4.139 Aangezien het hier niet gaat over een situatie dat de overeenkomst is verlengd en vervolgens is ontbonden en Spinnin zijn rechten niet meer kan uitoefenen, kan niet worden gezegd dat het hof de reconventionele vorderingen viii en ix ten aanzien van MAS in rov. 8.7-8.8 en in het dictum onder h ten onrechte heeft afgewezen.
\n4.140 Ik wijs er in dit verband op dat [eiser] en Spinnin – zoals ook blijkt uit rov. 4.32 – op 1 december 2015 een overeenkomst hebben gesloten waarin afspraken zijn gemaakt over de voortgaande exploitatie van de tracks (vgl. 2.31 hiervoor).
\n4.141 Ten aanzien van de in subonderdeel 3.2 onder c bedoelde verbintenis geldt het volgende. In art. 5.3 en 5.4 van de co-managementovereenkomst zijn partijen wat betreft de vergoeding voor de periode van tien jaar na beëindiging van de overeenkomst het volgende overeengekomen: “5.3 Inkomsten die ontstaan tot een periode van 10 jaar na beëindiging van deze overeenkomst, maar die gegenereerd zijn tijdens de duur van deze overeenkomst, of waarvan een overeenkomst is aangegaan tijdens de duur van deze overeenkomst worden geacht deel uit te maken van deze overeenkomst.
\n5.4 Het Management ontvangt na beëindiging van de overeenkomst hierover als volgt een vergoeding.
\nVoor dj boekingen in Europa en United Kingdom:
\nVoor dj boekingen in de rest van de wereld:
\nVoor overige opbrengsten:
\n4.142 Over deze vergoedingen hebben Spinnin c.s. in eerste aanleg opgemerkt: “360. Voor de goede orde merkt MAS daarbij op dat gelet op bepaalde in art. 5.3 zij ook aanspraak heeft op inkomsten die ontstaan tot een periode van 10 jaar na beëindiging van de overeenkomst op de in art. 5.3 uiteengezette voorwaarden en waarvan de omvang nader is bepaald in art. 5.4. Wanneer de rechtbank mocht oordelen dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is voortgezet na 30 juli 2015 op grond van de optie tot verlenging en dus is beëindigd, zullen de opgaven in elk geval ook voldoende basis moeten zijn voor vaststelling van deze vergoeding.”
\n4.143 Hieruit volgt dat Spinnin c.s. hebben gesteld dat MAS aanspraak heeft op die inkomsten voor het geval de overeenkomst op 30 juli 2015 is beëindigd. In lijn met hetgeen ik hierboven voorop heb opgemerkt, hebben Spinnin c.s. dus als uitgangspunt genomen dat die verplichting blijft voortbestaan na beëindiging van de overeenkomst. Om aanspraak te maken op de inkomsten behoeft de overeenkomst niet ontbonden te worden.
\n4.144 MAS heeft echter de vergoeding op grond van art. 5.3 en 5.4 van de co-managementovereenkomst niet gevorderd onder iv en v van haar vordering in reconventie. Spinnin c.s. hebben die vordering als volgt omschreven: “iv. dat voor recht wordt verklaard dat [eiser] jegens MAS toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de managementovereenkomst 2013 en derhalve voor de periode tot 28 augustus 2015 (datum ontbinding door MAS) op grond van art. 6:74 lid 1 BW en na 28 augustus 2015 op grond van art. 6:277 lid 1 BW aansprakelijk is jegens MAS; v. primair dat [eiser] wordt veroordeeld tot vergoeding aan MAS van een bedrag van € 2.697.000,- alsmede de wettelijke rente daarover, althans subsidiair dat [eiser] wordt veroordeeld tot vergoeding van alle door de onder iv genoemde tekortkomingen en daaropvolgende ontbinding door MAS geleden en te lijden schade, waaronder redelijke kosten in de zin van art. 6:96 onder b en c BW en de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet”
\n4.145 Gelet op de toelichting van Spinnin c.s. bij haar vordering in reconventie, doelen Spinnin c.s. hiermee op de schade die MAS lijdt doordat zij niet langer als manager werkzaam zal zijn en de inkomsten uit dat management misloopt. Onder 371-373 van de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, onder het kopje “Schade MAS en Spinnin Records (positief contractsbelang)”, hebben Spinnin c.s. namelijk het volgende gesteld: “371. Ook ten aanzien van MAS is [eiser] gehouden de schade te vergoeden die MAS lijdt doordat zij niet langer als manager werkzaam zal zijn en de inkomsten uit dat management misloopt.
\n4.146 Het gaat hier dus niet om een vergoeding op grond van art. 5.3 en 5.4 van de co-managementovereenkomst. Spinnin c.s. hebben echter, voor zover valt na te gaan, die vergoeding niet gevorderd. Daarom kan niet worden gezegd dat het hof als gevolg van een onjuist oordeel omtrent het tenietgaan van verbintenissen de reconventionele vorderingen iv en v ten aanzien van MAS in rov. 8.7-8.8 en in het dictum onder h ten onrechte heeft afgewezen.
\n4.147 Verder blijkt niet van enig andere verbintenis ten aanzien waarvan Spinnin c.s. belang had bij ontbinding na beëindiging van de overeenkomsten. Het oordeel dat de beoogde ontbinding geen doel heeft getroffen omdat de betrokken overeenkomsten op 31 juli 2015 door het verstrijken van de overeengekomen looptijd al waren geëindigd, geeft in zoverre dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het tenietgaan van verbintenissen.
\n4.148 Subonderdelen 3.1-3.3 van het middel kunnen daarom niet tot cassatie leiden.
\n4.149 Daarmee ben ik aan het eind gekomen van de klachten over de toepassing van het algemene verbintenissenrecht op deze zaak.
\nC. Vernietiging op grond van het auteurscontractenrecht Inleiding: reikwijdte en doel Wet auteurscontractenrecht 4.150 Onderdeel 4 van het principale cassatiemiddel van [eiser] en onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel van [eiser] , alsmede – en vooral – onderdeel 1 en 2 van zowel het principale als het incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s. hebben betrekking op de vraag of de tussen partijen gesloten overeenkomsten dan wel bepaalde bepalingen daaruit kunnen worden vernietigd op grond van het auteurscontractenrecht.
\n4.151 De Wet auteurscontractenrecht is, na een betrekkelijk lange voorgeschiedenis, op 30 juni 2015 vastgesteld en een dag later in werking getreden. Het grootste deel van deze wet is opgenomen in een nieuw Hoofdstuk 1a (“de exploitatieovereenkomst”) van de Auteurswet. Aan deze wetgeving ligt geen Europese richtlijn ten grondslag. Het gaat om auteursrecht van eigen bodem. Het doel van de Wet auteurscontractenrecht is, kort gezegd, de contractuele positie van de maker van werken te versterken ten opzichte van de positie van de exploitant (de uitgever, de platenmaatschappij, etc.).
\n4.152 Art. 25b Aw bakent de werkingssfeer van Hoofdstuk 1a af. De leden 1 en 2 luiden: “1. Dit hoofdstuk is van toepassing op een overeenkomst die de verlening van exploitatiebevoegdheid ten aanzien van het auteursrecht van de maker aan een wederpartij tot hoofddoel heeft (…).
\nHoofdstuk 1a is op grond van art. 2b van Wet op de naburige rechten (Wnr) ook van toepassing op de uitvoerend kunstenaar. Dit geldt niet voor de andere categorieën rechthebbenden die in de Wnr worden genoemd, zoals de fonogrammenproducent. Als een deejay als uitvoerend kunstenaar moet worden aangemerkt, kan hij in die hoedanigheid beroep doen op de bepalingen van Hoofdstuk 1a Auteurswet.
\n4.153 Een van die bepalingen in dat hoofdstuk is art. 25f lid 2 Aw, dat als volgt luidt: “Een beding dat, gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen of de overige omstandigheden van het geval, voor de maker onredelijk bezwarend is, is vernietigbaar.”
\n4.154 Art. III lid 1 van de Wet auteurscontractenrecht bepaalt, voor zover hier van belang: “Het recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding blijft van toepassing op overeenkomsten die voor dat tijdstip zijn gesloten, met dien verstande dat de artikelen 25e, eerste tot en met vijfde lid en het zevende lid en artikel 25f en artikel 25fa van de Auteurswet wel van toepassing zijn op overeenkomsten die voor het tijdstip van inwerkingtreding zijn gesloten (…).”
\n4.155 Het hof heeft geoordeeld dat gelet op deze bepaling hoofdstuk 1a in temporeel opzicht in deze zaak niet van toepassing is, met uitzondering van art. 25f Aw. De productieovereenkomst 2013 is immers voor 1 juli 2015 gesloten. Bovendien is deze overeenkomst een exploitatieovereenkomst als bedoeld in art. 25b Aw. Hieruit volgt dat productieovereenkomst 2013 aan art. 25f lid 2 Aw kan worden getoetst. Van de bepalingen van die overeenkomst is volgens het hof alleen de eenzijdige verlengingsoptie van Spinnin aan te merken als onredelijk bezwarend. Wegens verbondenheid met de productieovereenkomst heeft het hof geoordeeld dat hetzelfde heeft te gelden voor de verlengingsoptie in de managementovereenkomst. Dit heeft tot gevolg dat beide overeenkomsten niet konden worden verlengd en daarom per 30 juli 2015 zijn beëindigd.
\n4.156 In cassatie is de vraag aan de orde (1) in hoeverre de Wet auteurscontractenrecht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen, (2) of sprake is van een of meer onredelijk bezwarende bedingen als bedoeld in art. 25f lid 2 Aw, en (3) of de eventuele nietigheid ook de verlengingsoptie in de managementovereenkomst treft. Spinnin c.s. stellen voor elk van deze vragen ontkennend te beantwoorden. [eiser] bepleit dat art. 25f lid 2 Aw ook van toepassing is op de productieovereenkomst 2012.
\nC.1 Toepasselijkheid auteurscontractenrecht; incidenteel cassatiemiddel [eiser] 4.157 Onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel van [eiser] is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.50 over de toepasselijkheid van het auteurscontractenrecht op de in 2012 gesloten overeenkomsten. Daarin heeft het hof het volgende geoordeeld: “Het uitgangspunt dat het auteursrechtcontractenrecht niet geldt voor 1 juli 2015 gesloten overeenkomsten, geldt niet voor artikel 25f Aw. Artikel 25f Aw is ook van toepassing op voor 1 juli 2015 gesloten overeenkomsten, voor zover die overeenkomsten op 1 juli 2015 bestonden. Zoals het hof hiervoor onder 7.13 heeft overwogen, is het hof van oordeel dat de in 2013 gesloten overeenkomsten de in 2012 gesloten overeenkomsten hebben vervangen. Op 1 juli 2015 waren de in 2012 overeenkomsten niet meer van kracht tussen partijen, zodat artikel 25f Aw daarop niet van toepassing is.”
\n4.158 Het middel klaagt dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat uit het enkele feit dat een overeenkomst voor 1 juli 2015 is ‘vervangen’ door een andere overeenkomst, nog niet volgt dat die eerdere overeenkomst daarmee niet meer (geheel) ‘van kracht’ is. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is niet beslissend of de overeenkomst voor het tijdstip van inwerkingtreding van art. 25f Aw – 1 juli 2015 – is vervangen, maar of de overeenkomst op dat tijdstip ook volledig is afgewikkeld. Daarvan is geen sprake als er verbintenissen zijn die na beëindiging nog voortduren.
\n4.159 Als het hof dat niet heeft miskend, dan is zijn oordeel dat de in 2012 gesloten overeenkomsten op 1 juli 2015 niet meer van kracht waren tussen partijen onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd nu dit niet uit de omstandigheden van dit geval en/of de stellingen van partijen kan worden afgeleid. Het middel wijst op de op grond van art. 5.4 en 5.5 van de in 2012 gesloten managementovereenkomst bestaande verplichting voor [eiser] om gedurende tien jaren na de beëindiging van de overeenkomst een percentage van de door hem te ontvangen netto-inkomsten aan MAS af te dragen en de verplichting om ook na beëindiging van de in 2012 gesloten productieovereenkomst royaltyvergoedingen aan Spinnin te betalen.
\n4.160 Ik merk op dat [eiser] in feitelijke instanties niet heeft aangevoerd – het middel noemt ook geen vindplaatsen – dat er na de beëindiging van de in 2012 gesloten overeenkomsten verbintenissen zijn blijven voortbestaan waarop art. 25f Aw van toepassing is. [eiser] heeft in zijn incidentele grief I aangevoerd dat de in 2012 gesloten overeenkomsten onder de werking van art. 25f Aw vallen omdat er geen sprake was van vervanging van de in 2012 gesloten overeenkomsten, maar van verlenging. Het beroep op dit juridisch novum faalt, aangezien toepassing van het novum afhankelijk is van een nadere afweging van feitelijke aard.
\n4.161 Daar komt bij dat de overeenkomsten uit 2012 zijn vervangen door de in 2013 gesloten overeenkomsten. Met betrekking tot de door [eiser] onder 1.1 genoemde verplichtingen zijn in de overeenkomsten van 2013 nieuwe afspraken gemaakt, waaruit volgt dat de overeenkomsten uit 2012 waren afgewikkeld. Dit is door Spinnin c.s. aangevoerd in eerste aanleg. Op grond hiervan is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de in 2012 gesloten overeenkomsten op 1 juli 2015 niet meer van kracht waren tussen partijen. Door aldus te oordelen heeft het hof evenmin blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
\n4.162 Onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel van [eiser] faalt.
\nC.2 Toepasselijkheid auteurscontractenrecht; cassatiemiddelen Spinnin c.s.
\n4.163 Onderdeel 1 van het principale en incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s. keert zich tegen de oordelen van het hof in rov. 7.53 en rov. 7.66 dat tussen de productie- en de managementovereenkomst een dusdanige verbondenheid bestaat dat de bescherming van art. 25f Aw zich mede uitstrekt tot de bedingen van de co-managementovereenkomst.
