verlengde overeenkomst voor onbepaalde tijd zijn komen vast te staan.”
\nDat geldt eveneens voor noot 12 na de punt-komma in de derde zin van genoemde opmerkingen, waarin de A-G schreef: “Volgens mij kon Shinn Fu van dat vonnis niet appelleren, omdat zij in materieel opzicht geheel in het gelijk was gesteld. In dat geval ontbreekt de mogelijkheid om rechtsmiddelen aan te wenden tegen overwegingen waarmee men het niet eens is, zie bijvoorbeeld Snijders - Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 81 met verwijzing naar o.a. HR 14 mei 1993, NJ 1993/445, rov. 3 en HR 14 november 1975, NJ 1977/96.” Ik wijs er volledigheidshalve nog op dat de twee Hoge Raad-uitspraken die hier worden genoemd, te onderscheiden zijn van een geval als het onderhavige. In eerstgenoemde uitspraak bestond geen afdoende belang meer bij een rechtsmiddel, omdat voldoende toezeggingen waren gedaan en voorts enkel de wens om een principiële uitspraak te verkrijgen resteerde, wat hier onvoldoende is. In laatstgenoemde uitspraak hield het oordeel omtrent het niet afdoende belang niet enkel verband met het (voor de man gunstige) dictum van de bestreden beschikking, maar tevens met de omstandigheid dat ook de mogelijk negatieve overwegingen voor de man in die beschikking hem niet zouden binden in een andere procedure.
\nZie A-G Huydecoper in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2012:BW9869) voor HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9869, NJ 2012/588, onder 20 (zie ook onder 21, waaronder: “De overweging waar het om gaat stond niet in het dictum maar in een overweging van het vonnis; maar dat staat er, zoals zojuist werd besproken, niet aan in de weg dat het desbetreffende oordeel gezag van gewijsde kan hebben. Wel is daarvoor (dus) van belang of dat oordeel de beslissingen die de partijen in die zaak van de rechter wensten, heeft helpen dragen”).
\nZie A-G Huydecoper in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2006:AU7499) voor HR 6 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7499, NJ 2006/48, onder 19.
\nHR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514, NJ 2012/583, rov. 3.3.4.
\nZo ging het in de zaak HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514, NJ 2012/583 om slechts één geding met meerdere instanties, waarin het gezag van gewijsde in de verhouding tussen eerste aanleg en hoger beroep een rol speelde, en was daarbij sprake van een enigszins atypisch, hybride situatie, aldus dat KSN in hoger beroep niet was opgekomen tegen de toewijzing in eerste aanleg van de vordering van Fafianie, maar haar primaire verweer ten aanzien van het afgewezen deel van de vordering van Fafianie niet had prijsgegeven in het hoger beroep, dat door Fafianie was ingesteld. In het onderhavige geval speelt dat allemaal niet.
\nZie o.a. F.B. Bakels, ‘Fafiani na acht jaar’, in: R.H. de Bock, R.J.Q. Klomp & E.L. Schaafsma-Beversluis (red.), Voor Daan Asser. Procesrechtelijke desiderata ter gelegenheid van zijn 75ste verjaardag, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 15-17, met een overzicht.
\nZie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2018, nr. 133.
\nHR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356, NJ 2013/377, rov. 5.1-5.3.
