Dit klemt volgens het onderdeel temeer indien het gaat om een contractuele rechtsverhouding (tussen HAB en [verweerster 1] / [verweerster 2] ) of een buitencontractuele rechtsverhouding (tussen HAB en [verweerder 3] / [verweerder 4] ). Volgens het onderdeel brengen in casu het rechtsgeldige, niet voor vernietiging ex art. 2:15 lid 1, aanhef en onder b BW vatbare wijzigingsbesluit, de hierdoor gewijzigde Algemene Bepalingen en de aansluitingsovereenkomst (althans in beginsel) mee dat HAB geen onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [verweerders] (geen strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt). Het onderdeel klaagt verder nog dat het hof eraan voorbijziet of onvoldoende onderkent dat het antwoord op de vraag of in casu sprake is van een onrechtmatige daad afhangt van een weging van alle relevante omstandigheden van het geval, zodat het niet mocht volstaan met een afweging van de omstandigheden waarop het kennelijk doelt met “in het licht van het voorgaande” in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest, maar daarbij tevens de door HAB gestelde relevante omstandigheden te betrekken had, op welke stellingen het hof ten onrechte niet en sowieso niet toereikend heeft gerespondeerd.
\nHet gaat daarbij volgens het onderdeel om “de in onderdelen 3 en 4 vermelde essentiële stellingen”.
\n3.28 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
\nMet de zogenoemde Voorste Stroom-constructie doelt Van Maanen op het volgende: “Vanuit de beperkte mogelijkheden die de burgerlijke rechter halverwege de vorige eeuw dacht te hebben, hebben knappe civilisten als Bregstein en Jan Drion constructies verzonnen die het mogelijk maakten om, binnen de kaders van de onrechtmatige daad, een vergoedingsmogelijkheid te creëren voor in feite rechtmatige overheidshandelingen. De Hoge Raad is daar in de Voorste Stroom-kwestie in voorgegaan. In z’n verschillende varianten komt deze constructie erop neer dat een bepaalde handeling tegelijkertijd zowel rechtmatig als onrechtmatig is. Het gaat dan om een rechtvaardigingsgrond in wording of iets dat al van het begin af aan onrechtmatig is, maar waarvan de onrechtmatigheid weer kan worden opgeheven als (schade)vergoeding wordt betaald. Het gaat om een constructie waarin de gedraging rechtmatig is, maar het niet betalen van schadevergoeding onrechtmatig. Op deze constructies is in de literatuur veel kritiek.”
\nDe Voorste Stroom-constructie speelde dus in de sfeer van de (on)rechtmatige overheidsdaad (vgl. thans de mogelijkheid die art. 6:168 BW biedt). Weliswaar wordt deze constructie door sommige schrijvers, onder wie dus Van Maanen, op dogmatische gronden kritisch beschouwd, zij is door de Hoge Raad aanvaard. Wat verder van deze constructie zij, in de onderhavige zaak is geen sprake van een dergelijke constructie en het onrechtmatig-oordeel van het hof doet mij evenmin denken aan een dergelijke constructie. In de onderhavige zaak moet onderscheid worden gemaakt tussen de beoordeling of sprake is van handelen in strijd met de Wgbl, en, bij bevestigende beantwoording van die vraag, de vervolgens opkomende vraag naar de gevolgen daarvan (zie over sancties op overtreding van de Wgbl onder 3.13-3.14 hiervoor).
\nIn het kader van de beoordeling van de aan die sanctievraag voorafgaande vraag of een objectieve rechtvaardiging bestaat voor - kort gezegd - het leeftijdsonderscheid, is, in het kader van de noodzakelijkheidstoets, mede van belang of degenen die onevenredig zwaar getroffen worden door de maatregel die leeftijdsonderscheid maakt afdoende gecompenseerd worden voor het wegvallen van de inkomsten (“compensatie van de nadelen”, zie onder 3.11-3.12 hiervoor). Wanneer eenmaal sprake is van handelen in strijd met de Wgbl (wat insluit dat zo’n objectieve rechtvaardiging ontbreekt), is dat handelen onrechtmatig (waarbij het gaat om handelen in strijd met een wettelijke plicht als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW) en kan op die grondslag een in beginsel volledige schadevergoeding, van zowel vermogensschade als immateriële schade, worden toegekend.
\nMet het toewijzen van de subsidiaire vordering, die het hof, kort gezegd en voor zover hier relevant, verstaat als een vordering tot vaststelling van de compensatie die de onrechtmatigheid “opheft”, heeft het hof dus niet het oog op een Voorste Stroom-constructie. Er is in de onderhavige zaak, met het onrechtmatige handelen van HAB wegens strijd met art. 4 van de Wgbl waarvoor een objectieve rechtvaardiging als bedoeld in art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl ontbreekt, een duidelijke, wettelijke grondslag voor schadevergoeding. Hieraan ziet het onderdeel voorbij, wat ook wijst op een gemis aan feitelijke grondslag.
\nAnders dan het onderdeel klaagt, ligt in het bestreden oordeel van het hof ook niet besloten dat “het wijzigingsbesluit rechtmatig is, maar ergens toch ook weer niet.” Het onderdeel maakt daarmee onvoldoende onderscheid tussen de primaire en subsidiaire vordering van [verweerders] (zie ook onder 2.1 hiervoor). De primaire vordering van [verweerders] betreft onder meer een beroep op vernietiging van het AVA-besluit en het BAVA-besluit op de voet van art. 2:15 lid 1, aanhef en onder b BW, dus wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW wordt geëist. Die vordering is dus gericht op aantasting van de AVA- en BAVA-besluiten. Die vordering wijst het hof in rov. 3.5 tussenarrest af met de in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest gegeven motivering dat het hof “in het licht van het voorgaande tot het oordeel [komt] dat het besluit tot wijziging van de Algemene Bepalingen op zichzelf genomen niet strijdig is met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW wordt geëist nu een dergelijk besluit voorzienbaar was en het in beginsel voor alle aandeelhouders gelijkelijk werkt.” Voor de subsidiaire vordering, die het hof in rov. 3.5, tweede zin tussenarrest “verstaat als een vordering tot vaststelling van de compensatie die het voornoemde tekortschieten c.q. de onrechtmatigheid opheft”, doet de rechtsgeldigheid van de AVA- en BAVA-besluiten niet ter zake.
\nDe subsidiaire vordering is, kort gezegd en voor zover hier relevant, gericht op vergoeding van schade die [verweerders] lijden door onrechtmatig handelen van HAB jegens hen. Dat handelen is blijkens rov. 3.4, eerste zin tussenarrest, en in het licht ook van rov. 3.3 tussenarrest (“in het licht van het voorgaande”), “de beëindiging van de aansluitingsovereenkomst met een beroep op de wijziging van het bepaalde in artikel 15 van de Algemene Bepalingen zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten”, hetgeen “in de gegeven omstandigheden (…) jegens appellanten onrechtmatig is.”
\nArt. 2:15 BW sluit een zodanige, op onrechtmatige daad gebaseerde vordering niet uit. Het, volgens het onderdeel, “niet geclausuleerde oordeel dat het wijzigingsbesluit op zichzelf niet strijdig is met art. 2:8 BW”, dat leidt tot afwijzing van de primaire vordering, staat dus niet in de weg aan toewijzing van compensatie op grond van de subsidiaire vordering wegens, kort gezegd, onrechtmatig handelen van HAB jegens [verweerders] Hetzelfde geldt voor “de hierdoor [dat wijzigingsbesluit, A-G] gewijzigde Algemene Bepalingen en de aansluitingsovereenkomst”, waarop het onderdeel daarbij nog wijst. Zie ook onder 3.12-3.14 hiervoor.
\nMet “de in onderdelen 3 en 4 vermelde essentiële stellingen” doelt het onderhavige onderdeel, wat betreft onderdeel 3, kennelijk op de stellingen van HAB in subonderdeel 3.3, waaruit zou volgen dat HAB “bij herhaling constructieve en redelijke voorstellen gedaan heeft om het verlies van arbeid en/of inkomsten te compenseren”, welke voorstellen door [verweerders] steeds zijn afgewezen. De feitelijke grondslag van deze voorstellen staat in de subonderdelen waarnaar dit subonderdeel 3.3 verwijst. Het gaat dan in essentie om het volgende:
\nDeze stellingen zouden, aldus subonderdeel 3.3, “in essentie [culmineren]” in de op p. 9 van de procesinleiding geciteerde passage uit haar antwoordakte van 23 juni 2016, onder 11. Wat betreft onderdeel 4 doelt het onderhavige onderdeel kennelijk op de stellingen van HAB in subonderdelen 4.1 t/m 4.6, waarbij zij opgemerkt dat die subonderdelen deels weer slechts vooruitverwijzen naar onderdeel 8 (subonderdeel 4.1 en sub-subonderdeel 4.2.1) of voortbouwen op eerdere subonderdelen (subonderdeel 4.4). De in het onderhavige onderdeel bedoelde “essentiële stellingen” kunnen van belang zijn in het kader van de beoordeling van de vraag of HAB heeft gehandeld in strijd met de Wgbl, niet in het kader van de vervolgvraag of HAB jegens [verweerders] onrechtmatig heeft gehandeld.
\nDat onrechtmatige handelen is immers een gegeven als komt vast te staan dat HAB heeft gehandeld in strijd met de Wgbl. De vraag of het hof toereikend op deze stellingen van HAB heeft gerespondeerd, komt thans aan bod bij de bespreking van onderdeel 8 onder 3.29-3.46 hierna, nu HAB (ook) daarin terugvalt op onderdelen 3 en 4 en een en ander zich gezamenlijk laat behandelen in dat kader van onderdeel 8. Zoals daaruit volgt, luidt het antwoord op deze vraag bevestigend, anders dan het onderhavige onderdeel aanvoert. Dit brengt tevens mee dat, anders dan het onderhavige onderdeel aanvoert, het hof niet eraan voorbijziet of onvoldoende onderkent dat het antwoord op de vraag of in casu sprake is van een onrechtmatige daad afhangt van een weging van alle relevante omstandigheden van het geval, door daarbij niet tevens de door HAB gestelde relevante omstandigheden te betrekken waarop het onderhavige onderdeel doelt.
\nHierop stuit het onderdeel af.
\nOnderdeel 8: HAB heeft niet in strijd gehandeld met de Wgbl 3.29 Onderdeel 8 is gericht tegen “het onrechtmatig-oordeel” van het hof in rov. 3.4 tussenarrest, voor zover dat oordeel, kort gezegd, berust op ’s hofs oordelen in rov. 3.3 tussenarrest inzake handelen van HAB in strijd met de Wgbl. Het onderdeel is uitgewerkt in drie subonderdelen, waarvan de subonderdelen 8.2 en 8.3 elk nader zijn uitgewerkt in drie sub-subonderdelen.
\n3.30 Subonderdeel 8.1 klaagt dat “het onrechtmatig-oordeel” van het hof onjuist is en/of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, voor zover het berust op ’s hofs oordelen in rov. 3.3, vierde, vijfde en zesde zin tussenarrest. Volgens het subonderdeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom “dus” jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] onrechtmatig gehandeld zou zijn. De Wgbl is volgens het subonderdeel gericht op natuurlijke personen.
\n3.31 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\nHet subonderdeel neemt op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat de Wgbl is gericht op leeftijdsdiscriminatie van natuurlijke personen. Daarmee is echter niet gezegd dat onjuist en/of onbegrijpelijk zou zijn dat het hof het handelen van HAB in strijd met de Wgbl ook onrechtmatig jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] heeft geoordeeld. [verweerster 1] en [verweerster 2] , de persoonlijke houdstervennootschappen van [verweerder 3] respectievelijk [verweerder 4] via welke zij, kort gezegd, partner/aandeelhouder werden in HAB (zie ook rov. 2.2-2.3 tussenarrest, alsmede rov. 3.5 over “ [verweerder 3] en [verweerder 4] , althans hun vennootschappen”), worden immers benadeeld door HABs handelen in strijd met de Wgbl en hebben er in het gegeven geval een rechtmatig belang bij dat verplichtingen uit de Kaderrichtlijn die zijn geïmplementeerd in de Wgbl worden nageleefd, waaraan overigens niet afdoet (net zomin als aan de in rov. 3.4 tussenarrest bereikte slotsom afdoet) dat, zoals het hof vooropstelt in rov. 3.2, eerste zin tussenarrest, het AVA-besluit en het BAVA-besluit zijn genomen met inachtneming van de bepalingen van de statuten en de op de aansluitingsovereenkomsten toepasselijke Algemene Bepalingen, noch dat, zoals het hof overweegt in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest, het AVA-besluit op zichzelf genomen niet strijdig is met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW wordt geëist nu een dergelijk besluit voorzienbaar was en het in beginsel voor alle aandeelhouders gelijkelijk werkt.
\nIk wijs in dit verband mede op art. 9, leden 1 en 2 Kaderrichtlijn: “1. De lidstaten zorgen ervoor dat eenieder die zich door niet-toepassing van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld acht, toegang krijgt tot gerechtelijke en/of administratieve procedures, en wanneer zij zulks passend achten, ook tot bemiddelingsprocedures, voor de naleving van de uit deze richtlijn voortvloeiende verplichtingen, zelfs na beëindiging van de verhouding waarin deze persoon zou zijn gediscrimineerd.
\nHet eerste lid behoeft volgens de Nederlandse wetgever geen implementatie “aangezien dergelijke procedures reeds beschikbaar zijn”, waarmee kennelijk onder meer wordt gedoeld op een actie uit onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter, en art. 3:305a BW voorziet volgens de Nederlandse wetgever in de mogelijkheid van het tweede lid. Richtlijnconforme interpretatie brengt hier met zich dat [verweerster 1] en [verweerster 2] ook een beroep kunnen doen op het handelen in strijd met de Wgbl, zowel uit eigen naam (zo zijn zij zelf direct benadeeld door de beëindiging van de aansluitingsovereenkomsten in strijd met de Wgbl, omdat zij geen aansluitingsvergoedingen meer ontvangen) als namens [verweerder 3] en [verweerder 4] , de natuurlijke personen die daadwerkelijk belemmerd worden om in volle omvang (via [verweerster 1] en [verweerster 2] ) hun beroep van fiscalist respectievelijk registeraccountant nog uit te oefenen. Dat het hof in rov. 3.3, vierde, vijfde en zesde zin tussenarrest alleen verwijst naar [verweerder 3] en [verweerder 4] , staat dus niet in de weg aan het onrechtmatig-oordeel van het hof (in rov. 3.4 tussenarrest) voor zover dat mede betrekking heeft op [verweerster 1] en [verweerster 2] . Het hof was, in het licht van het voorgaande, ook niet gehouden dit geenszins onbegrijpelijke oordeel, dat geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nader te motiveren zoals bedoeld in het subonderdeel.