\n4.164 Het hof heeft daar het volgende overwogen: “7.53 Spinnin c.s. menen dat de co-managementovereenkomst niet onder de reikwijdte van het auteurscontractenrecht valt. Dat de co-managementovereenkomst niet kan worden aangemerkt als een exploitatieovereenkomst in de zin van artikel 25b lid 1 Aw of als een overeenkomst waarbij het auteursrecht wordt overgedragen of waarop een exclusieve licentie wordt verleend in de zin van artikel 25b lid 2 Aw, wordt door [eiser] niet betwist. [eiser] betoogt en het hof volgt hem daarin, dat tussen de productieovereenkomst, die voorziet in de exploitatie van de door [eiser] gecomponeerde tracks, en de managementovereenkomst, die mede is gericht op het creëren van bekendheid met het doel de verkoop van de tracks te stimuleren, een dusdanige verbondenheid bestaat dat de bescherming die artikel 25f van de Wet auteursrechtencontractenrecht beoogt te bieden zich mede uitstrekt tot de bedingen in de managementovereenkomst.
\nDat de overeenkomsten nauw samenhangen blijkt ook uit het feit dat zij als één geheel werden aangeboden. [eiser] was weliswaar niet verplicht beide overeenkomsten te tekenen, maar dat werd door [betrokkene 1] wel geadviseerd. Beide overeenkomsten zijn tegelijkertijd gesloten voor eenzelfde periode met eenzelfde verlengingsmogelijkheid. De wijziging van de managementovereenkomst was voor Spinnin c.s. aanleiding om ook de productieovereenkomst te verlengen. De overeenkomsten werden tot slot uitgevoerd door één en hetzelfde team. De omstandigheid dat de contractpartijen niet dezelfde zijn, zoals Spinnin c.s. stelt, acht het hof in de genoemde omstandigheden niet van belang. (…) 7.66 Tot slot de eenzijdige verlengingsmogelijkheid van Spinnin in artikel 7 van de briefovereenkomst. Artikel 7 geeft Spinnin de mogelijkheid de overeenkomst tegen dezelfde voorwaarden met twee jaar te verlengen. Het hof is van oordeel dat deze bepaling in het licht van de concrete omstandigheden van dit geval, namelijk het grote commerciële succes van [eiser] en de daardoor ontstane onevenredigheid tussen de vergoedingen aan [eiser] en de opbrengsten voor Spinnin, ook indien de overeengekomen verhoging van 10% (van 30% naar 33%) wordt meegenomen, als onredelijk bezwarend moet worden beschouwd. Het beding is door [eiser] terecht vernietigd. Het gevolg daarvan is dat de briefovereenkomst 2013, de productieovereenkomst 2013 en vanwege de nauwe samenhang ook de co-managementovereenkomst op 30 juli 2013 [hiermee bedoelt het hof kennelijk 30 juli 2015; A-G] zijn geëindigd.”
\n4.165 Subonderdeel 1.1 betoogt dat art. 25f Aw geen bescherming biedt buiten het toepassingsbereik daarvan. Dat betoog strekt ertoe te voorkomen dat de co-managementovereenkomst wordt getoetst aan art. 25f Aw.
\n4.166 Onder 1.1.1 klaagt het middel dat het oordeel in rov. 7.53 dat de overeenkomsten nauw samenhangen van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Aangenomen moet worden dat de wetgever het toepassingsbereik van het bepaalde in hoofdstuk 1a Aw welbewust heeft afgebakend. Daarmee verdraagt zich niet dat het hof de bescherming van art. 25f Aw uitbreidt tot buiten het door de wetgever afgebakende toepassingsbereik door de bepaling van art. 25f Aw toe te passen op (bedingen in) andere overeenkomsten dan die in art. 25b lid 1 en 2 Aw worden bedoeld. De omstandigheid dat een overeenkomst waarop hoofdstuk 1a Aw niet van toepassing is, nauw samenhangt met een overeenkomst waarop hoofdstuk 1a Aw (c.q. art. 25f Aw) wel van toepassing is, maakt dat niet anders.
\n4.167 Onder 1.1.2 voert het middel aan dat het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt omdat het hof daarin heeft miskend dat de Wet auteurscontractenrecht beoogt de contractuele positie van auteurs en uitvoerende kunstenaars ten aanzien van hun werken en uitvoeringen te verstevigen. De co-managementovereenkomst ziet echter noch op exploitatie noch op overdracht of exclusieve licentiering van de werken of uitvoeringen van [eiser] , maar betreft een overeenkomst waarbij de manager aan de artiest diensten verleent ter bevordering van diens carrière.
\n4.168 Onder 1.1.3 voegt het middel daaraan toe dat het voorgaande temeer klemt in het licht van het oordeel in rov. 7.55 dat [eiser] zich tegenover Spinnin en MAS niet in een structureel zwakkere onderhandelingspositie bevond. Dat wijst er op dat [eiser] de bescherming die art. 25f Aw beoogt te bieden ook niet nodig had.
\n4.169 Deze klachten gaan uit van een onjuiste lezing van het arrest en falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat door de nauwe samenhang tussen de overeenkomsten de vernietiging van de eenzijdige verlengingsmogelijkheid van art. 7 van de briefovereenkomst 2013 (vgl. 2.23 hiervoor) tot gevolg heeft dat ook de co-managementovereenkomst op 30 juli 2015 is geëindigd (zie rov. 7.66). Het hof heeft dus, in tegenstelling tot hetgeen subonderdeel 1.1 tot uitgangspunt neemt, niet geoordeeld dat art. 25f Aw van toepassing is op de co-managementovereenkomst, die niet onder het auteurscontractenrecht valt.
\n4.170 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof een onjuist oordeel heeft gegeven over de verbondenheid van de productieovereenkomst en de co-managementovereenkomst in die zin dat de vernietiging van het eenzijdige verlengingsbeding in de briefovereenkomst 2013 de vernietiging van het eenzijdige verlengingsbeding in de co-managementovereenkomst meebrengt.
\n4.171 Onder 1.2.1 klaagt het middel dat het hof bij het beoordelen van de verbondenheid van genoemde overeenkomsten ten onrechte niet heeft onderzocht tot welke verbintenissen partijen zich over en weer jegens elkaar hebben verbonden in de brief- en productieovereenkomst respectievelijk de co-managementovereenkomst en in hoeverre deze verbintenissen onafhankelijk van elkaar kunnen worden nagekomen. Het hof heeft in dit verband miskend dat beide overeenkomsten elk onderscheiden, losstaande en zelfstandige rechtsgevolgen beogen en elk afzonderlijk en onafhankelijk van elkaar kunnen en mogen worden nagekomen.
\n4.172 Ik merkte reeds op dat de productieovereenkomst 2013 tussen Spinnin en [eiser] eer als ‘exploitatieovereenkomst’ kan worden aangemerkt en daarom binnen het toepassingsbereik van Hoofdstuk 1a Aw valt. Voor de co-managementovereenkomst is dat niet het geval, althans niet op grond van art. 25b Aw. Uit vaste jurisprudentie volgt echter dat een overeenkomst in bepaalde situaties zo sterk kan samenhangen met een andere overeenkomst, dat bepaalde gebeurtenissen in de ene overeenkomst doorwerken in de andere overeenkomst tussen dezelfde of deels andere partijen. Het gaat dan om een doorwerking op specifieke punten. Zo kan de vernietiging of ontbinding van de ene overeenkomst tot gevolg hebben dat de andere overeenkomst evenmin in stand kan blijven en daarom het einde van de ene overeenkomst ook het einde van de andere overeenkomst met zich kan brengen. Een dergelijke samenhang wordt aangeduid als de ‘lotsverbondenheid’ tussen overeenkomsten.
\n4.173 Of van een dergelijke samenhang tussen overeenkomsten sprake is, dient te worden vastgesteld door uitleg van de rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden. De Hoge Raad spreekt in dit verband ook wel van uitleg van ‘beide overeenkomsten in onderling verband’, waarbij wordt verwezen naar de Haviltex-maatstaf. De vaststelling dat er tussen verschillende overeenkomsten een relevante samenhang bestaat en daarmee het oordeel dat een contractueel beding doorwerkt in een daarmee samenhangende rechtsverhouding, dient specifiek te worden gemotiveerd, aldus de Hoge Raad in het arrest Eneco/ de Ronde.
\n4.174 Het arrest Jans/Fiat Credit betrof de koop van een auto waarvoor een kredietovereenkomst werd gesloten met Fiat Credit. Omdat de auto verborgen gebreken bleek te vertonen wenste Jans de koop te ontbinden op grond van een tekortkoming, dan wel te vernietigen op grond van dwaling. Hij staakte eveneens de betalingen uit hoofde van de kredietovereenkomst, met als reden dat de koopovereenkomst en de financieringsovereenkomst zozeer met elkaar verbonden zijn dat ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat de financieringsovereenkomst evenmin in stand kan blijven. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat niet steeds een zodanig gevolg aanwezig is, maar dat de bescherming van de huurkoper meebrengt dat ook als de overeenkomsten als afzonderlijke overeenkomsten moeten worden beschouwd, de aard van de krachtens die bepaling tussen partijen ontstane rechtsverhouding in beginsel op het ontstaan van een zodanige verbondenheid wijst. Of die verbondenheid in het gegeven geval ook moet worden aanvaard, moet worden vastgesteld aan de hand van uitleg van de rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden.
\n4.175 In tegenstelling tot hetgeen onder 1.2.1 wordt verondersteld, kan dus ook verbondenheid tussen overeenkomsten worden aangenomen in het geval van afzonderlijke overeenkomsten die elk onderscheiden, losstaande en zelfstandige rechtsgevolgen beogen.
\n4.176 Daarnaast heeft het hof in rov. 7.53 onderzocht welke verbintenissen op partijen rustten. Het hof heeft namelijk overwogen dat de productieovereenkomst voorziet in de exploitatie van de door [eiser] gecomponeerde tracks en dat de managementovereenkomst mede is gericht op het creëren van bekendheid met het doel de verkoop van de tracks te stimuleren. Voor zover het middel klaagt dat het hof dit niet heeft onderzocht, gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest.
\n4.177 Onder 1.2.2 betoogt het middel dat indien het oordeel van het hof erop neerkomt dat er tussen de overeenkomsten een bepaalde mate van samenhang bestaat, het hof ten onrechte niet heeft onderzocht wat de bedoelingen van partijen waren bij het sluiten van de twee afzonderlijke overeenkomsten. In het bijzonder heeft het hof niet onderzocht of partijen erop mochten vertrouwen dat [eiser] niet langer aan de co-managementovereenkomst zou zijn gebonden indien de brief- en productieovereenkomst 2013 zouden zijn beëindigd.
\n4.178 Zoals blijkt uit het arrest Jans/Fiat Credit moet de vraag of sprake is van verbondenheid worden beoordeeld op basis van uitleg van de rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden van het geval. In dit geval heeft het hof de volgende omstandigheden van belang geacht (rov. 7.53):
\n4.179 Uit de door het hof genoemde omstandigheden kan worden afgeleid dat het hof, anders dan het middel betoogt, wél heeft onderzocht wat de bedoelingen van partijen waren bij het aangaan van de overeenkomsten. De door het hof genoemde omstandigheden leiden immers tot de conclusie dat partijen wel de bedoeling hadden om samenhangende overeenkomsten aan te gaan. De omstandigheid waarop het middel wijst dat (i) de verschillende betrokken partijen ervoor gekozen hebben om afzonderlijke overeenkomsten met elk een eigen doel op te stellen en (ii) [eiser] niet verplicht was om beide overeenkomsten aan te gaan, heeft het hof in rov. 7.53 meegewogen, maar deze omstandigheden maken het voorgaande gelet op de door het hof genoemde omstandigheden niet anders.
\n4.180 Onder 1.2.3 betoogt het middel dat het oordeel in rov. 7.53 dat onder de genoemde omstandigheden niet van belang is dat de contractspartijen niet dezelfde zijn, rechtens onjuist is. Voor het beoordelen van lotsverbondenheid van overeenkomsten is juist bij uitstek van belang of die overeenkomsten al of niet tussen dezelfde partijen zijn gesloten. Uitgangspunt is immers dat overeenkomsten alleen partijen binden. Verder zijn de oordelen van het hof in rov. 7.53 dat (a) de overeenkomsten door één en hetzelfde team werden uitgevoerd en (b) onder de genoemde omstandigheden niet van belang is dat de contractspartijen niet dezelfde zijn, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Als co-manager hield SBP zich immers bezig met het management van de artiest en niet met de exploitatie van door hem geproduceerde tracks.
\n4.181 De door het hof in rov. 7.53 genoemde omstandigheden, zoals besproken bij het voorgaande klacht, en de stellingen die Spinnin c.s. in feitelijke instanties heeft ingenomen ten aanzien van de onderlinge afstemming zoals hierna wordt besproken ten aanzien van de klacht onder 1.2.4, wijzen erop dat er in wezen sprake is van één transactie waar alle partijen zich aan verbonden hebben en dat partijen zodanig samenwerken dat de rechtsverhouding lijkt op een tweezijdige meerpartijenovereenkomst. Daar komt als additioneel argument bij dat, zoals het hof in rov. 7.47 heeft overwogen, dat het auteurscontractenrecht in het algemeen en art. 25f Aw in het bijzonder tot doel heeft om de positie van makers en uitvoerend kunstenaars bij de exploitatie van hun werk te beschermen. Ik voeg daar nog aan toe dat met name [betrokkene 1] juist lijkt te hebben aangestuurd op de combinatie van exploitatie en management in één hand.
\n4.182 De door het middel genoemde omstandigheid dat SBP zich als co-manager niet met de exploitatie bezighield, maakt het voorgaande niet anders. Nu het in de onderhavige procedure gaat over de rechtsverhouding tussen [eiser] enerzijds en Spinnin en MAS anderzijds, kon het hof de omstandigheden meewegen dat aan de zijde van Spinnin en MAS de overeenkomsten door één en hetzelfde team werden uitgevoerd en (b) onder de genoemde omstandigheden niet van belang is dat de contractspartijen niet dezelfde zijn.
\n4.183 Op grond van het voorgaande is het oordeel van het hof dat sprake is van verbondenheid tussen overeenkomsten hoewel de contractspartijen niet dezelfde zijn, niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd.
\n4.184 Onder 1.2.4 klaagt het middel dat het hof met zijn overweging dat de co-managementovereenkomst mede is gericht op het creëren van bekendheid met het doel de verkoop van de tracks te stimuleren als dragende grond voor zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van hetgeen partijen over het doel van de co-managementovereenkomst hebben aangevoerd.
