7.13 [eiseres] vordert dan ook vernietiging van rechtsoverweging 7.4 van het eerste vonnis, vordert een verklaring voor recht dat [verweerder] een ernstig verwijt kan worden gemaakt althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] zowel ten aanzien van de leningovereenkomst als de voorwaarden waaronder die lening is aangegaan, en vordert uw Hof [verweerder] te veroordelen tot onmiddellijke terugbetaling van de geldlening inclusief rente, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop terugbetaald dient te worden, dan wel tot zekerheidstelling voor de terugbetaling van de geldlening tot het moment waarop daadwerkelijk het volledige bedrag inclusief rente en vermeerderd met de wettelijke rente heeft terugbetaald.” [cursivering en onderstreping in origineel, A-G] In de memorie van grieven wordt onder het kopje “akte houdende wijziging van eis in conventie” opgemerkt dat [eiseres] in de inleidende dagvaarding “een negental vorderingen [had] ingesteld tegen [verweerder] , waarvan een deel reeds is afgedaan in eerste aanleg” en dat zij “haar eis als volgt [wijzigt]”: “ “MITSDIEN: “ het uw Hof behage bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren, “ 1. rechtsoverweging 7.7 van het eerste vonnis van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [verweerder] te veroordelen tot betaling van EUR 1.053.546,03 aan [eiseres] op grond van onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatige daad, te verminderen met de daadwerkelijk door [eiseres] ontvangen huuropbrengsten uit de huurovereenkomst met Colpitt B.V. tot aan de datum waarop Uw Gerechtshof arrest zal wijzen, te vermeerderen met de wettelijke als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 31 oktober 2008, althans 18 maart 2009, althans 1 april 2009, althans met ingang van de dag waarop de dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht; “ 2. Rechtsoverweging 7.4 van het eerste vonnis van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te verklaren voor recht dat het aangaan van de leningovereenkomst van EUR 310.000 althans de voorwaarden waaronder die lening is aangegaan kwalificeert als ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur, althans als onrechtmatige daad, en [verweerder] te veroordelen tot onmiddellijke terugbetaling aan [eiseres] van het bedrag van EUR 310.0000, te vermeerderen met de rente en de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van (i) de verschillende data waarop de verschillende transacties zijn aangegaan, althans (ii) de datum waarop de leningovereenkomst is aangegaan, althans (iii) met ingang van de dag waarop de dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht. Subsidiair vordert [eiseres] zekerheidstelling voor de terugbetaling door [verweerder] van de geldlening tot het moment waarop hij daadwerkelijk het volledige bedrag inclusief rente en vermeerderd met de wettelijke rente heeft terugbetaald;
\n“ 3. Rechtsoverweging 7.12 van het eerste vonnis van de rechtbank en rechtsoverweging 2.4 van het tweede vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te verklaren voor recht dat [eiseres] geen partij is bij het MoU en dat daaruit derhalve geen verplichtingen voor [eiseres] kunnen voortvloeien. Voorts verzoekt [eiseres] uw Hof om de overweging van de rechtbank dat uitgegaan dient te worden van de vastgestelde jaarrekening 2007 te vernietigen, en te verklaren voor recht dat de correcte jaarcijfers over 2007 de basis dienen te zijn van de berekening van de winstdeling van [verweerder] . “ 4. [verweerder] te veroordelen in de kosten van dit geding, zowel in eerste aanleg als in hoger “ beroep. “ IN RECONVENTIE “ Tot persistit!” [verweerder] c.s. heeft zich in zijn memorie van antwoord op het standpunt gesteld dat “ [eiseres] (…) in hoger beroep is gekomen van zowel het (…) vonnis d.d. 9 juni 2010 [het tweede tussenvonnis, A-G] als het (…) tussenvonnis van 9 maart 2011 [het derde tussenvonnis, A-G]”, maar dat de rechtbank, in lijn met het verzoek daartoe van [eiseres] , slechts hoger beroep heeft opengesteld van het derde tussenvonnis en alleen voor zover het de vier bindende eindbeslissingen betreft: “3.3 (…) [eiseres] heeft [in haar nadere akte van 11 augustus 2010, onder 3.29, A-G] ‘slechts’ verzocht om de aangevallen (vier) eindbeslissingen in hoger beroep te mogen toetsen. Niets meer en niets minder! Lezing van de Memorie van Grieven leert daarentegen dat [eiseres] niet blijft binnen (de grenzen van) haar eigen verzoek. Zo ziet het ingestelde beroep - naar eerst nu blijkt - ook ineens op andere kwesties; zoals met betrekking tot (de totstandkoming van) de lening en de huurovereenkomst. Sterker nog, een in eerste aanleg uitdrukkelijk prijs gegeven stelling ter zake vermeend onbehoorlijk bestuur wordt thans in appèl ineens weer (ten onrechte) ingenomen.
\n3.4 [verweerder] stelt zich primair op het standpunt dat het opengestelde tussentijdse appèl zich hiervoor niet leent. [eiseres] dient derhalve aangaande al datgene dat de betreffende (vier) bindende eindbeslissingen te buiten gaat niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar tussentijdse beroep. (…) 3.5 Door thans alsnog - op oneigenlijke wijze - het tussenvonnis d.d. 9 juni 2010 integraal in de rechtsstrijd in hoger beroep te betrekken, zo ook die kwesties die niet onlosmakelijk zijn verbonden aan de vier bindende eindbeslissingen, maakt [eiseres] misbruik van recht dan wel handelt zij hiermee in strijd met de goede procesorde. (…)” [verweerder] c.s. betoogt in zijn memorie van antwoord voorts dat de wijziging van eis (in conventie) in de memorie van grieven zijdens [eiseres] in strijd is met de goede procesorde: “4.3 (…) Voor de goede orde, deze wijziging van eis ziet in overwegende mate toe op kwesties die niets van doen hebben met datgene waarvoor [eiseres] initieel hoger beroep heeft aangevraagd (lees: de vier bestreden eindbeslissingen).
\n4.4 Indien en voor zover [eiseres] van meet af aan zou hebben beoogd om het geschil tussen partijen in al haar onderdelen integraal - tussentijds - aan Uw Hof voor te leggen, dan had het op de weg van [eiseres] gelegen dit ten tijde van haar verzoek duidelijk kenbaar te maken aan zowel de Rechtbank als [verweerder] c.s. Dit laatste heeft [eiseres] aantoonbaar nagelaten. Het gaat [verweerder] c.s. thans dan ook te ver dat [eiseres] , door feitelijk opgaaf te doen aan de Rechtbank van - naar nu blijkt - (deels) oneigenlijke redenen, nu achteraf ineens in hoger beroep in staat zou worden gesteld af te wijken van (de grondslag van) diens eigen verzoek en daarmee tevens tegen de uitdrukkelijke bedoeling in van de Rechtbank.
\n4.5 Wil [eiseres] dan ook redelijkerwijze (kunnen) worden ontvangen in diens verregaande c.q. verdergaande beroep en/of eiswijziging, dan ligt het - zoals te doen gebruikelijk en in lijn met de Wet - in de rede dat [eiseres] eerst hiertoe overgaat bij eindbeslissing van de Rechtbank. [verweerder] c.s. concludeert dan ook tot het passeren van de beoogde eiswijziging.”
\nIn de pleitnotities van 28 januari 2015 zijdens [eiseres] wordt hierover nog het volgende opgemerkt: “1. (…) Van dat laatste tussenvonnis [het derde tussenvonnis, A-G] werd appèl opengesteld, waardoor ook eerdere tussenvonnissen meegenomen konden worden in appèl. Het debat in appèl spitst zich toe op het tweede en het derde tussenvonnis. (…) (…) 43. Er is tussentijds hoger beroep van het vonnis van 9 maart 2011 opengesteld in de zin van artikel 337 lid 2 Rv. Dat brengt mede dat eerdere tussenvonnissen kunnen worden meegenomen in dit appèl (dat is staande jurisprudentie). Aan de rechtbank heeft [eiseres] verzocht tussentijds appèl toe te staan (zie ook rov. 2.18 van dat vonnis) indien de rechtbank niet terug zou komen van de in ogen van [eiseres] onjuiste, bindende eindbeslissingen. Nu de rechtbank daarvan niet terugkwam, heeft de rechtbank tussentijds appèl opengesteld conform verzoek. [verweerder] kan in zijn redenering - [eiseres] is niet ontvankelijk in het appèl voor zover zich dat verder uitstrekt dan de bindende eindbeslissingen waarmee zij het oneens was - dan ook niet worden gevolgd. Ten overvloede wijst [eiseres] er nog op dat zij slechts éénmaal van de relevante tussenvonnissen in appèl kan komen, en dat zij ook om die reden al haar grieven tegen deze tussenvonnissen bij deze gelegenheid dient aan te voeren.
\nHet hof geeft de hiervoor geciteerde eiswijziging in hoger beroep van [eiseres] in rov. 1 eerste tussenarrest “kort samengevat” weer (zie ook onder 2.9 hiervoor). In rov. 3.3 eerste tussenarrest verwerpt het hof het niet-ontvankelijkheidsverweer van [verweerder] c.s. Volgens het hof staat, in lijn met de opmerkingen in de memorie van grieven en de pleitnotities zijdens [eiseres] zoals hiervoor geciteerd, ook hoger beroep “tegen eerdere tussenvonnissen” open en impliceert het openstellen van tussentijds hoger beroep van het derde tussenvonnis dat “tegen alle beslissingen in de daarin betrokken tussenvonnissen kan worden opgekomen” (zie onder 2.12 hiervoor). In rov. 3.4 eerste tussenarrest verwerpt het hof ook het bezwaar van [verweerder] c.s. tegen de eiswijziging van [eiseres] in hoger beroep (zie ook onder 2.12 hiervoor).
\nDe (ruime) strekking van het hoger beroep blijkt voorts uit rov. 3.15 eerste tussenarrest, waarin het hof (in cassatie onbestreden) overweegt dat het “begrijpt dat de grieven mede de vier eindbeslissingen in het vonnis van 9 juni 2010 [het tweede tussenvonnis, A-G], waarop de rechtbank in haar vonnis van 9 maar 2011 [het derde tussenvonnis, A-G] niet is teruggekomen ondanks het verzoek daartoe van [eiseres] , omvatten” (zie ook onder 2.12 hiervoor). Tegen deze achtergrond bezie ik nu het bepaalde in art. 23 Rv.
\nArt. 23 Rv luidt: “De rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht.” Uit de bepaling volgt, voor zover hier van belang, dat de rechter niet iets mag toewijzen dat niet is gevorderd of verzocht; de rechter mag, anders gezegd, niet ultra petita gaan. Om te beoordelen of het hof iets meer of anders heeft toegewezen dan is gevorderd of in het gevorderde besloten ligt, moet eerst beoordeeld worden wat het hof in hoger beroep heeft toegewezen. In het dictum eindarrest vernietigt het hof het tweede en derde tussenvonnis en, opnieuw rechtdoende: veroordeelt het, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] tot betaling van € 130.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente over de jaarlijkse schade van € 13.000,--; veroordeelt het, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] tot betaling van € 310.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente; verklaart het voor recht dat [eiseres] geen partij is bij het MoU, dat daaruit derhalve geen verplichtingen voor haar kunnen voortvloeien en dat de gecorrigeerde jaarcijfers over 2007 de basis dienen te zijn voor de berekening van de winstdeling van [verweerder] ; veroordeelt het, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [eiseres]; wijst het af het meer of anders in conventie gevorderde; en verwijst het de zaak naar de rechtbank om de vorderingen in reconventie, voor zover daarop nog niet beslist, af te doen (zie ook onder 2.16 hiervoor).
\nDaarmee heeft het hof niet iets meer of anders toegewezen dan [eiseres] heeft gevorderd of in het gevorderde besloten ligt. Met de veroordeling van [verweerder] tot, kort gezegd, betaling van € 130.000,-- te vermeerderen met wettelijke rente blijft het hof binnen het gevorderde in het petitum van de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 1. Met de veroordeling van [verweerder] tot, kort gezegd, betaling van € 310.000,-- te vermeerderen met wettelijke rente blijft het hof binnen het gevorderde in het petitum van de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 2. Met, kort gezegd, de verklaringen voor recht blijft het hof binnen het gevorderde in het petitum van de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 3.
\nMet, kort gezegd, de proceskostenveroordeling blijft het hof binnen het gevorderde in het petitum van de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 4. Van miskenning door het hof van de partijautonomie in art. 23 Rv is aldus geen sprake. Het onderdeel gaat uit van een te enge uitleg van het petitum in de memorie van grieven en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Volgens het onderdeel blijkt uit de verwijzing naar specifieke rechtsoverwegingen in het petitum van de memorie van grieven dat niet langer een algehele vernietiging van beide vonnissen wordt gevorderd, maar is de gewijzigde eis expliciet beperkt tot enkel de daar genoemde rechtsoverwegingen, waaruit het onderdeel de gevolgtrekking maakt dat de overige rechtsoverwegingen tussen partijen vaststaan en kracht van gewijsde hebben.
\nDeze - niet door het hof gevolgde - uitleg valt moeilijk vol te houden, mede in het licht van het volgende:
\nTegen deze achtergrond bezien, is het bestreden oordeel van het hof ook niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Het hof was, bij deze stand van zaken, niet gehouden nog weer nader uiteen te zetten waarom het aldus, niet “in weerwil van voormeld petitum” maar blijvend binnen de grenzen van dat petitum, heeft kunnen oordelen. Hierop strandt ook de motiveringsklacht, die ter zake te strenge eisen stelt aan ’s hofs motivering en geen verdere behandeling behoeft.Hierop stuit het onderdeel af.