\nHierop stuit het subonderdeel af.
\n3.32 Subonderdeel 8.2 klaagt dat ’s hofs (impliciete) oordeel in rov. 3.3 tussenarrest dat in casu sprake zou zijn van een geval waarin wegens een (discriminatoire) beëindiging van een samenwerking van vrije beroepsbeoefenaren een succesvol beroep gedaan zou kunnen worden op art. 4 Wgbl, omdat de beëindiging in casu tot gevolg zou hebben dat [verweerder 3] en [verweerder 4] belemmerd zouden worden in hun mogelijkheden tot uitoefening van het vrije beroep, onbegrijpelijk is. Het subonderdeel is uitgewerkt in drie sub-subonderdelen.
\n3.33 Sub-subonderdeel 8.2.1 klaagt dat dat oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd, voor zover het berust op het in die rov. 3.3 tussenarrest vermelde concurrentie- en relatiebeding in de Algemene Bepalingen. Volgens het sub-subonderdeel respondeert het hof ten onrechte niet op de door HAB in haar memorie van antwoord betrokken, in de procesinleiding als essentieel aangemerkte, stelling dat HAB op verzoek van [verweerder 3] en [verweerder 4] “heeft aangeboden om het concurrentieverbod prijs te geven zodat [verweerder 3] en [verweerder 4] in ander verband hun professie konden blijven uitoefenen”, welke stelling, kort gezegd, is onderbouwd met de ter comparitie in eerste aanleg afgelegde verklaring van HAB dat zij bereid is om “in het kader van een regeling af te zien van het concurrentie- en relatiebeding”.
\nHAB heeft van die stelling bewijs aangeboden. Het door het hof niet responderen op die stelling klemt volgens het sub-subonderdeel temeer, omdat [verweerders] blijkens hun eigen stellingen ervan uitgaan dat het prijsgeven van het concurrentie- en relatiebeding een relevante omstandigheid is voor de beoordeling van wat in casu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Volgens het sub-subonderdeel moet in cassatie van de juistheid van voornoemde stelling van HAB worden uitgegaan, welke stelling zich niet anders laat verstaan dan dat het concurrentie- en relatiebeding [verweerder 3] en [verweerder 4] niet daadwerkelijk belemmert in de volle uitoefening van hun beroep.
\nDaarom is het oordeel van het hof in rov. 3.3 tussenarrest, waaruit volgt dat [verweerder 3] en [verweerder 4] mede door dit beding daadwerkelijk belemmerd worden om in volle omvang hun beroep uit te oefenen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.
\n3.34 Het sub-subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\nPartijen hebben, volgend op suggesties van de rechtbank en het hof in die richting, verschillende pogingen gedaan om tot een minnelijke regeling te komen. Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 23 juni 2016 blijkt dat partijen (op basis van een zogenoemde GOO-procedure) in eerste aanleg geen schikking hebben bereikt (zie ook onder 2.4 hiervoor). Blijkens het proces-verbaal van die comparitie heeft [betrokkene 1] (bestuurder en partner/aandeelhouder bij HAB) het volgende verklaard: “Er is sprake van een concurrentie- en een relatiebeding. Dit bestond ook in het oude systeem, artikel 19 AB. We zijn bereid om in het kader van een regeling daarvan af te zien.”
\nBlijkens het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen is ook in hoger beroep een minnelijke regeling tussen partijen niet tot stand gekomen (zie onder 2.8 hiervoor). De verwijzingen in de memorie van antwoord zijdens HAB naar het prijsgeven van dat concurrentie- en relatiebeding in de Algemene Bepalingen zien kennelijk op deze gestrande pogingen om tot een minnelijke regeling te komen: “16. (…) Overigens zij vermeld dat HAB in het kader van het overleg op hun verzoek ook heeft aangeboden om het concurrentieverbod prijs te geven zodat [verweerder 3] en [verweerder 4] in ander verband hun professie konden blijven uitoefenen. (…) 26. (…) Ook de mogelijkheid om het concurrentiebeding te laten vallen is door HAB als optie op tafel gelegd. [verweerder 3] en [verweerder 4] zijn daar tijdens de GOO-procedure niet verder op doorgegaan.”
\nOok tijdens en in de periode tussen de zittingen bij het hof op 3 mei 2017 en 26 juni 2017 hebben partijen niet een minnelijke regeling bereikt (zie onder 2.11 en 2.12 hiervoor). Nu het niet tot een minnelijke regeling tussen partijen is gekomen, zijn [verweerder 3] en [verweerder 4] aan het concurrentie- en relatiebeding gebonden gebleven. Daarop doelt het hof, kennelijk en niet onbegrijpelijk, mede in rov. 3.4, laatste zin tussenarrest (“De vruchteloze pogingen van partijen om nadien [na het AVA-besluit eind 2014, A-G] tot een compromis te komen doen daaraan [kort gezegd: aan het onrechtmatig-oordeel van het hof, A-G] niet af”), wat aansluit op de vaststelling in rov. 2.7, slotzin tussenarrest dat overleg tussen de jongere en oudere partners over vervroegde uittreding in de jaren 2012-2014 niet tot overeenstemming heeft geleid.
\nDat het hof niet op de stelling van HAB over het (in het kader van een regeling) prijsgeven van het desbetreffende beding zou hebben gereageerd, berust dus, reeds gelet hierop, op een verkeerde lezing door het sub-subonderdeel van het tussenarrest, waarmee het in zoverre feitelijke grondslag mist. Overigens loopt het sub-subonderdeel al erop vast dat het hof had uit te gaan van de situatie waarin, nu partijen niet tot een minnelijke regeling waren gekomen en HAB klaarblijkelijk (dus) niet heeft willen afzien van dit beding, [verweerder 3] en [verweerder 4] gebonden zijn gebleven aan dit beding, welke omstandigheid het hof heeft betrokken en bij de gegeven stand van zaken zonder nadere motivering kon betrekken in de beoordeling in rov. 3.3 tussenarrest (zie de vierde zin: “Daarbij betrekt het hof voorts dat [verweerder 3] en [verweerder 4] op de leeftijd van 62 jaar, mede door het concurrentie- en relatiebeding uit de Algemene Bepalingen, daadwerkelijk belemmerd worden in volle omvang hun beroep nog uit te oefenen”, etc.), waaraan dan logischerwijs niet afdoet die enkele - door het hof dus kenbaar onderkende - stelling van HAB over het (in het kader van een regeling) prijsgeven van het desbetreffende beding.
\nAnders dan het sub-subonderdeel veronderstelt, laat deze stelling van HAB zich dan ook níet “niet anders verstaan dan dat het concurrentie- en relatiebeding [verweerder 3] en [verweerder 4] niet daadwerkelijk belemmert in de volle uitoefening van hun beroep.” Naar ’s hofs niet onbegrijpelijke uitleg van deze stelling van HAB bleef dat beding immers gewoon gelden behoudens een HAB welgevallige minnelijke regeling met [verweerders] (in welk kader zij bereid was af te zien van dit beding), waartoe partijen dus niet waren gekomen (zie daarover ook onder 3.36 hierna) toen het hof zich gesteld zag voor een beoordeling in het tussenarrest; dit wordt naar de aard niet anders als in cassatie van de juistheid van die stelling uitgegaan zou dienen te worden.
\nNaar hieruit volgt, laten de stellingen van [verweerder 3] en [verweerder 4] (althans [verweerders] ) omtrent dit beding, waarop het sub-subonderdeel wijst, het voorgaande ook onverlet; deze onderstrepen veeleer dat het beding voor hen gold. Ik merk verder nog op dat ’s hofs overwegingen in rov. 3.3(-3.4) tussenarrest zich zo laten lezen, strokend met het door [verweerders] aangevoerde, dat ook als het concurrentie- en relatiebeding niet meer zou gelden voor [verweerder 3] en [verweerder 4] , zij, gelet ook op hun gevorderde leeftijd en de aard van hun beroepspraktijk, nog steeds belemmerd worden in volle omvang hun beroep nog uit te oefenen (zoals zij deden voor hun, door HAB bewerkstelligde, vervroegde uittreden), waarin besloten ligt dat het prijsgeven door HAB van dat beding niet aangemerkt kan worden als een redelijk voorstel ter compensatie van het verlies van arbeid zijdens [verweerder 3] en [verweerder 4] als gevolg van de vervroegde uittreding (wat strijd met art. 4 Wgbl zou voorkomen), hetgeen het hof kon oordelen zonder schending van enige rechtsregel of een nadere motivering.
\nVoor zover de stelling van HAB over het (in het kader van een regeling) prijsgeven van het concurrentie- en relatiebeding betrekking zou hebben op de vraag of door HAB afdoende financiële compensatie is aangeboden aan [verweerders] voor het wegvallen van de inkomsten als gevolg van het, door HAB bewerkstelligde, vervroegde uittreden, wordt daarop teruggekomen bij de behandeling van sub-subonderdeel 8.2.2, onder 3.36 hierna Hierop stuit het sub-subonderdeel af.
\n3.35 Sub-subonderdeel 8.2.2 klaagt dat het door sub-subonderdeel 8.2.1 bestreden oordeel van het hof ook anderszins ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof ten onrechte niet respondeert op de door HAB betrokken, ook als essentieel aangemerkte, stelling dat uittredende partners, onder wie (dus) [verweerder 3] en [verweerder 4] , een consultancy-overeenkomst is aangeboden voor de periode tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd, welke overeenkomst de financiële gevolgen van vervroegde uittreding beperkt tot een in redelijkheid en billijkheid te aanvaarden niveau, namelijk door [verweerder 3] en [verweerder 4] in de gelegenheid te stellen jaarlijks een bedrag van € 75.000,-- tot € 125.000,-- aan winst te genereren. Volgens het sub-subonderdeel moet in cassatie van de juistheid van die stelling worden uitgegaan, welke stelling zich (dus) niet anders laat verstaan dan dat [verweerder 3] en [verweerder 4] door HAB niet daadwerkelijk belemmerd zijn in de volle uitoefening van hun beroep. Daarom is het oordeel van het hof in rov. 3.3 tussenarrest, waaruit volgt dat [verweerder 3] en [verweerder 4] daadwerkelijk belemmerd zouden worden om in volle omvang hun beroep uit te oefenen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.
\n3.36 Het sub-subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\nIn rov. 3.4, eerste zin wijst het hof op het ontbreken van een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten (“zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten”, etc.) in verband met de vervroegde uittreding. Daarmee heeft het hof mede het oog op de door HAB vanwege de verlaging van de uittredingsleeftijd van de partners aan [verweerder 3] en [verweerder 4] (althans aan [verweerders] ) aangeboden consultancy-overeenkomsten voor de periode tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd, zoals gesteld door HAB en bedoeld in het sub-subonderdeel, welk aanbod HAB daarbij zelf consequent in de context heeft geplaatst van, kort gezegd, een financiële compensatieregeling in verband met de vervroegde uittreding, want van:
\nZo is deze stellingname van HAB door [verweerders] ook begrepen. Illustratief is de volgende passage uit de pleitnotities van mr. Spronken van 3 mei 2017 zijdens [verweerders] , waarbij zij reageren op het door HAB in de memorie van antwoord aangevoerde inzake “De aangeboden regeling” en “Aangeboden compensatie”:
\n4De aangeboden regeling “De aangeboden regeling houdt in dat de vertrokken partner via [A] nog werkzaamheden kan verrichten waarbij hij 50% mag behouden van hetgeen dat oplevert. De andere 50% vloeit naar de partners van [A] . Dit overigens onder jaarlijks door [A] te stellen voorwaarden. (…)Voor alle betrokken partijen is dit absoluut een uitstekende oplossing in situaties waarin partners vrijwillig besluiten gebruik te maken van hun recht om vanaf hun 57e jaar te vertrekken.
\nEchter, om deze regeling nu voor te stellen als een compensatieregeling voor het gedwongen verlies als 100%-partner is absurd.
\nBij de aangeboden regeling bepaalt namelijk een van de JP [jongere partners, A-G] welke werkzaamheden de consultant mag uitvoeren en heeft de consultant zelf volstrekt geen invloed meer over de inrichting van het werk, zowel inhoudelijk als operationeel niet.
\nDe consultant moet maar afwachten in hoeverre het lukt om toch nog zelf werk te genereren en als dat al lukt, moet de consultant tenminste de helft van opbrengst daarvan inleveren. Er is geen enkele zekerheid in het bestaan als ‘consultant’.
\nZeker in een kleine en inmiddels zeer vijandige omgeving zal dat ook in de praktijk voor [verweerder 3] en [verweerder 4] niet kunnen werken.
\nDe JP zijn immers juist degenen die dit voor [verweerder 3] en [verweerder 4] desastreuze besluit genomen hebben en vervolgens zijn [verweerder 3] en [verweerder 4] volledig afhankelijk van diezelfde JP.
\nVoor de JP is dit een loterij zonder nieten.” (…) 5.4.
\nAangeboden compensatie:
\nOnder punt 11 MvA wordt opgemerkt: “Hetgeen HAB aan [verweerder 3] en [verweerder 4] ter compensatie heeft aangeboden vertegenwoordigt een zeer goede financiële tegemoetkoming voor de periode dat [verweerder 3] en [verweerder 4] op basis van een verminderde tijdsbesteding wensten door te werken (vanaf 62 tot 65-jarige leeftijd) en daarmee vervalt iedere grond voor de door [verweerder 3] en [verweerder 4] aan hun vordering verbonden grondslag dat het besluit strijdig zou zijn met art. 2:8 lid 1 en 2.”
\nWe zijn het er dus over eens dat indien en voor zover de aangeboden regeling geen “zeer goede financiële tegemoetkoming” is, er wél een basis voor een vordering is.