\n4.185 Ik wijs erop op dat de overweging van het hof dat de co-managementovereenkomst mede is gericht op het creëren van bekendheid met het doel de verkoop van de tracks te stimuleren niet als enige dragende grond geldt voor het oordeel van het hof dat een dusdanige verbondenheid bestaat tussen de overeenkomsten dat gebeurtenissen binnen de ene contractuele rechtsverhouding gevolgen hebben voor de andere overeenkomst. Het hof heeft immers naast het doel van de overeenkomsten meerdere bij de bespreking van de voorgaande klachten genoemde omstandigheden meegewogen bij zijn oordeel.
\n4.186 Met de overweging dat de managementovereenkomst mede is gericht op het creëren van bekendheid met het doel de verkoop van de tracks te stimuleren heeft het hof te kennen gegeven dat de uitvoering van de overeenkomsten onderling invloed op elkaar heeft. Gezien de stellingen van Spinnin c.s. in feitelijke instanties is dat niet onbegrijpelijk. Spinnin c.s. hebben immers aangevoerd dat het aanbieden van managementdiensten naast en in samenhang met de diensten van een label als doel had om zoveel mogelijk synergie te creëren en in alle opzichten aan de carrière van artiesten te kunnen bouwen en die te versnellen, en dat daarbij een goede samenwerking tussen label en management essentieel is en taken en verantwoordelijkheden zeer dicht bij elkaar liggen.
\n4.187 Punt 1.2.5 bevat een veegklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
\n4.188 Slotsom is dat onderdeel 1 van het principale en van het incidentele middel van Spinnin c.s. faalt.
\nC.3 Concrete toetsing van de overeenkomsten; principaal cassatiemiddel [eiser] 4.189 Onderdeel 4 van het principale cassatiemiddel van [eiser] is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.54-7.55 en 7.62-7.63 over de concrete toetsing van de overeenkomsten aan art. 25f lid 2 Aw, namelijk voor zover die bepalingen door het hof niet als onredelijk bezwarend is aangemerkt.
\n4.190 Subonderdeel 4.1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.55 dat niet kan worden gezegd dat [eiser] zich tegenover Spinnin c.s. in een structureel zwakkere onderhandelingspositie bevond: “7.55 Vaststaat dat partijen over de co-managementovereenkomst en de productieovereenkomst 2013 hebben onderhandeld. Dat [betrokkene 3] ervan heeft afgezien de voorgelegde concepten door een derde te laten bestuderen, zoals hij eerder wel heeft gedaan met betrekking tot de in 2012 voorgestelde overeenkomsten, was zijn eigen keuze en kan Spinnin c.s. niet worden verweten. Dat [eiser] daarvan heeft afgezien omdat hij over onvoldoende financiële middelen zou beschikken, is niet gesteld of gebleken. Uit de correspondentie blijkt verder dat [betrokkene 3] wist waar hij het over had. Naar het oordeel van het hof kan dus niet worden gezegd dat [eiser] zich tegenover Spinnin c.s. in een structureel zwakkere onderhandelingspositie bevond.”
\n4.191 Onder 4.1.1 gaat het middel ervan uit dat het hof dit oordeel ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordelen in rov. 7.60-7.67 betreffende de toetsing van afzonderlijke bedingen. Geklaagd wordt dat het hof aldus heeft miskend dat de omstandigheid of in het concrete geval daadwerkelijk sprake was van een structureel zwakkere onderhandelingspositie niet relevant is bij het toetsen van een beding aan de norm van art. 25f lid 2 Aw. Voor zover het hof met zijn oordeel dat de toetsing ook een concrete beoordeling vergt van de overige omstandigheden van het geval, ook het oog heeft gehad op de vraag of in het concrete geval daadwerkelijk sprake was van een structureel zwakkere onderhandelingspositie, geeft dat oordeel dan ook evenzeer blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
\n4.192 Onder 4.1.2 betoogt [eiser] dat dit oordeel bovendien onvoldoende is gemotiveerd, nu het niet kan worden afgeleid uit de door het hof genoemde omstandigheden. Dit geldt temeer nu MAS en Spinnin professionele partijen zijn en [eiser] een minderjarige, nog beginnend artiest, was en zijn vader die hem vertegenwoordigde geen kennis had van of ervaring had in de entertainmentindustrie.
\n4.193 Deze klachten kunnen gezamenlijk worden besproken.
\n4.194 Het oordeel in rov. 7.55 dat [eiser] zich tegenover Spinnin c.s. niet in een structureel zwakkere onderhandelingspositie bevond is niet een dragende grond voor de daaropvolgende oordelen van het hof omtrent de toetsing van de afzonderlijke bedingen aan art. 25f lid 2 Aw (rov. 7.60-7.66). Hieruit volgt dat het hof oordeelt dat geen van de aldaar genoemde bedingen onredelijk bezwarend is omdat [eiser] zijn stellingen daaromtrent niet voldoende heeft onderbouwd. Tevens heeft het hof bij zijn oordeel dat het ontbreken van een expliciete exploitatieplicht niet onredelijk bezwarend is (rov. 7.64), niet meegewogen of [eiser] zich in een structureel zwakkere onderhandelingspositie bevond. Het hof is immers tot dit oordeel gekomen omdat vaststaat dat Spinnin een exploitatieplicht heeft waaraan zij uitvoering heeft gegeven. Nu het bestreden oordeel niet als een dragende grond kan worden gezien voor de oordelen in rov. 7.60-7.66 waarin het hof tot de conclusie is gekomen dat de bedingen niet onredelijk bezwarend zijn, mist het middel belang bij deze klachten.
\n4.195 Onder 4.1.3 volgt een veegklacht die geen afzonderlijke bespreking behoeft.
\n4.196 Subonderdeel 4.1 faalt in zijn geheel.
\n4.197 Subonderdeel 4.2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.62 over de hoogte van de royaltyvergoeding in art. 5 productieovereenkomst 2013: “7.62 Het volgende punt betreft de hoogte van de royaltyvergoeding in artikel 5. Dat de hoogte van de royaltyvergoeding in de gegeven omstandigheden uitzonderlijk laag is, wordt door Hugenholtz en [eiser] niet verder geconcretiseerd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Het verwijt dat de bepaling onredelijk is omdat het Spinnin in staat stelt onbeperkt kosten in mindering te brengen omdat de vergoeding berekend wordt over netto-inkomsten, mist feitelijke grondslag. Er is namelijk niet gesteld of gebleken dat Spinnin onbeperkt of ongecontroleerd kosten in mindering bracht. In de concrete omstandigheden van dit geval is het beding daarom niet onredelijk.”
\n4.198 Onder 4.2.1 betoogt het middel dat voor zover het hof met het woord ‘onredelijk’ iets anders heeft bedoeld dan ‘onredelijk bezwarend’, het een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, althans de stellingen van [eiser] onbegrijpelijk heeft uitgelegd.
\n4.199 Mij lijkt duidelijk dat het hof met ‘onredelijk’ heeft gedoeld op de term ‘onredelijk bezwarend’ in de zin van art. 25f lid 2 Aw. Dit blijkt uit het gebruik van de term ‘onredelijk bezwarend’ bij de beoordeling van de overige bedingen en in de afsluitende rov. 7.67, waarin het hof tot de conclusie komt dat na vernietiging van de eenzijdige verlengingsmogelijkheid een geheel aan bepalingen resteert die in de concrete omstandigheden van het geval zowel afzonderlijk als in samenhang niet onredelijk bezwarend zijn, mede gezien de beperkte looptijd van de overeenkomsten.
\n4.200 Onder 4.2.2 wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de vernietigbaarheid c.q. onredelijk bezwarendheid niet moet worden beoordeeld aan de hand van de nadelen die zich bij de uitvoering van het beding daadwerkelijk hebben verwezenlijkt, maar aan de hand van de eventuele onredelijk bezwarende gevolgen waaraan het beding de maker van aanvang af blootstelde. [eiser] hoefde volgens het middel niet te stellen dat Spinnin daadwerkelijk onbeperkt of ongecontroleerd kosten in mindering bracht. Hieraan koppelt het middel een motiveringsklacht.
\n4.201 Omtrent de aan te leggen maatstaf stel ik het volgende voorop. Art. 25f lid 2 Aw bepaalt dat een beding vernietigbaar is indien het onredelijk bezwarend is voor de maker, gelet op de aard en de inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop die tot stand is gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Allerlei omstandigheden kunnen hierbij worden betrokken.
\n4.202 In de ‘Evaluatie Wet Auteurscontractenrecht Eindrapport’ wordt opgemerkt dat de toets van art. 25f lid 2 Aw grote gelijkenis vertoont met het criterium van art. 6:233 aanhef en onder a BW betreffende de vernietigbaarheid van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. Art. 25f lid 2 Aw heeft echter een ruimer toepassingsbereik, omdat het ook kan worden ingeroepen wanneer het beding niet in algemene voorwaarden is opgenomen of wanneer het om een kernbeding gaat. De bepaling is van toepassing op individuele contracten. In de evaluatie wordt er naar aanleiding van het arrest van het hof in de onderhavige zaak op gewezen dat een belangrijke onduidelijkheid met betrekking tot art. 25f lid 2 Aw is of de rechter de bedingen ex nunc of ex tunc moet beoordelen. De evaluatie stelt ook de vraag aan de orde of het om toetsing in abstracto (inherent onredelijk bezwarend) of in concreto (in deze omstandigheden onredelijk bezwarend) gaat. Opgemerkt wordt onder meer: “Het kan bijvoorbeeld zijn dat een bepaling over kostenaftrek in abstracto onredelijk vaag of onduidelijk is, maar dat in de praktijk geen onredelijke kosten worden afgetrokken, waardoor het resultaat in concreto dus niet onredelijk is”.
\nArt. 6:233 aanhef en onder a BW heeft geen betrekking op de uitvoering van de overeenkomst. Voor het overige geldt dat art. 25f lid 2 Aw net als art. 6:233 aanhef en onder a BW naar zijn aard betrekking heeft op omstandigheden die zich voordoen vóór of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst.
\n4.203 Door [eiser] is in feitelijke instanties betoogd, onder verwijzing naar een door hem ingebrachte opinie van prof. P.B. Hugenholtz, dat het begrip ‘netto-ontvangsten’, waar de royalty over wordt berekend, niet gespecificeerd of gedefinieerd is, zodat onduidelijk bleef welke kosten Spinnin op de bruto-ontvangsten in mindering kon en zou brengen alvorens 30% van het restant aan [eiser] uit te keren. Hugenholtz heeft daarbij gewezen op het in de parlementaire geschiedenis gegeven voorbeeld van een onredelijk bezwarende bepaling, waarbij royalties worden gebaseerd op bruto-bedragen waarop onbeperkt aftrekposten, zoals promotiekosten en dergelijke, in mindering kunnen worden gebracht zodat netto nauwelijks iets aan de maker wordt uitgekeerd.
\n4.204 Met zijn oordeel in rov. 7.62 dat niet is gesteld of gebleken dat Spinnin onbeperkt of ongecontroleerd kosten in mindering bracht, heeft het hof te kennen gegeven dat [eiser] niet voldoende heeft gesteld betreffende het complex van feiten waaruit de onredelijke bezwarendheid van het beding volgt. Het had op zijn weg gelegen, als de partij waarop de stelplicht en de bewijslast rust, om meer duidelijkheid te verschaffen over de omstandigheden van het geval waarin het beding tot onredelijk bezwarende gevolgen leidt, zoals welke kosten Spinnin op grond van het beding in mindering zou kunnen brengen en waarom dat onredelijk is.
\n4.205 Het oordeel van het hof is gezien het voorgaande niet onjuist of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
\n4.206 De klacht onder 4.2.3 betoogt, samengevat, dat het hof met zijn zojuist genoemd oordeel heeft miskend dat voor de beantwoording van de vraag of een beding de maker aan bepaalde onredelijke bezwarende gevolgen blootstelt, niet beslissend is of de gestelde onredelijk bezwarende gevolgen zich daadwerkelijk hebben verwezenlijkt. Indien het hof dit niet heeft miskend, dan heeft het zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat [eiser] heeft betoogd dat het begrip ‘netto-ontvangsten’, waar de royalty over wordt berekend, niet gespecificeerd of gedefinieerd is, zodat onduidelijk bleef wat de bruto-inkomsten voor Spinnin waren, en welke kosten in mindering werden gebracht.
\n4.207 Gezien de bespreking van de klacht onder 4.2.2 gaat deze klacht uit van een onjuiste lezing van het arrest van het hof en kan daarom niet tot cassatie leiden.
\n4.208 Subonderdeel 4.2 faalt daarmee in zijn geheel.
\n4.209 Subonderdeel 4.3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.63 over het producentendeel Sena in art. 6 van de producentenovereenkomst: “Het producentendeel Sena 7.63 Artikel 6 van de productieovereenkomst bepaalt, kort gezegd, dat Spinnin zorgdraagt voor de incasso van de vergoedingen die Sena uitkeert aan de muzikant en de producent en dat Spinnin de producentenvergoeding mag behouden. Op het moment van het sluiten van de productieovereenkomst was het onduidelijk wie als producent diende te worden aangemerkt. Gelet op het advies van [de juriste van Universal] moet worden aangenomen dat [eiser] zich daarvan bewust was en er vrijwillig voor heeft gekozen de producentenvergoeding aan Spinnin te laten toekomen. Dit betekent overigens niet, anders dan Hugenholtz veronderstelt, dat de vergoeding om niet werd overgedragen. Daartegenover stond immers de overeengekomen vergoedingen in artikel 5 van de overeenkomst. Het hof is van oordeel dat [eiser] , gelet op het verweer van Spinnin c.s., onvoldoende heeft onderbouwd dat het beding in de gegeven omstandigheden onredelijk bezwarend is.”
\n4.210 Onder 4.3.1 betoogt het middel dat het hof door te oordelen dat tegenover het aan Spinnin laten toevallen van de producentenvergoeding de overeengekomen vergoedingen in art. 5 van de productieovereenkomst staan, ten onrechte – in strijd met art. 24 Rv – het verweer van Spinnin heeft aangevuld.