\nOnderdeel 2: “Het hof heeft buiten de grieven om geoordeeld althans deze te ruim uitgelegd”
\n3.19 Onderdeel 2 klaagt (onder 3) dat het hof art. 24 Rv heeft miskend door in rov. 3.10-3.13, 3.15 en 3.16 eerste tussenarrest, rov. 3.3 t/m 3.6 en 4 tweede tussenarrest en rov. 2.6 t/m 2.10, 2.14 en het dictum eindarrest buiten de grieven om te oordelen. Volgens het onderdeel heeft [eiseres] niet gegriefd tegen rov. 2.5 t/m 2.10 en 2.18 derde tussenvonnis. Volgens het onderdeel blijkt uit de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 4.1 dat de grief tegen rov. 7.12 tweede tussenvonnis en rov. 2.4 derde tussenvonnis is beperkt tot de overweging “dat klip en klaar [is] dat partijen het er over eens waren dat [verweerder] een extra winstaandeel van 22,5% zou krijgen en dat van die afspraak zonder meer nakoming kan worden gevraagd.” [verweerder] heeft dat volgens het onderdeel ook zo mogen begrijpen en heeft zijn antwoord op de grieven niet op deze latere oordelen, in het bijzonder rov. 2.6 en 2.7 derde tussenvonnis, gericht.
\nDeze oordelen vallen volgens het onderdeel niet in het door de grieven ontsloten gebied. Volgens het onderdeel is geen sprake van oordelen waartegen is gegriefd of die voortbouwen op of onverbrekelijk samenhangen met het vernietigde oordeel en hun kracht verliezen omdat daaraan de grondslag is ontvallen.Het onderdeel klaagt voorts (onder 4) dat voor zover het voorgaande niet is miskend, het hof onvoldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de grieven zich ook tegen rov. 2.5 t/m 2.10 en 2.18 derde tussenvonnis hebben gericht, mede in het licht van hetgeen in het onderdeel onder (i) t/m (iv) wordt opgemerkt.
\n3.20 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.Voor de wijze waarop [verweerder] c.s. de grieven heeft begrepen, wordt niet verwezen naar een vindplaats in de gedingstukken zijdens [verweerder] c.s. Het onderdeel verwijst uitsluitend naar vindplaatsen in de memorie van grieven zijdens [eiseres] . Het onderdeel beoogt kennelijk aansluiting te zoeken bij de volgende passage uit de memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s.: “6.2 Voorts stelt [verweerder] c.s. vast dat [eiseres] - ook in appèl - melding maakt van de beweerdelijke onjuiste eindbeslissingen van de Rechtbank. De relevantie hiervan ontgaat [verweerder] c.s. Al was het maar omdat een en ander reeds uitdrukkelijk is beslist en afgedaan door de Rechtbank, nota bene door inmiddels twee - gemotiveerde - tussenvonnissen.
\n6.3 Daar komt overigens bij dat [eiseres] in hoger beroep ter zake geen grief heeft gericht. [verweerder] c.s. meent om die reden dat Uw Hof zonder verdere bespreking voorbij behoort te gaan aan de opmerkingen van [eiseres] aangaande de bindende eindbeslissingen c.q. het passeren van het bewijsaanbod. Zo ook zal [verweerder] in onderhavige Memorie hier (vooralsnog) aan voorbij gaan. Frappant acht [verweerder] c.s. het in dat verband overigens dat - als een duveltje uit een doosje en zonder enige motivatie - ineens op het laatste alsnog aan Uw Hof verzocht wordt om de latere (lees: ‘gekunstelde’) jaarrekening van [eiseres] te betrekken in uw besluitvorming. Dit terwijl hieromtrent niet is gegriefd en vaststaat dat [eiseres] de wettelijke termijn voor het inroepen van vernietiging van besluiten heeft laten verstrijken (…).”
\nDeze lezing van de memorie van grieven is door het hof niet gevolgd. Het hof overweegt in rov. 3.15, eerste zin eerste tussenarrest immers: “Het hof begrijpt dat de grieven mede de vier eindbeslissingen in het vonnis van 9 juni 2010, waarop de rechtbank in haar vonnis van 9 maart 2011 niet is teruggekomen ondanks het verzoek daartoe van [eiseres] , omvatten.” Dat oordeel van het hof wordt als zodanig niet bestreden, waarop de klacht reeds afstuit.De uitleg die het hof aan de grieven heeft gegeven is overigens ook geenszins onbegrijpelijk. Met de hiervoor geciteerde passage uit de memorie van antwoord wordt kennelijk mede gerespondeerd op de volgende passage uit de memorie van grieven zijdens [eiseres] : “6.5 De rechtbank heeft in het tweede vonnis overwogen dat zij niet terugkomt op haar eerdere bindende eindbeslissingen, wel heeft zij die beslissingen nader gemotiveerd in het tweede vonnis. Tevens heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld. Uit de nadere motivering van de rechtbank in het tweede vonnis blijkt wederom dat de rechtbank ten onrechte het expliciete en gespecificeerde bewijsaanbod van [eiseres] op een aantal punten heeft gepasseerd, en dat de rechtbank een aantal aannames heeft gedaan die [eiseres] eenvoudig had kunnen weerleggen. [eiseres] zal hieronder ingaan op onjuiste eindbeslissing I, II en IV. Onjuiste eindbeslissing III is niet langer relevant.”
\nOnder 6.6-6.12 wordt daarin uiteengezet waarom “de nadere motivering in [rov. 2.7 van, A-G] het [derde] vonnis de eindbeslissing van de rechtbank ten aanzien van “onjuiste eindbeslissing I (…) niet [kan] dragen”, onder 6.13 wordt daarin uiteengezet dat “[o]ok onjuiste eindbeslissing II (…) [in rov. 2.8 derde tussenvonnis, A-G] ondeugdelijk [is] gemotiveerd” en onder 6.14-6.15 wordt daarin uiteengezet dat “[n]aar het oordeel van [eiseres] de rechtbank haar eindbeslissing op dit punt [in rov. 2.10 derde tussenvonnis, A-G] onvoldoende [heeft] gemotiveerd.” Deze uiteenzettingen sluiten in zoverre aan op grief II als gespecificeerd in de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 7.1, 7.4-7.9 (zie onder 3.18 hiervoor) en daarin nader uitgewerkt onder 4.1-4.63.
\nDat hiermee niet gegriefd zou zijn tegen rov. 2.5 t/m 2.10 en 2.18 derde tussenvonnis gaat aldus, zoals ook blijkt uit rov. 3.15, eerste zin eerste tussenarrest, uit van een verkeerde lezing van de memorie van grieven en mist daarmee feitelijke grondslag.Uit het gegeven dat in hoofdstuk 4 van de memorie van grieven zijdens [eiseres] slechts eenmaal (uitdrukkelijk) naar een rechtsoverweging uit het derde tussenvonnis wordt verwezen, kan niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat voor het overige niet zou zijn gegriefd tegen rov. 2.5 t/m 2.10 en 2.18 derde tussenvonnis. Ik wijs in de eerste plaats erop dat uit hoofdstuk 4 van die memorie van grieven blijkt dat het mede betrekking heeft op die rechtsoverwegingen uit het derde tussenvonnis, ook als niet naar specifieke overwegingen wordt verwezen.
\nIn rov. 2.7 derde tussenvonnis, waar het onderdeel zich in het bijzonder op richt, overweegt de rechtbank bijvoorbeeld: “Het MoU is door beide partijen ondertekend.” In die memorie van grieven, onder 4.10 wordt in dit verband geconcludeerd: “4.10 De conclusie is dat het MoU geen rechtshandeling inhoudt waaraan [eiseres] jegens [verweerder] kan zijn gebonden. Het MoU heeft - dus - geen verbintenis in het leven geroepen van [eiseres] jegens [verweerder] , zodat [verweerder] van [eiseres] geen nakoming of schadevergoeding kan verlangen. [verweerder] ’ vordering ligt alleen al om deze reden voor afwijzing gereed.”
\nDaarnaast blijkt uit de specificatie van grief II in hoofdstuk 7 van die memorie van grieven dat deze zich ook richt tegen de desbetreffende overwegingen uit het derde tussenvonnis, zie met name onder 7.6, specifiek gericht tegen rov. 2.7 derde tussenvonnis en onder 7.8, specifiek gericht tegen rov. 2.10 derde tussenvonnis (zie onder 3.18 hiervoor). Ook in het verdere partijdebat is grief II in verbinding gebracht met onjuiste eindbeslissing I, waarover rov. 7.12 tweede tussenvonnis én rov. 2.7 derde tussenvonnis, onjuiste eindbeslissing II, waarover rov. 7.12 tweede tussenvonnis én rov. 2.8 derde tussenvonnis, en onjuiste eindbeslissing IV, waarover rov. 7.2 en/of 7.11 tweede tussenvonnis én rov. 2.10 derde tussenvonnis.De rechtspraak van de Hoge Raad waarop het onderdeel zich beroept, is niet ter zake dienend.Ik kom tot de slotsom dat het hof art. 24 Rv niet miskent en niet buiten de grieven om oordeelt.
\nHet oordeel van het hof is evenmin onvoldoende gemotiveerd althans onbegrijpelijk “mede in het licht van” de omstandigheden genoemd in het onderdeel onder (i) t/m (iv). Deze omstandigheden betreffen, kort gezegd, (i) rov. 7.12 tweede tussenvonnis, (ii) hetgeen in de grieven is aangevoerd onder 4.1-4.63, en (iii en iv) de volgens het onderdeel met deze grieven niet aangevallen oordelen in rov. 2.7-2.10 derde tussenvonnis. Deze omstandigheden gaan, zoals hiervoor is uiteengezet, uit van een te beperkte lezing van grief II, die feitelijke grondslag mist en door het hof niet is gevolgd.Hierop stuit het onderdeel af.
\nOnderdeel 3: “Het 22,5% winstrecht is wel een verplichting van [eiseres] ”
\n3.21 Onderdeel 3 klaagt (onder 5) dat het hof in rov. 3.10 eerste tussenarrest heeft miskend dat een verplichting van een partij niet reeds komt te vervallen als partijen het voornemen hebben die verplichting via een gelieerde vennootschap te laten lopen, maar dit vervolgens niet wordt vormgegeven. Het onderdeel klaagt dat voor zover het hof in rov. 3.10 eerste tussenarrest is uitgegaan van schuldoverneming of contractsoverneming (of enige andere rechtsfiguur waarbij de verplichting is overgegaan), het hof heeft miskend dat [eiseres] niet heeft gesteld dat sprake is van een dergelijke rechtsfiguur, noch dat aan de voorwaarden hiervoor is voldaan, althans dat onvoldoende is gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is waarom van overdracht van een verplichting gezien het voorgaande wel sprake zou zijn.Het onderdeel klaagt verder (onder 6) dat voor zover het hof in rov. 3.10 eerste tussenarrest ervan is uitgegaan dat “ab initio” de verplichting van de 22,5%-winstdeling niet op [eiseres] rustte, maar op BF-Services dan wel diens aandeelhouder, dat oordeel onjuist is dan wel onvoldoende gemotiveerd althans onbegrijpelijk is.
\nVolgens het onderdeel heeft [eiseres] dat niet gesteld en is niet gegriefd tegen de oordelen in rov. 7.12 tweede tussenvonnis en rov. 2.7 derde tussenvonnis dat de verplichtingen zien op [eiseres] , maar dat de vorm waarin dit zou plaatsvinden nog niet definitief was, en is evenmin gegriefd tegen het oordeel in rov. 2.5 derde tussenvonnis dat [verweerder] heeft aangedrongen op een groter winstaandeel, te weten een aanvullende winstdeling van 25%, bij voorkeur door verkrijging van aandelen in BF-Services en dat vervolgens het MoU is getekend.Het onderdeel klaagt voorts (onder 7) dat voor zover het hof bij zijn oordeel in rov. 3.10 eerste tussenarrest is uitgegaan van de stelling van [eiseres] dat een verbintenis met de strekking tot levering van BF-Services aandelen per definitie slechts afkomstig kan zijn van een partij die zeggenschap heeft over BF-Services, dit oordeel onjuist is.
\nVolgens het onderdeel ontstaat een verplichting door aanbod en aanvaarding en als de verplichting niet kan worden nagekomen door een partij is die partij in beginsel schadeplichtig; wet noch jurisprudentie eist dat een partij pas een verplichting kan aangaan indien zij deze kan nakomen.Het onderdeel beroept zich er verder (onder 8) op dat uit de ondertekening van het MoU door [betrokkene 1] zou volgen dat in dit geval juist blijkt dat in verband met een tegenstrijdig belang van [verweerder] afstemming heeft plaatsgevonden met [betrokkene 1] . Volgens het onderdeel heeft [eiseres] niet gesteld dat zij initieel de 22,5% winstdelingsafspraak niet is aangegaan, maar enkel dat zij deze zelf onmogelijk kon nakomen, zodat het hof in rov. 3.10 eerste tussenarrest niet aldus had kunnen oordelen.
\nVoor zover het hof in de stellingen van [eiseres] wel had mogen lezen dat zij initieel de verplichting niet is aangegaan, heeft het hof volgens het onderdeel verzuimd af te wegen of de ondertekening door [betrokkene 1] en Diederichs inhield dat het MoU door [eiseres] is aangegaan of dat deze ondertekening door hen inhoudt dat het MoU is aangegaan door BF-Services dan wel diens aandeelhouder. Dit geldt volgens het onderdeel ook voor het beroep van [verweerder] op het bestaan van de mondelinge overeenkomst. Het onderdeel klaagt ten slotte (onder 9) dat de oordelen in rov. 3.10 eerste tussenarrest dat nadere toelichting ontbreekt en dat geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, onvoldoende gemotiveerd althans onbegrijpelijk zijn, in het licht van de oordelen in rov. 7.12 tweede tussenvonnis en rov. 2.5 en 2.7 derde tussenvonnis, zoals verkort weergegeven in het onderdeel en onder 4(iii).