\nWelnu, de geboden regeling is helemaal geen financiële tegemoetkoming. [verweerder 3] en [verweerder 4] wordt drie jaar lang een partnerinkomen afgenomen en zij worden in een volkomen afhankelijke positie gebracht met geen enkel uitzicht, laat staan enige zekerheid, op een financiële uitkomst die ook maar bij benadering in de buurt komt van de inkomsten die hen ontnomen zijn. (…) WAT IS NU DE CONCLUSIE? (…) 3. Er wordt geen enkele adequate compensatie geboden voor drie jaar verlies aan partnerinkomen.”
\nZoals hieruit volgt, respondeert het hof, anders dan het sub-subonderdeel veronderstelt, wel degelijk op voornoemde stelling van HAB. Dat doet het hof immers aanwijsbaar in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest, te lezen in het licht ook van rov. 3.3 tussenarrest (“in het licht van het voorgaande”, etc.) (zie ook rov. 2.7, slotzin tussenarrest en rov. 3.4, slotzin tussenarrest). In zoverre gaat het sub-subonderdeel uit van een verkeerde lezing van het tussenarrest en mist het derhalve feitelijke grondslag. Zoals hieruit eveneens volgt, is niet onbegrijpelijk dat het hof deze stelling van HAB relateert aan de context van, kort gezegd, een financiële compensatieregeling in verband met de vervroegde uittreding en met name in die context respondeert op deze stelling, dus met de overweging in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest dat “een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten” ontbreekt.
\nGelet ook op het hierin door het hof tot uitdrukking gebrachte negatieve verschil tussen enerzijds de aangeboden compensatie en anderzijds de weggevallen inkomsten door de vervroegde uittreding, aldus dat die aangeboden compensatie niet zodanig is dat deze opweegt tegen die weggevallen inkomsten (“zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten”), welk oordeel niet onbegrijpelijk is (in het licht ook van het partijdebat), was het hof niet gehouden voor doeleinden van het in rov. 3.3-3.4 tussenarrest vervatte oordeel die respons en de daarin besloten liggende, sterk feitelijke weging nog weer nader te motiveren. Gelet op dit een en ander bestond er voor het hof evenmin aanleiding vanwege deze - door het hof dus onderkende - stelling (ook) nog weer nader te motiveren zijn te onderscheiden oordeel in rov. 3.3 tussenarrest dat [verweerder 3] en [verweerder 4] daadwerkelijk belemmerd worden in volle omvang hun beroep nog uit te oefenen, in welke te onderscheiden context, naar ’s hofs niet onbegrijpelijke uitleg (in het licht ook van het partijdebat), HAB deze stelling dus niet (ook) heeft geplaatst (waarbij verder zij herhaald dat partijen niet tot een minnelijke regeling waren gekomen toen het hof zich gesteld zag voor een beoordeling in het tussenarrest, en nog daargelaten dat de premisse van deze stelling van HAB is dat [verweerder 3] en [verweerder 4] slechts “op basis van een verminderde tijdsbesteding” zouden doorwerken vanaf 62- tot 65-jarige leeftijd, wat impliceert dat zij aldus niet ten volle meer hun beroep zouden kunnen uitoefenen, zoals het geval was voor de vervroegde uittreding).
\nDaarop loopt het sub-subonderdeel overigens vast, wat logischerwijs niet anders wordt als in cassatie uitgegaan moet worden van de juistheid van deze stelling, die zich dus níet “niet anders laat verstaan dan dat [verweerder 3] en [verweerder 4] door HAB niet daadwerkelijk belemmerd zijn in de volle uitoefening van hun beroep.” Ik betrek daarbij verder dat, waar het sub-subonderdeel verwijst naar het beperken voor [verweerder 3] en [verweerder 4] van “de financiële gevolgen van de vervroegde uittreding” door middel van de door HAB aangeboden consultancy-overeenkomsten “tot een in redelijkheid en billijkheid te aanvaarden niveau”, het oordeel van het hof in rov. 3.3-3.4 tussenarrest (mede) in de sleutel staat van de objectieve rechtvaardigingstoets van art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl, die de lat hoger legt (zie onder 3.11-3.12 hiervoor).
\nOok daaraan ziet het sub-subonderdeel dus voorbij. Volledigheidshalve zij daarbij opgemerkt dat, waar het hof in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest wijst op het ontbreken van een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten (“zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten”, etc.) in verband met de vervroegde uittreding, zonder dit te beperken tot de door HAB aan [verweerder 3] en [verweerder 4] aangeboden consultancy-overeenkomsten, het hof, naar ik begrijp, ook het oog heeft op het (samenhangende) aanbod van HAB aan [verweerder 3] en [verweerder 4] om de goodwillregeling in de vervroegde uittredingsovereenkomst uit te breiden zoals door haar gesteld (zie onder 3.28 hiervoor), welk aanbod door HAB, naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof (in het licht ook van het partijdebat), eveneens is geplaatst in de context van, kort gezegd, een financiële compensatieregeling in verband met de vervroegde uittreding.
\nHet hof respondeert daarmee wel degelijk (ook) op deze stelling van HAB. Voor zover HAB in cassatie van een andere lezing van het tussenarrest uitgaat, mist die feitelijke grondslag. Gelet ook op het voorgaande, gaf dit laatste aanbod van HAB zoals door haar gesteld het hof m.i. evenmin aanleiding voor doeleinden van het in rov. 3.3-3.4 tussenarrest vervatte oordeel de voornoemde respons en de daarin besloten liggende, sterk feitelijke weging nog weer nader te motiveren. Daarbij betrek ik dat, voor zover HAB zou verwijzen naar het beperken voor [verweerder 3] en [verweerder 4] van “de financiële gevolgen van de vervroegde uittreding” door middel van dit laatste aanbod van HAB “tot een in redelijkheid en billijkheid te aanvaarden niveau”, het oordeel van het hof in rov. 3.3-3.4 tussenarrest dus (mede) in de sleutel staat van de objectieve rechtvaardigingstoets van art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl, die de lat hoger legt (zie onder 3.11-3.12 hiervoor), waaraan HAB dan voorbij zou zien.
\nVoor de goede orde, en in lijn met het voorgaande, merk ik verder nog op dat het hof met zijn overweging in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest (“zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten”, etc.), gegeven ook rov. 3.3, vierde zin tussenarrest (die zich zo laat lezen dat ook als het concurrentie- en relatiebeding niet meer zou gelden voor [verweerder 3] en [verweerder 4] , zij, gelet ook op hun gevorderde leeftijd en de aard van hun beroepspraktijk, nog steeds belemmerd worden in volle omvang hun beroep nog uit te oefenen (zoals zij deden voor hun, door HAB bewerkstelligde, vervroegde uittreden), wat logischerwijs inkomensrepercussies heeft), ook toereikend (gemotiveerd) respondeert op de stelling van HAB over het (in het kader van een regeling) prijsgeven van het concurrentie- en relatiebeding voor zover deze betrekking heeft op de vraag of door HAB afdoende compensatie is aangeboden aan [verweerders] voor het wegvallen van de inkomsten als gevolg van de vervroegde uittreding, waarvan HAB in cassatie trouwens niet lijkt uit te gaan (mede gelet op subonderdelen 3.3 en 4.2, waarover ook onder 3.28 hiervoor).
\nDaarbij zij opgemerkt dat HAB deze stelling slechts in zoverre van een toelichting heeft voorzien dat zij “in het kader van de onderhandelingen over het beperken van de inkomensschade altijd de bereidheid [heeft] uitgesproken om [verweerder 3] en [verweerder 4] uit het concurrentiebeding te ontslaan”, in welk geval [verweerder 3] en [verweerder 4] “in ander verband hun professie konden blijven uitoefenen” (zie onder 3.34 hiervoor), en wijs ik ook op hetgeen [verweerders] daartegenover hebben gesteld. Daarbij zij ook opgemerkt dat het partijdebat omtrent de financiële compensatiekwestie was toegespitst op de door HAB aan [verweerder 3] en [verweerder 4] aangeboden consultancy-overeenkomsten en uitbreiding in de vervroegde uittredingsovereenkomsten van de goodwillregeling (niet (ook) het prijsgeven van het concurrentie- en relatiebeding), waarover hiervoor.
\nVoor zover HAB in cassatie van een andere lezing van het tussenarrest uitgaat, mist die feitelijke grondslag. Gelet ook op het voorgaande, gaf dit prijsgeefaanbod van HAB zoals door haar gesteld het hof m.i. evenmin aanleiding voor doeleinden van het in rov. 3.3-3.4 tussenarrest vervatte oordeel de voornoemde respons en de daarin besloten liggende, sterk feitelijke weging nog weer nader te motiveren. Daarbij betrek ik dat, voor zover HAB zou verwijzen naar het beperken voor [verweerder 3] en [verweerder 4] van “de financiële gevolgen van de vervroegde uittreding” door middel van dit laatste aanbod van HAB “tot een in redelijkheid en billijkheid te aanvaarden niveau”, het oordeel van het hof in rov. 3.3-3.4 tussenarrest dus (mede) in de sleutel staat van de objectieve rechtvaardigingstoets van art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl, die de lat hoger legt (zie onder 3.11-3.12 hiervoor), waaraan HAB dan voorbij zou zien.
\nTen slotte wijs ik er nog op dat uit rov. 3.3-3.4 tussenarrest volgt dat [verweerders] zich volgens het hof jegens HAB (ook in het kader van pogingen van partijen tot een compromis te komen, waarover ook rov. 2.7, slotzin tussenarrest) niet onredelijk hebben opgesteld, mede gelet op, kort gezegd:
\nHiertoe kon het hof, in de gegeven omstandigheden en gelet ook op het partijdebat, komen zonder schending van enige rechtsregel of een nadere motivering. Zie ook onder 3.63 hierna.
\nHierop stuit het sub-subonderdeel af.
\n3.37 Sub-subonderdeel 8.2.3 klaagt dat het door sub-subonderdelen 8.2.1 en 8.2.2 bestreden oordeel van het hof bovendien onbegrijpelijk is, voor zover het berust op hetgeen het hof met het woordje “mede” tot uiting beoogt te brengen. Volgens het sub-subonderdeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, waar het oordeel dan eveneens, naast het concurrentie- en relatiebeding waarover sub-subonderdeel 8.2.1 klaagt, op zou berusten.
\n3.38 Het sub-subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\nIn rov. 3.3, vierde zin tussenarrest (“Daarbij betrekt het hof voorts”, etc.), waarin het hof onder meer uitgaat van een 62-jarige leeftijd van [verweerder 3] en [verweerder 4] (“op de leeftijd van 62 jaar”), ligt kenbaar besloten dat het hof, naast het concurrentie- en relatiebeding uit de Algemene Bepalingen, ook oog heeft voor de reële beperkingen die nu eenmaal reeds inherent zijn aan het op die gevorderde leeftijd, na vervroegde uittreding, weer opnieuw moeten beginnen in de onderhavige beroepspraktijk als fiscalist ( [verweerder 3] / [verweerster 1] ) respectievelijk registeraccountant ( [verweerder 4] / [verweerster 2] ) zonder een organisatorische inbedding zoals bij HAB, wat overigens ook aansluit op het partijdebat (zie mede de onder 3.34 hiervoor aangehaalde passages uit de gedingstukken zijdens [verweerders] ). Het is dus niet onbegrijpelijk wat het hof met het woordje “mede” tot uiting heeft willen brengen, naast dat in rov. 3.3 tussenarrest vermelde beding.
\nHierop stuit het sub-subonderdeel af.
\n3.39 Subonderdeel 8.3 klaagt dat hetgeen het hof overweegt in rov. 3.3, laatste zin tussenarrest (“dat (kort gezegd) de uitzondering van art. 7, aanhef en letter c, WGBLA in casu niet van toepassing zou zijn”) onjuist en/of onbegrijpelijk is. Het subonderdeel is uitgewerkt in drie sub-subonderdelen.
\n3.40 Sub-subonderdeel 8.3.1 klaagt dat het hof miskent dat art. 4 Wgbl, de hoofdregel waarop art. 7 Wgbl een uitzondering bevat, niet van toepassing is op een beëindiging van een samenwerkingsverband in het vrije beroep, reden waarom sowieso al geen sprake is van een ongeoorloofd onderscheid (art. 4), waarvoor een legitimering vereist zou zijn (art. 7). Het sub-subonderdeel verwijst daartoe (“namelijk”) naar een passage uit de parlementaire geschiedenis (geciteerd onder 3.41 hierna), waarnaar het hof verwijst in rov. 3.3 tussenarrest. Het sub-subonderdeel vervolgt dat art. 4 Wgbl “derhalve” in de onderhavige zaak met betrekking tot de beëindiging van de aansluitingsovereenkomsten niet van toepassing is, zodat voor die beëindiging, ook voor zover die berust op de leeftijd van [verweerder 3] en [verweerder 4] , geen legitimering is vereist in de zin van art. 7 Wgbl. Dat wat niet verboden is (als bedoeld in art. 4 Wgbl), behoeft immers ook geen objectieve rechtvaardiging (als bedoeld in art. 7 Wgbl).
\n3.41 Het sub-subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\nDe desbetreffende passage uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wgbl luidt als volgt: “Artikel 4 verbiedt onderscheid bij de voorwaarden voor en de toegang tot het vrije beroep en bij de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep. Het in dit artikel opgenomen verbod van onderscheid heeft, in tegenstelling tot het verbod in artikel 3, geen betrekking op het aangaan of beëindigen van een arbeidsverhouding, aangezien het hier geen werkgevers – werknemers relatie betreft. Wel kan in bepaalde gevallen bij een discriminatoire beëindiging van een samenwerking in maatschapsverband een beroep op dit artikel worden gedaan, namelijk indien de beëindiging tot gevolg heeft dat de persoon in kwestie wordt belemmerd in zijn mogelijkheden tot uitoefening van het vrije beroep.” [onderstreping toegevoegd in het sub-subonderdeel, A-G] De eerste onderstreping is voor de onderhavige zaak niet relevant. Die ziet op het onderscheid tussen art. 3 Wgbl en art. 4 Wgbl, welk onderscheid in de daaraan voorafgaande passage van de memorie van toelichting als volgt wordt toegelicht (zie ook onder 3.8 hiervoor): “De artikelen 3 en 4 van het wetsvoorstel omvatten tezamen het gehele terrein van de arbeid. Artikel 3 ziet op arbeidsrelaties waarbij sprake is van een gezagsverhouding, terwijl artikel 4 betrekking heeft op alle andere arbeidsrelaties waarbij zo’n gezagsverhouding ontbreekt. Het gaat hierbij niet alleen om beroepen als notaris en advocaat maar bijvoorbeeld ook om een zelfstandige zonder personeel.”