\n4.211 Dit betoog gaat niet op. Spinnin c.s. hebben in feitelijke instanties gereageerd op de stelling uit de opinie van Hugenholtz dat de Sena-gelden om niet werden overgedragen aan Spinnin. Spinnin c.s. hebben betoogd dat er geen sprake is van een overdracht om niet, omdat de bepaling onderdeel is van een meeromvattende overeenkomst, die ook bepaalt dat er royalty’s worden betaald over tal van andere inkomsten. Ook in het algemeen hebben Spinnin c.s. gesteld dat het argument van [eiser] dat hij zijn rechten om niet zou hebben overgedragen, niet houdbaar is omdat hij wel degelijk een vergoedingsaanspraak heeft, namelijk de royalty.
\n4.212 Hieruit volgt dat het hof het verweer van Spinnin niet heeft aangevuld.
\n4.213 Onder 4.3.2 voert het middel aan dat het hof heeft miskend dat een beding in een exploitatieovereenkomst dat de nabuurrechthebbende verplicht om zijn van een collectieve beheersorganisatie ontvangen billijke vergoeding ingevolge de Wnr, (terug) te betalen aan de wederpartij als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. In elk geval heeft het hof miskend dat omstandigheden zoals door het hof aan zijn oordeel ten grondslag zijn gelegd, het oordeel niet kunnen dragen dat een dergelijke ‘kickbackregeling’ níet onredelijk bezwarend is. Genoemd oordeel zou voorts onvoldoende zijn gemotiveerd.
\n4.214 In de parlementaire geschiedenis is als voorbeeld van een onredelijk bezwarende bepaling in de zin van art. 25f lid 2 Aw de ‘kickbackregeling’ genoemd. Die wordt omschreven als een regeling op grond waarvan een maker verplicht is zijn van een collectieve beheersorganisatie ontvangen makersvergoeding (gedeeltelijk) terug te betalen aan de opdrachtgever de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel auteurscontractenrecht wordt aangegeven dat een dergelijke afspraak het systeem van collectief beheer omzeilt, terwijl nu juist mede is beoogd makers een sterkere positie te geven in hun onderhandelingen over een auteursrechtvergoeding.
\n4.215 Art. 6 van de productieovereenkomst (2012 en 2013) bepaalt, kort gezegd, dat Spinnin zorgdraagt voor de incasso van de vergoedingen die Sena uitkeert aan de muzikant en de producent en voorts dat Spinnin de producentenvergoeding mag behouden. Zoals besproken bij het voorgaande subonderdeel wordt bij de beoordeling van de inhoud van een beding gelet op de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Bij de beoordeling van het betreffende beding is dus niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft acht geslagen op de omstandigheden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Volgens het hof was toen onduidelijk wie als producent diende te worden aangemerkt, dat [eiser] zich hiervan bewust was en er vrijwillig voor heeft gekozen de producentenvergoeding aan Spinnin te laten toekomen. Ook heeft het hof wat betreft de overige inhoud van de overeenkomst overwogen dat tegenover de betreffende bepaling de overeengekomen vergoedingen in art. 5 van de overeenkomst stond, zodat de vergoeding dus niet om niet werd overgedragen.
\n4.216 Waar het middel als reden voor het onredelijk bezwarend karakter van het beding over het toekennen van het producentendeel aan Spinnin noemt dat [eiser] als producent kan worden aangemerkt en dat hij aanspraak maakt op het producentendeel, verliest het uit het oog dat het auteurscontractenrecht niet strekt ter bescherming van de producent maar van de maker.
\n4.217 Subonderdeel 4.3 faalt.
\n4.218 In subonderdeel 4.4 klaagt het middel dat het hof, in strijd met art. 23 en/of 24 Rv dan wel de devolutieve werking van het hoger beroep, de vorderingen van [eiser] niet (kenbaar) heeft behandeld voor zover die erop zien dat de bedingen niet alleen onredelijk bezwarend zijn in de zin van art. 25f lid 2 Aw, maar ook dat deze bedingen onaanvaardbaar zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op de voet van art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW. In het bijzonder had het hof de desbetreffende bedingen van de overeenkomsten uit 2012, waarop volgens het hof (rov. 7.50 in samenhang met rov. 7.13) art. 25f Aw niet van toepassing is, tegen de achtergrond van de daarover door [eiser] ingenomen stellingen aan de redelijkheid en billijkheid moeten toetsen. Voor zover in het arrest besloten zou liggen dat het hof daaraan wél heeft getoetst en maar die vorderingen in zoverre heeft afgewezen, heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang.
\n4.219 Wat betreft de verhouding tussen art. 25f lid 2 Aw en art. 6:248 lid 2 BW merk ik allereerst op dat art. 25f lid 2 Aw ziet op de inhoud van de bedingen te beoordelen naar het moment van contractsluiting en dus een beperkter werkterrein heeft dan art. 6:248 lid 2 BW (en art. 6:2 lid 2 BW). Ten aanzien van art. 6:248 lid 2 BW geldt dat ontwikkelingen na de contractsluiting een beroep op een bepaald beding nog onaanvaardbaar kunnen maken. De wetgever heeft met art. 25f lid 2 Aw bewust een lichtere toets aangelegd dan in art. 6:2 en art 6:248 BW.
\n4.220 Ik wijs in dit verband opnieuw op de analogie met art. 6:233 aanhef en onder a BW. De Hoge Raad heeft in 2002 omtrent de verhouding tussen art. 6:233 aanhef en onder a BW en art. 6:248 lid 2 BW geoordeeld dat de bezwaarde wederpartij kan kiezen welke van deze beide bepalingen zij inroept maar deze niet kan cumuleren: “3.7 De rechtsgevolgen van deze bepalingen zullen met betrekking tot één feitencomplex niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen (geen cumulatie). Niet valt evenwel in te zien op welke grond hier afgeweken zou moeten worden van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren. Nu de regeling van Titel 5, Afdeling 3, Algemene voorwaarden, ertoe strekt de positie van de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden te versterken, zou aan die strekking worden tekort gedaan indien de wederpartij zou zijn verstoken van een beroep op art. 6:248 lid 2. Ook het verschil in rechtsgevolgen — enerzijds nietigheid en anderzijds het niet van toepassing zijn van het beding — staat aan de hiervoor bedoelde keuzemogelijkheid niet in de weg, nu dit verschil voor de gebruiker van de algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.”
\nDeze benadering kan mijns inziens ook worden toegepast op de verhouding tussen de specifieke regeling in art. 25f Aw en een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Tussen beiden kan een keuze worden gemaakt, maar cumulatie is niet mogelijk ten aanzien van één feitencomplex.
\n4.221 Hetgeen [eiser] in feitelijke instanties heeft aangevoerd laat mijns inziens geen andere conclusie toe dan dat hij voor het anker van art. 25f lid 2 Aw is gaan liggen. Hij heeft slechts terloops gewezen op n art. 6:2 BW en art. 6:248 BW en daar slechts subsidiair beroep op gedaan voor het geval beroep op het auteurscontractenrecht niet leidt tot volledige of partiële vernietiging. Het hof heeft geoordeeld dat het auteurscontractenrecht van toepassing is en dat dit leidt tot vernietiging van de eenzijdige verlengingsmogelijkheid en hoefde daarom niet nader in te gaan op het beroep van [eiser] op de redelijkheid en billijkheid. Het oordeel van het hof is dan ook niet in strijd met art. 23 en/of art. 24 Rv dan wel met de devolutieve werking van het hoger beroep. Dit geldt in ieder geval voor de overeenkomsten uit 2013, waar het om gaat.
\n4.222 Ten aanzien van de overeenkomsten uit 2012 behoefde het hof evenmin de bedingen te toetsen aan art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW. Het hof heeft immers in rov. 7.13 geoordeeld dat de op 30 juli 2013 gesloten overeenkomsten de in 2012 gesloten overeenkomsten hebben vervangen. Het hof hoefde deze niet (meer) bestaande overeenkomsten niet te toetsen aan de redelijkheid en billijkheid.
\n4.223 Onderdeel 4 van het principale cassatiemiddel van [eiser] faalt in zijn geheel.
\nC.4 Concrete toetsing van de overeenkomsten; cassatiemiddelen Spinnin c.s.
\n4.224 Onderdeel 2 van het principale en incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s. is gericht tegen het oordeel van het hof dat het eenzijdige verlengingsbeding onredelijk bezwarend is in de zin van art. 25f lid 2 Aw.
\n4.225 Subonderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 7.50 (geciteerd in 4.157 hiervoor) en betoogt dat het oordeel dat [eiser] het verlengingsbeding terecht heeft vernietigd en dat het gevolg daarvan is dat de briefovereenkomst 2013, de productieovereenkomst 2013 en vanwege de nauwe samenhang ook de co-managementovereenkomst op 30 juli 2015 zijn geëindigd, rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd.
\n4.226 Onder 2.1.1 voert het middel aan dat art. 25f Aw in zoverre terugwerkende kracht heeft dat dit artikel ook van toepassing is op overeenkomsten die op 1 juli 2015 bestonden, maar dat het hof heeft miskend dat art. 25f Aw nog niet in werking was getreden toen MAS bij brief van 26 januari 2015 en Spinnin bij brief van 13 mei 2015 een beroep hebben gedaan op het verlengingsbeding.
\n4.227 Onder 2.1.2 klaagt het middel, kort samengevat, dat het hof daarnaast heeft miskend dat de vernietiging achteraf van het op dat moment al ingeroepen en uitgewerkte verlengingsbeding niet tot gevolg heeft dat de overeenkomsten zijn geëindigd. Zij waren immers al verlengd.
\n4.228 Onbestreden in cassatie is dat als uitgangspunt geldt dat art. 25f Aw van toepassing is op vóór 1 juli 2015 gesloten overeenkomsten, voor zover die overeenkomsten op 1 juli 2015 bestonden (vgl. 4.154 en 4.155 hiervoor). Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, gaat het er niet om of het verlengingsbeding op 1 juli 2015 al was ingeroepen. Bepalend is of de overeenkomst waarin het verlengingsbeding was opgenomen, op 1 juli 2015 bestond. Dat is hier het geval.
\n4.229 Vernietiging heeft terugwerkende kracht in die zin dat na de vernietiging de rechtshandeling in beginsel wordt geacht vanaf haar ontstaan af nietig te zijn. Dit volgt uit art. 3.53 lid 1 BW. Bij vernietiging van een beding wordt dat geacht vanaf zijn ontstaan af nietig te zijn, waardoor het niet kan worden ingeroepen. De vernietiging heeft immers tot gevolg dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt hersteld in de staat waarin deze voor het aangaan van het litigieuze beding was en dienen de ingetreden gevolgen ongedaan te worden gemaakt. Aangezien als gevolg van de vernietiging door Spinnin en MAS geen beroep kon worden gedaan op het verlengingsbeding is de overeenkomst niet op grond van het inroepen van dat beding verlengd. Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat de overeenkomsten op 30 juli 2015 zijn geëindigd, zijnde de datum die partijen bij het aangaan van de overeenkomst op 30 juli 2013 hadden afgesproken. Op grond van het voorgaande hoefde het hof ook niet nader te motiveren waarom de omstandigheid dat de overeenkomsten al waren verlengd, niet in de weg stond aan beëindiging van de overeenkomsten op 30 juli 2015.
\n4.230 Subonderdeel 2.1 faalt.
\n4.231 Subonderdeel 2.2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.66 (geciteerd in 4.164 hiervoor) dat de eenzijdige verlengingsmogelijkheid van Spinnin in art. 7 van de briefovereenkomst als onredelijk bezwarend moet worden beschouwd.
\n4.232 Onder 2.2.1 klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat de vraag of een beding onredelijk bezwarend is als bedoeld in art. 25f Aw dient te worden beoordeeld naar het moment waarop dit beding wordt overeengekomen en niet aan de hand van de omstandigheden die daarna opkomen, zoals groot commercieel succes. Onder 2.2.2 wordt geklaagd dat toetsing aan art. 25f Aw het beding als zodanig betreft en niet de uitoefening daarvan in de concrete omstandigheden van het geval.
\n4.233 Beide klachten komen in wezen op hetzelfde neer. Ik benadruk dat art. 25f lid 2 Aw ziet op de inhoud van de bedingen, te beoordelen naar het moment van de contractsluiting. Net als bij art. 6:233 aanhef en onder a BW komt het aan op de beoordeling van de eventuele onredelijk bezwarende gevolgen waaraan het beding, bij gebondenheid daaraan, de wederpartij van de aanvang af blootstelt en dus niet slechts van die voor de wederpartij nadelige gevolgen die zich in het gegeven geval ook daadwerkelijk hebben verwezenlijkt. Het gaat met andere woorden niet om een weging van omstandigheden waaronder een beding wordt ingeroepen.
\n4.234 Dat een inhoudstoetsing betrekking heeft op het moment van contractsluiting laat onverlet dat een dergelijke toets ziet op rechtsgevolgen die door de overeenkomst worden verbonden aan gebeurtenissen die zich na het sluiten van de overeenkomst voordoen. Dit is bijvoorbeeld ook het geval bij exoneratiebedingen. Een dergelijk beding wordt ingeroepen als een fout is gemaakt bij de uitvoering van de overeenkomst waardoor schade wordt geleden. Maar ook in dat geval gaat het om een beoordeling van de inhoud van het beding naar het totstandkomingsmoment. Hijma heeft hierover opgemerkt dat aan dat principe niet afdoet dat de rechter bij zijn oordeelsvorming de concrete casus in het achterhoofd zal hebben en (de inhoud van) de voorwaarde mede – ja in het bijzonder – op haar aanvaardbaarheid voor (ook) deze situatie zal onderzoeken.
\n4.235 Hiermee in lijn heeft het hof in rov. 7.66 kennelijk geoordeeld dat een eenzijdige verlengingsmogelijkheid als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt omdat zich het geval kan voordoen dat een partij voor een langere termijn wordt gebonden aan een overeenkomst waardoor bij een groot commercieel succes een onevenredigheid ontstaat tussen de vergoeding aan die partij en de opbrengsten voor de andere partij, die van de verlengingsmogelijkheid gebruik maakt. Het hof heeft hierbij ook acht geslagen op de overeengekomen verhoging van 10% (van 30% naar 33%, dus niet 10 procentpunten). Het hof heeft derhalve niet miskend dat de vraag of een beding onredelijk bezwarend is als bedoeld in art. 25f Aw dient te worden beoordeeld naar het moment waarop dit beding wordt overeengekomen en niet aan de hand van de omstandigheden die daarna opkomen.