\nDeze reden voor het ontbreken van afdoende belang treft men ook in feitenrechtspraak aan. Zie bijv. Hof Amsterdam 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3572, rov. 3.4. Ik wijs er nog op dat in Hof Amsterdam 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3572, rov. 3.4 niet alleen wordt verwezen naar HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356, NJ 2013/377, maar ook naar Hof Amsterdam 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3753, welk hof-arrest (en rov. 3.2 daarvan) ook wordt genoemd in de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] , nr. 3.3. Hof Amsterdam 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3572, rov. 3.2-3.5 luidt, voor zover hier relevant, als volgt: “Het hoger beroep richt zich blijkens de memorie van grieven alleen op het tussenvonnis van 16 februari 2017 en het eindvonnis van 23 november 2017. (…) Met zijn grieven voert [appellant] aan dat de kantonrechter in het tussenvonnis van 16 februari 2017 ten onrechte heeft beslist dat de vernietigingsbevoegdheid ex artikel 1:89 BW is verjaard. (…) Het hof stelt voorop dat degene die het rechtsmiddel van hoger beroep aanwendt, daarbij voldoende belang moet hebben. Dit volgt uit artikel 3:303 BW. Als een appellant geen (voldoende) belang heeft bij een beslissing in hoger beroep, faalt het hoger beroep en zal (zullen) het (de) bestreden vonnis(sen) worden bekrachtigd. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende belang bij zijn hoger beroep, omdat in het dictum van het bestreden eindvonnis de door Dexia gevorderde verklaring voor recht, dat zij ten aanzien van de leaseovereenkomsten niets meer aan [appellant] is verschuldigd, is afgewezen.
\nTegen de afwijzing van haar vorderingen komt Dexia niet op in hoger beroep. De verwerping door de kantonrechter in het tussenvonnis van 16 februari 2017 van het verweer van [appellant] dat leaseovereenkomst II rechtsgeldig is vernietigd, is geen dragende overweging voor het dictum van het eindvonnis. Daarom komt aan dat oordeel over het vernietigingsverweer geen gezag van gewijsde toe (zie ook Hoge Raad 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356 en Hof Amsterdam 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3753). Partijen zijn dus, anders dan [appellant] kennelijk vreest, in een eventuele vervolgprocedure niet gebonden aan dat oordeel van de kantonrechter. (…) Het hoger beroep faalt reeds wegens het ontbreken van voldoende belang.” Dit laat zien dat, anders dan wordt gesuggereerd in de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] , nr. 3.3, volgens het gerechtshof Amsterdam ook in Hof Amsterdam 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3753, rov. 3.2 door dat hof is onderkend dat het antwoord op de vraag op afdoende belang bestaat bij aanwending van het rechtsmiddel van hoger beroep niet louter wordt bepaald door het dictum van de bestreden uitspraak, maar ook gelegen kan zijn in alleen het bestrijden van een nadelige geschilbeslissing in het lichaam van een uitspraak, ter vermijding van gezag van gewijsde daarvan.
\nHR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356, NJ 2013/377, rov. 5.3.
\nZie ook het vervolg in HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356, NJ 2013/377, rov. 5.4-5.5: “Ten overvloede wordt als volgt overwogen. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn beschikking van 25 mei 2007, LJN BA0902, NJ 2007/518, komt in beginsel ook gezag van gewijsde toe aan beslissingen met betrekking tot geschilpunten ter zake van aanspraken op levensonderhoud, vervat in een tussen dezelfde partijen gegeven, in kracht van gewijsde gegane beschikking. Dit gezag van gewijsde wordt evenwel in zoverre beperkt dat ingevolge art. 1:401 BW een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij een latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid 1) of indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (lid 4).
\nWordt op de voet van art. 1:401 wijziging van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud verzocht, dan is de rechter niet gebonden aan geschilbeslissingen in de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht, indien blijkt dat een of meer van de in die bepalingen genoemde gronden zich voordoen. (…) Het onderhavige verweer van de man is gebaseerd op gedragingen van de vrouw tijdens de verbreking van de relatie van partijen. Het oordeel van de rechter omtrent de vraag of dergelijke gedragingen zodanig grievend zijn dat daardoor geen aanspraak meer bestaat op partneralimentatie, is een beslissing die niet vatbaar is voor wijziging op de voet van art. 1:401 BW. Het gaat immers om een beslissing die voorafgaat aan - en gebaseerd is op andersoortige omstandigheden dan - de in art. 1:401 BW bedoelde, en op de wettelijke maatstaven van behoefte en draagkracht gebaseerde, beslissing over de vraag of en tot welk bedrag alimentatie verschuldigd is.