\n3.22 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.Ik geef eerst het procesverloop, voor zover relevant, weer. Het oordeel van het hof in rov. 3.10 eerste tussenarrest, waartegen het onderdeel is gericht, heeft betrekking op grief II van [eiseres] (zie ook onder 3.18 hiervoor):
\nGrief II - winstdeling 7.4 De tweede grief van [eiseres] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in overweging 7.12 van het eerste vonnis en overweging 2.4 van het tweede vonnis. De rechtbank heeft daarin ten onrechte overwogen dat “klip en klaar is dat partijen het erover eens waren dat [verweerder] een extra winstdeel van 22,5% zou krijgen en dat van die afspraak zonder meer nakoming kan worden gevraagd”. Volgens de rechtbank zou dit blijken uit het MoU. De rechtbank heeft echter een aantal relevante feiten over het hoofd gezien, althans de relevantie daarvan onjuist beoordeeld. In hoofdstuk 4 zijn de gronden voor deze grief uitgewerkt. 7.5 Ten eerste heeft de rechtbank miskend dat [eiseres] geen partij is bij het MoU, maar dat het MoU ziet op de verhouding tussen [verweerder] en BF-Services B.V., zoals toegelicht in paragrafen 4.6 en verder. (…)” [cursivering in origineel, A-G] Deze grief is in hoofdstuk 4 van de memorie van grieven onder meer als volgt toegelicht: [eiseres] kán geen partij zijn bij de gepretendeerde overeenkomst 4.6 De rechtbank heeft miskend dat de beweerde afspraken in het MoU onmogelijk kunnen zijn gemaakt tussen [eiseres] enerzijds en [verweerder] anderzijds. Immers, het MoU vermeldt: [volgt weergave art. II, zie onder 1.3 hiervoor, A-G] 4.7 Het MoU creëert geen verbintenis tot overdracht of uitgifte van aandelen, of een verbintenis tot uitkering van winst, die [eiseres] zelfs maar in theorie zou kunnen aanvaarden of nakomen. Het MoU stelt in het vooruitzicht dat [verweerder] aandeelhouder wordt van BF-Services met een bijzonder winstdelingsrecht. Een verbintenis met die strekking kan per definitie slechts afkomstig zijn van een partij die de zeggenschap heeft over BF-Services. [eiseres] heeft echter nooit enige zeggenschap gehad over BF-Services; het omgekeerde was het geval.4.8 BF-Services was eigenaar van 80% van de aandelen in [eiseres] . Zoals hiervóór uiteengezet was [verweerder] op grond van een Treuhandvertrag juridisch eigenaar van alle aandelen in BF-Services.
\nDaarnaast was [verweerder] enig bestuurder van BF-Services. De economisch eigenaar en begunstigde bij het Treuhandvertrag was BF-Technologies Holding GmbH. Alle aanwezigen bij de bespreking op 19 december 2007 wisten dat de verhoudingen zó lagen. 4.9 Het MoU is ondertekend door [betrokkene 1] , [verweerder] en de advocaat van [betrokkene 1] , de heer Diederichs. Laatstgenoemde is geen partij bij het MoU maar enkel de notulist van de bespreking op 19 december 2007. [betrokkene 1] was niet bevoegd [eiseres] of BF-Services te vertegenwoordigen. [verweerder] als bestuurder van beide vennootschappen was daartoe in beginsel wél bevoegd, maar hij had een evident tegenstrijdig belang met BF-Services.
\nBovendien kon [eiseres] , zoals gezegd, onmogelijk een verbintenis aanvaarden om aandelen uit te geven in haar eigen moedervennootschap.4.9 De conclusie is dat het MoU geen rechtshandeling inhoudt waarvan [eiseres] jegens [verweerder] kan zijn gebonden. Het MoU heeft - dus - geen verbintenis in het leven geroepen van [eiseres] jegens [verweerder] , zodat [verweerder] van [eiseres] geen nakoming of schadevergoeding kan verlangen. [verweerder] ’ vordering ligt alleen al om deze reden voor afwijzing gereed.”
\nIn de memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s. komt grief II onder 5.65-5.77 aan de orde. Over de stelling dat [eiseres] geen partij kan zijn bij de gepretendeerde overeenkomst is in de memorie van antwoord het volgende te lezen: “5.66 (…) [verweerder] is van mening dat de grief van [eiseres] geen hout snijdt, althans (wederom) een sterk staaltje ‘draaikonterij’ betreft.5.67 Juist is dat [verweerder] (in privé) jegens [eiseres] aanspraak maakt op het extra winstaandeel van 22,5%. Zoals onomstotelijk blijkt uit de vaststaande feiten en omstandigheden is in essentie overeengekomen dat [verweerder] per 1 januari 2007 dan wel (minimaal) per 1 juli 2007 een extra winstaandeel in [eiseres] zou ontvangen van 22,5%. Over de vorm waarin het extra winstaandeel zou worden gegoten, zijn partijen het uiteindelijk niet eens geworden, althans een en ander is niet geëffectueerd als gevolg van het (alsmaar oplopende) conflict dat [verweerder] begin 2009 tot opstappen noopte.
\nHet MoU kan [eiseres] dienaangaande niet vrijpleiten. Althans met de eerste nu ineens (in appèl) aangehaalde stelling zet [eiseres] de wereld werkelijk op zijn kop. 5.68 Overigens, stelt [verweerder] zich aanvullend op het standpunt dat het MoU er inmiddels feitelijk niet (eens) meer zo toe doet. (…) Inmiddels is reeds genoegzaam aangetoond dat tussen [betrokkene 1] en [verweerder] - dan wel [verweerder] als zelfstandig bestuurder, doch voor zover vereist met goedvinden van [betrokkene 1] en zelfs diens rechtsgeldig vertegenwoordiger c.q. schijngemachtigde heer Diederichs - is afgesproken dat [verweerder] per genoemde datum in aanmerking zou komen voor een extra winstaandeel van 22,5%. Het betreft derhalve tevens een mondeling overeenkomst. [verweerder] betwist overigens hetgeen [eiseres] (onder punt 4.8 MvG) stelt (…). 5.69 [verweerder] acht een en ander tekenend voor deze procedure. [eiseres] (veronder-)stelt wel heel veel, maar laat telkens na een en ander gedocumenteerd te bewijzen.
\nDe verschillende stellingen vanuit [eiseres] dienen alleen al om die reden te worden gepasseerd.” [onderstreping toegevoegd, A-G] In de pleitnotities van 28 januari 2015 zijdens [eiseres] wordt onder 33-42 ingegaan op de vordering van [verweerder] tot betaling van een winstaandeel 2007 op grond van het MoU van 19 december 2007. Ik citeer enkele passages: “36. [verweerder] meent dat hij aanspraak kan maken jegens [eiseres] op 22,5% van de jaarwinst van [eiseres] over 2007.37. [verweerder] ’ pretense vordering op [eiseres] ontbeert echter een grondslag. Vooraleerst citeer ik de MoU (…)De misvattingen van [verweerder] zijn de volgende:(i) er bestaat geen vordering op [eiseres] op grond van het MoU, eenvoudigweg omdat geen partij is bij deze overeenkomst en slechts is gesproken over een participatie van [verweerder] in BF-Services B.V. (dat erkent [verweerder] zelf ook: zie bijvoorbeeld artikel 3 van de overeenkomst van geldlening). Die participatie zou slechts door de aandeelhouder van BF-Services B.V. aan [verweerder] kunnen worden verschaft; en dat was [verweerder] zelf (maar met inachtneming van zijn verplichtingen uit hoofde van het Treuhandvertrag, op grond waarvan BF Technologies Holding GmbH juridisch en economisch gerechtigd was tot de aandelen in BF-Services B.V.) (…)38. (…) [betrokkene 1] is geen partij in deze procedure. De aanname van [verweerder] dat [betrokkene 1] bij het ondertekenen van de MoU [eiseres] zou hebben vertegenwoordigd, dan wel dat hij die schijn gerechtvaardigd bij [verweerder] zou hebben gewerkt, snijdt logisch noch juridisch hout. Wellicht zou nog kunnen worden gediscussieerd of [betrokkene 1] in deze BF Technologies Holding GmbH heeft vertegenwoordigd - op grond van het Treuhandvertrag stond die vennootschap in een bijzondere relatie tot de aandelen in BF-Services B.V. en tot [verweerder] . Maar: het MoU is nooit bedoeld als meer dan een besprekingsverslag, en deze ongerijmdheden zijn het gevolg als aan dat document een ander gewicht wordt toegekend.”[onderstreping in origineel, A-G] Tegen deze achtergrond bezien, komt het hof in rov. 3.10 eerste tussenarrest tot zijn oordeel over de gebondenheid van [eiseres] aan het MoU. Het hof overweegt in rov. 3.10 eerste tussenarrest, samengevat, als volgt (zie ook onder 2.12 hiervoor):
\nDit brengt mij bij de klachten van onderdeel 3 in randnummers 5 t/m 9.Het onderdeel gaat onder 5 uit van een verkeerde lezing van rov. 3.10 eerste tussenarrest en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof miskent met zijn oordeel niet dat een verplichting van een partij niet reeds komt te vervallen als partijen het voornemen hebben die verplichting via een gelieerde vennootschap te laten lopen, maar dit vervolgens niet wordt vormgegeven. Het hof overweegt niet dat de verplichting tot betaling aan [verweerder] van een winstrecht van 22,5% die eventueel uit het MoU zou kunnen voortvloeien zou zijn vervallen, maar overweegt dat [eiseres] niet aan het MoU is gebonden. Dat het hof in rov. 3.10 eerste tussenarrest zou zijn uitgegaan van schuldoverneming of contractoverneming (of enige andere figuur waarbij de verplichting is overgegaan) gaat eveneens uit van een verkeerde lezing van ’s hofs oordeel, zodat ook dit feitelijke grondslag mist.Het onderdeel gaat onder 6 uit van een te beperkte lezing van de memorie van grieven zijdens [eiseres] .
\nVolgens het onderdeel zou [eiseres] niet hebben gesteld dat “ab initio” de verplichting van de 22,5% niet op [eiseres] rustte, maar op BF-Services dan wel diens aandeelhouder. Ik memoreer dat in de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 7.5 is gesteld: “Ten eerste heeft de rechtbank miskend dat [eiseres] geen partij is bij het MoU, maar dat het MoU ziet op de verhouding tussen [verweerder] en BF-Services B.V., zoals toegelicht in paragrafen 4.6 en verder.” Voor zover het hof hiervan in rov. 3.10 eerste tussenarrest is uitgegaan, is dat oordeel dus niet onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dat niet zou zijn gegriefd tegen oordelen in rov. 7.12 tweede tussenvonnis en rov. 2.7 derde tussenvonnis dat de verplichtingen zien op [eiseres] berust daarmee eveneens op een te beperkte lezing van de memorie van grieven zijdens [eiseres] .
\nDat niet zou zijn gegriefd tegen de feiten die zijn vastgesteld in rov. 2.5 tweede tussenvonnis, hetgeen op zichtzelf juist is (zie ook rov. 2 eerste tussenarrest), maakt het voorgaande evenmin anders. Uit rov. 3.10 eerste tussenarrest blijkt evenmin, zoals door het onderdeel onder 7 wordt geklaagd, dat het hof zou miskennen dat een verplichting ontstaat door aanbod en aanvaarding, dat als de verplichting niet kan worden nagekomen door een partij die partij in beginsel schadeplichtig is, en dat wet noch jurisprudentie eist dat een partij pas een verplichting kan aangaan indien zij deze kan nakomen. Dragend in het oordeel van het hof is dat [eiseres] geen partij was bij het MoU (daaraan niet gebonden was).
\nDat [eiseres] de verplichting ook niet zou kunnen nakomen, is slechts een bijkomende omstandigheid.Voor het overige berust hetgeen onder 7 (aan het slot) wordt aangevoerd op een te beperkte lezing van de memorie van grieven zijdens [eiseres] .Voor zover het onderdeel onder 8 wederom aanvoert dat [eiseres] enkel zou hebben gesteld dat zij de 22,5% winstdelingsafspraak zelf onmogelijk kan nakomen, berust dat ook op een te beperkte lezing van de memorie van grieven zijdens [eiseres] . Dat [eiseres] zich er steeds op heeft beroepen dat besluiten met een tegenstrijdig belang dienden te worden afgestemd met [betrokkene 1] , en dat uit de ondertekening van het MoU door [betrokkene 1] zou volgen dat dit in dit geval juist ook is gedaan, kan evenmin worden gevolgd.
\nDeze lezing van [verweerder] is, mede in het licht van de huurovereenkomsten (waarover ook het principale cassatieberoep hiervoor) en de leningovereenkomst (waarover ook onderdeel 5 hierna), volstrekt ongeloofwaardig, nu hij zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat afstemming met [betrokkene 1] niet vereist was. Zo wordt in de memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s (onder 5.40-5.41) “de stelling van [eiseres] , (…) inhoudende dat [verweerder] niet op eigen houtje belangrijke strategische of operationele beslissingen zou mogen nemen (…) naar het land der fabelen [verwezen]” en wordt aldaar gesteld dat “ [eiseres] nu in hoger beroep [ten onrechte doet] voorkomen alsof het te allen tijde te doen gebruikelijk zou zijn dat [eiseres] ‘altijd’ de goedkeuring van de concernleiding zou behoeven.” Het verbaast in dat kader ook niet dat het onderdeel niet verwijst naar vindplaatsen in de gedingstukken zijdens [verweerder] c.s.
\nAan ’s hofs oordeel in rov. 3.10 eerste tussenarrest kan dit betoog in het onderdeel derhalve niet af doen. De klacht aan het slot (“Voor zover” etc.) mist feitelijke grondslag.De motiveringsklacht aan het slot van het onderdeel onder 9 strandt reeds, omdat deze niet duidelijk maakt waarom ’s hofs oordeel in rov. 3.10 eerste tussenarrest onvoldoende gemotiveerd althans onbegrijpelijk zou zijn (wat het overigens ook niet is) in het licht van door het onderdeel bedoelde oordelen in rov. 7.12 tweede tussenvonnis en rov. 2.5 en 2.7 derde tussenvonnis.Hierop stuit het onderdeel af.