\n4.236 Volgens de klacht onder 2.2.3 heeft het hof miskend dat een eenzijdige verlengingsmogelijkheid zoals was overeengekomen, standaard door exploitanten wordt bedongen met het oog op commercieel succes van de maker. Indien groot commercieel succes redengevend zou zijn om een verlengingsbeding als onredelijk bezwarend aan te merken, zou dat een verlengingsbeding van zijn zin beroven.
\n4.237 Onder 2.2.4 klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat exploitanten zoals muziekuitgevers en platenmaatschappijen plegen te investeren in de makers met wie zij contracteren. Bedingen zoals de onderhavige eenzijdige verlengingsmogelijkheid stellen exploitanten in staat om deze investeringen terug te verdienen door overeenkomsten met commercieel succesvolle makers te verlengen (en andere niet). Indien voor een exploitant onzeker is of hij een overeenkomst met een commercieel succesvolle maker zal kunnen verlengen omdat het verlengingsbeding vanwege dat commerciële succes als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt, zal dat de bereidheid tot investeren doen afnemen wat ook de makers niet ten goede komt. De rechter moet daarom terughoudendheid in acht nemen bij het als onredelijk bezwarend vernietigd verklaren van een verlengingsbeding als het onderhavige.
\n4.238 De klachten verliezen uit het oog dat het hof niet alleen het grote commerciële succes als omstandigheid heeft meegewogen bij zijn oordeel dat de eenzijdige verlengingsmogelijkheid als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt, maar ook de onevenredigheid die daardoor ontstaat tussen de vergoedingen voor [eiser] ten opzichte van de opbrengsten voor Spinnin.
\n4.239 Bovendien hebben Spinnin c.s. zich in feitelijke instanties niet erop beroepen – het middel noemt ook geen vindplaatsen – dat bedingen zoals de onderhavige eenzijdige verlengingsmogelijkheid exploitanten in staat stellen om de investeringen terug te verdienen door overeenkomsten met commercieel succesvolle makers te verlengen.
\n4.240 De klachten van subonderdeel 2 falen derhalve.
\n4.241 Subonderdeel 2.3 is een voortbouwklacht.
\n4.242 Onderdeel 2 van het principale en het incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s. faalt in zijn geheel.
\nD. Wie is fonogrammenproducent?
\n4.243 Onderdeel 4 van het principale en het incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s. is gericht tegen rov. 7.77-7.86 waarin het hof de vraag beantwoordt wie de fonogrammenproducent van de tracks die, kort gezegd, door [eiser] zijn gerealiseerd en door Spinnin zijn uitgebracht.
\nInleiding: een oud begrip in een nieuwe omgeving 4.244 Een fonogram is een geluidsregistratie. Art. 1 onder c Wnr bevat van een ‘fonogram’ de volgende definitie: “c. fonogram: iedere opname van uitsluitend geluiden van een uitvoering of andere geluiden.”
\n4.245 Een ‘producent’ van fonogrammen wordt in art. 1 onder d Wnr als volgt gedefinieerd: “d. producent van fonogrammen: de natuurlijke of rechtspersoon die een fonogram voor de eerste maal vervaardigt of doet vervaardigen.”
\n4.246 Deze definitie is ontleend aan art. 3 onder c) van de Conventie van Rome uit 1961: “c) wordt onder „producent van fonogrammen” verstaan de natuurlijke of de rechtspersoon die de klanken van een uitvoering of andere klanken voor het eerst vastlegt).”
\n4.247 Het WPPT uit 1996 bevat in art. 2 onder d) de volgende definitie van ‘producent van fonogrammen’: “d. wordt onder „producent van een fonogram” verstaan de natuurlijke of rechtspersoon die het initiatief neemt tot en verantwoordelijk is voor de eerste vastlegging van de geluiden van een uitvoering of andere geluiden, of van de weergave van geluiden;”
\n4.248 De ‘eerste vastlegging’ vormt dus het aanknopingspunt voor de bescherming van de fonogrammenproducent. Voor de vraag wie als ‘producent’ moet worden aangemerkt, is beslissend wie daartoe het initiatief neemt en wie de financiële verantwoordelijkheid voor het vervaardigen van het fonogram. Visser heeft hierover opgemerkt: “In sommige gevallen zullen de organisatorische en de financiële verantwoordelijkheid niet of niet geheel bij dezelfde persoon berusten. Vermoedelijk heeft hierbij te gelden dat het financiële risico de doorslag geeft. Het naburige recht van de fonogrammenproducent lijkt vóór alles een investeringsbescherming.”
\nIn T&C merkt Visser op: “(…) Producent is degene die de financiële verantwoordelijkheid en het exploitatierisico draagt: producent is niet degene die het fonogram feitelijk tot stand brengt (geluidsproducer).”
\n4.249 De Wnr vormt voor een deel ook de implementatie van Richtlijn 92/100/EEG, die op haar beurt in hoge mate is gebaseerd op de Conventie van Rome. Deze richtlijn, die na codificatie is vervangen door Richtlijn 2006/115/EG, bevat geen definitie van ‘producent’, maar regelt wel de rechten van de fonogrammenproducent. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en de producent van fonogrammen. In Nederland is dat de 50/50-regeling van Sena.
\n4.250 Traditioneel gold de platenmaatschappij als fonogrammenproducent. Die regelde en betaalde studioruimte, technici, materiaal etc. voor een op te nemen live uitvoering. Als de opname klaar (en dus goed genoeg) was zorgde de platenmaatschappij er vervolgens voor dat er een (aanvankelijk steeds: fysieke) drager tot stand kwam waarin de finale versie van de opname was vastgelegd. Deze traditionele rolverdeling tussen maker en producent is bij EDM wezenlijk anders. Naar ik begrijp is de praktijk dat de deejay op zijn laptop en eventuele andere apparatuur, al dan niet met inbreng van andere makers of uitvoerenden, zelf de opnamen vastlegt en zelf een track produceert. In het kader van dat creatieve proces zal, de platenmaatschappij in de regel feedback, input en andere tips geven. In die zin volgt en begeleidt de platenmaatschappij het wordingsproces van een track, maar zij is niet de producent daarvan. Haar rol is voor alles de rechten te exploiteren op de masterversie van een track die de maker haar in een elektronisch bestand heeft aangeleverd.
\n4.251 Spoor/Verkade/Visser merken op dat bij het maken van elektronische dansmuziek op de computer het werk, uitvoering en fonogram feitelijk tegelijk tot stand komen. De deejay kan veelal worden aangemerkt als componist, uitvoerend kunstenaar én fonogrammenproducent. Juridisch moet er wel een onderscheid worden gemaakt tussen het auteursrechtelijk beschermde werk, oftewel de compositie, enerzijds en de nabuurrechtelijke ‘opname’ van een ‘uitvoering’, oftewel het hoorbare resultaat, anderzijds. Uitvoering en (eerste) opname zijn dan echter feitelijk niet meer van elkaar te scheiden.
\n4.252 Wat betreft verschillende versies van een uitvoering of opnamesessie geven Spoor/Verkade/Visser aan dat de eerste vastlegging van geluid een fonogram is. Iedere daarvan afgeleide hernieuwde vastlegging is een reproductie. Indien daarbij echter sprake is van een wijziging van het klankbeeld wordt dat gewijzigde klankbeeld ‘voor het eerst vastgelegd’, wat een nieuw fonogram oplevert. Iedere bewerking opnieuw is een vastlegging van iets nieuws. Ter afsluiting stellen Spoor/Verkade/Visser dat zij het “inmiddels” verdedigbaar achten dat ieder geluidsbestand, ongeacht hoe die precies tot stand komt, een fonogram is.
\n4.253 Ik acht het juist dat de feitelijk eerste opname van een track reeds een eerste vastlegging behelst en dat daardoor een fonogram ontstaat. Een eerste opname is zelden perfect, dus zullen gewoonlijk meerdere opnames nodig zijn die nieuwe versies en vastleggingen doen ontstaan, waarbij – anders dan bij klassieke live uitvoeringen in de studio – ook nog wat kan worden gesleuteld aan de compositie. Als het finale stadium is bereikt, komt de definitieve of masterversie tot stand. Juridisch kan er maar één eerste vastlegging zijn. Nu de feitelijk eerste opname (normaal gesproken) niet wordt uitgebracht, kan die voor de toepassing van art. 6 Wnr niet als eerste vastlegging worden aangemerkt. Het gaat om de definitieve opname, die is vastgelegd en vervolgens wordt uitgebracht. Daaraan ligt de feitelijk eerste opname ten grondslag.
\n4.254 Daarmee is nog niet de vraag beantwoord wie in deze context nu heeft te gelden als fonogrammenproducent. Dat zal bij de zojuist geschetste gang van zaken normaal gesproken de deejay zijn. Het feit dat de platenmaatschappij het finale bestand goedkeurt, daar vervolgens een exploitabele versie van maakt en die uitbrengt acht ik onvoldoende om haar als de fonogrammenproducent te kwalificeren omdat die (op zichzelf essentiële) werkzaamheden vanuit het oogpunt van creatieve en financiële investering niet opwegen tegen al hetgeen de deejay heeft gedaan om de track tot stand te brengen. Zeker indien de deejay (i) het initiatief heeft genomen voor een bepaalde track, (ii) de opnames zelf maakt en (iii) de financiële risico’s draagt (de kosten de productie, die alleen bij succes door royalty’s worden terugverdiend), moet het er in beginsel voor worden gehouden dat de door hem aangeleverde eindversie van een track de ‘eerste vastlegging’ daarvan is en dat hij (of zij, er zijn ook succesvolle vrouwelijke deejays) zich fonogrammenproducent mag noemen. Ik zeg voorzichtigheidshalve ‘in beginsel’ omdat het antwoord op de hier gestelde vraag afhangt van de feitelijke gang van zaken in het concrete geval.
\nDe klachten van Spinnin 4.255 Subonderdeel 4.1 richt zich tegen het oordeel van het hof dat [eiser] procesbelang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht dat hij fonogrammenproducent is in de zin van de Wnr. In rov. 7.77 en 7.78 heeft het hof het volgende overwogen: “7.77 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [eiser] de fonogrammenproducent is in de zin van de Wnr van de in het vonnis genoemde 23 tracks. Spinnin c.s. menen dat [eiser] geen procesbelang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht (grief XIII).
\n7.78 Het hof kan daarover kort zijn. In de overeenkomst van 1 december 2015 hebben partijen in de artikelen 16 en 17 afspraken gemaakt over hoe zij zullen omgaan met het fonogrammenproducentenrecht en met name met het incasseren van de daaraan verbonden vergoedingen na 1 januari 2023, indien in een bodemprocedure onherroepelijk komst vast te staan dat [eiser] fonogrammenproducent is van de door hem vervaardigde geluidsbanden en opnamen als genoemd in bijlage 1 bij deze overeenkomst. Daarmee staat vast dat [eiser] een belang had en heeft bij de gevorderde verklaring voor recht voor zover het de tracks betreft die in bijlage 1 van de overeenkomsten staan genoemd.”
\n4.256 Onder 4.1.1 betoogt het middel, samengevat, dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het onherroepelijke aanbod van Spinnin dat in rechte gestand is gedaan, dat Spinnin na 1 januari 2023 ongeacht de uitkomst van deze bodemzaak de in art. 16-18 van de overeenkomst van 1 december 2015 bedoelde medewerking zal verlenen. Volgens het middel heeft [eiser] na 1 januari 2023 de aanspraak op de Sena-gelden hoe dan ook – en derhalve onafhankelijk van hetgeen de rechter oordeelt over het fonogrammenproducentenschap – op grond van het onherroepelijke gerechtelijke aanbod van Spinnin. Daarom mist [eiser] procesbelang bij de door hem gevorderde verklaring voor recht.
\n4.257 Partijen hebben in art. 16-18 van de overeenkomst van 1 december 2015 (vgl. 2.31 hiervoor) afspraken gemaakt over wat tussen hen geldt als in de bodemprocedure onherroepelijk komt vast te staan dat [eiser] als fonogrammenproducent heeft te gelden. Enerzijds laat dit hun afspraken voor de periode tot 1 januari 2023 onverlet. Anderzijds zal Spinnin voor zover nodig eraan meewerken dat [eiser] in plaats van Spinnin bij Sena en andere c.b.o.’s wordt aangemeld als fonogrammenproducent. Dit geldt ook voor zover het fonogrammenproducentenrecht is overgedragen aan derde partijen. Spinnin c.s. stellen dat als definitief komt vast te staan dat [eiser] producent is, het procesbelang aan diens vorderingen komt te ontvallen omdat tot 1 januari 2023 Spinnin contractueel aanspraak heeft op de Sena-gelden en [eiser] daarna.
\n4.258 Dit betoog van kan mijns inziens ook worden omgedraaid: wat is nu het belang van Spinnen c.s. bij de klachten die zij in onderdeel 4 van haar principale cassatiemiddel richt tegen het oordeel van het hof dat [eiser] als fonogrammenproducent moet worden aangemerkt? Ook daarvoor geldt immers dat hoe dan ook Spinnin tot 1 januari 2023 contractueel aanspraak heeft op de betrokken Sena-gelden en na die datum deze gelden aan [eiser] toekomen.
\n4.259 Ik zal voor de volledigheid het tweede subonderdeel bespreken omdat daarin de inhoudelijke discussie wordt gevoerd wie in dit geval de fonogrammenproducent is, op welke discussie ik hiervoor in de inleiding al een beetje een voorschot heb genomen. Voor de moderne muziekpraktijk is dit een belangrijke vraag. Voor de onderhandelingspositie van de deejay ten opzichte van zijn platenmaatschappij kan het immers uitmaken of hij als producent heeft te gelden. Het komt mij voor dat Spinnin in dit geval met die mogelijkheid wel rekening heeft gehouden. Los van het feit dat [eiser] in de productieovereenkomst als ‘de Producer’ wordt aangeduid, bepaalt – het niet heel duidelijke – art. 6 van die overeenkomst dat de Sena-rechten aan Spinnin toekomen. Of je dat nu een ‘kickback ’moet noemen of niet laat ik in het midden. Het komt mij voor dat een dergelijke bepaling overbodig zijn indien op voorhand vast zou staan dat de platenmaatschappij als fonogrammenproducent moet worden aangemerkt.