\nIn het onderhavige geval zou daarom aan het oordeel van het hof, als het zijn beslissing wél zou dragen, in beginsel gezag van gewijsde toekomen.” [cursivering toegevoegd, A-G] HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099, JBPr 2021/13, rov. 3.1.2-3.1.4.
\nHR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1779, rov. 3.1.1-3.1.3.
\nDe Hoge Raad overweegt op deze plek, in noot 2 aldaar: “Vgl. HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099, HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356 en HR 20 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4740.”
\nTen aanzien van de genoemde voor Realher ongunstige beslissingen van de rechtbank over verrekenposten in het lichaam van het vonnis, oordeelde de Hoge Raad daarvoor in rov. 3.1.3 immers al dat daaraan geen gezag van gewijsde toekomt, nu die beslissingen niet dragend zijn voor het dictum van het vonnis, zodat van geschilbeslissingen ter zake geen sprake is.
\nVermeulen 2013, p. 408-412.
\nDus HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514, NJ 2012/583.
\nHet betreft HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9762, NJ 2013/59 en HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8146, NJ 2010/172. Deze casusspecifieke gevallen, waarin het gezag van gewijsde-leerstuk ook niet voorlag, behoeven hier geen verdere behandeling.
\nDe rechtspraak van de Hoge Raad inzake art. 236 Rv ligt daarmee in lijn. Zie recent bijv. nog, in algemeen geformuleerde bewoordingen, HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099, JBPr 2021/13, rov. 3.1.2-3.1.3, geciteerd onder 3.5 en 3.20 hiervoor.
\nDe repliek zijdens [eiser] , nr. 2.1 met zoveel woorden (“(…) Dat is juist (…)”).
\nZie ook noot 91 hiervoor.
\nHet gaat hier dus om te onderscheiden gedingen, niet om een volgende instantie in hetzelfde geding (zoals het hoger beroep van een uitspraak in eerste aanleg, waarop ook wijst dat art. 236 lid 1 Rv vergt dat de desbetreffende uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan). Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het gezag van gewijsde-leerstuk ten doel heeft, wat in de repliek zijdens [eiser] , nr. 2.1 (onder verwijzing naar de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] , nr. 3.11-3.12) wordt genoemd, “onnodige procedures te voorkomen”, meen ik dat dit te ongenuanceerd is en voorbijgaat aan de essentie van genoemde ratio van dat leerstuk. Zie ook noot 19 hiervoor, mede verwijzend naar A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:BA7634) voor HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7634, RvdW 2007/745, onder 2.3: “In essentie strekt het leerstuk van het gezag van gewijsde er toe een einde te maken aan geschillen tussen partijen omtrent dezelfde rechtsbetrekking. Indien men zich niet kan verenigen met een rechterlijke beslissing, dient men tegen die beslissing in beroep te gaan, en niet nogmaals tegen dezelfde partij over dezelfde rechtsbetrekking een procedure aanhangig te maken. Aantasting van een vonnis is immers, gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, slechts mogelijk door aanwending van een in de wet voorzien gewoon of buitengewoon rechtsmiddel, tenzij sprake is van een geval als bedoeld in art. 31 of 32 Rv.” [zonder noten in origineel, A-G] Zie bijv. Hof ’s-Gravenhage 24 maart 1976, ECLI:NL:GHSGR:1976:AC5716, NJ 1977/101, waarover onder 3.20 hiervoor.
\nZie o.a. HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:425, NJ 2021/255, rov. 3.2 en Asser Procesrecht/Van Schaick 2016, nr. 110, 148.
\nZoals wat te doen indien het dictum enkel op een (zeer) ondergeschikt punt ongunstig is voor die partij? Geldt dan onverkort het ‘gewone’ regime van art. 236 Rv, dus niet de door het subonderdeel voorgestane uitleg daarvan, of prevaleert dan, afhankelijk van de mate waarin dat punt ondergeschikt is (slechts 1% ongunstig, 99% gunstig, bij wijze van spreken), mogelijk toch die uitleg? Ik laat dan nog daar hoe bepaald zou moeten worden in welke mate dat punt precies ondergeschikt is.