\nIn cassatie staat vast dat [verweerder 3] en [verweerder 4] als partners/aandeelhouders geen arbeidsrelatie met HAB hadden waarbij sprake was van een gezagsverhouding. In rov. 3.3, eerste zin tussenarrest duidt het hof [verweerder 3] en [verweerder 4] bijvoorbeeld “als zelfstandig ondernemers/professionele partijen”. Ik wijs ook op de door het hof vastgestelde feiten in rov. 2.2 tussenarrest, waaruit onder meer blijkt dat [verweerder 3] fiscalist is en [verweerder 4] registeraccountant, dat zij in 2002 als partner zijn toegetreden tot de rechtsvoorganger van HAB, en dat zij daarbij hun onderneming [C] ( [C] ) hebben ingebracht en goodwill hebben betaald (zie ook onder 1.2 hiervoor). Er was dus in de onderhavige zaak geen sprake van een werkgever-werknemers relatie tussen enerzijds HAB en anderzijds [verweerder 3] en [verweerder 4] , maar van een andere arbeidsrelatie waarbij zo’n gezagsverhouding ontbreekt, zodat niet art. 3 Wgbl, maar art. 4 Wgbl de hier toepasselijke grondslag is.
\nVoor zover het sub-subonderdeel klaagt dat het hof miskent dat art. 4 Wgbl niet van toepassing is op een beëindiging van een samenwerkingsverband in het vrije beroep, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. In de aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij de Wgbl blijkt immers klip en klaar dat een beroep op art. 4 Wgbl kan worden gedaan in geval van “een discriminatoire beëindiging van een samenwerking in maatschapsverband”, “indien de beëindiging tot gevolg heeft dat de persoon in kwestie wordt belemmerd in zijn mogelijkheden tot uitoefening van het vrije beroep.” Dat is wat het hof in rov. 3.3-3.4 tussenarrest onder meer oordeelt. Voor zover het sub-subonderdeel klaagt dat in de onderhavige zaak geen sprake zou zijn van (een discriminatoire beëindiging van) een samenwerking in maatschapsverband, ziet het eraan voorbij dat [verweerder 3] en [verweerder 4] in de onderhavige zaak hun vrije beroepen van fiscalist en registeraccountant uitoefenden in een maatschapsstructuur in B.V.-vorm (zie onder 3.4 hiervoor). “[S]amenwerking in maatschapsverband”, zoals bedoeld in de aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wgbl, moet rechtsvormonafhankelijk worden verstaan (zie onder 3.8 hiervoor).
\nBeslissend is of, naar de kern genomen, sprake is van een samenwerking van vrije beroepsbeoefenaren als deelgenoten, niet (ook) of die samenwerking daadwerkelijk in de rechtsvorm van de maatschap plaatsvindt. Van een dergelijke samenwerking als deelgenoten is in de onderhavige zaak sprake (zie ook onder 3.8 hiervoor). Voor zover het sub-subonderdeel nog klaagt dat geen sprake is van “bepaalde gevallen” als bedoeld in de aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis, wijs ik er nog op dat daarmee wordt gedoeld op gevallen waarin “de beëindiging tot gevolg heeft dat de persoon in kwestie wordt belemmerd in zijn mogelijkheden tot uitoefening van het vrije beroep” en dat het hof in rov. 3.3, vierde zin tussenarrest oordeelt dat [verweerder 3] en [verweerder 4] “daadwerkelijk belemmerd worden in volle omvang hun beroep nog uit te oefenen”, wat dus geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van art. 4 Wgbl (en, in het verlengde daarvan, van art. 7 Wgbl).
\nIk concludeer dat art. 4 Wgbl wel van toepassing is “op de beëindiging van de aansluitingsovereenkomsten in casu”, zodat voor die beëindiging, voor zover die berust op de leeftijd van [verweerder 3] en [verweerder 4] , wel een legitimering vereist is in de zin van art. 7 Wgbl, anders dan het sub-subonderdeel veronderstelt. Ofwel: dat wat verboden is (art. 4 Wgbl), behoeft een objectieve rechtvaardiging om toch door de beugel te kunnen (art. 7 Wgbl).
\nHierop stuit het sub-subonderdeel af.
\n3.42 Sub-subonderdeel 8.3.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.3, laatste zin tussenarrest (“dat (kort gezegd) de uitzondering van art. 7, aanhef en letter c, WGBLA in casu niet van toepassing zou zijn”) “sowieso al niet gedragen [kan] worden” door de in deze slotzin gegeven motivering. Volgens het subonderdeel is ’s hofs oordeel dat “de maatregel (dus: het vertrek van oudere partners) als doelstelling zou hebben het verhogen van de winstgevendheid, terwijl de continuïteit op korte termijn niet bedreigd is”, ontoereikend gemotiveerd, zoals reeds uitgewerkt is in subonderdeel 4.3 (sub-subonderdelen 4.3.1 t/m 4.3.3) waarnaar het sub-subonderdeel verwijst (“dus: naar welke subonderdelen hier verwezen zij”) en dat hier dus in wezen ter beoordeling voorligt. Het sub-subonderdeel klaagt voorts (“Bovendien”, etc.) dat het oordeel dat de continuïteit op korte termijn niet bedreigd is, onverlet laat dat alle door HAB getroffen maatregelen volgens, als essentieel aangemerkte, stellingen van HAB als doel hadden om op lange(re) termijn HABs continuïteit te waarborgen, zoals eveneens reeds uitgewerkt is in subonderdeel 4.3, waarnaar het sub-subonderdeel ook hier verwijst (“dus: naar welke subonderdelen ook hier verwezen zij”) en dat ook hier dus in wezen ter beoordeling voorligt.
\n3.43 Het sub-subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\nIn rov. 3.3, laatste zin tussenarrest overweegt het hof als volgt: “Met de doelstelling van het verhogen van de winstgevendheid, terwijl de continuïteit op korte termijn niet is bedreigd, is door HAB geen afdoende legitimering in de zin van artikel 7 lid 1 onder c WGBLA voor de op korte termijn ingevoerde leeftijdsgrens gegeven.”
\nDaarmee verwijst het hof terug naar rov. 3.3, vierde zin tussenarrest, waarin het hof onder meer overweegt dat “uit de documenten voorafgaande aan de besluiten van 13 november en 17 november [bedoeld zal zijn: december, A-G] 2014 blijkt dat - wat er zij van de gunstige effecten op de onderneming op de langere duur - het vertrek van de oudere partners tot voornaamste doel had de winstgevendheid van HAB voor de overblijvende (jongere) partners op korte termijn te versterken.”
\nSubonderdeel 4.3 is gericht tegen dat oordeel van het hof in rov. 3.3, vierde zin tussenarrest. Subonderdeel 4.3 is uitgewerkt in de sub-subonderdelen 4.3.1 t/m 4.3.3. Voordat ik deze langsloop, wijs ik erop dat de documenten voorafgaande aan het AVA-besluit en het BAVA-besluit waarop het hof doelt, de Beleidsnotitie inzake Strategische verkenning 2012/15, [A] (uit 2012) en de personeelsbijeenkomst van 3 juli 2013 betreffen, waaruit het hof in rov. 2.7 tussenarrest (zie onder 1.7 hiervoor) passages citeert. Deze documenten zijn bij conclusie van antwoord zijdens HAB in het geding gebracht, waarbij het volgende is opgemerkt: “6. Vanaf 2012 wordt door de aandeelhouders, meer in het bijzonder het dagelijks bestuur van HAB Holding, gesproken over te nemen maatregelen opdat de continuïteit van HAB Holding/ [A] ook in de toekomst wordt gewaarborgd. (…) In 2012 wordt gesproken over meerdere scenario’s om tot schaalvergroting te komen (o.a. aansluiten bij derde partij of zelf een derde partij overnemen). Met betrekking tot alle mogelijke scenario’s is duidelijk dat als eerste op korte termijn dient te worden gewerkt aan winstherstel. Alleen in dat geval blijft [A] aantrekkelijk voor huidige en toekomstige partners waarmee de continuïteit van [A] kan worden gewaarborgd. Als productie 1 wordt overlegd de Beleidsnotitie 2012-2015 aan de aandeelhouders waarin gemotiveerd gewag wordt gemaakt van o.a. de voornoemde noodzaak tot het terugdringen van het aantal partners (…).
\nIk start met sub-subonderdeel 4.3.1. Dit sub-subonderdeel klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd miskent. Volgens dit sub-subonderdeel is in rov. 4.3 van het eindvonnis van 24 augustus 2016 “ongegriefd” geoordeeld dat [verweerders] de door HAB gestelde, door de rechtbank in rov. 4.2 van het vonnis weergegeven, belangen “als zodanig niet betwist” hebben. Dat oordeel van de rechtbank laat zich volgens het sub-subonderdeel niet anders verstaan, dan dat het vertrek van oudere partners geenszins als (voornaamste) doel had om op korte termijn HABs winstgevendheid te versterken voor de overblijvende (jongere) partners. Volgens dit sub-subonderdeel heeft het hof althans een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen die [verweerders] in hun memorie van grieven hebben betrokken, nu die stellingen niet inhouden dat HAB de in rov. 4.3 door de rechtbank vermelde “door HAB gestelde belangen” niet werkelijk gehad zou hebben en evenmin inhouden dat het vertrek van oudere partners “tot voornaamste doel” gehad zou hebben om op korte termijn HABs winstgevendheid te versterken voor de overblijvende (jongere) partners.
\nBlijkens rov. 4.3 van het eindvonnis van de rechtbank van 24 augustus 2016 gaat het bij de door HAB aangevoerde en door [verweerders] als zodanig niet betwiste belangen met name om “het financiële belang, het belang van een gezonde onderneming en het verbeterde toekomstperspectief van HAB” (zie ook onder 2.5 hiervoor). Dat dat oordeel van de rechtbank in appel niet zou zijn bestreden door [verweerders] , en dat het hof een onbegrijpelijke uitleg zou hebben gegeven aan de stellingen van [verweerders] in de memorie van grieven door te overwegen dat - wat er zij van de gunstige effecten op de onderneming als geheel op de langere duur - het vertrek van de oudere partners tot voornaamste doel had de winstgevendheid van HAB voor de overblijvende (jongere) partners op korte termijn te versterken, valt, gelet ook op hetgeen [verweerders] in hun memorie van grieven naar voren hebben gebracht, moeilijk vol te houden, zoals het volgende illustreert: “3.1.4. Zes partners die zich de Jongere Partners noemen, hebben sedert 2012 onderling overleg gevoerd zonder [verweerder 3] en [verweerder 4] ergens bij te betrekken met als insteek dat oudere partners waaronder [verweerder 3] en [verweerder 4] sowieso al eerder zouden moeten vertrekken. Voor eerder vertrek dan op 65 jaar bestond en bestaat echter geen valide reden.
\n3.1.5. [verweerder 3] en [verweerder 4] hebben de afgelopen jaren volledig meegedeeld in de investeringen om de onderneming een gezonde financiële basis te geven. Nu de positieve effecten hiervan worden behaald, willen ook [verweerder 3] en [verweerder 4] van de door hen gedane investeringen de vruchten kunnen plukken. Bovendien zijn hun prestaties prima, zoals uit de kolom in de pleitnota blijkt. Zelfs aanzienlijk beter dan die van de anderen.
\n3.1.6.
\nHet belang van de onderneming [A] sec vereist(e) niet het voortijdig vertrek van [verweerder 3] en [verweerder 4] als twee van de acht resterende partners. Dat is ook nimmer het geval geweest. Na een aantal slechte jaren zijn de resultaten nu substantieel beter. De partnerinkomsten worden op 270 K per partners begroot. Er is geen reden waarom [verweerder 3] en [verweerder 4] deze partnerinkomsten niet zouden mogen ontvangen. Er is geen reden die ligt in het belang van de onderneming [A] en geen reden in het individueel presteren. (…) 3.2.5.
\nBij de rechtbank moet de indruk zijn ontstaan dat [A] nog steeds in zodanig zwaar weer verkeert dat verregaande maatregelen onvermijdelijk zijn en dat na lang en intensief onderhandelen [verweerder 3] en [verweerder 4] enkel uit eigen belang bleven weigeren te vertrekken. De enige oplossing leek dan te liggen in het gedwongen vertrek via een verlaging van de pensioenleeftijd. Een volstrekt onjuist beeld. De noodzaak om het aantal partners (verder) te verminderen is er nooit geweest, er is niet lang en intensief onderhandeld en de resultaten van [A] , zo bleek uit benchmarkonderzoek, liggen sinds 2014 zelfs boven het gemiddelde in de branche.
\n3.2.6.
\nHet enige effect dat bereikt wordt met het gedwongen vertrek van [verweerder 3] en [verweerder 4] is dat de partneraandelen van de blijvende partners met € 90 K per persoon stijgen tot € 360 K. Dat is dan ook het belangrijkste motief voor deze besluiten. (…) 4.3.1. [verweerder 3] en [verweerder 4] hadden een eigen kantoor dat is ingebracht in de [(A)structuur] . Sedert 2012 worden zij “uitgesloten” door zes partners (…) die zichzelf de Jonge Partners noemen en die zich kennelijk ten doel hebben gesteld het aantal partners met een volwaardig partnerinkomen aanzienlijk te verlagen. (…) (…) 4.4.1.
\nVan een noodzaak daartoe [het verlagen van de uittreedleeftijd voor partners van 65 jaar naar 62 jaar, A-G] is geen sprake. Immers van eind 2012 tot november 2013 werd de mogelijkheid van een fusie van [A] met Baker Tilly Berk onderzocht, waarbij beide partijen spraken over een waarde van de goodwill van [A] tussen de € 7.000.000,- en € 8.000.000,-. Er was en is (…) sprake van een prima onderneming anders dan de JP (pour besoin de la cause) doen stellen. (…) In de benchmark met anderen doet [A] het goed en natuurlijk moet altijd bijgestuurd en verbeterd worden, net als overal. Niets bijzonders dus en zeker geen reden voor vrees of zorg.