\n4.260 Subonderdeel 4.2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.83 en 7.84: “7.83 De rechtbank is in haar beoordeling ervan uitgegaan dat de versie zoals die door [eiser] werd aangeleverd als de eerste vastlegging moet worden beschouwd. Dit is volgens Spinnin c.s. niet juist. Spinnin c.s. betogen dat in geval van EDM, waarbij elke volgende versie van een track voortbouwt op een eerdere versie, iedere nieuwe versie en dus ook de definitieve door Spinnin uitgebrachte versie van de track, als een eerste vastlegging moet worden aangemerkt. Die stelling vindt naar het oordeel van het hof geen steun in het recht, waarin stelmatig wordt gesproken over de eerste opname.
\n7.84 Spinnin c.s. betwisten daarnaast dat [eiser] het initiatief nam en verantwoordelijk was voor de eerste opname. Het hof leest in de betwisting geen andere stellingen of verweren dan die in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank uitgebreid gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft die motivering en is met de rechtbank van oordeel dat in het licht van de vastgestelde feitelijke gang van zaken [eiser] als producent van de genoemde tracks moet worden aangemerkt, uitgezonderd de track getiteld Cracked , die niet bestaat.”
\n4.261 Onder 4.2.1 betoogt het middel dat het oordeel dat in geval van elektronische dansmuziek niet iedere nieuwe versie en dus ook de definitieve, uitgebrachte versie van een track (maar alleen de eerste opname daarvan) als eerste vastlegging moet worden aangemerkt, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor de toepassing van art. 1 onder c en d Wnr heeft een nieuwe, bewerkte versie van een track zelf ook te gelden als eerste vastlegging en in ieder geval moet de definitieve, uitgebrachte versie als eerste vastlegging worden beschouwd. Een andere opvatting zou zich ook niet verdragen met de ratio van het naburig recht van de fonogrammenproducent: het beschermen van de investeringen van de fonogrammenproducent in een exploitabele opname.
\n4.262 Onder 4.2.2 voegt het middel daaraan toe dat dit oordeel ook onbegrijpelijk en/of rechtens onjuist is omdat een fonogrammenproducent de op grond van art. 7 lid 1 Wnr verschuldigde billijke vergoeding (ook wel ‘Sena-gelden’ of ‘producentendeel’) ontvangt voor openbaarmaking van een voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram of een reproductie daarvan. Het is dan ook ten aanzien van deze definitieve, uitgebrachte opnamen dat [eiser] wil vastgesteld zien dat hij daarvan producent is. Het hof had daarom aan de hand van de definitieve, door Spinnin uitgebrachte versie van de opname moeten beoordelen of [eiser] en/of Spinnin als producent is aan te merken; elke andere versie is in deze zaak irrelevant.
\n4.263 Voor het antwoord op de vraag wie een fonogram vervaardigt of doet vervaardigen is bepalend (i) wie het daartoe het initiatief heeft genomen, (ii) wie de risico’s loopt en de verantwoordelijkheid draagt, en (iii) wie de eerste vastlegging realiseert (zie hiervoor). Element (ii) ziet behalve op de financiële verantwoordelijkheid op de technische, organisatorische of artistieke verantwoordelijkheid. Het element onder (iii) is in de praktijk het lastigste: welke opname heeft te gelden als ‘eerste vastlegging’? Op die vraag ben ik in de inleiding van dit hoofdstuk reeds ingegaan.
\n4.264 In deze zaak bestaat daarover naar mijn mening een grote mate van duidelijkheid. Blijkens rov. 7.82 van het bestreden arrest, waartegen Slinnin c.s. in cassatie niet zijn opgekomen, heeft het hof zich aangesloten bij de door de rechtbank in rov. 5.48 vastgestelde feitelijke gang van zaken ten aanzien van de tracks die [eiser] heeft gecreëerd en die door Spinnin zijn uitgebracht. Ik vat samen:
\n4.265 De rechtbank heeft wat betreft de feitelijke gang van zaken vervolgens in rov. 5.49 overwogen dat [eiser] de gehele opname (vastlegging) van een nummer zelf deed, thuis op zijn eigen apparatuur en met zijn eigen instrumenten. Ook de uiteindelijke mastering van de finale versie van het nummer werd door hemzelf of op zijn kosten gedaan. Met dit gehele opnameproces, dat wil zeggen de feitelijke vastlegging van het nummer, had Spinnin geen bemoeienis. [eiser] nam de geluiden van de nummers op en vervaardigde de finale versie van het nummer, welke finale versie vervolgens kon dienen om gereproduceerd en openbaar gemaakt te worden. Bovendien droeg [eiser] het financiële risico (rov. 5.50).
\n4.266 Op basis van deze feitelijke gang van zaken, die overeenstemt met wat ik hiervoor ten algemene heb beschreven (deels onder verwijzing naar Spoor/Verkade/Visser), is het oordeel van het hof dat [eiser] als fonogrammenproducent kan worden aangemerkt omdat hij de eerste vastlegging van zijn nummers verzorgde, het initiatief daarvoor nam en daarvoor verantwoordelijk was, niet onjuist of onbegrijpelijk. Rov. 7.83 lees ik aldus dat het hof heeft geoordeeld dat de door Spinnin uitgebrachte versie niet zodanig door Spinnin was bewerkt, oftewel dat het klankbeeld niet zodanig was gewijzigd, dat gesproken kan worden van een (nieuwe en dus) eerste vastlegging door Spinnin. Voor zover het middel betoogt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat Spinnin een nieuwe, bewerkte versie van een track maakte, kunnen Spinnin c.s. daar niet in worden gevolgd.
\n4.267 In dat verband verdient vermelding het commentaar van Schipper aan het slot van zijn annotatie bij het bestreden arrest: “Zowel de rechtbank als het hof houden de platenmaatschappijen in algemene zin een spiegel voor van de nieuwe productierealiteit die vooral bij genres van elektronische muziek, hiphop en beats speelt. Naar mijn mening terecht omdat artiesten en producers in deze muziekgenres sinds de opkomst van een digitale muziekexploitatie eind vorige eeuw een ‘doe-het-zelf-mentaliteit’ aan de dag leggen en met behulp van de nieuwste technieken als zodanig aan de wieg van nieuwe muziekproducties staan. Aan de andere kant zijn platenmaatschappijen juist vanwege de digitale muziekexploitatie minder gaan investeren in de productie van muziek. Zij focussen nu vooral op A&R, promotie en marketing met intensieve inzet van social media.”
\n4.268 Gelet op dit alles faalt de rechtsklacht onder 4.2.1 en 4.2.2.
\n4.269 Onder 4.2.3 betoogt het middel dat als het hof het voorgaande niet heeft miskend, zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat het hof niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken (i) de omstandigheid dat de versie van een track zoals die door [eiser] voor het eerst werd aangeleverd niet de versie is die door Spinnin werd uitgebracht (ii) Spinnins initiatief tot en verantwoordelijkheid voor de uiteindelijk uitgebrachte tracks, (iii) de door Spinnin en MAS gestelde omstandigheden dat het produceren van EDM-opnamen zelf geen substantiële investering vereist van de artiest, maar de investeringen met name zijn gelegen in het vastleggen van een exploitabele opname en de promotie van de opname en (iv) dat bij EDM het proces van componeren en vastleggen samenvallen, zodat bij de EDM-artiest geen afzonderlijk, van het (auteursrechtelijk relevante) componeren te onderscheiden initiatief tot het maken van een eerste vastlegging aan de orde kan zijn.
\n4.270 Op de omstandigheid genoemd onder (i) ben ik zojuist ingegaan. De onder (ii) genoemde bemoeienissen van Spinnin heeft het hof wel degelijk meegewogen, daar waar het naar de vaststelling van de gang van zaken door de rechtbank heeft verwezen en de rechtbank in rov. 5.49 heeft overwogen dat Spinnin geen bemoeienis had met de feitelijke vastlegging van het nummer. Spinnin gaf enkel adviezen en tips (rov. 5.53 rechtbank). Voorts heeft het hof voldoende gerespondeerd op de onder (iii) genoemde stellingen van Spinnin. Het hof heeft in rov. 7.84 het oordeel van de rechtbank onderschreven dat [eiser] het financiële risico droeg van de investeringen voor de eerste vastlegging van zijn nummers (rov. 5.50), dat de hoogte van de kosten niet relevant is (rov. 5.52) en dat Spinnin wel veel in promotie en exploitatie heeft geïnvesteerd moge zo zijn, maar met de eerste vastlegging van opnames heeft dit niest te maken (rov. 5.53). Ten slotte hoefde het hof niet nader in te gaan op de onder (iv) genoemde stelling, omdat uit het door het hof geschetste juridisch kader reeds volgt dat het betoog niet opgaat. Uit het voorgaande volgt dat het hof voldoende kenbaar is ingegaan op de door het middel genoemde omstandigheden en stellingen.
\n4.271 Subonderdeel 4.3 betoogt dat het hof ten onrechte geen beslissing heeft gegeven op grief XV met betrekking tot de track Bazinga. Dit betreft een specifiek punt dat los staat van de algemene discussie over hoe moet worden vastgesteld wie bij EDM is aan te merken als de fonogrammenproducent.
\n4.272 Onder 4.3.1 voert het middel aan dat Spinnin c.s. met grief XV zijn opgekomen tegen de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht dat [eiser] (voor 50%) fonogrammenproducent is van de track Bazinga (vonnis, dictum 8.2 onder x). Het hof heeft in rov. 7.86 geoordeeld dat grief XV gegrond is. Vervolgens heeft het hof de gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van Bazinga echter niet alsnog afgewezen, maar het vonnis van de rechtbank op dit punt bekrachtigd, evenwel zonder grief XV met betrekking tot Bazinga inhoudelijk te beoordelen (dictum, 9 onder a). Deze beslissing is volgens het middel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
\n4.273 Onder 4.3.2 klaagt het middel dat indien het hof van oordeel is geweest dat de verwerping van grief XV besloten zou liggen in het oordeel van het hof in rov. 7.78 over het procesbelang van [eiser] bij het door hem gevorderde declaratoir, dat oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Spinnin en MAS hebben bij grief XV namelijk uiteengezet dat de overeenkomst van 1 december 2015 (vgl. nr. 2.31 hiervoor) geen betrekking heeft op de track Bazinga omdat ten aanzien van deze track een aparte productieovereenkomst was gesloten die nooit is ontbonden of vernietigd. Het oordeel in rov. 7.78 kan een verwerping van grief XV met betrekking tot Bazinga derhalve niet dragen.
\n4.274 De klachten lenen zich voor gezamenlijk behandeling.
\n4.275 In rov. 5.54 heeft de rechtbank de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht uitgesproken dat hij is aan te merken als fonogrammenproducent voor zover het de tracks betreft die hij in de periode 20 juli 2012 tot en met 21 augustus 2015 (al dan niet met anderen) heeft gemaakt.
\n4.276 In grief XV hebben Spinnin c.s. aangevoerd dat de rechtbank de verklaring voor recht ten onrechte heeft uitgesproken ten aanzien van de track Cracked (die niet bleek te bestaan) en de track Bazinga . Wat betreft Bazinga werd betoogd dat die track is aangeleverd op grond van een afzonderlijke productieovereenkomst, die is getekend door [betrokkene 3] na 11 juli 2012 en dat die overeenkomst niet het onderwerp is van onderhavige procedure. Tevens heeft de overeenkomst van 1 december 2015 geen betrekking op die track. [eiser] heeft volgens Spinnin c.s. dan ook geen procesbelang bij toewijzing van de verklaring voor recht omtrent het fonogrammenproducentschap van deze track.
\n4.277 [eiser] heeft hiertegen ingebracht dat in september 2012 een aparte overeenkomst is getekend betreffende die track, welke al eerder was vervaardigd. Op het moment van ondertekening van de productieovereenkomst 2012 gold die track daarom al als bestaande opname, waarvan de (master)rechten op 20 juli 2012 overgingen op Spinnin. Dat later een aparte overeenkomst werd getekend voor die ene track, doet volgens [eiser] daar niet aan af. Hooguit hebben partijen voor die ene track een afwijkende royaltyverdeling gemaakt. Bazinga valt volgens [eiser] dus onder de vernietigd verklaarde productieovereenkomst 2013, waardoor hij er belang bij heeft dat wordt vastgesteld dat hij daarvan de fonogrammenproducent is.
\n4.278 Het hof heeft in rov. 7.86 geoordeeld dat grief XV gegrond is. Uit het arrest volgt dat deze overweging enkel betrekking heeft op de grief dat de track Cracked niet bestaat. Dat was door [eiser] niet betwist. Dat deze overweging alleen de track Cracked betreft, wordt bevestigd door het dictum onder 9 (a), waarin staat vermeld dat het hof het vonnis van de rechtbank heeft bekrachtigd, uitgezonderd de track Cracked onder f. omdat die niet bestaat. De klacht onder 4.3.1 gaat daarom uit van een onjuiste lezing van het arrest en faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
\n4.279 In rov. 7.78 heeft het hof de grief van Spinnin c.s. verworpen dat [eiser] geen belang heeft bij de vaststelling dat hij fonogrammenproducent is van de track Bazinga . Het hof heeft immers geoordeeld dat vaststaat dat [eiser] een belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Dat het hof heeft overwogen dat dit geldt voor zover het de tracks betreft die in bijlage 1 van de overeenkomst van 1 september 2015 staan genoemd en Bazinga daarin niet zou zijn genoemd, maakt het voorgaande nog niet onbegrijpelijk. Als in de overeenkomst van 1 december 2015 geen afspraken zijn gemaakt over Bazinga , staat vast dat [eiser] belang heeft bij de vaststelling dat hij als fonogrammenproducent kan worden aangemerkt. Het betoog van Spinnin c.s. dat hij geen belang heeft omdat partijen al afspraken hebben gemaakt in de overeenkomst van 1 december 2015, gaat dan namelijk niet op.