\nOnderdeel 4: “De jaarrekening 2007 hoefde niet te worden gecorrigeerd en van bewust kunstmatig hoog houden van de cijfers is geen sprake”
\n3.23 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.13 eerste tussenarrest en rov. 2.9 en 2.10 eindarrest. In rov. 3.13 eerste tussenarrest overweegt het hof, kort gezegd, dat indien [verweerder] bewust de cijfers over 2007 kunstmatig, dus in strijd met de werkelijkheid, hoog heeft gehouden, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij daarvan in verband met 5%-winstdeling (op grond van zijn arbeidsovereenkomst, zie onder 1.1 hiervoor) profiteert, in de zin dat hij aldus aanspraak heeft op meer dan 5% van de werkelijk gemaakte winst. Het hof stelt [eiseres] daarom in de gelegenheid te bewijzen dat [verweerder] de cijfers over 2007 bewust kunstmatig hoog heeft gehouden, alsmede de hoogte van het bedrag waarmee de werkelijk gemaakte winst over 2007 aldus is verhoogd.
\nIn rov. 2.9-2.10 eindarrest oordeelt het hof, kort gezegd, dat [eiseres] in die bewijsopdracht is geslaagd. Uit het deskundigenbericht, dat het hof overneemt, volgt dat de winst over 2007 met een bedrag van € 259.576,-- dient te worden verlaagd. Volgens het hof is [verweerder] zich bewust geweest, dan wel had hij zich bewust moeten zijn, dat hij de cijfers kunstmatig hoog hield. De klachten van het onderdeel zijn uitgewerkt in randnummers 10 t/m 18. Volgens het onderdeel (onder 10) bevat de opdracht aan de deskundige geen oordeel over bewuste kunstmatigheid en heeft de deskundige hierover ook geen oordeel gegeven. In rov. 2.10 eindarrest oordeelt het hof dat “[u]it het in rov. 2.9 genoemde e-mailverkeer volgt dat [verweerder] zich bewust is geweest, dan wel had moeten zijn van het feit dat hij door geen voorziening op te nemen de cijfers over 2009 [bedoeld zal zijn: 2007, A-G] kunstmatig hoog hield.” Volgens het onderdeel is bewustheid die blijkt uit het e-mailverkeer in rov. 2.9 eindarrest “dat [A] Inc. geen geld had om betalingen te verrichten” niet hetzelfde als de in rov. 2.10 eindarrest vermelde bewustheid dat [verweerder] zich bewust is geweest dan wel had moeten zijn van het feit dat hij door geen voorziening op te nemen de cijfers over 2007 kunstmatig hoog hield.
\nVolgens het onderdeel kunnen beide bewustheden pas hetzelfde zijn, als komt vast te staan (i) dat enig ander winstbedrag zoals door de deskundige berekend, in casu niet mogelijk althans niet toegestaan is, (ii) dat [verweerder] had moeten weten dat een dergelijk e-mailbericht dat wegens gebrek aan liquide middelen geen betalingen kunnen worden verricht, moet leiden tot het opnemen van een voorziening, en (iii) dat [verweerder] had moeten weten dat de “ontvangst van een dergelijk bericht in 2008” in de (nog niet opgemaakte) jaarrekening over 2007 had moeten worden opgenomen in plaats van in de jaarrekening over 2008.Het onderdeel klaagt verder (onder 11) dat het hof geen van deze drie elementen (onder (i) t/m (iii) hiervoor) heeft beoordeeld en daarmee in rov. 2.10 eindarrest ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat aan de in rov. 3.13 eerste tussenarrest geformuleerde criteria is voldaan, zulks te meer nu het hof ook niet anderszins heeft geoordeeld waarom de ene bewustheid gelijk zou zijn aan de andere, en gezien de hiernavolgende klachten in dit onderdeel.
\nVoor zover het hof wel heeft bedoeld dat deze drie elementen vaststaan, blijkt uit het procesdossier niet dat bewijs voor deze drie elementen (of voor enige andere motivering dat de ene bewustheid gelijk is aan de andere) is geleverd, zodat art. 150 Rv is miskend.Het onderdeel klaagt voorts (onder 12) dat het hof met zijn oordeel in rov. 2.10 eindarrest art. 2:384 lid 2 BW heeft miskend. Volgens het onderdeel blijkt uit die bepaling niet een verplichting tot het opnemen van een voorziening en is “in acht nemen” als bedoeld in die bepaling ook mogelijk door een toelichting in de jaarrekening op te nemen. De keuzevrijheid die volgens het onderdeel sinds 2005 door de wet wordt geboden om al dan niet mogelijke verliezen in acht te nemen, brengt nog niet mee dat een vordering dient te worden afgewaardeerd als ernstig rekening moet worden gehouden met de kans dat verhaal geheel of gedeeltelijk onmogelijk zal zijn.
\nVolgens het onderdeel blijkt uit de e-mail waar het hof in rov. 2.9 eindarrest naar verwijst enkel dat [A] Inc. geen liquide middelen (“no funds”) meer had en daarom (“therefore”) geen betalingen meer kon verrichten, maar niet dat [A] Inc. geen verhaal meer bood (wat [eiseres] ook niet onderbouwd heeft gesteld). Volgens het onderdeel is verder nog relevant dat [verweerder] heeft verklaard dat [A] Inc. een gelieerd bedrijf uit de [groep] is en dat zij van financiële steun van de moeder of van of namens de familie [betrokkene 1] verzekerd kon zijn. “Enige verplichting tot het opnemen van een voorziening bestond op grond van dit alles dus niet, zodat er van bewust kunstmatig hooghouden geen sprake kan zijn”, aldus nog steeds de klacht.Het onderdeel klaagt (onder 13) dat voor zover ’s hofs oordeel in rov. 10 eindarrest is gebaseerd op in rov. 2.8 eindarrest vermelde Richtlijnen voor de jaarverslaggeving 222.201 en 160.102 het hof heeft miskend, kort gezegd, dat deze Richtlijnen voor de jaarverslaggeving niet bindend zijn en geen kracht van wet hebben en dat afwijken daarvan mogelijk is.
\nGelet daarop, en op de redelijke ruimte waarin de rechtspersoon de waardering kan vaststellen, betekent het feit dat volgens de deskundige bekende informatie moet worden verwerkt (rov. 2.8 eindarrest) nog niet dat aldus een voorziening moet worden opgenomen. Voor zover de niet-wettelijke Richtlijnen voor de jaarverslaggeving een strengere norm zouden hanteren dan art. 2:384 lid 2 BW, had het hof volgens het onderdeel dienen te motiveren waarom deze Richtlijnen in casu toch dienen te prevaleren althans de ruimte van art. 2:384 lid 2 BW inperken.Het onderdeel klaagt (onder 14) dat het hof in rov. 2.10 eindarrest, mede gelet op art. 2:384 lid 2 BW (dat keuzevrijheid biedt) en de RJ-richtlijnen (die niet-bindend zijn), ten onrechte heeft geoordeeld dat het hof het deskundigenbericht overneemt, dat de winst over 2007 zal worden verlaagd en dat er (wegens bekendheid met de e-mail) door het niet opnemen van een voorziening sprake is van het kunstmatig hooghouden van de cijfers.
\nVoor zover dit niet is miskend, is ’s hofs oordeel onvoldoende althans onbegrijpelijk gemotiveerd, gelet op, kort gezegd, die keuzevrijheid (tevens geldende voor de desbetreffende RJ-richtlijnen) en dat niet-bindende karakter.Het onderdeel klaagt (onder 15) dat het hof ten onrechte de norm voor waarderingen in de jaarrekening heeft toegepast op de hoge drempel die geldt voor het voor de berekening van het winstrecht voor [verweerder] afwijken van de vastgestelde jaarrekening over 2007 (de in rov. 2.10 eindarrest vermelde maatstaf dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerder] (op grond van zijn arbeidsovereenkomst) bij de berekening van het winstrecht profiteert van kunstmatig hoog gehouden winst uit de vastgestelde jaarrekening over 2007, en aldus aanspraak heeft op meer dan 5% van de werkelijk gemaakte winst).
\nVolgens het onderdeel heeft het hof zich voor het bestaan van kunstmatig hooggehouden cijfers louter gebaseerd op het oordeel van de deskundige en maakt het feit dat een deskundige tot een ander winstbedrag komt, nog niet dat ‘dus’ sprake is van kunstmatig hooghouden. Volgens het onderdeel heeft het hof niet daadwerkelijk op basis van die hoge drempel geoordeeld. Het onderdeel klaagt voorts (onder 17) dat ’s hofs oordeel in rov. 2.10 eindarrest, voor zover niet onjuist (zoals bedoeld onder 16), onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is, “zulks mede in het licht” van een achttal omstandigheden, die zijn genummerd als (iv) t/m (xi) en ruim twee pagina’s aan tekst beslaan, waarnaar ik kortheidshalve verwijs.Het onderdeel klaagt ten slotte (onder 18) dat de correctie van de winst met € 259.576,-- in rov. 2.10 eindarrest onbegrijpelijk is.
\nHet onderdeel wijst erop dat dat bedrag is gebaseerd op een vijftal correcties, waarbij de vordering op [A] Inc. € 308.000,-- op een totale correctie van € 348.424,-- betreft (beide bedragen voor vpb-aftrek). Volgens het onderdeel is voor de overige vier correcties niet gebleken van enige bewustheid, waarmee voor die correcties niet wordt voldaan aan het door het hof in rov. 3.13 eerste tussenarrest bepaalde vereiste van bewustheid, en dient de eventuele correctie niet € 259.576,-- maar “een fractie” daarvan, namelijk € 229.460,--, te zijn.
\n3.24 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.Het oordeel van het hof houdt verband met grief II van [eiseres] . In de memorie van grieven zijdens [eiseres] wordt bij grief II, voor zover relevant, aangevoerd: “7.8 Tot slot heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de vastgestelde - maar onjuiste - jaarrekening 2007 van [eiseres] als uitgangspunt genomen dient te worden bij de berekening van de winstdeling van [verweerder] . [voetnoot met verwijzing naar rov. 2.10 derde tussenvonnis, zie ook onder 2.8 hiervoor, A-G] Uitgegaan dient te worden van de correcte jaarcijfers over 2007.”
\nGrief II is uitgewerkt in hoofdstuk 4 van de memorie van grieven, waarin voor zover relevant, is gesteld: “4.49 De rechtbank heeft miskend dat de vastgestelde jaarrekening van [eiseres] over 2007 als uitgangspunt genomen dient te worden bij de berekening van de winstdeling van [verweerder] in plaats van de correcte jaarcijfers over 2007. Voor een uiteenzetting van het feit dat de cijfers in de jaarrekening 2007 onjuist zijn, verwijst [eiseres] naar paragrafen 2.39 t/m 2.49 van haar conclusie van antwoord in reconventie. Het kan toch niet zo zijn dat [verweerder] nu wordt beloond voor het feit dat hij in de tijd dat hij bestuurder was van [eiseres] de cijfers van [eiseres] over 2007 kunstmatig hoog heeft gehouden. Terwijl [eiseres] zou moeten leven met de consequenties van de onjuiste jaarrekening 2007, zou [verweerder] daarvan kunnen profiteren. Dat levert een dubbel nadeel op voor [eiseres] , hetgeen volstrekt indruist tegen de redelijkheid en billijkheid. Bij de berekening van de 5% winstdeling van [verweerder] dient derhalve uitgegaan te worden van de daadwerkelijk behaalde winst door [eiseres] in 2007.”
\nIn de desbetreffende paragrafen van haar conclusie van antwoord in reconventie heeft [eiseres] onder meer het volgende aangevoerd: “2.42 De oude jaarrekening 2007 wordt overgelegd als productie 34 en het vermoeden van de onregelmatigheden wordt onder andere gevoed, omdat Berk Accountants (…) zich, blijkens haar verklaringen (zie laatste twee pagina’s van productie 34 hiervoor), destijds heeft onthouden van een oordeel over de jaarrekening. Berk Accountants zegt in haar verklaring namelijk onvoldoende controle-informatie ontvangen te hebben van [verweerder] om voldoende zekerheid te krijgen over met name de intragroepsvorderingen (zie laatste twee pagina’s van productie 34 hiervoor).2.43 Bij het onderzoek van [E] naar de oude jaarrekening 2007 is gebleken dat de nettowinst van [eiseres] maar liefst plusminus EUR 660.000 lager uitkomt, dan de nettowinst zoals die in de oorspronkelijke jaarrekening van Berk Accountants naar voren kwam.2.44 [eiseres] legt als productie 35 een overzicht over waarop te zien is welke posten [E] heeft bij- c.q. heeft afgeboekt ten opzicht[e] van de jaarrekening 2007 van Berk Accountants en onder het kopje “onderbouwing” staat aangegeven waarom de desbetreffende correctie dient te worden doorgevoerd.
\nBlijkbaar op aangeven van [verweerder] had Berk Accountants bijvoorbeeld vorderingen op groepsmaatschappijen [A] Inc. en [A] B.V. op de balans van [eiseres] gezet, terwijl die vorderingen in werkelijkheid niet bestonden en/of de betreffende groepsmaatschappij niet zou kunnen betalen, zodat een voorziening moest worden opgenomen. (…)2.46 [E] heeft vervolgens namens [eiseres] contact opgenomen met Berk Accountants en verzocht dat Berk Accountants alsnog de betreffende bij- c.q. afboekingen zou maken in haar jaarrekening 2007 en deze aangepaste jaarrekening 2007 zou deponeren in plaats van de oude. Berk Accountants heeft echter niet op dit verzoek gereageerd. 2.47 Aldus zat er voor [E] niets anders op dan in de jaarrekening 2008 de daarin weergegeven eindbalans voor 2007 te corrigeren.