\n4.4.2. (…) De redenen die [A] in haar akte van 23 juni 2016 (punt 13) opgeeft zijn onjuist en gezocht, natuurlijk heeft eenieder belang bij een goed functionerende onderneming met goede perspectieven, nergens is uit gebleken dat juist [verweerder 3] en [verweerder 4] dat blokkeren. Het zijn abstract geformuleerde begrippen waar eenieder het mee eens kan zijn maar die niet de noodzaak van het gedwongen vervroegd uittreden van (juist) [verweerder 3] en [verweerder 4] rechtvaardigen.
\n4.4.3.
\nDe door [A] aangevoerde redenen zijn aan [verweerder 3] en [verweerder 4] niet eerder bekend geworden dan per 23 juni 2016 als ze opgesomd worden in de Antwoordakte zijdens [A] (punt 12 t/m 15). Zelfs in de AVA van 13 november 2014 zijn deze redenen niet aangevoerd. De enige noodzaak is gelegen in het verhogen van partnerinkomen van de JP en door de JP en wel ten koste van [verweerder 3] en [verweerder 4] . (…) 4.5.2. (…) Voor de JP stond eind 2013 vast dat de vier oudere partners ( [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [verweerder 3] , [verweerder 4] ) coûte que coûte zouden moeten vertrekken en wel linksom of rechtsom, met alle mogelijke middelen die hun doel zouden kunnen heiligen. Enige grond daarvoor was en is niet aanwezig. [A] doet het in 2013 en 2014 en opvolgende jaren weer veel beter en heeft haar dips in partnerinkomsten overleefd waaraan [verweerder 3] en [verweerder 4] hun offer hebben bijgedragen door een lager partnerinkomen, net zoals alle anderen. Er is eenvoudigweg geen valide reden te bedenken waarom nu juist [verweerder 3] en [verweerder 4] eerder zouden moeten uittreden als partner (62 in plaats van 65). (…) 4.10.2.
\nZoals is gebleken ter zitting in prima en tijdens de CNA is de winstprognose € 270.000 per jaar zoals door [A] zelf berekend. [verweerder 3] en [verweerder 4] gaan dit eenvoudigweg missen, enige relevante compensatie is hen niet aangeboden: de winstaandelen van de andere partners nemen toe met de bedragen die [verweerder 3] en [verweerder 4] gaan missen. Zoals gezegd is er geen enkele valide reden om deze besluiten te nemen en zodoende [verweerder 3] en [verweerder 4] hun partnerinkomen te ontnemen: de onderneming draait (weer) goed en [verweerder 3] en [verweerder 4] hebben door de lagere partnerinkomens in een aantal jaren ook gedeeld in de mindere tijden van [A] . (…) 4.11.2.
\nNatuurlijk is het zo dat de belangen van de onderneming van [A] en van alle betrokkenen een grote rol spelen bij het bestuur van de onderneming, niemand kan en zal dat betwisten. Er is evenwel geen sprake van een aantoonbare noodzaak om deze besluiten te nemen en zodoende de belangen van [verweerder 3] en [verweerder 4] te vermorzelen nu zij over 2017/18/19 in het geheel niets krijgen. De onderneming dreigt niet te failleren, in tegendeel de partnerinkomens stijgen aanzienlijk. De motivering van [A] is gesteld in algemene termen en mist grond nu de onderneming (zoals de CNA-Raadsheer ook opmerkte) al weer in de goede richting is met een partnerinkomen van € 270.000,-. Aan dit herstel hebben ook [verweerder 3] en [verweerder 4] hun best effort gegeven. (…) [verweerder 3] en [verweerder 4] voeren tegen het vonnis waarvan beroep de navolgende grieven aan: al hetgeen in het bovenstaande is gesteld dient ter toelichting van de grieven. (…).” [vetgedrukt in origineel, A-G] Daarop volgen de grieven (genummerd I t/m V) van [verweerders] , waarbij [verweerders] in grief I (“Ten onrechte heeft de Rechtbank de vorderingen van [verweerder 3] en [verweerder 4] afgewezen met hun veroordeling in de proceskosten”) vooropstellen “een volledig nieuwe toetsing” door het hof te willen bewerkstelligen, nu zij zich “met het bestreden vonnis zowel primair als subsidiair niet kunnen verenigen”, en daarbij onder meer opmerken dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld “dat er sprake is van een noodzaak om het aantal partners te verminderen (terwijl de winst en de partnerinkomens stijgen)”.
\nGelet daarop, brengt hetgeen het sub-subonderdeel 4.3.1 aanvoert niet mee dat het hof met zijn bestreden oordeel in rov. 3.3 tussenarrest buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt of dat oordeel ontoereikend motiveert. Dit sub-subonderdeel faalt dus. Daarmee valt dus ook het doek voor sub-subonderdeel 8.3.2, voor zover dat is gebaseerd op sub-subonderdeel 4.3.1.
\nDat brengt mij bij sub-subonderdeel 4.3.2. Dit sub-subonderdeel klaagt dat het door subonderdeel 4.3 bestreden oordeel van het hof in rov. 3.3, vierde zin tussenarrest althans ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof ten onrechte niet (voldoende) respondeert op door HAB betrokken, als essentieel aangemerkte, stellingen, zoals door de rechtbank weergegeven in rov. 4.2 van het eindvonnis van 24 augustus 2016. Volgens het sub-subonderdeel laten deze stellingen zich niet anders verstaan, dan dat het vertrek van de oudere partners geenszins als (voornaamste) doel had om op korte termijn HABs winstgevendheid te versterken voor overblijvende (jongere) partners, zodat het oordeel van het hof, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Volgens het sub-subonderdeel hebben alle door HAB getroffen maatregelen, waaronder dus niet alleen het vertrek van oudere partners, maar ook (bijvoorbeeld) afvloeiing van personeel en kostenbesparing, als doel om HABs continuïteit op lange termijn te waarborgen.
\nHet sub-subonderdeel 4.3.2 ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 3.3 tussenarrest wel degelijk respondeert op de bedoelde stellingen van HAB, die de rechtbank heeft weergegeven in rov. 4.2 van het eindvonnis van 24 augustus 2016. Het hof schuift deze - door het hof dus onderkende - stellingen mede terzijde in rov. 3.3, vierde zin tussenarrest met de zinsnede “wat er zij van de gunstige effecten op de onderneming als geheel op de langere duur” (te onderscheiden van ’s hofs vaststelling dat de continuïteit van HAB/de onderneming op korte termijn niet is bedreigd, zie rov. 3.3, slotzin tussenarrest), nu uit de daar door het hof bedoelde contemporaine “documenten” voorafgaand aan de besluiten van 13 november 2014 (het AVA-besluit) en 17 december 2014 (het BAVA-besluit), wat ziet op de in rov. 2.7 tussenarrest genoemde documenten, anders dan HAB heeft aangevoerd, “blijkt” dat (wat er zij van die gunstige effecten, die het hof dus niet op voorhand uitsluit) “het vertrek van de oudere partners” (waarop het hof zich hier richt, waarmee het hof niet ook iets zegt over eventuele andere maatregelen, die [verweerders] niet betreffen en in de onderhavige zaak niet voorliggen) “tot voornaamste doel had de winstgevendheid van HAB voor de overblijvende (jongere) partners op korte termijn te versterken”, hetgeen overigens geen onbegrijpelijke uitleg van die documenten is (waarover ook hierna inzake sub-subonderdeel 4.3.3, dat eveneens faalt).
\nBij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat onbegrijpelijk is waarom volgens het hof, niettegenstaande deze stellingen van HAB, het vertrek van de oudere partners tot voornaamste doel had de winstgevendheid van HAB voor de overblijvende (jongere) partners op korte termijn te versterken, anders dan het sub-subonderdeel meent. Voor zover dat oordeel van het hof niet toereikend gemotiveerd zou zijn geweest, zoals bedoeld in het sub-subonderdeel, had het sub-subonderdeel trouwens ook gefaald bij gebrek aan belang, gelet op de cumulatieve criteria van de objectieve rechtvaardigingstoets van art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl (zie onder 3.11-3.12 hiervoor). Als al zou moeten worden aangenomen dat HAB met het doel om HABs continuïteit op lange termijn te waarborgen wel een legitieme doelstelling had voor het vertrek van de oudere partners (specifiek: [verweerders] ), blijft immers staan dat dat vertrek van die oudere partners de noodzakelijkheidstoets niet kan doorstaan (zie ook onder 3.11-3.12 hiervoor), waaraan het sub-subonderdeel hoe dan ook niet kan afdoen.
\nDit sub-subonderdeel faalt dus. Daarmee valt dus ook het doek voor sub-subonderdeel 8.3.2, voor zover dat is gebaseerd op sub-subonderdeel 4.3.2.
\nDat brengt mij bij sub-subonderdeel 4.3.3. Dit sub-subonderdeel klaagt dat het door subonderdeel 4.3 bestreden oordeel van het hof in rov. 3.3, vierde zin tussenarrest bovendien onbegrijpelijk is, voor zover het berust op de in rov. 3.3 tussenarrest vermelde “documenten voorafgaande aan de besluiten van 13 november en 17 november [bedoeld zal zijn: december, A-G] 2014.” Volgens het sub-subonderdeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, ontoelaatbaar onduidelijk welke documenten het hof hier bedoelt. Het sub-subonderdeel klaagt vervolgens dat, indien het oordeel van het hof hier berust op de door HAB als productie 1 bij de conclusie van antwoord overgelegde beleidsnotitie waaruit het hof in rov. 2.7 tussenarrest citeert, het oordeel onbegrijpelijk is. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, blijkt volgens het sub-subonderdeel uit die beleidsnotitie niet dat het vertrek van oudere partners als (voornaamste) doel had om op korte termijn HABs winstgevendheid te versterken voor de overblijvende (jongere) partners. Het sub-subonderdeel klaagt verder nog dat indien het oordeel van het hof hier berust op de door HAB als producties 2 t/m 6b bij haar conclusie van antwoord overgelegde documenten, waaronder de als productie 3 overgelegde powerpointpresentatie van 3 juli 2013, het om dezelfde redenen onbegrijpelijk is.
\nEr kan m.i. geen reële twijfel over bestaan dat het hof met “de documenten voorafgaande aan de besluiten van 13 november en 17 november [bedoeld zal zijn december, A-G] 2014” in het bijzonder doelt op de door HAB als producties 1 en 3 in het geding gebrachte documenten (zie ook de derde alinea van dit 3.43 hiervoor), waaruit het hof in rov. 2.7 tussenarrest passages citeert (zie onder 1.7 hiervoor). Voor zover het sub-subonderdeel uitgaat van een andere lezing van het tussenarrest, mist het feitelijke grondslag. De uitleg die het hof blijkens rov. 3.3, vierde zin tussenarrest aan die documenten geeft, namelijk dat daaruit “blijkt dat - wat er zij van de gunstige effecten op de onderneming als geheel op de langere duur - het vertrek van de oudere partners tot voornaamste doel had de winstgevendheid van HAB voor de overblijvende (jongere) partners op korte termijn te versterken” (zie in lijn daarmee ook rov. 3.3, slotzin tussenarrest), is niet onbegrijpelijk te noemen in het licht van de inhoud daarvan (waarvan het hof dus delen uitlicht in rov. 2.7 tussenarrest), alsook van het debat dat daarover in hoger beroep tussen partijen is gevoerd. Wat betreft die inhoud wijs ik erop:
\nWat betreft dat partijdebat wijs ik allereerst op de hiervoor aangehaalde passages uit de memorie van grieven zijdens [verweerders] HAB heeft hier in haar memorie van antwoord in essentie tegenover gesteld: dat “HAB genoodzaakt was maatregelen te treffen die de bedrijfseconomische resultaten ten goede moesten komen, teneinde de continuïteit en opvolging van partners in de toekomst te waarborgen”; dat “de analyses en onderbouwingen voor te nemen maatregelen (…) in extenso zijn verwoord (en door alle partners/aandeelhouders, inclusief [verweerder 3] en [verweerder 4] , van HAB zijn gedeeld in de periode 2012 tot en met 2014) in de Beleidsnotities, Presentaties en de uitwisselingen tussen de partners in die periode (producties 1 t/m 6b bij de CvA in eerste aanleg)”; dat “[d]oel was om een gezonde onderneming te realiseren die binnen de branche aantrekkelijk zou zijn voor goed opgeleide werknemers en voor bestaande en nieuwe partners”; “dat maatregelen in verband met het ontstane continuïteitsgevaar noodzakelijk waren”; dat “[d]e gronden waaruit volgt dat er vanaf de periode 2012-2014 maatregelen voor een gezonde continuïteit van de onderneming noodzakelijk waren, uitgebreid [zijn] beschreven in de documentatie die HAB in het geding heeft gebracht”; en dat “ [verweerder 3] en [verweerder 4] zich, zoals alle partners, terdege bewust [waren] van de gevaren die de onderneming liep.” In de pleitnotities van mr.
\nSpronken van 3 mei 2017 zijdens [verweerders] is daarop het volgende opgemerkt over het vermeende ‘continuïteitsgevaar’: “In de periode 2010 tot en met 2013 kende [A] inderdaad relatief slechte jaren.
\nDe drie oorzaken daarvan zijn al genoemd in de dagvaarding.
\nHet betrof het verlies aan klanten door het vertrek van partners, de economische crisis en vooral de mislukte fusie met [D] .
\nHet gevolg daarvan was dat er een overcapaciteit was ontstaan die afgebouwd moest worden.
\nDe vraag of ingrijpen in 2012 noodzakelijk was kan dus zeker met ‘ja’ beantwoord worden.
\nWas er toen reden voor paniek?
\nAbsoluut niet! Er is nimmer sprake geweest van continuïteitsgevaar.De oorzaken van de verminderde resultaten waren in belangrijke mate het gevolg van de keuzes die gemaakt waren en die bovendien incidenteel van aard waren.