\n4.280 Hiermee faalt onderdeel 4 van het cassatieberoep van Spinnin c.s. in zijn geheel.
\nE. Betaling managementvergoeding 4.281 Onder dit kopje bespreek ik onderdeel 5 van het principale en het incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s.. Het gaat om een procesrechtelijke vraag: het hof heeft beslist dat [eiser] aan MAS de managementvergoeding moet doorbetalen tot 30 juli 2015 (de datum waarop de co-managementovereenkomst afliep). Het hof heeft vervolgens naar de schadestaat verwezen. Kon dat?
\n4.282 In rov. 8.7 heeft het hof het volgende overwogen: “(…) [eiser] heeft de betaling van de in artikel 5 overeengekomen vergoeding aan MAS op 11 juni 2015 ten onrechte opgeschort. De co-managementovereenkomst is namelijk pas op 30 juli 2015 geëindigd. Dit betekent dat [eiser] alsnog de overeengekomen vergoeding aan MAS dient te betalen. De stelling van [eiser] in incidentele grief II dat MAS vanaf I januari 2015 geen werkzaamheden meer voor hem heeft verricht en dat hij om die reden MAS niets meer verschuldigd is, is door Spinnin c.s. onderbouwd weersproken. Het hof gaat daarom aan die stelling voorbij. Zonder nadere onderbouwing, die door [eiser] niet is gegeven, kan ook niet worden volgehouden dat alleen de werkzaamheden van [betrokkene 7] voor vergoeding in aanmerking komen. Het gaat om de overeengekomen vergoeding van de werkzaamheden in artikel 5 van de co-managementovereenkomst tot 30 juli 2015. Er zijn onvoldoende gegevens beschikbaar om tot vaststelling van de managementvergoeding over die periode te komen. Het hof zal daarom, zoals MAS onder v op bladzijde 125 van de conclusie van antwoord heeft gevorderd, de zaak verwijzen naar de schadestaat. In zoverre slaagt grief VIII.”
\n4.283 Subonderdeel 5.1 betoogt, samengevat, het volgende. Indien de overweging dat [eiser] alsnog de overeengekomen vergoeding aan MAS dient te betalen zo moet worden begrepen dat naar het oordeel van het hof [eiser] de co-managementovereenkomst alsnog moet nakomen, dan heeft het hof miskend dat art. 612 e.v. Rv uitsluitend toepassing kan vinden bij wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, zoals die uit wanprestatie, maar niet ter begroting van een vordering tot of uit nakoming.
\n4.284 Subonderdeel 5.3 voegt daaraan toe dat indien subonderdeel 5.1 zou falen omdat [eiser] in de schadestaatprocedure wél kan worden veroordeeld tot betaling aan MAS van de nog verschuldigde vergoeding, MAS de Hoge Raad verzoekt om dit expliciet in zijn arrest te bevestigen ter voorkoming van debat hierover tijdens een schadestaatprocedure.
\n4.285 De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
\n4.286 Ik stel voorop dat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat er grond is voor toewijzing van schadevergoeding. De gedaagde is aansprakelijk wegens onder meer een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad en dient dientengevolge schadevergoeding te betalen. Een veroordeling tot nakoming van een betalingsverplichting valt buiten het bereik van de schadestaatprocedure, aangezien nakoming van een primaire verplichting op zichzelf iets anders is dan vergoeding van schade die is geleden als gevolg van een gebrekkige nakoming.
\n4.287 Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, moet rov. 8.7 naar mijn mening zo worden gelezen dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] door het opschorten van zijn betalingen aan MAS toerekenbaar is tekortgeschoten en dat hij wordt veroordeeld tot vergoeding van de door MAS als gevolg van de tekortkoming geleden schade. Dit volgt uit het dictum onder e. Het gaat hier dus niet om de nakoming van de verbintenis tot betaling, maar om de betaling van schadevergoeding wegens wanprestatie. Subonderdeel 5.1 en 5.3 falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.
\n4.288 Subonderdeel 5.2 klaagt dat in het licht van de vaststelling in rov. 8.7 dat er onvoldoende gegevens beschikbaar zijn om tot een vaststelling van de verschuldigde managementvergoeding te komen, de beslissing in rov. 7.2 om op de voet van art. 356 Rv de zaak zelf af te doen en de beslissing in rov. 8.7 om de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen, niet begrijpelijk zijn.
\n4.289 Uit rov. 7.2 blijkt dat het hof heeft beslist gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid om de zaak op de voet van art. 356 Rv aan zich te houden en de zaak zelf af te doen. Het is aan het oordeel van de appelrechter overgelaten om bij vernietiging van een tussenvonnis de zaak al dan niet terug te verwijzen. Als reden voor de afwijzing van het verzoek van partijen om de zaak voor de berekening van de over en weer ingestelde geldvorderingen terug te verwijzen naar de rechtbank, heeft het hof genoemd de uitkomst van het hoger beroep. Het hof heeft namelijk het beroep van [eiser] op dwaling afgewezen en het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigd. Nu het niet meer nodig is om berekeningen te maken van de over en weer ingestelde geldvorderingen op dit punt, is het oordeel van het hof om de zaak aan zich te houden niet onbegrijpelijk. Dat het hof vervolgens voor de berekening van de schadevergoeding in verband met het opschorten van de betalingen onder de co-managementovereenkomst naar de schadestaatprocedure heeft verwezen, maakt het voorgaande niet anders. Het hof was namelijk niet in staat om de schade aanstonds te begroten, omdat daartoe onvoldoende gegevens beschikbaar waren. Ondersteunend daarbij is dat MAS wat betreft de vordering tot wanprestatie onder v van haar vordering in reconventie zelf, zij het subsidiair, verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd.
\n4.290 Onderdeel 5 van het principale en incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s. treft daarom geen doel.
\nF. Overige klachten 4.291 Onderdeel 6 van het principale en incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s. is gericht tegen rov. 8.7 in verbinding met het dictum onder h, waar het hof de vordering op de voet van art. 843a Rv ten behoeve van MAS heeft afgewezen. Aan het begin van rov. 8.7 heeft het hof, voor zover relevant, het volgende overwogen: “De oorspronkelijke vorderingen van Spinnin c.s. in reconventie zijn slechts voor een klein deel toewijsbaar. (…)”
\nZoals zojuist besproken heeft het hof vervolgens de vordering tot vergoeding van de door de tekortkoming van [eiser] geleden schade toegewezen en naar de schadestaatprocedure verwezen. In het dictum onder h heeft het hof alle overige vorderingen afgewezen.
\n4.292 Subonderdeel 6.1 klaagt dat het hof de bij petitum onder ii ingestelde 843a Rv-vordering ten onrechte zonder enige motivering heeft afgewezen. Het middel voert aan dat dit temeer klemt omdat (a) het hof een veroordeling tot de hiervoor genoemde schadevergoeding heeft uitgesproken, (b) het hof aan zijn verwijzing naar de schadestaatprocedure in rov. 8.7 ten grondslag heeft gelegd dat er “onvoldoende gegevens beschikbaar zijn om tot vaststelling van de managementvergoeding over de periode tot 30 juli 2015 te komen”, terwijl (c) de 843a Rv-vordering nu juist betrekking heeft op bescheiden die daarvoor relevant zijn en (d) MAS dus opnieuw dezelfde vordering zou moeten instellen teneinde een op de voet van art. 613 lid 1 Rv te betekenen schadestaat te kunnen opstellen.
\n4.293 Subonderdeel 6.2 voert aan dat het hof ook de reconventionele vordering onder iii zonder kenbare motivering heeft afgewezen, zodat het arrest ook in dat opzicht ontoereikend gemotiveerd is.
\n4.294 De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
\n4.295 De door MAS bij petitum onder ii ingestelde vordering in reconventie luidt: “[Dat de Rechtbank Midden-Nederland] [eiser] veroordeelt om, voor zover door de Rechtbank niet reeds daartoe bevel op de voet van art. 22 Rv zal zijn gegeven, op de voet van art. 843a Rv inzage en afschrift te geven aan MusicAllStars Management B.V. van (i) de opgaven die [eiser] had moeten verstrekken op basis van art. 5.5 van het Management Contract van 30 juli 2013 over de periode van 1 januari 2015 - 30 juli 2015 althans (ii) die bescheiden op basis waarvan alsnog kan worden vastgesteld hoe de opgaven op basis van art. 5.5 van het Management Contract van 30 juli 2013 over de periode van 1 januari 2015 - 28 augustus 2015 althans tot 30 juli 2015 zouden hebben moeten luiden.”
\n4.296 Een vordering op de voet van art. 843a Rv betreft de bijzondere exhibitieplicht in en buiten rechte en biedt een partij de mogelijkheid kennis te nemen van een (schriftelijk) bewijsmiddel dat haar in beginsel wel bekend is, maar niet in haar bezit is. Uit de opstelling van het geheel aan vorderingen in reconventie volgt dat de vordering onder ii (de inzagevordering) samenhangt met de vordering onder i (de nakoming van de waardevergoedingsverbintenis). Na de vorderingen onder i-iii over de nakoming van de waardevergoedingsverbintenis, volgt immers pas onder iv de vordering over wanprestatie waarbij MAS onder v primair een bepaald bedrag vordert en subsidiair een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Nu het hof de vordering onder i heeft afgewezen, volgt logischerwijs ook een afwijzing van de vordering onder ii. Het hof was niet gehouden dit oordeel nader te motiveren. Subonderdeel 6.1 faalt derhalve.
\n4.297 Hetzelfde geldt voor de vordering in het petitum onder iii, die als volgt luidt: “[Dat de Rechtbank Midden-Nederland zal] bepalen dat [eiser] aan MusicAllStars Management B.V. een dwangsom verschuldigd zal zijn van EUR 10.000,- per dag dat hij niet voldoet aan de veroordeling onder i. en ii”
\n4.298 Nu het hof de vordering onder i en ii heeft afgewezen, hoefde het niet nader in te gaan op de afwijzing van de vordering onder iii, omdat deze was verbonden aan een toewijzing van de vorderingen onder i en ii.
\n4.299 Onderdeel 6 van het principale en incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s. faalt in zijn geheel.
\n4.300 Onderdeel 7 van het principale en incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s. is gericht tegen rov. 8.7 en 8.8 en voert aan dat het hof de in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de co-managementovereenkomst resp. de brief- en productieovereenkomst en aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade en de gevorderde schadevergoeding ten onrechte heeft afgewezen, dan wel dat het oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.
\n4.301 De drie subonderdelen bevatten klachten die voortbouwen op subonderdeel 3.1-3.3, 5.1 en 5.3 en falen in het spoor daarvan.
\n4.302 Onderdeel 8 van het principale en incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s. bevat enkel een veegklacht.
\nSlotsom 4.303 Nu naar mijn mening geen enkele van de klachten doel treft kom ik tot de slotsom dat de beroepen over en weer moeten worden verworpen.
\n5Conclusie De conclusie strekt zowel in zaak nr. 20/01155 als in zaak nr. 20/01158 tot verwerping van het principale cassatieberoep en van het incidentele cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Grotendeels ontleend aan het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 24 december 2019, rov. 4.2-4.34. Zie ook het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 20 september 2017, rov. 2.1-2.33.
\nDeze ranking wordt opgesteld op basis van voorkeuren van het publiek. In de Top 100 van 2020 staat Martin Garrix op nr. 3. Andere bekende Nederlandse dj’s die hoog op de lijst staan zijn Armin van Buuren, Afrojack en DJ Tiësto. Elektronische dansmuziek is kennelijk een Nederlands exportproduct.
\nProd. 5 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie.
\nProd. 3 bij inleidende dagvaarding.
\nProd. 4 bij inleidende dagvaarding.
\nProd. 5 bij inleidende dagvaarding.
\nProd. 8 bij inleidende dagvaarding. [betrokkene 3] heeft ook deze overeenkomst getekend.
\nArt. 5 lid 1, laatste zin, van de co-managementovereenkomst.
\nProd. 7 bij inleidende dagvaarding. Deze overeenkomst zit achter de brief-overeenkomst.
\nProd. 8.1 bij inleidende dagvaarding.
\nProd. 9 bij inleidende dagvaarding.
\nProd. 10 bij inleidende dagvaarding.
\nZie voor beide brieven prod. 7 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie.
\nProd. 41 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie.
\nProd. 19 bij inleidende dagvaarding. Voor de gronden wordt verwezen naar een brief van mr. Düzgün van 19 mei 2015 (vgl. het vonnis van de rechtbank, rov. 2.25; prod. 10 bij conclusie van antwoord).
\nProd. 20 bij inleidende dagvaarding.
\nProd. 1 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie.
\nDit kan verklaren waarom bijvoorbeeld ‘ Animals ’ nog steeds op YouTube is te horen in een door Spinnin’ TV uitgebrachte video. Op 16 maart 2021 had dit bestand, zoals toen door mij bekeken, meer dan 1,47 miljard views gehad.
\nZie de processen-verbaal van de getuigenverhoren die zijn gehouden op 29 augustus, 9 september en 12 september 2016 (prod. 30, 31 en 32 bij conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie). [eiser] heeft bepaalde tracks met een of meer andere makers tot stand gebracht.
\nRb. Midden-Nederland 20 september 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:4775.
\nHof Arnhem-Leeuwarden 24 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:11117, besproken door B.H.M. Schipper, AMI 2020-3/4, nr. 6.
\nDe lopende zaak A Venue Entertainment/Sena (nr. 19/04192) gaat over de vraag wat een billijk ‘Sena-tarief’ is voor de organisatoren van dance events. HvJEU 25 november 2020, C-372/19, ECLI:EU:C:2020:959 (SABAM/ Wecandance) gaat over de vraag wanneer een door een collectieve beheersorganisatie aan organisatoren van dansfestivals in rekening gebracht tarief ‘onbillijk’ is en daarom misbruik van machtspositie oplevert (art. 102, onder a, VWEU).
\nZie de e-mail van [eiser] aan [betrokkene 1] van 23 juni 2012 (prod. 22 bij conclusie van antwoord in conventie): “[Mijn] ouders vinden het managementcontract helemaal top maar er staan een paar dingen in de productie overeenkomst die ze anders wouden, weet zelf niet hoe en wat precies en hou me er ook niet mee bezig (...). Misschien is het handig ja om met ze af te spreken of even telefonisch het door te spreken.”