\nAls productie 37 wordt de jaarrekening 2008 van [eiseres] overgelegd. Uw Rechtbank dient uit te gaan van de in deze jaarrekening weergegeven nettowinst in 2007 van EUR 1.018.730 en niet van het door [verweerder] gepretendeerde resultaat.” [vetgedrukt in origineel, A-G] Het hof verwijst in rov. 3.12 eerste tussenarrest ook naar deze drie producties bij de conclusie van antwoord in reconventie zijdens [eiseres] , waarop zij haar stelling dat de winst over 2007 ongeveer € 660.000,-- lager uitkomt dan de winst die blijkt uit de vastgestelde jaarrekening 2007 heeft gebaseerd.In rov. 3.13 eerste tussenarrest stelt het hof [eiseres] , overeenkomstig haar aanbod, in de gelegenheid te bewijzen, eventueel door middel van een onderzoek door (een) door het hof te benoemen deskundige(n) waarvan het voorschot dan ten laste van [eiseres] zal worden gebracht, “dat [verweerder] de cijfers over 2007 bewust kunstmatig hoog heeft gehouden [met kunstmatig bedoelt het hof, blijkens rov. 3.13, eerste zin eerste tussenarrest: “dus in strijd met de werkelijkheid”, A-G] alsmede de hoogte van het bedrag waarmee de werkelijk gemaakte winst over 2007 aldus is verhoogd.” Een en ander moet worden bezien ook in het licht van ‘s hofs vooropstelling in rov. 3.13, eerste zin eerste tussenarrest dat, indien juist is de stelling van [eiseres] dat [verweerder] bewust de cijfers over 2007 kunstmatig (dus in strijd met de werkelijkheid) hoog heeft gehouden, het dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij daarvan profiteert “in de zin dat hij (op grond van zijn arbeidsovereenkomst) aanspraak heeft op meer dan 5% van de werkelijk gemaakte winst.” In het tweede tussenarrest komt het hof onder meer tot het bevelen van zo’n onderzoek door een deskundige, ter beantwoording van de vragen (i) of het juist is dat de in de jaarrekening over 2007 vastgestelde winst met een bedrag van € 660.000,-- dient te worden verlaagd, (ii) zo ja, wat daarvan de oorzaak is, en (iii) of de deskundige nog opmerkingen heeft die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn.De in het tweede tussenarrest benoemde deskundige heeft in eerste instantie “ [eiseres] verzocht om haar stellingen met betrekking tot de onterechte verhoging met € 660.000 van de winst in de jaarrekening over 2007 nader te concretiseren en te onderbouwen met bescheiden die de onterechte verhoging van de winst zouden kunnen verklaren.” Vervolgens is hij “aan de hand van de van toepassing zijnde wet- en regelgeving met betrekking tot jaarverslaggeving nagegaan of inderdaad sprake is van een onjuiste winst danwel te hoog verantwoorde winst in de jaarrekening 2007.” In zijn conceptdeskundigenbericht van 26 februari 2018 is een door de deskundige berekende verlaging van de winst 2007 opgenomen van € 30.118,--.
\nBeide partijen zijn door de deskundige in de gelegenheid gesteld te reageren op het conceptdeskundigenbericht. De deskundige heeft als volgt opvolging gegeven aan de reactie van [eiseres] op het conceptdeskundigenbericht: “ “Zie bijlage 7 voor de reactie van [eiseres] B.V. In deze bijlage wordt ingegaan op paragraaf 7.4 van het concept deskundigenbericht. In deze paragraaf is onder meer beschreven waarom [eiseres] B.V. onvoldoende heeft gesteld en aangetoond dat op 30 januari 2009 [de datum waarop de jaarrekening 2007 door het bestuur is opgemaakt en door de aandeelhouders is vastgesteld, A-G] duidelijk was dat de vorderingen op [A] Inc. niet konden worden geïnd en dat om die reden geen voorziening oninbaarheid van € 308.000 in de jaarrekening 2007 behoefde te worden verwerkt. Daarbij was voorts opgemerkt dat een voorziening voor oninbaarheid in de jaarrekening 2008 dient te worden verantwoord. “ (…) “ Na bestudering van de argumenten en het e-mailverkeer opgenomen in bijlage 7 en met inachtneming van de antwoorden van 2 maart 2018 van [verweerder] , concludeer ik dat er voldoende informatie was op basis waarvan de directie van [eiseres] B.V. inderdaad op 30 januari 2009 op de hoogte moet zijn geweest van het onvermogen van [A] Inc. om de openstaande facturen van [eiseres] B.V. te betalen. Als voorbeeld hiervan verwijs ik naar e-mailverkeer in Annex van bijlage 7 [dat betreft de e-mail van Martin Diederichs van 15 september 2008, die in cc aan [verweerder] is verzonden, en waaruit het hof in rov. 2.9 eindarrest citeert, A-G]. Daarin is zichtbaar dat de heer Diederichs van de [betrokkene 1] organisatie op 15 september 2008 aan de belastingadviseur van [A] Inc., de heer Bill Westland, een e-mail stuurt in cc aan [verweerder] , waarin wordt aangegeven dat [A] Inc. geen middelen heeft om betalingen te doen.
\nNaast dit concrete voorbeeld voert [eiseres] B.V. naar mijn mening ook overigens alsnog voldoende onderbouwde argumenten aan om te veronderstellen dat [verweerder] op 30 januari 2009 op de hoogte moet zijn geweest van het onvermogen van [A] Inc. om facturen aan [eiseres] B.V. te betalen. Ik baseer dit op het door [eiseres] B.V. overlegde e-mailverkeer waaruit blijkt dat dit e-mailverkeer vóór 30 januari 2009 heeft plaatsgevonden en [verweerder] zelf de e-mail heeft gezonden, al dan niet door middel van doorsturen van de oorspronkelijke e-mail van een derde, ontvanger is van de e-mail, of de e-mail in cc heeft ontvangen. Onder verwijzing naar de relevante normen zoals beschreven in paragraaf 7.4.4, waarin is aangegeven dat een voorziening wegens oninbaarheid in acht dient te worden genomen indien de noodzaak hiertoe vóór het opmaken van de jaarrekening bekend is geworden, concludeer ik dat ten aanzien van aspect Ad E6 - Betwiste vordering op [A] Inc. een voorziening van € 308.000 had moeten worden gevormd in de jaarrekening 2007.” “ [vetgedrukt in origineel, A-G] De gewijzigde conclusie met betrekking tot de betwiste vordering op [A] Inc. leidt tot een aangepaste verlaging van de winst 2007 van € 259.576,-- (in plaats van € 30.118,--).[verweerder] c.s. heeft zich bij memorie na enquête tevens houdende akte uitlating deskundigenbericht onder meer uitgelaten over het deskundigenbericht, waarop [eiseres] nog bij antwoordmemorie heeft gereageerd. De uitlating deskundigenbericht van [verweerder] c.s. is als volgt opgebouwd. [verweerder] c.s. zet eerst kort het procesverloop met betrekking tot het deskundigenbericht uiteen (onder 3.1-3.3, “ [verweerder] vertrouwt Uw hof hiermee bekend”). [verweerder] c.s. noemt twee redenen waarom [eiseres] aan de hand van het deskundigenbericht niet geslaagd zou zijn in haar bewijsopdracht.
\nIn de eerste plaats zou “alleen dan aanleiding bestaa[n] een ander bedrag te hanteren wanneer bewezen wordt geacht dat [verweerder] de cijfers over 2007 bewust kunstmatig heeft verhoogd ‘met EUR 660.000,-’” (onder 3.10). Daarnaast wijst [verweerder] op “het tweede en cumulatieve deel van de bewijsopdracht” (onder 3.9), inhoudende “dat [verweerder] redelijkerwijze kan worden verweten ‘kunstmatig en bewust’ de cijfers (aldus!) te hebben hooggehouden” (onder 3.6). Onder 3.4-3.10 stelt hij dat aan beide voorwaarden van de bewijsopdracht niet zou zijn voldaan. Vervolgens constateert [verweerder] c.s. (onder 3.11) dat de winstverlaging in het definitieve deskundigenbericht “voornamelijk [ziet] op de beweerdelijke ‘oninbaarheid’ van gelden jegens ‘ [A] Inc. en had daartoe een voorziening dienen te zijn opgenomen (van EUR 308.000,--)”, waarover hij (eveneens onder 3.11) stelt: “Dit is/blijft voor [verweerder] werkelijk onvoorstelbaar en erg makkelijk vanaf gedaan door [eiseres] ” (uitgewerkt onder 3.11-3.13, in de kern een korte passage over [A] Inc. en deze debiteurenpost).
\nVervolgens trekt hij (onder 3.14) “ten overvloede” nog in twijfel of het deskundigenbericht “wel processueel correct tot stand is gekomen.” [eiseres] reageert op een en ander in haar antwoordmemorie, zich daarbij refererend aan het oordeel van de deskundige dat de winst over 2007 met € 259.576,-- verlaagd dient te worden (onder 12).Tegen deze achtergrond bezie ik nu ’s hofs oordeel over het deskundigenbericht in rov. 2.6-2.10 eindarrest.In rov. 2.6 eindarrest constateert het hof dat de door de deskundige berekende verlaging van de winst over 2007 € 259.576,-- bedraagt en wordt, onder verwijzing naar het definitieve deskundigenbericht, weergegeven hoe dat bedrag is opgebouwd. In rov. 2.7 eindarrest geeft het hof een deel van de bezwaren/verweren van [verweerder] c.s. weer, zoals die blijken uit zijn memorie na enquête tevens houdende akte uitlating deskundigenbericht.
\nIn rov. 2.8 eindarrest geeft het hof, onder verwijzing naar het deskundigenbericht, weer op welke wijze de gewraakte verlaging van de winst over 2007 in het definitieve deskundigenbericht, ten opzichte van het conceptdeskundigenbericht, tot stand is gekomen. In rov. 2.9-2.10 eindarrest komt het hof toe aan zijn beoordeling, die neerkomt op het volgende:
\nEen andere vraag is of [verweerder] zich ervan bewust was, althans had moeten zijn, dat de in de jaarrekening over 2007 vermelde winst onjuist was. Het hof kan zich voor het oordeel daarover (mede) baseren op feitelijke gegevens uit het deskundigenbericht, waarover partijen zich ook hebben kunnen uitlaten. Dat doet het hof (volgend op rov. 2.6-2.9 eindarrest) in rov. 2.10 eindarrest door te verwijzen naar “het in rov. 2.9 genoemde e-mailverkeer”, waaruit naar het oordeel van het hof blijkt dat [verweerder] (op 30 januari 2009, de datum waarop de jaarrekening door [verweerder] als bestuurder is opgemaakt, zie ook rov. 2.8 eindarrest) zich bewust is geweest, dan wel had moeten zijn, van het feit dat hij door geen voorziening op te nemen de cijfers over 2007 kunstmatig, dus in strijd met de werkelijkheid, hoog hield.
\nVoor de bewustheid waarover het hof zich uitlaat in rov. 2.10 eindarrest (in verbinding met rov. 3.13 eerste tussenarrest) is naar zijn klaarblijkelijke oordeel niet vereist dat [verweerder] zich ervan bewust was, althans had moeten zijn, om welk (totaal)bedrag exact het ging bij de in de jaarrekening over 2007 onjuist vermelde winst of uit welke posten dat bedrag precies bestond, wat naderhand wel is gebleken uit het deskundigbericht. Het springende punt ter zake die bewustheid is in ’s hofs redenering dat [verweerder] zich ervan bewust was, althans had moeten zijn, dat de in de jaarrekening over 2007 vermelde winst onjuist was, wat dus gegeven is met voornoemd oordeel van het hof inzake (de correctie voor) de vordering van [eiseres] op [A] Inc. ad € 308.000,--, welke correctie bovendien veruit de hoofdmoot betreft van de “door deskundige berekende verlaging winst 2007” ad € 259.576,-- (waarover nader rov. 2.6 eindarrest).
\nVoorts is van belang dat uit “het in rov. 2.9 vermelde e-mailverkeer” waarop het hof doelt in rov. 2.10 eindarrest niet slechts blijkt dat [A] Inc. geen liquide middelen had (“no funds”) en om die reden (“therefore”) geen betalingen kon verrichten. Uit de desbetreffende e-mail, waaruit het hof in rov. 2.9 eindarrest citeert, blijkt immers ook dat die vennootschap “suffered severe losses on the project Gary 14 and has no further business.” Dat sprake was van een vennootschap die geen verhaal bood, blijkt ook overigens uit de desbetreffende bijlage 7 bij het deskundigenbericht, waarin onder meer de desbetreffende e-mail, waaruit het hof in rov. 2.9 eindarrest citeert, is opgenomen. Ik verwijs naar die bijlage en het hiervoor weergegeven citaat uit het deskundigenbericht over die bijlage.
\nUit rov. 2.6-2.10 eindarrest blijkt dat het hof het bezwaar van [verweerder] tegen het deskundigenbericht en ook diens overige verweren naar aanleiding daarvan (en in verband met de bewijsopdracht van [eiseres] ) zoals aangevoerd in de memorie na enquête tevens houdende akte uitlating deskundigenbericht zijdens [verweerder] c.s., onderkent, maar verwerpt (zonder schending van enige rechtsregel en op basis van een daartoe strekkende eigen, goed navolgbare beoordeling, die wordt gestaafd door onderliggende stukken waarnaar het hof daar verwijst), en tevens vaststelt dat geen van partijen ander bezwaren heeft aangevoerd en die het hof ook niet anderszins zijn gebleken. Aldus oordelend in rov. 2.7-2.10 eindarrest, daarbij ook kenbaar op basis van de door partijen aangevoerde stellingen vol toetsend of er aanleiding bestaat van het deskundigenbericht af te wijken (wat dus niet zo is), komt het hof tot de slotsom dat is voldaan aan de door het hof in rov. 3.13 eerste tussenarrest geformuleerde voorwaarden (wat insluit dat [eiseres] is geslaagd in haar bewijsopdracht), in welk verband het hof dus wel degelijk redeneert vanuit, en toetst aan, de drempel die inherent is aan de ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’-maatstaf (vgl. art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW) zoals bedoeld in rov. 3.13, eerste alinea eerste tussenarrest en rov. 2.10, derde alinea eindarrest ter bepaling van datgene waarop [verweerder] gegeven de omstandigheden aanspraak kan maken in het kader van de 5%-regeling zoals vervat in zijn arbeidsovereenkomst, waaraan naar de aard (ook) niet afdoet, zoals het hof tevens onderkent in rov. 3.13, eerste alinea eerste tussenarrest en rov. 2.10, derde alinea eindarrest, dat de winst over 2007 “(formeel)” blijft zoals deze is vermeld in de niet-gecorrigeerde jaarrekening over 2007, noch dat “het in rov. 2.9 genoemde e-mailverkeer” zoals bedoeld in rov. 2.10, tweede alinea eindarrest dateert van 2008 en die jaarrekening eerst daarna is opgemaakt (en vastgesteld), in 2009.