\nDat blijkt ook wel uit het snelle winstherstel dat, als gevolg van de noodzakelijke ingrepen, duidelijk in 2014 al te zien was. [verweerder 3] en [verweerder 4] hebben volledig “gedeeld” in deze slechte jaren en bijgedragen aan het herstel daarvan. (…) Een belangrijke graadmeter voor de winstgevendheid van een onderneming als deze is via benchmarkgegevens te vergelijken met die van andere, soortgelijke ondernemingen. Uit benchmarkgegevens blijkt dat bij kantoren als deze de winst die verdeeld kan worden onder de partners rond de 20% van de omzet ligt met uitschieters in slechte en goede jaren van tussen de 15% en 25%. [A] heeft de laatste jaren een stabiel omzetniveau van ruim € 10 mln. hetgeen betekent dat er tenminste € 2 mln. aan winst onder de partners te verdelen valt. Bij 8 partners betekent dat € 250.000 per partner en bij 6 partners dus € 333.333,-.
\nEr is geen enkele reden om incidenteel slechte jaren met minder winst te extrapoleren naar structurele uitkomsten. Gezien het gegeven dat met afstand het grootste deel van de kosten in dit soort organisaties bestaat uit loonkosten in combinatie met de steeds flexibeler wordende arbeidsmarkt, kan er zeer gemakkelijk ingespeeld worden op gewijzigde omstandigheden die de winstgevendheid beïnvloeden. Dat is ook wel gebleken in 2014 waarin het partnerinkomen zelfs al weer boven het normjaar 2009 lag. [hier verwijzen [verweerders] in een noot naar productie 3 bij de memorie van antwoord zijdens HAB, A-G] Het zou ook voor de hand liggen dat er door HAB cijfermatig zou zijn aangetoond dat er sprake zou zijn van een in de MvA onder punten 6,7 8 en 11 vermeende bedreiging van de continuïteit bij het aanblijven van [verweerder 3] en [verweerder 4] en wat dan het positieve financiële effect van hun vertrek is op de financiële resultaten (en daarmee het voortbestaan) van de onderneming. Deze cijfermatige onderbouwing kan niet gegeven worden en ontbreekt daarom dus in het geheel.” [cursivering in origineel, A-G] Bij deze stand van zaken had het hof de ruimte om in rov. 3.3, vierde zin tussenarrest te komen tot die uitleg van de daar bedoelde documenten. Ook dit sub-subonderdeel faalt dus. Daarmee valt dus ook het doek voor sub-subonderdeel 8.3.2, voor zover dat is gebaseerd op sub-subonderdeel 4.3.3.
\nIk concludeer dat met het falen van subonderdeel 4.3 in al haar sub-subonderdelen ook sub-subonderdeel 8.3.2 strandt.
\nHierop stuit het sub-subonderdeel af.
\n3.44 Sub-subonderdeel 8.3.3 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.3, laatste zin tussenarrest althans onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat het hof miskent dat de door HAB gestelde belangen, zoals weergegeven in rov. 4.2 van het eindvonnis van de rechtbank van 24 augustus 2016, bij welke belangen het in essentie gaat om de continuïteit van de onderneming, een afdoende legitimering in de zin van art. 7, aanhef en onder c, Wgbl (kunnen) vormen. Volgens het sub-subonderdeel miskent het hof dat die legitimering gevormd kan worden, en die in casu ook wordt gevormd, door zwaarwegende bedrijfsbelangen, zoals de continuïteit van het bedrijf, de bedrijfsvoering, de werkgelegenheid voor andere werknemers alsook financiële belangen.
\n3.45 Het sub-subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\nVoor zover HAB meerdere doelen heeft aangevoerd (het hof overweegt in rov. 3.3, vierde zin tussenarrest dat, wat betreft het vertrek van de oudere partners, het “voornaamste doel [was] de winstgevendheid van HAB voor de overblijvende (jongere) partners op korte termijn te versterken” [cursivering toegevoegd, A-G], en voorts “wat er zij van de gunstige effecten op de onderneming als geheel op de langere duur”), begrijp ik het hof in rov. 3.3, slotzin tussenarrest aldus dat met dat voornaamste doel van het verhogen van de winstgevendheid, terwijl de continuïteit van HAB/de onderneming op korte termijn niet is bedreigd, hier geen voldoende zwaarwegend bedrijfsbelang aanwezig is, en aldus “geen afdoende legitimering” zoals bedoeld in art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl (in de zin van een legitiem doel), wat insluit dat mogelijke gunstige effecten van het vertrek van de oudere partners op de onderneming als geheel op de langere duur, hetgeen hoogstens een secundair doel is (nu “het voornaamste doel” eruit bestaat “de winstgevendheid van HAB voor de overblijvende (jongere) partners op korte termijn te versterken”), als factor onvoldoende gewicht in de schaal legt om wel zo’n afdoende legitimering te kunnen opleveren.
\nZoals reeds onder 3.11-3.12 hiervoor uiteengezet, meen ik dat het hof daarmee geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het sub-subonderdeel ervan uitgaat dat het hof hier miskent dat “zwaarwegende bedrijfsbelangen” een afdoende legitimering in de zin van art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl kunnen vormen, gaat het uit van een verkeerde lezing van het tussenarrest en mist het derhalve feitelijke grondslag. Het hof ziet aan die mogelijkheid niet voorbij, maar oordeelt dat in dit geval door HAB geen afdoende legitimatie in de zin van art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl voor de op korte termijn ingevoerde leeftijdsgrens is gegeven, wat insluit dat hier geen sprake is van een afdoende zwaarwegend bedrijfsbelang, hetgeen dus geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het sub-subonderdeel al een motiveringsklacht bevat, deelt deze in het lot van sub-subonderdeel 8.3.2, nu, zoals daaruit volgt, het hof zijn oordeel niet nader behoefde te motiveren vanwege de in het sub-subonderdeel kennelijk bedoelde stellingen van HAB.
\nOok als wel zou moeten worden aangenomen dat HAB hier een voldoende zwaarwegend bedrijfsbelang heeft voor die op korte termijn ingevoerde leeftijdsgrens, en aldus een “afdoende legitimering” zoals bedoeld in art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl (in de zin van een legitiem doel), blijft op basis van de noodzakelijkheidstoets staan dat de maatregel niet op excessieve wijze afbreuk mag doen aan de belangen van [verweerders] , en dat aan die noodzakelijkheidstoets volgens het hof (ook) niet wordt voldaan. [verweerders] worden door de maatregel immers “onevenredig zwaar” getroffen, aldus het hof in rov. 3.3, tweede zin tussenarrest (zie ook “op korte termijn” in rov. 3.3, slotzin tussenarrest en “zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten” in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest), met welke (belangenaf)weging het hof tot uitdrukking brengt dat (ook) geen sprake is van een noodzakelijk middel als bedoeld in art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl. Ik memoreer dat sprake is van cumulatieve eisen. Zie ook daarvoor onder 3.11-3.12 hiervoor. Kortom, dat sprake geweest zou (kunnen) zijn van een legitiem doel, laat onverlet dat in casu hoe dan ook niet voldaan wordt aan de noodzakelijkheidstoets van art. 7 lid 1, aanhef en onder c BW, zodat HAB hoe dan ook geen belang heeft bij dit sub-subonderdeel.
\nHierop stuit het sub-subonderdeel af.
\n3.46 Daarmee is gegeven dat onderdeel 8 faalt.
\nIn het licht van hetgeen ik opmerkte onder 3.28, voorlaatste alinea hiervoor (“Met “de in onderdelen 3 en 4 vermelde essentiële stellingen” doelt het onderhavige onderdeel”, etc.) inzake onderdeel 7, en gegeven de uiteenzettingen onder 3.29-3.45 hiervoor, waarmee ook is verworpen de klacht van HAB in dat slot van onderdeel 7 voor zover gebaseerd op subonderdelen 3.3 en 4.1 t/m 4.3 (de daarin genoemde stellingen) en aldus ook “de door HAB gestelde relevante omstandigheden” als bedoeld in onderdeel 7, behoeft nu alleen nog behandeling de klacht van HAB in dat slot van onderdeel 7 voor zover gebaseerd op subonderdelen 4.4 t/m 4.6 (de daarin genoemde stellingen) en aldus ook “de door HAB gestelde relevante omstandigheden” als bedoeld in onderdeel 7. Ik kan over dit laatste nu kort zijn.
\nSubonderdeel 4.4 klaagt dat hetgeen waarover de subonderdelen 3.3 en 4.1 t/m 4.3 klagen, tevens vitieert ’s hofs oordeel in rov. 3.3 tussenarrest dat aangenomen zou moeten worden dat de wijziging van art. 15 van de Algemene Bepalingen [verweerder 3] en [verweerder 4] “onevenredig zwaar” zou treffen, nu “[d]e in die subonderdelen vermelde stellingen” immers inhouden dat HAB zowel allerlei noodzakelijke maatregelen getroffen heeft om (kort gezegd) de continuïteit van het bedrijf op lange termijn te waarborgen, als aan [verweerder 3] en [verweerder 4] diverse constructieve voorstellen heeft gedaan om de gevolgen van die maatregelen zo veel mogelijk te compenseren. Wat betreft deze in subonderdeel 4.4 genoemde stellingen van HAB loopt dat slot van onderdeel 7 erop vast, in het voetspoor van onderdeel 8 en, naar eveneens blijkt uit 3.29-3.45 hiervoor, van het door HAB in dat slot van onderdeel 7 vergeefs gedane (rechtstreekse) beroep op haar in subonderdelen 3.3 en 4.1 t/m 4.3 genoemde stellingen, dat het hof, gegeven rov. 3.2-3.4 tussenarrest, (ook) wat betreft zijn onrechtmatig-oordeel wel degelijk toereikend (gemotiveerd) respondeert op deze stellingen en aldus ook op “de door HAB gestelde relevante omstandigheden” als bedoeld in onderdeel 7. Daarmee valt evenmin in te zien dat ’s hofs “onevenredig zwaar”-overweging in rov. 3.3 tussenarrest geraakt zou (kunnen) worden door wat onderdeel 7 ter zake aanvoert, over de band van subonderdeel 4.4.
\nSubonderdeel 4.5 klaagt dat onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel in rov. 3.3, slotzin tussenarrest dat de leeftijdsgrens “op korte termijn” ingevoerd zou zijn, mede (“Dit klemt nog temeer”, etc.) gezien de door HAB betrokken maar door het hof niet (kenbaar) in zijn oordeelsvorming meegewogen stellingen, kort gezegd, dat blijkens de “beleidsnotitie” uit 2012 reeds vanaf 2012 gesproken werd over maatregelen om HABs continuïteit op lange termijn te waarborgen, waaronder (dus) het vertrek van oudere partners. Wat betreft deze in subonderdeel 4.5 genoemde stellingen van HAB loopt dat slot van onderdeel 7 erop vast, in het voetspoor van onderdeel 8 en naar ook blijkt uit 3.29-3.45 hiervoor, dat het hof, gegeven rov. 3.2-3.4 tussenarrest, (ook) wat betreft zijn onrechtmatig-oordeel wel degelijk toereikend (gemotiveerd) respondeert op deze stellingen en aldus ook op “de door HAB gestelde relevante omstandigheden” als bedoeld in onderdeel 7.
\nDaarbij zij nog opgemerkt dat, anders dan subonderdeel 4.5 veronderstelt, evenals onderdeel 7 voor zover het die lijn zou doortrekken, het hof met “de op korte termijn ingevoerde leeftijdsgrens” in rov. 3.3, slotzin tussenarrest bedoelt dat van de leeftijdsgrens (62 jaar in plaats van 65 jaar) waaraan HAB [verweerder 3] en [verweerder 4] gehouden heeft in het kader van hun vervroegde uittreden door de beëindiging van de onderhavige aansluitingsovereenkomsten (per 1 januari 2017), met een beroep op de wijziging eind 2014 van art. 15 van de Algemene Bepalingen (via het AVA-besluit), eerst daadwerkelijk sprake was relatief kort voordat [verweerder 3] en [verweerder 4] vervolgens die leeftijd bereikten, in 2016 (zie ook rov. 2.2, slotzin tussenarrest en rov. 2.8 tussenarrest).
\nMet de voornoemde zinsnede in rov. 3.3, slotzin tussenarrest zegt het hof dus niet (ook) iets over de aanloop naar de invoering van die leeftijdsgrens, inclusief het tijdverloop daarvan (dat doet het hof wel elders, waarover ook onder 3.43 hiervoor).
\nSubonderdeel 4.6 klaagt dat het hof “met het onaanvaardbaar-oordeel” niet voldoende (begrijpelijk) heeft gerespondeerd op HABs essentiële stelling dat zij steeds gehandeld heeft met de vereiste zorgvuldigheid, blijkend uit enkele meer specifieke stellingen van HAB die het subonderdeel noemt. Ook wat betreft deze in subonderdeel 4.6 genoemde stellingen van HAB geldt dat dat slot van onderdeel 7 erop vastloopt, in het voetspoor van onderdeel 8 en naar ook blijkt uit 3.29-3.45 hiervoor, dat het hof, gegeven rov. 3.2-3.4 tussenarrest, (ook) wat betreft zijn onrechtmatig-oordeel wel degelijk toereikend (gemotiveerd) respondeert op deze stellingen en aldus ook op “de door HAB gestelde relevante omstandigheden” als bedoeld in onderdeel 7. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\nDaarop stuit de klacht van HAB in het slot van onderdeel 7 ook voor het overige af.
\nOnderdeel 9: specifieke voortbouwklacht deel B 3.47 Deze voortbouwklacht, die gericht is tegen de oordelen van het hof in rov. 3.5, eerste en tweede zin tussenarrest, faalt, want deelt in het lot van de onderdelen 6 t/m 8. Zie onder 3.25-3.46 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\nDeel C: oordelen over (de omvang van) de compensatie (rov. 3.5) Onderdeel 10: [verweerders] hebben ter onderbouwing van hun subsidiaire eis niet gesteld dat sprake zou zijn van een normschending 3.48 Onderdeel 10 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5, derde zin tussenarrest, waaruit volgt dat de toewijzing door het hof van de subsidiaire vordering, die het hof verstaat als een vordering tot vaststelling van de compensatie die het voornoemde tekortschieten c.q. de onrechtmatige daad opheft, leidt tot een vaststelling van een aan appellanten te betalen bedrag op basis van een redelijk deel van de te schatten winstdelen van [verweerder 3] en [verweerder 4] , althans hun vennootschappen. Het onderdeel klaagt dat dat oordeel onjuist is en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof art. 24 Rv miskent. Het onderdeel wijst erop dat het hof in rov. 3.2 tussenarrest vooropstelt dat [verweerder 3] en [verweerder 4] zich erop beroepen dat de beëindiging van de aansluitingsovereenkomsten zonder compensatie jegens hen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
\nVolgens het onderdeel behelst dat in essentie niet meer dan dat het standpunt wordt ingenomen dat een tussen partijen geldende regeling niet van toepassing zou zijn en impliceert dat beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid “dus” niet tevens een beroep op art. 6:74 BW (“tekortkoming”) of art. 6:162 BW (“onrechtmatige daad”). Volgens het onderdeel hebben [verweerders] ter onderbouwing van hun beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (“hun ‘derogerende werking’-beroep”) niet gesteld dat in casu sprake zou zijn van een normschending door HAB die een tekortkoming of onrechtmatige daad zou opleveren.