\nAnders de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] , nr. 3.11, waar kortweg wordt betoogd dat de door het subonderdeel voorgestane uitleg van art. 236 Rv “het doel van art. 236 Rv” (daar beperkt tot “voorkomen (…) dat er steeds weer opnieuw over geschilpunten wordt gestreden”) wel “het beste dient”, kennelijk omdat het niet aanhouden van die uitleg “leidt (…) tot onnodige éxtra procedures (voor partijen en de rechterlijke macht)”. Zie ook noot 137 hiervoor. Aan het voorgaande doet niet af wat nog is opgemerkt in de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] , nr. 3.12 (zie ook nr. 3.1) omtrent, kort gezegd, de mogelijkheid van zo’n incidenteel hoger beroep van de wederpartij, áls de in het dictum van de uitspraak in het gelijk gestelde partij ervoor kiest hoger beroep in te stellen van deze uitspraak met het oog op de werking van art. 236 Rv (toegepast naar analogie).
\nDát die wederpartij “anders géén (principale) grieven tegen het vonnis zou hebben gericht” is niet in algemene zin gegeven en óf daarvan in een concreet geval sprake is, laat zich normaaltypisch eerst achteraf vaststellen, als dat al kan, terwijl de mogelijkheid van zo’n incidenteel hoger beroep bovendien te verdisconteren is bij het beoordelen van de wenselijkheid van die keuze om deze uitspraak niet in kracht van gewijsde te laten gaan, welk in art. 236 lid 1 Rv vervatte vereiste, gegeven het voorgaande, dus ook gewoon geldt, kort gezegd, als het gaat om een geschilbeslissing die alleen in het lichaam van die uitspraak staat (ongeacht het dictum van die uitspraak). Aan het voorgaande doet ook niet af wat nog is opgemerkt in de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] , nr. 3.13 omtrent het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, omdat dit uitgaat van de door het subonderdeel voorgestane “redelijke toepassing van art. 236 Rv”, die m.i. dus geen steun vindt in het recht.
\nHetzelfde geldt voor het slotakkoord in de repliek zijdens [eiser] , nr. 2.2 naar aanleiding van het voorbeeld gegeven in de schriftelijke toelichting zijdens De Drie Geuzen en [verweerder 2] , nr. 22, welk voorbeeld - m.i. dus terecht - uitgaat van de hiervoor uiteengezette systematiek van art. 236 Rv.
\nHetzelfde geldt logischerwijs als genoemde opvattingen zoals weergegeven onder a en b hiervoor in onderling(e) verband en samenhang worden bezien.
\nZie ook noot 62 hiervoor.
\nOok de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] , nr. 3.1-3.13 (inzake het subonderdeel) werpt daarop geen licht. Het subonderdeel verwijst in noot 18 aldaar enkel naar de volgende stelling in de memorie van grieven, p. 6, ingenomen bij [eiser] beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid: “Zonder twijfel is het vanuit maatschappelijk oogpunt onaanvaardbaar dat een hoger beroep tegen een gunstige beslissing, enkel en alleen om gezag van gewijsde te voorkomen ontvankelijk zou zijn. Een ander uitgangspunt zou leiden tot het nodeloos voeren van procedures.” De memorie van grieven verwijst voorts na de eerste zin via noot 8 aldaar naar “HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514, m.nt. H.B. Krans”. Zie daarover onder 3.20 hiervoor. Op dit een en ander respondeert het hof in rov. 3.12 van het arrest, waartegen het subonderdeel (dat gekant is tegen rov. 3.11 van het arrest) zich niet (ook) richt.
\nHet middel bevat in noten 19 en 20 verwijzingen naar vindplaatsen in de gedingstukken.