\nBij deze stand van zaken kon het hof dit zo doen, oftewel: is van een onjuiste rechtsopvatting of ontoereikende motivering door het hof geen sprake. Op dit een en ander lopen de rechts- en motiveringsklachten in het onderdeel onder 10 t/m 18 vast, ook voor zover deze wel feitelijke grondslag hebben. Daarbij zij wat betreft het deels repeterende betoog in het onderdeel onder 12 t/m 17 omtrent - kort gezegd - de werking van RJ-richtlijnen (222.201 en 160.102) en art. 2:384 lid 2 BW in verbinding met de verwerking van een voorziening oninbaarheid in de jaarrekening nog aangetekend dat, waar in feitelijke instantie geen van partijen (ook [verweerder] niet) een daarop betrekking hebbend bezwaar heeft gericht tegen het deskundigenbericht of anderszins ter zake een contraire stelling heeft ingenomen/verweer heeft gevoerd, en partijen in zoverre dus ook niet kenbaar een andere opvatting waren toegedaan dan de deskundige in het deskundigenbericht, er reeds daarom geen basis aanwezig kan worden geacht voor enig mistasten door het hof in (rov. 3.13 eerste tussenarrest en) rov. 2.9 en 2.10 eindarrest zoals daar bedoeld in het onderdeel, wat geen verdere toelichting behoeft.Hierop stuit het onderdeel af.
\nOnderdeel 5: “Het hof heeft miskend dat de lening in 2030 dient te worden terugbetaald”
\n3.25 Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 3.14 eerste tussenarrest alsmede rov. 2.13 en dictum eindarrest, voor zover [verweerder] in het dictum is veroordeeld tot betaling van € 310.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de verschillende data waarop de verschillende transacties zijn aangegaan tot aan de dag der algehele voldoening.De klachten van het onderdeel zijn uitgewerkt onder 19 t/m 22. Het onderdeel klaagt (onder 19) dat de rechtbank in rov. 7.4 tweede tussenvonnis aansluiting heeft gezocht bij de vordering van [verweerder] inzake de winstdelingsregeling en dat, nu het hof ten onrechte heeft geoordeeld over de oordelen van de rechtbank dat [verweerder] wel recht had op winstdeling, het hof ook niet had kunnen oordelen dat de lening per direct diende te worden terugbetaald, althans dat niet is gemotiveerd waarom dat wel zou kunnen.
\nHet onderdeel klaagt verder (onder 20) dat het hof in rov. 3.14 eerste tussenarrest heeft miskend dat het laten prevaleren van eigen belangen niet een ernstig verwijt en daarmee aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW constitueert, maar louter dat dit een voorshands oordeel daartoe is, waartegen [verweerder] tegenbewijs kan leveren. Voor zover het hof zou hebben bedoeld dat [verweerder] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs, is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk. Het onderdeel trekt een parallel met rov. 3.8 eerste tussenarrest (terzake van de huurovereenkomsten), waarin [verweerder] wel de gelegenheid wordt geboden tegenbewijs te leveren.Het onderdeel voegt daar (onder 21) aan toe dat uit een aantal feiten en omstandigheden met verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken zijdens [verweerder] c.s. blijkt dat [verweerder] tegenbewijs heeft geleverd en dat het hof deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel had moeten betrekken.Het onderdeel klaagt ten slotte (onder 22) dat het oordeel van het hof in rov. 2.13 en dictum eindarrest dat de lening dient te worden terugbetaald onbegrijpelijk is, in het licht van rov. 2.5 eerste tussenarrest, waaruit blijkt dat in art. 3 van de leningovereenkomst, kort gezegd, is bepaald dat de lening niet eerder zal worden afgelost dan op 1 juni 2030 en rov. 3.14 eerste tussenarrest, waaruit volgt dat er (los van rente) geen sprake is van schade zodra [verweerder] de lening heeft terugbetaald.
\nVolgens het onderdeel kan van een verplichting tot schadevergoeding geen sprake zijn, zolang niet is gebleken dat de leningovereenkomst niet is nagekomen en staat vast dat de lening een looptijd heeft tot 2030.
\n3.26 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.Evenals terzake van het aangaan van de huurovereenkomsten (zie onder 3.3 hiervoor), heeft [eiseres] in haar memorie grieven terzake van het aangaan van de leningovereenkomst drie gronden aangevoerd voor een aan [verweerder] te maken ernstig verwijt:
\nOver de derde grond, met betrekking tot de onzakelijke voorwaarden van de leningovereenkomst, wordt in de memorie van grieven onder meer gesteld: “De voorwaarden waaronder de leningovereenkomst is gesloten zijn namelijk zeer gunstig voor [verweerder] en zeer nadelig voor [eiseres] . (…) De onderhavige leningovereenkomst bevat (…) geen enkel voordeel voor [eiseres] , en brengt wel nadelen en risico’s met zich mee. Zo heeft [verweerder] geen zekerheid gesteld voor terugbetaling van de lening, heeft de overeenkomst een ongebruikelijk lange looptijd en is er geen mogelijkheid om de overeenkomst tussentijds te beëindigen.”
\nIn de memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s., onder 5.78-5.88 is het verweer van [verweerder] terzake van het aangaan van de leningovereenkomst uiteengezet. Dat verweer is met name gericht op de tweede grond, over het tegenstrijdige belang van [verweerder] . De achtergrond van de lening is blijkens de memorie van antwoord dat “ [verweerder] [behoefte had] aan financiële middelen - wegens diens echtscheiding en streven tot afkoop ineens van alimentatie c.q. behoud van diens huis (…)” en volgens [verweerder] heeft [betrokkene 1] hem “hierop onomwonden geadviseerd om anders alvast een voorschot te nemen op het extra winstaandeel (van 22,5%).” Volgens [verweerder] liepen zijn belangen en de belangen van de vennootschap parallel en “was de rechtshandeling niet ten nadele van de liquiditeit van [eiseres] en had [verweerder] de (mondelinge) goedkeuring van [betrokkene 1] .”
\nIn de pleitnotities van 28 januari 2015 zijdens [eiseres] wordt ingegaan op het verweer van [verweerder] in zijn memorie van antwoord. [eiseres] voert onder meer het volgende aan: “17. Als verweer stelt [verweerder] , samengevat, het volgende. De lening zou een met instemming van [betrokkene 1] verkregen (!) voorschot op winstdeling betreffen, er was daarom ook geen sprake van tegenstrijdig belang van [verweerder] , en overigens behoefde - zo begrijpt [eiseres] de memorie van antwoord - de algemene vergadering van aandeelhouders van [eiseres] niet te worden geïnformeerd, noch behoefde zij in de gelegenheid te worden gesteld gebruik te maken van haar aanwijzingsbevoegdheid. [eiseres] is het op alle punten fundamenteel met [verweerder] oneens. (…)21. (…) [verweerder] had snel geld nodig voor de afkoop van zijn alimentatie aan zijn ex-echtgenote, en hij besloot de gelden te onttrekken aan [eiseres] (nog voor het aangaan van de leningovereenkomst (!)). Het belang van [verweerder] liep niet parallel met dat van de vennootschap, en de handeling leidde zelfs tot benadeling van de vennootschap: met ieder ander dan [verweerder] - die het in zijn macht had om het zo te regelen voor zichzelf - zou een lening op deze voorwaarden nimmer tot stand zijn gekomen. Niet alleen was het risico op belangenvermenging reëel onder deze omstandigheden: het heeft zich ook gematerialiseerd.”
\nTegen deze achtergrond bezie ik nu ’s hofs oordeel in rov. 3.14 eerste tussenarrest.Na de overweging “dat [verweerder] het bedrag van de lening reeds aan zichzelf [had] verstrekt voordat de lening “op papier” werd gezet (…)” en een weergave van de voorwaarden van de lening, komt het hof tot de conclusie dat “ [verweerder] als bestuurder op voor [eiseres] onereuze voorwaarden een aanzienlijke lening aan zichzelf in privé [heeft] verstrekt, waarmee hij zichzelf ten detrimente van [eiseres] heeft bevoordeeld” en dat [verweerder] “[e]en verklaring voor deze ongerijmde lening (…) niet [heeft] gegeven.” (zie ook onder 2.12 hiervoor). Op grond hiervan komt het hof tot het oordeel dat [verweerder] als bestuurder van het aangaan van deze lening een ernstig verwijt kan worden gemaakt (wat mede aansluit bij de derde door [eiseres] aangevoerde grond, inzake de onzakelijke voorwaarden waaronder de leningovereenkomst is aangegaan), reden waarom het hof [verweerder] ex art. 2:9 BW gehouden acht tot vergoeding van de als gevolg van deze lening door [eiseres] geleden schade.
\nUit rov. 3.14 eerste tussenarrest alsmede rov. 2.13 en dictum eindarrest blijkt dat het hof de schade begroot op het geleende bedrag van in totaal € 310.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van uitkering tot aan de dag van de terugbetaling door [verweerder] . De verschillende data waarop de transacties zijn aangegaan, blijken uit de vaststaande feiten: op 28 oktober 2008 een bedrag van € 260.000,-- en op 13 november 2008 een bedrag van € 50.000,-- (zie onder 1.5 hiervoor). [verweerder] is volgens het hof dus vanaf 28 oktober 2008 wettelijke rente verschuldigd over € 260.000,-- en vanaf 13 november 2008 over € 50.000,--, tot aan de dag dat hij deze bedragen heeft terugbetaald.
\nDaarmee kom ik nu toe aan behandeling van de klachten in randnummers 19 t/m 22. Voor zover onder 19 wordt voortgebouwd op de onderdelen 1, 2 en 3, deelt de klacht in het lot van die onderdelen (zie onder 3.18, 3.20 en 3.22 hiervoor). Het onderdeel mist ook feitelijke grondslag voor zover (onder 19) wordt geklaagd dat het hof niet motiveert waarom het zou hebben kunnen oordelen dat de lening per direct diende te worden terugbetaald. Het moment waarop de lening door [verweerder] terugbetaald dient te worden, laat het hof in het midden; tot dat moment is [verweerder] wettelijke rente over het openstaande bedrag verschuldigd. De grondslag voor die veroordeling jegens [eiseres] is dus gelegen in art. 2:9 BW, waarover hiervoor.Het onderdeel mist eveneens feitelijke grondslag voor zover het onder 20-21 ervan uitgaat dat het hof een voorshands oordeel heeft gegeven over een aan [verweerder] te maken ernstig verwijt, waartegen [verweerder] tegenbewijs zou kunnen leveren en heeft geleverd.
\nHet onderdeel gaat daarmee uit van een verkeerde lezing van rov. 3.14 eerste tussenarrest, nu het hof daarin geen voorshands oordeel heeft gegeven, waarmee het beroep op het Hoge Raad-arrest van 29 november 2002 strandt. Het hof was, anders dan het in rov. 3.8 eerste tussenarrest heeft gedaan, ook niet gehouden [verweerder] nog gelegenheid te geven tot het leveren van tegenbewijs. Het onderdeel ziet eraan voorbij dat het hof, gelet op het partijdebat, reeds voldoende grond aanwezig acht (en overigens ook kon achten) om [verweerder] terzake een ernstig verwijt te maken en deswege zijn aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW aan te nemen. Met de overweging dat [verweerder] “[e]en verklaring voor deze ongerijmde lening [waarmee hij zichzelf ten detrimente van [eiseres] heeft bevoordeeld, A-G] (…) niet [heeft] gegeven”, brengt het hof tot uitdrukking dat [verweerder] geen verklaring heeft gegeven voor de “onereuze voorwaarden” waaronder hij als bestuurder van [eiseres] de lening aan zichzelf in privé heeft verstrekt.
\nOp het punt van deze “onereuze voorwaarden” heeft [verweerder] , afgezien van een hiervoor geciteerde, niet te begrijpen (blote) stelling in de memorie van antwoord dat de belangen van [verweerder] en [eiseres] parallel liepen en dat het aangaan van de lening “niet ten nadele van de liquiditeit van [eiseres] ” was, geen verweer gevoerd. De feiten en omstandigheden waar het onderdeel zich verder onder 21 op beroept, geven ook geen (afdoende) verklaring voor het aangaan van de lening onder deze voorwaarden. Het hof was dan ook niet gehouden deze feiten en omstandigheden nader in zijn oordeel te betrekken dan het doet met de overweging dat daarmee door [verweerder] geen verklaring voor deze ongerijmde lening is gegeven.Het onderdeel ziet verder onder 22 eraan voorbij dat het hof geen oordeel geeft over het moment waarop [verweerder] het bedrag van de hoofdsom van de lening van € 310.000,-- dient terug te betalen (en dus ook niet dat de lening niet eerder dan op 1 juni 2030 dient te worden terugbetaald).
\nHet onderdeel gaat in zoverre dus uit van een verkeerde lezing van ’s hofs oordeel en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof is ook niet in tegenspraak met een looptijd tot 1 juni 2030 zoals die uit de leningovereenkomst blijkt (zie onder 1.5 hiervoor). Indien [verweerder] niet eerder dan in 2030 de hoofdsom van de lening ad € 310.000,-- zou terugbetalen, dient hij over al die jaren, vanaf 28 oktober 2008 (over € 260.000,--) en vanaf 13 november 2008 (over € 50.000,--) tot 2030, wettelijke rente over de geleende som te betalen. Indien [verweerder] dan “daadwerkelijk het geleende heeft terugbetaald” en “de wettelijke rente vanaf de datum van uitkering van het betrokken bedrag tot aan de dag van de terugbetaling door [verweerder] ” heeft betaald, is er, naar het oordeel van het hof in rov. 3.14 eerste tussenarrest (waarbij het hof dus mede oordeelt dat [verweerder] op grond van art. 2:9 BW gehouden is tot vergoeding van de als gevolg van de desbetreffende lening door [eiseres] geleden schade), wat de hoofdsom betreft “geen sprake” van schade en is de schade die bestaat uit de door [eiseres] “gederfde winst” vergoed door betaling van wettelijke rente over de looptijd van de lening.