\nOvergelegd als (onderdeel van) prod. 32 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie.
\nZie het proces-verbaal van het getuigenverhoor op 9 september 2016, p. 3, voorlaatste alinea.
\nBij een ‘360-deal’ worden publishing-, management- en exploitatieovereenkomst bij één bedrijf of met elkaar verbonden bedrijven afgesloten. B.H.M. Schipper, AMI 2020-3/4, nr. 6, p. 126, noemt dit de ‘exploitatiedriehoek’, waarbij exploitatierechten in onderlinge afstemming worden beheerd, gepromoot en geëxploiteerd.
\nZie het p-v van het getuigenverhoor van [betrokkene 5] op 9 september 2021 (prod. 31 zijdens [eiser] , p. 11). [betrokkene 5] heeft ook verklaard dat een van zijn medewerkers hem had verteld de aan [eiser] voorgelegde contracten te hebben doorgenomen en aan [betrokkene 3] daarover ‘pointers’ (tips) te hebben gegeven. Vgl. ook prod. 18 en 19 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie.
\nW.L. Valk, T&C BW, commentaar op art. 6:228 BW, aant. 3 onder b. Door Jansen wordt dit een basisvereiste genoemd in: K.J.O. Jansen, Informatieplichten (R&P nr. CA5) 2012/3.6.2. Het gaat dan om basisvereiste (iii) kennis van de mogelijkheid van dwaling.
\nAsser/Sieburgh 6-III 2018/232.
\nHR 10 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2629, NJ 1998/666, m.nt. W.M. Kleijn (Offringa/Vinck); HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6237, NJ 2001/559, m.nt. J. Hijma (L.E. Beheer/ […]). Zie ook: Asser/Sieburgh 6-III 2018/230 en K.J.O. Jansen, Informatieplichten (R&P nr. CA5) 2012/3.7.7.
\nZie onder meer: HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6237, NJ 2001/559, m.nt. J. Hijma (L.E. Beheer/ […]).
\nHR 10 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2629, NJ 1998/666, m.nt. W.M. Kleijn (Offringa/Vinck).
\nZie hierover: K.J.O. Janssen, Informatieplichten (R&P nr. CA5) 2012/3.6.2; W.L. Valk, T&C BW, commentaar op art. 6:228 BW, aant. 3 onder b.
\nMemorie van antwoord in het principale appel, onder 61, en de reactie van [eiser] van 23 juni 2012 op de concept-managementovereenkomst (zie voetnoot 24).
\nHR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541, NJ 2007/63, rov. 3.5 ([…] /A). Zie ook: HR 10 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2629, NJ 1998/666, m.nt. W.M. Kleijn (Offringa/Vinck).
\nDe deskundigheid is in dat verband een belangrijk element: Asser/Sieburgh 6-III 2018/232; Jac. Hijma, GS Verbintenissenrecht, art. 6:228, aant. 6.12.
\nZie bijvoorbeeld: HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0407, NJ 2008/588 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen), rov. 3.4.2 onder b.
\nZie onder meer: Asser/Sieburgh 6-III 2018/232; M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3) 2015/17; K.J.O. Janssen, Informatieplichten (R&P nr. CA5) 2012/3.6.3.
\nZie ook nr. 3.5 van de schriftelijke toelichting van [eiser] .
\nHR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1499, NJ 2020/258, m.nt. Jac. Hijma (Rentederivaat ABN AMRO II), rov. 4.2.6.
\nHR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182, m.nt. J.B.M. Vranken (De T./Dexia Bank), rov. 4.4.5; HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, JOR 2019/223, m.nt. F.P.C. Strijbos (Rentederivaat ABN AMRO), r.o. 3.5.5: HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1499, NJ 2020/258, m.nt. Jac. Hijma (Rentederivaat ABN AMRO II), r.o. 4.2.1.
\nIndien Spinnin failliet zou gaan, zou [eiser] risico’s lopen als hij de rechten op zijn muziektitels in eigendom zou hebben overgedragen aan Spinnin. Uit het dossier blijkt overigens niet dat er enig reëel risico bestond op een dergelijk faillissement.
\nZie rov. 5.33 en rov. 5.79-5.84 van het vonnis van de rechtbank.
\nMemorie van grieven, onder 334.
\nMemorie van antwoord, onder 705.
\nMemorie van antwoord, onder 709.
\nMemorie van antwoord, onder 713. Zie ook nr. 719.
\nMemorie van antwoord, onder 723. Zie ook p. 57-58 en 60 en nr. 52 en nrs. 119-122 van de memorie van antwoord.
\nProd. 21 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie.
\nMemorie van grieven, onder 405-418.
\nParl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14 1991, p. 323. Zie: Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/93 e.v.
\nHR 27 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0557, NJ 1993/188. Zie: Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/100.
\nConclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, onder 168.
\nProd. 6 bij inleidende dagvaarding.
\nZie rov. 3.1 onder B sub 8 van het vonnis van de rechtbank.
\nT.F.E. Tjong Tjin Tai, Meerpartijenovereenkomst en samenhangende overeenkomsten (Mon. BW nr. A29) 2019/12. Zie ook: M.A.B. Chao–Duivis, ‘Postcontractuele schadevergoeding’, in: W.H. van Boom e.a. (red.), Tussen ‘Alles’ en ‘Niets’, 1997, p. 71–89; T. Vancoppernolle, ‘Het lot van postcontractuele verbintenissen na ontbinding wegens wanprestatie’, TPR 2015/1, p. 125–212.
\nProd. 7 bij inleidende dagvaarding, onder art. 5.
\nConclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, onder 408.
\nConclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, onder 370.
\nProd. 1 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie.
\nProd. 8 bij inleidende dagvaarding.
\nConclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, onder 360.
\nConclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, p. 125 en rov. 4.1 onder A van het vonnis van de rechtbank.
\nConclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, onder 364 e.v., met name onder 371-373.
\nStb. 2015/257.
\nOok als [eiser] als ‘uitvoerend kunstenaar’ in de zin van de Wnr kan worden aangemerkt (wat ik aannemelijk acht), kan hij dus ten aanzien van de hier relevante periode geen beroep doen op de zogenoemde bestsellerbepaling in art. 25d Aw.
\nMemorie van antwoord zijdens [eiser] , onder 975-980. In nr. 979 wordt het volgende aangevoerd: “Voornaamste gevolg van het kwalificeren als verlenging in plaats van sluiten van een nieuwe overeenkomst is dat de overeenkomsten die in 2012 gesloten zijn ex art. Ill van de Wet Auteurscontractenrecht onder de werking van art. 25f Aw vallen. Dit is op zijn beurt van belang voor de beoordeling van de vorderingen van [eiser] die op dat artikel zijn gegrond.”
\nA.E.H. van der Voort Maarschalk, Cassatie (B.T.M. van der Wiel red.) (BPP nr. 20) 2019/61.
\nConclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, onder 130-131.
\nZie o.a. HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2555, NJ 1999/97, m.nt. J.B.M. Vranken (Jans/Fiat Credit); HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4279, NJ 2000/307 ( […] /Arenda); HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3408, NJ 2010/496 (Interkeukengilde); HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3162, NJ 2012/60 (Agfaphoto Finance/Foto Noort); HR 10 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4992, NJ 2012/486 (Defam); HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:41, NJ 2013/367 ([…] /Antillen); HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3106, RvdW 2018/3.
\nT.F.E. Tjong Tjin Tai, Meerpartijenovereenkomst en samenhangende overeenkomsten (Mon. BW nr. A29) 2019/58.
\nHR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2555, NJ 1999/97, m.nt. J.B.M. Vranken (Jans/Fiat Credit) en HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:41), NJ 2013/367, TRA 2013/84, m.nt. J.N. Stamhuis ([…] /Curaçao).
\nZie over de problematiek van samenhangende overeenkomsten o.m. S. van Dongen, ‘Overeenkomst en derden na 25 jaar nieuw BW’, WPNR 2017/7133, M.J. van Laarhoven, Samenhang in rechtsverhoudingen (diss. Tilburg), WLP: Nijmegen - 2006, A.H. Lamers en M.M. van Rossum, ‘Samenhangende rechtsverhoudingen in het overeenkomstenrecht in nader perspectief: de Hoge Raad zet de deur verder open’, NTHR 2017-6, p. 354 e.v..
\nHR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1627, NJ 2015/2, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JIN 2014/177, m.nt. J. van Weerden (Eneco/de Stichting en ICSO), rov. 3.5.3. Zie ook HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1672 (De Jong Machinefabriek/BAST), rov. 4.1.3.
\nZie voor een uiteenzetting van relevante factoren: L.M. Kloppenburg, Lotsverbonden overeenkomsten en de ontbindende voorwaarde, Contracteren 2019/4.4, p. 139; en M.J. van Laarhoven, Samenhang in rechtsverhoudingen: een beknopte studie voorbij het onderscheid tussen contract en onrechtmatige daad, (diss. Tilburg) 2006, p. 90-94.
\nMemorie van grieven, onder 27.
\nMemorie van grieven, onder 28.
\nEvaluatie Wet Auteurscontractenrecht Eindrapport, p. 53-54. Het rapport is te raadplegen op: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2020/11/18/tk-evaluatie-acr-eindrapport.
\nAsser/Sieburgh 6-III 2018/487; Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW nr. B55) 2016/25. Zie ook Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 1990, p. 1618.
\nP.B. Hugenholtz, opinie van 19 augustus 2016 over de toepassing van het auteurscontractenrecht (overgelegd als prod. 53 bij conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende eiswijziging). Er zijn door beide partijen verschillende opinies in het geding gebracht van gezaghebbende auteursrechtexperts (zie het vonnis van de rechtbank, rov. 5.39). In cassatie hebben partijen op die verschillende opinies ook nauwelijks beroep gedaan.
\nConclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende eiswijziging, onder 353.
\nKamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 21 en Kamerstukken II 2012/13, 33 308, nr. 6, p. 24. Zie ook de meergenoemde Evaluatie, p. 54/55, waarin wordt toegelicht wat destijds als problematische contractsbepalingen werden gezien: (i) onduidelijke aftrekposten (het hier besproken voorbeeld), (ii) ‘gedwongen winkelnering’ en (iii) ‘kickbackregelingen’.
\nZie conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie, onder 206, waar wordt verwezen naar de reactie van Spinnin c.s. (commentaar van D.J.G. Visser) op Hugenholtz.
\nProductie 53 zijdens Spinnin c.s., onder 34.
\nConclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie zijdens, onder 125; conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, onder 37.
\nVgl. voetnoot 83.
\nKamerstukken II 2011/12, 33 308, nr. 3, p. 21.
\nKamerstukken 2011/12, 33308, p. 21: “… door een aparte bepaling op te nemen inzake de vernietigbaarheid van onredelijk bezwarende bepalingen in de Auteurswet geeft de wetgever het signaal af dat een lichtere toets op zijn plaats is.”
\nHR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0659, NJ 2003/112, m.nt. Jac. Hijma (Bramer/Hofman Beheer).
\nZie: het petitum in eerste aanleg ten aanzien van Spinnin (zie 3.2. hiervoor); conclusie van repliek, tevens conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende eiswijziging, onder 275, 295, 321, 344, 369 en 524 (eiswijziging); memorie van antwoord, onder 15 en 540, 543 en 554.
\nZie ook rov. 7.50 en 7.69.
\nAsser/Sieburgh 6-III 2018/636-637.
\nVgl. ten aanzien van art. 6:233 onder a BW: Asser/Sieburgh 6-III 2018/487; Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 1990, p. 1618; HR 23 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1068, NJ 1991/214, m.nt. H.J. Snijders (Botman/Van Haaster).
\nJac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW nr. B55) 2016/25.
\nInternationaal Verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties van 26 oktober 1961, Trb. 1986/182.
\nVerdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake uitvoeringen en fonogrammen (WPPT) (1996). Dit verdrag is voor de EU en de lidstaten op 14 maart 2010 in werking getreden.
\nD.J.G. Visser, Naburige rechten, 1999 (studiepockets privaatrecht 57), p. 46.
\nD.J.G. Visser in Tekst & Commentaar Intellectuele Eigendom, 6e druk, aant. 5 bij art. 1 Wnr.
\nRichtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, Pb EG 1992, L 346/61.
\nRichtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, Pb EU 2006, L 376/28.
\nSpoor/Verkade/Visser, Auteursrecht (R&P nr. IE2) 2019/17.3 en 17.14.
\nSpoor/Verkade/Visser, Auteursrecht (R&P nr. IE2) 2019/17.14.
\nMemorie van grieven, onder 470-471.
\nTerzijde wijs ik erop dat met het ‘producentendeel’ van de Sena-gelden, wordt bedoeld de 50/50-verdeling tussen uitvoerend kunstenaar en fonogrammenproducent van de billijke vergoeding in de zin van art. 7 Wnr. Die geldt voor immateriële openbaarmaking van werken, ter plaatse of door uitzending. Downloaddiensten en streaming (bijv. Spotify) vallen daar blijkens de slotzin van art. 7 lid 1 Wnr niet onder: “Het in het eerste volzin bepaalde is niet van toepassing op het beschikbaar stellen voor het publiek van een dergelijk fonogram). Deze vallen onder het making available right in art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG.
\nB.H.M. Schipper, AMI 2020-3/4, nr. 6.
\nDe afkorting A & R staat voor Artist & Repertoire, kort gezegd het vinden en begeleiden van (nieuw) talent.
\nMemorie van grieven, onder 509-510.
\nMemorie van antwoord, onder 963-965. Op dat moment ging [eiser] er nog van uit dat de gehele overeenkomst door hem vernietigd was.
\nT.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure (BPP nr. 14) 2012/4.2.2. Zie o.m. HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU6050, NJ 2006/32 (Zwolsche Algemeene/Rijssemus), rov. 3.3.2.
\nVgl. HR 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1073, NJ 1994/299, m.nt. H.E. Ras (Van de Rakt/Veltman).
\nConclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, onder 408.
\nZie voor de voorwaarden van art. 843a Rv de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor HR 1 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:830, RvdW 2020/593 (81 RO), onder 2.6-2.41.