\n3.49 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
\nIk geef eerst het partijdebat weer, voor zover relevant. In eerste aanleg hebben [verweerders] blijkens de inleidende dagvaarding in algemene zin een beroep gedaan op leeftijdsdiscriminatie: “2.16 Verder is het zo dat kennelijk alleen wordt geselecteerd op leeftijd bij de gewenste vermindering van het aantal partners en dat is onder andere bij de Grondwet, Internationale verdragen en wetgeving verboden. (…) Objectief gezien was en is er geen enkele reden om de leeftijd van 65 naar 62 te verlagen bij AVA-besluit van 13 november 2014: de enige reden is dat men hierdoor eerder van [verweerder 3] en [verweerder 4] afscheid kan nemen en daardoor zelf hogere winstaandelen kan gaan genieten, terwijl het evident is dat [verweerder 3] en [verweerder 4] grote financiële en morele schade leiden door het besluit. (…).”
\nBij akte van 23 juni 2016 hebben [verweerders] hun eis gewijzigd, aldus dat zij naast de primaire vordering tot vernietiging van het AVA-besluit en het BAVA-besluit subsidiair, kort gezegd, “compensatie” vorderen voor misgelopen winstaandelen over 2017, 2018 en 2019, met een redelijke aftrek in goede justitie te bepalen. De vermeerdering c.q. wijziging van eis is onder meer als volgt toegelicht: “3.2 Als de leeftijd 62 jaar wordt in plaats van 65 jaar verliezen [verweerder 3] en [verweerder 4] ieder drie jaar inkomen in de vorm van een winstaandeel als partner. Daarmee moeten zij dan gecompenseerd worden: zij moeten immers over deze drie jaar (2017/18/19) ook inkomen hebben.
\n3.3 Op hun ingelegde kapitaal en betaling van goodwill (215 % van een winstaandeel in vijf jaar) hebben zij sowieso aanspraak (…).
\n3.4 Als [verweerder 3] en [verweerder 4] drie jaar eerder wegmoeten (zo beleven zij dat) dan moet over deze drie jaar betaald worden : aan niemand kan en mag kennelijk met als enkel doel daar zelf beter van te worden zomaar drie jaar inkomen ontnomen worden zonder compensatie. Een vol winstaandeel met een redelijke aftrek is dan aangewezen, wat [verweerder 3] en [verweerder 4] betreft werken zij gewoon door tot 31 december 2019 als vennoot.”
\nDe rechtbank overweegt in rov. 4.8, laatste zin van het eindvonnis van 24 augustus 2016 dat “[g]elet op de door HAB aangevoerde omstandigheden evenmin [is] komen vast te staan dat slechts op leeftijd is geselecteerd met het enkele doel om [verweerder 3] en [verweerder 4] kwijt te raken, zodat ook geen sprake is van schending van de fundamentele rechten van [verweerder 3] en [verweerder 4] .” De subsidiaire vordering wijst de rechtbank in rov. 4.11 van het eindvonnis af. Volgens de rechtbank is “compensatie” geen rechtens relevante grondslag en behelst deze vordering feitelijk hetzelfde als de primaire vordering (zie ook onder 2.5 hiervoor).
\nIn hoger beroep beogen [verweerders] een volledige nieuwe toetsing door het hof, nu zij zich met het bestreden vonnis zowel primair als subsidiair niet kunnen verenigen. [verweerders] bestrijden onder meer het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van leeftijdsdiscriminatie. Blijkens de memorie van antwoord heeft HAB in de memorie van grieven zijdens [verweerders] een beroep op de Wgbl ontwaard: “Ad 3.4 en 3.5 17. De Nederlandse wetgever heeft het Europeesrechtelijk ingegeven verbod van leeftijdsdiscriminatie omgezet in de WGBL. Het verbod is niet aan de orde indien sprake is van: a. een objectief gerechtvaardigd legitiem doel binnen de organisatie (waaronder de doorstroming van werkgelegenheid, een evenwichtige leeftijdsstructuur, het voorkomen van arbeidsongeschiktheidsdiscussies); b. een passende leeftijdsgrens (leeftijd is passend om het doel te bereiken) en c. de leeftijdsgrens is noodzakelijk (het doel kan niet met een ander middel worden bereikt).
\nTijdens het pleidooi in hoger beroep van 3 mei 2017, dat is voortgezet op 26 juni 2017, is van beide zijden ( [verweerders] respectievelijk HAB) nader ingegaan op de toepassing van de Wgbl in de onderhavige zaak. Blijkens de pleitnotities van 3 mei 2017 concludeert mr. Abeln zijdens HAB dat “[h]et besluit voorts objectief gerechtvaardigd [was] en een legitiem doel [had] voor de organisatie en geen aantasting van fundamentele rechten op[levert].” Mr. Duk concludeert blijkens zijn pleitnotities van diezelfde datum zijdens [verweerders] dat “de besluitvorming van HAB in strijd met de wet (art. 4 WGBLA) en, in elk geval, in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, zodat de primaire vordering - vernietiging van de besluiten - toewijsbaar is. [verweerder 3] en [verweerder 4] kunnen overigens ook leven met een adequate financiële compensatie als HAB hun beider terugkeer niet wenst”.
\nIn het pleidooi bij repliek van 26 juni 2017 is mr. Abeln zijdens HAB onder meer nader ingegaan op de leeftijdsdiscriminatie. Hij stelt zich, kort gezegd, op het standpunt dat sprake is van een legitiem doel en dat het middel passend en noodzakelijk is. Mr. Duk behandelt in zijn repliek twee punten, één naar aanleiding van een vraag van een raadsheer en één naar aanleiding van het betoog van mr. Abeln zijdens HAB: “De eerste vraag is of art. 4 WGBLA mede, zoals voor de arbeidsovereenkomsten geldt, aan leeftijd gebonden einddata (in beginsel) verbiedt; de tweede of wat [d]oor Mr. Abeln namens HAB is aangevoerd een zakelijke rechtvaardiging als bedoeld in art. 7 WGBLA oplevert.” [cursivering in origineel, A-G] De eerste vraag wordt bevestigend beantwoord en de tweede vraag wordt ontkennend beantwoord, wat zijdens [verweerders] tot de volgende conclusie leidt: “In de visie van [verweerder 3] en [verweerder 4] kan er geen twijfel aan bestaan dat art. 4 WGBLA de verlaging van de leeftijdsgrens door HAB in beginsel verbiedt en dat wat HAB ter rechtvaardiging van dat (directe) leeftijdsonderscheid aanvoert, niet valt binnen de grenzen van wat Art. 7 van die wet toestaat.” [cursivering in origineel, A-G] Mr. Spronken heeft blijkens zijn pleitnotities van 26 juni 2017 zijdens [verweerders] nog eens verduidelijkt hoe de subsidiaire vordering moet worden verstaan: “Voor [verweerder 3] en [verweerder 4] is een behoorlijke aanvullende schadevergoeding (compensatie) zeker een alternatief en daarbij vertrouwen zij op uw Hof: ik verwijs naar de eiswijziging van 23 juni 2016.”
\nUit deze weergave van het partijdebat blijkt zonder meer dat de normschending door HAB waarop [verweerders] zich hebben beroepen overtreding van (art. 4 van) de Wgbl betreft, dat naar het oordeel van [verweerders] geen objectieve rechtvaardiging (als bedoeld in art. 7 Wgbl) voor het leeftijdsonderscheid bestaat en dat HAB dat beroep op Wgbl ook aldus heeft begrepen en daartegen inhoudelijk verweer heeft gevoerd.
\nIn rov. 3.3-3.4 tussenarrest neemt het hof overtreding door HAB van het verbod op onderscheid naar leeftijd in de zin van art. 4 Wgbl aan, waarvoor een objectieve rechtvaardiging als bedoeld in art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl ontbreekt, welke schending van de Wgbl, kort gezegd en voor zover hier relevant, jegens [verweerders] onrechtmatig wordt geoordeeld. Deze schending van de Wgbl leidt tot aansprakelijkheid, op welke grond bijvoorbeeld schadevergoeding kan worden gevorderd (zie ook onder 3.13-3.14 hiervoor). Met hun subsidiaire vordering hebben [verweerders] schadevergoeding (“compensatie”) gevorderd. Het hof kon, zoals het heeft gedaan, gelet op de uitleg van de gedingstukken die aan het hof als feitenrechter is voorbehouden en die niet onbegrijpelijk is, en gelet op de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden als bedoeld in art. 25 Rv, in de gegeven omstandigheden deze schending van de Wgbl aanmerken als een onrechtmatige daad van HAB jegens [verweerders] , waarbij het hof de subsidiaire vordering, die dus strekt tot een passende schadevergoeding, kort gezegd, kon verstaan als een vordering tot vaststelling van de compensatie die de onrechtmatigheid opheft.
\nDe bewoordingen die het hof in rov. 3.5 tussenarrest gebruikt (“Het hof zal evenwel op basis van de subsidiaire vordering, die het verstaat als”, etc.) duiden ook op uitleg van de gedingstukken en toepassing door het hof van art. 25 Rv. Van miskenning door het hof van art. 24 Rv is geen sprake. Het beroep van het onderdeel op rov. 3.2, tweede zin tussenarrest doet aan het voorgaande niet af. Het hof geeft daar m.i., volgend op rov. 3.1 tussenarrest, slechts een verkorte weergave van de primaire en subsidiaire vordering van [verweerders] Dat het hof de subsidiaire vordering van [verweerders] niet verkeerd heeft begrepen (zie ook onder 2.1 hiervoor), blijkt dus ook uit rov. 3.5 tussenarrest.
\nHierop stuit het onderdeel af.
\nOnderdeel 11: onjuist uitgangspunt wat betreft de hoegrootheid van het aan [verweerders] te betalen bedrag (rov. 3.5) 3.50 Onderdeel 11 klaagt dat indien het hof tot het oordeel is gekomen dat het in rov. 3.5 tussenarrest vermelde, aan [verweerders] te betalen bedrag (althans in beginsel) gelijk zou moeten zijn aan al het financiële nadeel van [verweerster 1] en [verweerster 2] respectievelijk [verweerders] met een redelijke aftrek voor het niet meer leveren van een arbeidsinspanning, dit oordeel onjuist is en/of ontoereikend is gemotiveerd. Volgens het onderdeel brengt de geldigheid van het wijzigingsbesluit als zodanig mee dat tussen HAB en [verweerster 1] en tussen HAB en [verweerster 2] de regel geldt dat de aansluitingsovereenkomst expireert in het boekjaar waarin [verweerder 3] respectievelijk [verweerder 4] de leeftijd van 62 jaar bereikt heeft zonder dat HAB gehouden is tot betaling van enig bedrag, behoudens bedragen die gemoeid zijn met goodwillvergoedingen. Het in rov. 3.5 tussenarrest vermelde bedrag kan daarom volgens het onderdeel geen bedrag zijn dat een integrale vergoeding vormt van nadeel dat er zonder het wijzigingsbesluit niet geweest zou zijn. Volgens het onderdeel zou het hooguit om een “tegemoetkoming” kunnen gaan die “de door het hof bedoelde onaanvaardbaar-/onrechtmatigheid voorkomt respectievelijk opheft”.
\n3.51 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
\nHet onderdeel gaat op zichzelf terecht ervan uit dat, gelet ook op de geldigheid van het wijzigingsbesluit (dus: het AVA-besluit), de aansluitingsovereenkomsten met [verweerster 1] en [verweerster 2] per 1 januari 2017 zijn beëindigd en dat HAB gehouden is tot betaling van goodwillvergoedingen over de jaren 2017 t/m 2021 (zie ook rov. 2.5 eindarrest). De geldigheid van het wijzigingsbesluit in vennootschapsrechtelijk opzicht laat echter onverlet, kort gezegd, een op onrechtmatige daad gebaseerde schadevergoedingsvordering vanwege schending van de Wgbl, conform de gewone regels van het (aansprakelijkheids- en) schadevergoedingsrecht (zie ook onder 3.13-3.14 hiervoor), waartoe de subsidiaire vordering van [verweerders] , zoals gezegd, ook strekt (zie onder 3.49 hiervoor).
\nDat leidt hier, in de woorden van het hof in rov. 2.7 eindarrest, tot veroordeling van HAB “tot vergoeding van de door [verweerders] geleden schade”, zoals door het hof met inachtneming van het partijdebat en de gegeven omstandigheden beoordeeld en vastgesteld in rov. 2.4-2.6 eindarrest (waarbij het door [verweerders] ondervonden nadeel deels wordt geschat en daarbij ook wordt gecorrigeerd voor het niet geleverd zijn van arbeidsinspanning door [verweerders] , zie rov. 2.4 eindarrest), hetgeen in zoverre neerkomt op, wat het onderdeel noemt, een ‘integrale vergoeding van nadeel’. Iets anders heeft het hof m.i. ook niet voor ogen in rov. 3.5 tussenarrest, waarop het hof logischerwijs voortbouwt in het eindarrest (zie rov. 1-2.7 eindarrest).
\nVoor zover het onderdeel het tussenarrest anders leest, mist het feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel meent dat het hof hiertoe niet kon overgaan, maar zich te beperken had tot een daarvan te onderscheiden (lagere) “tegemoetkoming” zoals kennelijk bedoeld in het onderdeel, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het onderdeel meent dat het hof het bestreden oordeel nader had moeten motiveren, maakt het niet duidelijk wat er in dat opzicht precies schort aan dat oordeel (het onderdeel noemt ook geen stellingen van partijen, laat staan met vindplaatsen), hetgeen ik overigens ook niet inzie.