\nIndien [verweerder] eerder dan in 2030 overgaat tot terugbetaling van de geleende som aan [eiseres] , is hij over die (tussenliggende) jaren geen wettelijke rente verschuldigd. Het oordeel van het hof is aldus niet onbegrijpelijk. Van een innerlijke tegenstrijdigheid in het oordeel van het hof als door het onderdeel bedoeld, is in werkelijkheid geen sprake.Hierop stuit het onderdeel af.
\nOnderdeel 6: “Voortbouwklachten”
\n3.27 Onderdeel 6 klaagt (onder 23) dat gegrondbevinding van een of meer van de klachten in de vorige onderdelen meebrengt dat ook de voortbouwende overwegingen van het hof in rov. 3.15 en 3.16 eerste tussenarrest, rov. 3.1, 3.3, 3.6 en 4 tweede tussenarrest en rov. 2.13, 2.14, 2.16 en dictum eindarrest niet in stand kunnen blijven.
\n3.28 Deze voortbouwklachten delen in het lot van de onderdelen 1 t/m 5 (zie onder 3.18, 3.20, 3.22, 3.24 en 3.26 hiervoor). Dit behoeft geen verdere toelichting.
\nSlotsom 3.29 De slotsom luidt dat zowel het principale cassatieberoep als het incidentele cassatieberoep geen doel treft, zodat de bestreden arresten in stand kunnen blijven. Gegeven al het voorgaande leent deze zaak zich m.i. voor toepassing van art. 81 lid 1 RO, wat ik dan ook in overweging geef.
\n4De conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep en het incidentele cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Amsterdam 3 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4501.
\nRb. Alkmaar 8 juli 2009, zaak-/rolnr. 111225 / HA ZA 09-533 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
\nRb. Alkmaar 30 september 2009, zaak-/rolnr. 111225 / HA ZA 09-533 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
\nRb. Alkmaar 9 juni 2010, zaak-/rolnr. 111225 / HA ZA 09-533 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
\nRb. Alkmaar 9 maart 2011, zaak-/rolnr. 111225 / HA ZA 09-533 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
\nZie noot 1 hiervoor.
\nZie ook de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 7.
\nZie ook de inleidende dagvaarding zijdens [eiseres] , onder 93-103.
\nHof Amsterdam 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4412.
\nHof Amsterdam 18 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:497.
\nTe onderscheiden van externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW (bijv. jegens een aandeelhouder of schuldeiser van de vennootschap) of op grond van art. 2:248 BW (jegens de boedel, in geval van faillissement van de vennootschap), die in deze zaak dus niet speelt.
\nZie bijv. reeds de inleidende dagvaarding zijdens [eiseres] , onder 3: “Tot 1 maart 2009 was [verweerder] enig statutair bestuurder van [eiseres] (…).” Zie voorts productie 3 bij de akte overlegging producties van 10 juni 2009 zijdens [eiseres] , betreffende uittreksels en handelsregisterhistorie van onder meer [eiseres] .
\nDe huurprijs die was overeengekomen in de eerste huurovereenkomst (van 19 juni 2008) bedraagt € 65.000,-- per jaar exclusief btw (zie onder 1.6 hiervoor). De huurprijs die was overeengekomen in de tweede huurovereenkomst (van 31 oktober 2008) bedraagt € 78.000,-- per jaar exclusief btw (zie onder 1.8 hiervoor). Het verschil tussen die beide bedragen van € 13.000,-- neemt het hof in aanmerking als jaarlijkse schade. Uitgaande van een looptijd van tien jaar bedraagt de schade in hoofdsom aldus € 130.000,--.
\nSinds de Wet bestuur en toezicht (Stb. 2011, 275), in werking getreden op 1 januari 2013 (Stb. 2012, 455), luidt art. 2:9 BW: “1. Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. 2. Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.” Zie daarover o.a. A.J.P. Schild & L. Timmerman, ‘Het nieuwe art. 2:9 BW, uitgelegd voor gewone bestuurders’, WPNR 2014/7011, p. 270-274. Zie over overgangsrecht met betrekking tot art. 2:9 BW bijv. ook H.E. Boschma e.a., Evaluatie wet bestuur en toezicht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 4.2.6.
\nHR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360, rov. 3.3.1. Zie ook de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 3.23 en 3.81-3.85.
\nZie ook o.a. H.E. Boschma e.a. 2017, nr. 4.3, mede onder verwijzing naar Kamerstukken I 2010/11, 31763, C, p. 27: “Wij menen dat de problematiek van overgangsrecht moet worden gerelativeerd. Blijkens de parlementaire geschiedenis is met art. 2:9 (nieuw) BW immers geen koerswijziging ten opzichte van art. 2:9 (oud) BW beoogd. Voor de aansprakelijkheidspositie van bestuurders lijkt het derhalve niet uit te maken of art. 2:9 (nieuw) BW dan wel art. 2:9 (oud) BW wordt toegepast. Jurisprudentieonderzoek bevestigt dit.”
\nHR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, NJ 2003/455, rov. 3.4.5.
\nDit trekt de Hoge Raad weer door in HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, rov. 5.3-5.4, inzake externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW jegens een individuele aandeelhouder van de vennootschap.
\nHet hof verwijst in rov. 3.7 eerste tussenarrest naar HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535, NJ 2007/240. Zie rov. 3.4.4 van dat arrest.
\nToepassing van een (met een ernstigverwijtmaatstaf vergelijkbare) verhoogde drempel voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid wordt, naar eveneens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad, ook gehanteerd in andere contexten dan hier aan de orde. Zie daarover o.a. A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1139) voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, NJ 2019/31, onder 3.2-3.9.
\nMemorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 3.23.
\nZie noot 14 hiervoor. Zie over de vrijwel gelijkluidende bepaling van art. 2:146 (oud) BW ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:290) voor HR 18 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1442, RvdW 2020/1002, onder 3.17, met verwijzingen.
\nArt. 2:239 lid 6 BW luidt thans: “Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 5. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.” Art. 2:250 lid 5 BW kent een pendant voor de commissaris. Zie over de achtergrond van deze wetswijziging Kamerstukken II 2010/11, 31763, 3, p. 10-14.
\nZie bijv. ook Boschma e.a. 2017, nr. 2.5.1, onder 5.
\nZie hierover bijv. HR 21 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1849, NJ 2008/297, rov. 3.4. In Kamerstukken II 2010/11, 31763, 3, p. 11 wordt de mogelijkheid die de wet bood art. 2:256, eerste zin (oud) BW in de statuten ‘weg te schrijven’ overigens geduid als “[u]it beschermingsoogpunt enigszins merkwaardig”.
\nRb. Haarlem (k.g.) 20 oktober 2009, zaak-/rolnr. 160989/KG ZA 09-505 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), rov. 4.1. Het vonnis in kort geding is overlegd als productie 5 van de bij brief ingebrachte producties 1 t/m 5 van 2 april 2010 zijdens [verweerder] c.s.
\nMemorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s., onder 5.45.
\nZie ook de procesinleiding, onder 15 (noot 3 aldaar).
\nHR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9618, NJ 2002/393, rov. 3.5.2.
\nMet de eerste zin van de tweede alinea lijkt de Hoge Raad aan te sluiten bij bestaande rechtspraak van de ondernemingskamer van het Hof Amsterdam, in het bijzonder sinds Hof Amsterdam (OK) 26 mei 1983, NJ 1984/481, rov. 4. Zie nadien o.a. Hof Amsterdam (OK) 17 februari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI4018 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), ARO 2009/45, rov. 3.14 en Hof Amsterdam (OK) 17 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3796, ARO 2019/200, rov. 4.13. Zie daarover o.a. F.J.P. van den Ingh in nr. 3 van diens annotatie bij HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9618, JOR 2002/111; A.F.M. Dorresteijn, ‘Tegenstrijdig belang. HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393, JOR 2002/111 ( […] /Joral)’, O&F 2002, p. 40-41; en J.M. de Jongh, ‘Drie aspecten van tegenstrijdig belang’ (oratie), Ondernemingsrecht 2019/68, nr. 3.1.
\nZie HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, NJ 2007/420, rov. 3.4: “De strekking van art. 2:256 BW is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen (HR 9 juli 2004, nr. C03/057, NJ 2004, 519).”
\nZie HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4394, NJ 2004/519, rov. 3.5.2.
\nZie HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7129, NJ 2009/596, rov. 3.5.2-3.5.3.
\nZie o.a. A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2011:BR0119) voor HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0119, NJ 2012/110, onder 3.8, met verwijzing naar HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 en HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, NJ 2003/455 in noot 16 aldaar: “(…) [i]k [veronderstel] voor de behandeling van middelonderdeel 4 dat […] een tegenstrijdig belang had en de algemene vergadering van aandeelhouders niet heeft geïnformeerd over het eigen belang dat hij had bij de verkoop van dochtervennootschappen van M.E. Beheer. Hiermee heeft […] de tweede zin van art. 2:256 BW geschonden. Het schenden van de informatieplicht heeft in beginsel slechts interne gevolgen.
\nHet gevolg hiervan kan zijn dat de bestuurder aansprakelijk is jegens de vennootschap. In het Willemsen/NOM-arrest heeft de Hoge Raad beslist dat indien is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, dit in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de vennootschap met zich meebrengt. Ook art. 2:256 BW strekt ter bescherming van het belang van de vennootschap. Handelen in strijd met deze wettelijke bepaling levert m.i. dan ook in beginsel een ernstig verwijt op. Bij de uiteindelijke beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder dienen alle omstandigheden van het geval mee te wegen. Zoals onderdeel 4.1 terecht opmerkt, brengt het niet tijdig informeren van de algemene vergadering van aandeelhouders over het bestaan van een tegenstrijdig belang niet zonder meer onbehoorlijk bestuur of wanprestatie mee.
\nRov. 9.2 geeft m.i. geen blijk van een afweging waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking zijn genomen. M.i. dient middelonderdeel 4 te slagen.” [cursivering toegevoegd, A-G] Zie in lijn daarmee (mede) over de vigerende regeling van art. 2:239 lid 6 BW (zie noot 23 hiervoor) bijv. De Jongh 2019, nr. 4.1, onder verwijzing naar HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 en HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, NJ 2003/455 in noot 41 aldaar, en A.F.J.A. Leijten, ‘Bestuur en tegenstrijdig belang’, Ondernemingsrecht 2019/80, nr. 5.
\nHet subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 3.47.
\nHet subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 3.39 en de daar opgenomen verwijzing. De verwijzing betreft de comparitieaantekeningen van 16 april 2010 zijdens [verweerder] c.s., onder 11.
\nHet subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 3.45, gelezen in samenhang met 3.47.
\nZie ook de schriftelijke toelichting zijdens [eiseres] , nr. 4 inzake onderdeel (i), dat is toegespitst op “ [verweerder] ’ plicht tot openheid bij belangenverstrengeling”.
\nOnderdeel (i) noemt niet ook de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 3.46, maar dit randnummer ligt ingeklemd tussen de wel genoemde randnummers 3.45 en 3.47 en maakt, evident voortbouwend op randnummer 3.45 en overlopend in randnummer 3.47, onderdeel uit van die passage. De verwijzing in subonderdeel (i)(A) naar “bijv. § 3.39 MvG en de daar opgenomen verwijzing” houdt verband met een volgens [eiseres] in cassatie vaststaande omstandigheid waardoor [verweerder] ’ “plicht openheid te verschaffen over zijn eigen belangen” voor hem “temeer gold”, op welke plicht [eiseres] dus ingaat in de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 3.45-3.47.
\nIn noot 35 aldaar wordt onder meer verwezen naar HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, NJ 2003/455. Zie voor rov. 3.4.5 van dat arrest onder 3.2 hiervoor.
\nZie ook de memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s., onder 5.46-5.47: “Het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin van artikel 2:256 BW brengt niet mee dat de geldigheid van de door een statutaire bepaling aan de bestuurder verleende vertegenwoordigingsbevoegdheid bij tegenstrijdig belang, afhankelijk zou zijn van een (uitdrukkelijk) besluit van de AvA tot aanwijzing van die bestuurder als vertegenwoordiger althans van een besluit waarbij wordt afgezien van aanwijzing van een andere vertegenwoordiger dan die bestuurder. (…) Daar komt bij dat [verweerder] - op uitdrukkelijk verzoek van [betrokkene 1] - ook te gelden had als bestuurder van de beide aandeelhouders ( [A] B.V. en BF-Services B.V.).