\nHierop stuit het onderdeel af.
\nOnderdeel 12: algemene voortbouwklacht 3.52 Onderdeel 12 klaagt dat al hetgeen waarover “een vorig onderdeel” klaagt, (tevens) al hetgeen vitieert waarmee het hof in het tussenarrest voortbouwt op hetgeen dat onderdeel bestrijdt.
\n3.53 Deze algemene voortbouwklacht faalt, want deelt in het lot van de onderdelen 1 t/m 11. Zie onder 3.16-3.51 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\nMiddel van cassatie II 3.54 Middel II is gericht tegen de beslissing (van de rolraadsheer) van het hof tot afwijzing van het door de advocaat van HAB gedane verzoek om te mogen reageren op de op 12 maart 2019 genomen akte van [verweerders] , althans tot het geen gelegenheid meer geven voor een reactie op deze akte (zie onder 2.19 hiervoor). Het middel bevat één onderdeel (doorlopend genummerd als 13), dat uiteenvalt in twee subonderdelen.
\nOnderdeel 13: strijd met art. 6 EVRM - hoor en wederhoor 3.55 Subonderdeel 13.1 klaagt dat die beslissing (van de rolraadsheer) van het hof onjuist en/of ten onrechte niet, althans ontoereikend, is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel miskent het hof het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op hoor en wederhoor. Het subonderdeel brengt, in navolging van het verzoek van HAB van 14 maart 2019 (zie ook onder 2.18 hiervoor), naar voren dat: (a) het gaat om een uitvoerige akte (ruim elf pagina’s) die in wezen gelijkstaat aan een repliek; (b) HAB daarom in het kader van hoor en wederhoor in de gelegenheid moest worden gesteld op deze akte te reageren; (c) deze akte vele stellingen en toelichtingen bevat die HAB moet kunnen weerspreken respectievelijk in de juiste context moet kunnen plaatsen; en (d) [verweerders] bij deze akte gebruikgemaakt hebben van nieuwe, na 19 september 2018 bekend geworden informatie. Het gaat volgens het subonderdeel niet om een betrekkelijk eenvoudige akte waarbij een procespartij zich (“nog even”) uitlaat over een door de wederpartij in het geding gebrachte productie, maar om een veel omvangrijker, meeromvattend processtuk, waar HAB in het kader van hoor en wederhoor op moest kunnen reageren.
\n3.56 Subonderdeel 13.2 klaagt dat indien het hof tot het oordeel is gekomen dat het niet zou gaan om een uitvoerige akte die in wezen gelijkstaat aan een repliek respectievelijk een veel omvangrijker, meeromvattend processtuk dan een betrekkelijk eenvoudige ‘akte uitlating productie’ en/of dat dat de akte van [verweerders] van 12 maart 2019 niet vele stellingen en toelichtingen zou bevatten en/of dat [verweerders] bij deze akte geen gebruikgemaakt zouden hebben van nieuwe, na 19 september 2018 bekend geworden informatie, dit oordeel, gezien de inhoud van deze akte, onbegrijpelijk is.
\n3.57 De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Alvorens aan de bespreking daarvan toe te kunnen komen, moet eerst de vraag beantwoord worden of cassatieberoep mogelijk is van de beslissing (van de rolraadsheer) van het hof tot afwijzing van het zijdens HAB gedane verzoek om te mogen reageren op de op 12 maar 2019 genomen akte van [verweerders] , althans tot het geen gelegenheid meer geven voor een reactie op deze akte. Het antwoord op deze vraag hangt ervan af of de bestreden beslissing is aan te merken als een (zuivere) rolbeschikking, waartegen geen cassatieberoep openstaat, of als een tussenarrest, waartegen (als geen tussentijds cassatieberoep is opengesteld) tegelijkertijd met het eindarrest cassatieberoep kan worden ingesteld.
\nDe bestreden beslissing is niet in de vorm van een (tussen)arrest neergelegd. De vraag of sprake is van een rolbeschikking of van een tussenarrest moet echter niet naar de vorm, maar naar de inhoud van de beslissing worden beoordeeld. Beoordeeld moet worden of de desbetreffende beslissing ingrijpt in de rechten of belangen van partijen of alleen dient ter bevordering van een ordelijk verloop van de procedure. Voor een geval als het onderhavige wordt in de rechtspraak en de literatuur algemeen aangenomen dat sprake is van een (tussen)uitspraak. Zo schrijft A-G Wesseling-van Gent dat “handhaving van de beslissing tot het niet meer toestaan van een conclusie, akte of memorie wordt aangemerkt als een incidenteel vonnis of arrest.” Bosselaar noemt als eerste voorbeeld van een rechterlijke beslissing die over het algemeen niet als rolbeschikking, maar als vonnis of arrest kan worden aangemerkt: “het afwijzen van een nadere conclusie of akte” [cursivering in origineel, A-G].
\nTegen deze achtergrond bezien, kom ik tot de conclusie dat de onderhavige beslissing niet een (zuivere) rolbeschikking is. HAB is in zoverre dus ontvankelijk in haar klachten tegen de beslissing (van de rolraadsheer) van het hof tot afwijzing van het zijdens HAB gedane verzoek om te mogen reageren op de op 12 maart 2019 genomen akte van [verweerders] , althans tot het geen gelegenheid meer geven voor een reactie op deze akte.
\n3.58 De subonderdelen falen, gelet op het volgende.
\nIk geef eerst het procesverloop weer, voor zover relevant.
\n2.4 [verweerder 3] en [verweerder 4] hebben er vanwege de overzichtelijkheid voor gekozen niet de van HAB verkregen informatie bij deze akte in het geding te brengen en hebben een extern bureau (Sman) opdracht gegeven een rapportage op te stellen mede op basis van de verkregen informatie.”
\nDe belangrijkste punten die aanleiding zijn voor een reactie zijn wat [verweerders] [ [verweerders] , A-G] betreft de volgende:
\n1 De door Mazars gehanteerde korting van de arbeidsbeloning.
\n2 Het betoog voor een verdere korting vanwege eigen schuld.
\n3 De door HAB gepresenteerde cijfers over 2017.
\n4 De verschillen tussen de uitkomsten in rapport Sman en Mazars.
\n5 De discontering van de goodwillschade.
\n6 Afronding.”
\nIn paragraaf 6 van deze akte uitlating productie, onder het kopje “Afronding?”, wordt voorts onder meer het volgende opgemerkt: “Er liggen nu rapporten van beide zijden die zijn opgesteld door deskundigen op dat terrein.
\nHet belangrijkste deel van die rapporten gaat over de inschatting van toekomstige gebeurtenissen. Dat is per definitie al een garantie dat de uitkomsten nooit gelijk zullen zijn.
\nDaarnaast heeft uiteraard het partijbelang een zekere invloed op de uitkomsten.
\nLast but not least komt het überhaupt zelden voor dat wanneer meerdere deskundigen zich over bepaalde kwesties uitlaten, daar op alle punten gelijke uitkomsten uit komen.
\nNu kunnen partijen elkaar blijven bestoken met op- en aanmerkingen over de door de deskundigen ingediende rapporten maar dan geraakt men in een eindeloze discussie.
\nDat was ook de belangrijkste overweging van [verweerders] om in eerste instantie niet op de antwoordakte van HAB met productie Mazars te reageren.
\nDaarbij moet bedacht worden dat [verweerders] reeds vanaf het in november 2014 genomen aandeelhoudersbesluit in grote onzekerheid verkeren over hun inkomen over de jaren 2017 tot en met 2019. Door het tussenarrest van 19 december 2017 is er voor [verweerders] wel zekerheid dat er compensatie toegekend zal worden, maar het is nog steeds niet duidelijk waaruit die bestaat.
\nAls het aan HAB ligt, is die compensatie zelfs nihil.
\nNu [verweerders] worden uitgenodigd alsnog te reageren op de inbreng van HAB maken zij daar bij deze[n] uiteraard gebruik van, maar met de uitdrukkelijke insteek deze voor hen slepende en onzekere procedure zo spoedig mogelijk tot een einde te brengen.
\nDaarom beperken zij zich in deze reactie tot de hoofdpunten en hebben zij vooral de verschillen tussen de uitkomsten van de rapporten van de deskundigen zichtbaar willen maken en toegelicht. [verweerders] moeten in redelijkheid gecompenseerd worden omdat zij door HAB evident onrechtmatig behandeld zijn.
\nHet is uiteraard geheel aan Uw Hof, uit al hetgeen in het dossier door partijen is aangedragen, te komen tot een oordeel over de compensatie en de goodwillschade.
\nEr dringt zich bij [verweerders] in dat verband een oer-Hollandse gedachtegang op en dat is om het spreekwoordelijke “hemd” dan maar door het midden te knippen.
\nDaarmee krijgen [verweerders] naar eigen bevinden zeker niet de hoofdprijs maar ook niet de troostprijs.”
\nHet “bezwaar van mr. Spronken” tegen het verzoek van 14 maart 2019 zijdens HAB en de “reactie van mr. Abeln” maken geen deel uit van het procesdossier.
\nDit een en ander leidt tot het volgende.
\nGelet ook op het voorgaande, is geen sprake van schending van het mede door art. 6 EVRM gewaarborgde recht van hoor en wederhoor (het beginsel van hoor en wederhoor), dat in beginsel met zich brengt dat als de ene partij een akte heeft kunnen nemen, de wederpartij de gelegenheid dient te krijgen zich daarover via een antwoordakte uit te laten. Hieraan wordt door het hof voldaan door HAB in de gelegenheid te stellen bij antwoordakte te reageren op de akte uitlating na tussenarrest van 20 maart 2018 zijdens [verweerders] HAB heeft met haar antwoordakte van 12 juni 2018 van die gelegenheid gebruikgemaakt. Vervolgens heeft het hof [verweerders] nog gelegenheid gegeven te reageren op de door HAB bij die antwoordakte van 12 juni 2018 overgelegde productie (het Mazars-rapport), klaarblijkelijk omdat deze nieuwe informatie bevatte, zoals ook blijkt uit de hiervoor geciteerde passage uit die antwoordakte (onder 23). Blijkens de akte uitlating productie van 12 maart 2019 hebben [verweerders] zich op de keper beschouwd beperkt tot een zakelijke reactie op het Mazars-rapport zonder gebruik te maken van andere (nieuwe) informatie die niet uit het Mazars-rapport van 11 juni 2018 volgt (of van “nieuwe na 19 september 2018 bekend geworden informatie”), zoals ook wordt geïllustreerd door de hiervoor geciteerde passages uit die akte en de volgende passages uit die akte: “Op 14 januari 2019 kregen [verweerders] bericht van HAB dat de jaarrekening over 2017 inmiddels definitief is vastgesteld. Deze jaarrekening is overigens nog steeds niet beschikbaar gesteld door HAB aan [verweerders]. (…) Op dat verzoek [om alsnog een gedetailleerd, transparant en controleerbaar inzicht te geven in de totstandkoming van de door HAB gepresenteerde uitkomsten over 2017 waarbij zichtbaar moet worden welke concrete posten aanleiding zijn geweest voor correcties ten opzichte van eerdere prognoses en gepresenteerde tussentijdse financiële overzichten, A-G] antwoordt HAB op 12 februari jl.: “Nu jij en [verweerder 4] geen partner meer zijn hebben jullie formeel geen recht op informatie en achten wij het als bestuur niet wenselijk om die informatie toch te geven en geven wij dus ook geen toegang tot de administratie”. [verweerders] moeten het dus doen met de algemene opmerking dat het vierde kwartaal dramatisch was en dat er zelfs afboekingen hebben moeten plaatsvinden op het onderhanden werk van voorgaand jaar.HAB weigert een nadere toelichting op en inzicht in de samenstelling van het voortdurende lager worden resultaat over 2017 te geven.
\n(…) Zoals gezegd weigert HAB ondanks herhaald verzoek daarop [op afboekingen onderhanden werk 2017, A-G] een toelichting te geven.” [cursivering in origineel, onderstrepingen toegevoegd, A-G] Ik wijs voorts op het volgende.
\nDe subonderdelen maken althans niet duidelijk om welke door [verweerders] in hun akte uitlating productie van 12 maart 2019 aangevoerde (nieuwe) stellingen, etc. het dan precies zou gaan, en welke daarvan door het hof dan als juist zouden zijn aanvaard, zonder dat HAB de gelegenheid heeft gehad zich daarover uit te laten. In subonderdeel 13.1 wordt in algemene termen gesproken over “vele stellingen die HAB moet kunnen weerspreken respectievelijk in de juiste context moet kunnen plaatsen” en over “nieuwe, na 19 september 2018 bekend geworden informatie”, waaraan in subonderdeel 13.2, na(ast) een opsomming van de paragraafkopjes en paginanummers van de akte uitlating productie, nog wordt toegevoegd dat onder 4.1 t/m 4.6 van de akte uitlating productie “allerlei (nieuwe) persoonlijke opvattingen [worden] gedebiteerd”, zonder dat meer precies wordt aangegeven welke stellingen, toelichtingen, nieuwe informatie of (nieuwe) persoonlijke opvattingen van [verweerders] dit betreft en door het hof aan zijn oordeel ten grondslag zijn gelegd. In de repliek zijdens HAB, onder 17-19, en daarmee te laat, komt (pas) naar voren dat het kennelijk zou gaan om het volgende oordeel in rov. 2.4 eindarrest: “Het hof stelt vervolgens vast dat het op grond van hetgeen elk van partijen daartoe heeft aangevoerd niet met zekerheid kan vaststellen wie van hen ten aanzien van elk van de verschillende keuzes die ter begroting van de hypothetische winstdelen over 2017, 2018 en 2019 zijn gemaakt het gelijk aan zijn/haar zijde heeft. Dit betekent dat de omvang van het door [verweerders] als gevolg van gemiste winstdelen ondervonden nadeel niet nauwkeurig kan worden vastgesteld en dus zal moeten worden geschat. Tegen deze achtergrond volgt het hof de door [verweerders] in haar akte uitlating productie gedane suggestie om bij wijze van schatting aan te knopen bij het gemiddelde van de door elk van partijen berekende winstdelen per jaar.”