\nOok in dat verband waren de beide aandeelhouders derhalve van het aangaan van deze overeenkomst van geldlening [bedoeld zal zijn: huur, zie over het tegenstrijdige belang bij de overeenkomst van geldlening de memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s., onder 5.87, A-G] op de hoogte. [eiseres] c.q. [betrokkene 1] kan zich er nu dan ook niet achteraf achter verschuilen dat [verweerder] tevens de beide aandeelhouders vertegenwoordigde van [eiseres] , althans [verweerder] acht het flauw en onterecht hem dit nu “pour besoin de la cause” ineens tegen te werpen. Indien [eiseres] c.q. [betrokkene 1] dit anders had willen gezien, had hij daartoe op enigerlei wijze maatregelen moeten nemen. Dit heeft hij uitdrukkelijk nagelaten.” Zie ook de pleitnotities van 28 januari 2015 zijdens [eiseres] , onder 23 en 31: “De relevantie van het gestelde tegenstrijdig belang issue ten aanzien van de lening is enkel hierin gelegen dat het niet informeren van de AvA [zie ook de pleitnotities onder 22, onderstreping in origineel, A-G: “Dat [verweerder] bestuurder was van de beide aandeelhouders/vennootschappen van [eiseres] is daartoe onvoldoende (immers: de AvA als orgaan dient geïnformeerd te worden)”] en het niet creëren van een gelegenheid voor de AvA van [eiseres] om gebruik te maken van haar aanwijzingsbevoegdheid een schending van het bepaalde in artikel 2:9 BW (kennelijk onbehoorlijk bestuur en een ernstig verwijt) oplevert. (…) Ten aanzien van het tegenstrijdig belang van [verweerder] [in verband met de huurovereenkomsten, A-G] verwijs ik naar hetgeen ik in verband met de geldlening heb opgemerkt. Er was zeker geen parallel belang, hoewel [verweerder] het uiteraard graag anders doet voorkomen. Snel geld in privé, dat was wat [verweerder] nodig had. En juist dat motief verdraagt zich niet met het belang van de vennootschap. De aanwezige trustverhouding versterkt de zorgvuldigheidsverplichtingen van [verweerder] nog: het niet informeren van de AvA is (mede) in het licht van het Treuhandvertrag onbestaanbaar. [verweerder] beheerde slechts aandelen voor een andere partij, en hij mocht niets doen zonder voorafgaande toestemming van de Treuhänder (stemmen op aandelen) (…).” Overigens sluit dit ook aan op de eigen lezing van rov. 3.7 eerste tussenarrest door [eiseres] , waar zij in de nota van repliek in principaal beroep en van dupliek in incidenteel beroep, onder 8-9 betoogt, kort gezegd en ook in verband met (het beroep op) art. 2:256, tweede zin (oud) BW, dat “het hof (in cassatie onbestreden maar overigens terecht) tot uitgangspunt [neemt] dat [verweerder] inderdaad verantwoording verschuldigd was aan de door [eiseres] als zodanig geduide uiteindelijke belanghebbenden”.
\nDat sluit logisch aan op HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9618, NJ 2002/393, rov. 3.5.2, slot, waarover onder 3.4 hiervoor, en is (dus) niet onjuist. Dit bevestigt dat het hof in deze passage (veronderstellenderwijs) redeneert vanuit een dergelijke strijd met art. 2:256, tweede zin (oud) BW, ook waar het, direct aansluitend, kortheidshalve verwijst naar een tegenstrijdig belang, in welke sleutel [eiseres] het tweede verwijt aan [verweerder] (waarvan die strijd met art. 2:256, tweede zin (oud) BW deel uitmaakt) trouwens zelf ook kortheidshalve had geplaatst (zie onder 3.3 hiervoor). Dat strookt verder ook met het in de volgende noot opgemerkte, waarbij voorts moet worden bedacht dat het hof aldus verwerpt het betoog van [eiseres] dat die strijd met art. 2:256, tweede zin (oud) BW, waarin volgens haar “[d]e relevantie van het gestelde tegenstrijdig belang issue enkel [is] gelegen”, reeds “een schending van het bepaalde in artikel 2:9 BW (kennelijk onbehoorlijk bestuur en een ernstig verwijt) oplevert” en ‘dus’ tot bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerder] leidt (zie de pleitnotities van 28 januari 2015 zijdens [eiseres] , onder 23 en 31, geciteerd in de vorige noot, voortbouwend op de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 3.45-3.47, hiervoor geciteerd).
\nDat sluit logisch aan op HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, NJ 2003/455, rov. 3.4.5, waarover onder 3.2 hiervoor, en is (dus) niet onjuist. Op dat arrest heeft [eiseres] zich dus ook beroepen (zie noot 40 hiervoor), maar in te categorische zin (zie onder 3.2 en 3.5 hiervoor).
\nDaarop doelt het hof dus met “het gestelde tegenstrijdig belang”. Zie ook noot 42 hiervoor.
\nDat geldt dus ook voor zover onderdeel (i) veronderstelt (zie de procesinleiding onder 13) dat ’s hofs oordeel in rov. 3.7 eerste tussenarrest “dat [verweerder] geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (…) rust op de overweging dat de (enkele) “vermeende strijd met artikel 2:256 BW […] [eiseres] niet [kan] baten.” Dat staat niet, en oordeelt het hof niet, in rov. 3.7 eerste tussenarrest.
\nZie de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] , onder 2.
\nDe huurovereenkomst van 19 juni 2008 is als productie 45 bij brief met producties 44 en 45 van 13 april 2010 zijdens [eiseres] in het geding gebracht. Zie art. 3.1 van die huurovereenkomst: “De huurprijs bedraagt bij de aanvang van de huurtijd € 65.000,- (…) per jaar exclusief omzetbelasting.” De huurovereenkomst van 31 oktober 2008 is opgenomen als productie 29 bij de inleidende dagvaarding zijdens [eiseres] . Zie art. 3.1 van die huurovereenkomst: “De huurprijs bedraagt per heden € 2.200,-- per maand tot aan oplevering casco, daarna bedraagt de huurprijs 78.000,-- (…) per jaar exclusief omzetbelasting.”
\nDe huurovereenkomst met Colpitt is als productie 2 bij de memorie van grieven zijdens [eiseres] overgelegd. Deze huurprijs is eveneens exclusief btw. Zie art. 4.1 en 4.2: “De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis € 35.000,-- (…) Partijen komen overeen dat verhuurder wel omzetbelasting over de huurprijs in rekening brengt. (…)” [vetgedrukt in origineel, A-G].
\nMemorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 3.87.
\nDe posten ad (i) en (ii) zijn gebaseerd op de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 tussen ASAP en [eiseres] , die, zoals gezegd, exclusief btw zijn (zie noot 47 hiervoor). De posten ad (iii) en (iv) zijn (kennelijk) gebaseerd op drie aannemingsovereenkomsten die als productie 2 bij nadere akte tevens verzoek tot terugkomen van bindende eindbeslissingen, althans openstellen van tussentijds appel tegen tussenvonnis van 11 augustus 2010 zijdens [eiseres] in het geding zijn gebracht. Zie hierover ook de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 3.14-3.15, met verwijzing naar “Productie 2 van [eiseres] bij akte van 11 augustus 2010”. Dat betreft een overeenkomst van aanneming van werk van [eiseres] met Bouwpartners van Stralen & Rood B.V. met betrekking tot “Rooswijkweg - Velsen-Noord, Afbouw nieuwbouw bedrijfspand (…)” van 6 november 2008 voor een totale aanneemsom inclusief € 19.581,87 btw van € 122.644,37, twee opdrachtbevestigingen van Stuijfbergen elektra bv aan [eiseres] van 10 oktober 2008 met betrekking tot “werkzaamheden in Uw nieuwe pand te Velsen noord”, met nummer 2008-104 voor een totaalbedrag inclusief € 9.982,79 btw van € 62.523,79 en met nummer 2008-103 voor een totaalbedrag inclusief € 1.115,30 btw van € 6.985,30.
\nTerzijde merk ik op dat deze beide bedragen niet optellen tot (afgerond) € 72.509,--, maar tot een bedrag van € 3.000,-- lager, dus (afgerond) € 69.509,--. Mogelijkerwijs is bij het maken van de optelsom abusievelijk uitgegaan van € 65.523,79 in plaats van € 62.523,79. Exclusief btw gaat het dus om een totaalbedrag van € 58.411,--. De post ad € 55.893,03 is gebaseerd op de kostenspecificatie die als productie 1 bij de memorie van grieven zijdens [eiseres] is overgelegd. Dat betreft een Kostendragerkaart van [eiseres] van kostendrager “PAND / Pand Rooswijkweg 206” van “GB-rekening: 0202” van 30 mei 2012, waaruit ik afleid dat de geboekte bedragen kennelijk ook exclusief btw zijn.
\nPleitnotities van 28 januari 2015 zijdens [eiseres] , onder 32.
\nZie noot 50 hiervoor.
\nZie noot 51 hiervoor.
\nZie nader mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:1203) in de zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is onder zaaknummer 19/05236, onder 3.3, met verwijzingen.
\nZie ook nader mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:1203) in de zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is onder zaaknummer 19/05236, onder 3.3, met verwijzingen.
\nVgl. hierover bijv. ook E.A.L van Emden & M. de Haan, Beroepsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2014, nr. 8.1: “Fiscale effecten moeten bij de berekening van de schade verdisconteerd worden. Dat betekent bijvoorbeeld dat als een ondernemer kosten heeft moeten maken ter vervanging van een zaak, of ter vaststelling van de schade, de over de gezonden nota’s berekende BTW geen schade kan vormen. De ondernemer kan deze BTW (‘voorbelasting’) immers verrekenen met de door hem aan de fiscus af te dragen BTW.” Van Emden en De Haan verwijzen ter vergelijking naar het rapport BGK-integraal 2013 en art. 2 lid 3 Besluit BIK ten aanzien van buitengerechtelijke incassokosten.
\nHet onderdeel verwijst naar HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1812, NJ 2019/267, rov. 3.4.1-3.4.2, HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2297, NJ 2019/19, rov. 3.4.1-3.4.2, Kamerstukken II 2014/15, 34059, 3, p. 7, T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (actueel t/m 1 september 2020), art. 23 Rv, aant. 1-2, Asser Procesrecht/I. Giesen, Beginselen van burgerlijk procesrecht (1), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 505 en A.I.M. van Mierlo, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (actueel t/m 1 januari 2020), art. 23 Rv, aant. 1 en 3.
\nAppeldagvaarding van 24 mei 2011 zijdens [eiseres] , p. 3.
\nMemorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 1.3, met verwijzing naar HR 18 november 1966, ECLI:NL:HR:1966:AB5226, NJ 1967/222, HR 24 april 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5582, NJ 1987/793 en HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3168, NJ 2006/229.
\nMemorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 7.1- 7.13. [voetnoot in origineel, A-G:] “Rechtsoverweging 2.10 van het tweede vonnis”.
\nMemorie van grieven zijdens [eiseres] , p. 65-66 (onder “Akte houdende wijziging van eis in conventie”).
\nMemorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s., onder 2.3.
\nMemorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s., onder 3.1-3.7, i.h.b. onder 3.3-3.5.
\nMemorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s., onder 4.1-4.5, i.h.b. onder 4.3-4.5.
\nPleitnotities van 28 januari 2015 zijdens [eiseres] , onder 1, 43-44.
\nZie bijv. Asser Procesrecht/Giesen 2015, nr. 505: “Rechtsweigering is niet toegestaan, en ook iets meer of iets anders toewijzen dan gevraagd, is niet toegestaan, al bestaan daarop wel uitzonderingen (zoals bij kinderalimentatie op grond van art. 1:406 BW)”, Van Mierlo 2020, art. 23 Rv, aant. 1: “De rechter mag - uitzonderingen daargelaten, zoals bijv. bij kinderalimentatie (art. 1:406 BW) of een gevorderde dwangsom (art. 611a) - niet meer toewijzen dan partijen aan hem hebben gevraagd.”, en Tjong Tjin Tai 2020, art. 23 Rv, aant. 1: “Uit art. 23 Rv volgt ook a contrario dat de rechter niet iets mag toewijzen dat niet gevorderd of verzocht is: de rechter is het verboden ultra petita te gaan.” [cursivering in origineel, A-G]. Zie voorts Kamerstukken II 2014/15, 34059, 3, p. 7 over “het uitgangspunt dat partijen de omvang van het geding bepalen (artikel 23 Rv).” Vgl. noot 57 hiervoor.
\nZie hierover ook HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1812, NJ 2019/267, rov. 3.4.2: “Art. 23 Rv brengt mee dat - tenzij de wet in voorkomend geval anders bepaalt - de rechter een voorwaardelijke beslissing als de onderhavige niet ambtshalve mag geven, maar slechts indien een dergelijke beslissing is gevorderd of verzocht, dan wel in de vordering of het verzoek besloten ligt (vgl. HR 29 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1116, NJ 1994/107 en HR 5 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1945, NJ 1996/449). (…). [U]it het bestreden arrest blijkt niet dat het hof heeft vastgesteld dat BAM heeft verzocht om een voorwaardelijke beslissing, dan wel dat een dergelijke beslissing in haar verzoek besloten lag. De daarop gerichte klacht van onderdeel 2 [weergegeven in rov. 3.4.1 aldaar, A-G] treft dan ook doel.” Zie voorts HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2297, NJ 2019/19, rov. 3.4.2: “Ook deze klacht [weergegeven in rov. 3.4.1 aldaar, A-G] slaagt. Het hof heeft in rov. 3.3 geoordeeld dat de rechtbank de primaire vordering van Rollecate op juiste gronden heeft afgewezen. Vervolgens heeft het hof de subsidiaire vordering beoordeeld en in dat kader een bedrag van € 84.000,-- toegewezen. Rollecate heeft subsidiair echter slechts een bedrag van € 70.000,-- gevorderd (zie hiervoor in 3.2.1). Het hof heeft dan ook in strijd met art. 23 Rv meer toegewezen dan is gevorderd.” Vgl. noot 57 hiervoor.
\nDaarnaast wordt [eiseres] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [C] en [D] , tot op heden aan hun zijde begroot op nihil. Ik kan dat verder laten rusten.
\nHet onderdeel verwijst naar HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:728, NJ 2019/127, rov. 3.3.2 en HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2181, NJ 2003/642, rov. 4.1 en 5.
\nVgl. art. 407 lid 2 Rv.
\nMemorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s., onder 6.2-6.3.
\nZie de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 4.16: “De rechtbank is er in rechtsoverweging 2.7 van het tweede tussenvonnis dan ook ten onrechte vanuit gegaan “dat in de brief van Diederichs aan notaris [betrokkene 2] de notaris wordt opgedragen de beoogde aandelentransactie op te stellen en niet een discussiestuk over de hoogte van het aan [verweerder] toe te kennen winstpercentage”.”
\nZie bijv. de pleitnotities van 15 januari 2015 zijdens [eiseres] , onder 10 (rechterkolom van de tabel).
\nZie noot 70 hiervoor.
\nZie bijv. ook N.T. Dempsey & A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 393, met in noten 2 en 3 aldaar verwijzing naar de in noot 70 hiervoor bedoelde rechtspraak: “In een arrest uit 2018 heeft de Hoge Raad - in het kader van een proceskostenveroordeling - overwogen dat de uitgesproken vernietiging niet alleen de in de uitspraak voorkomende beslissingen die in cassatie met succes zijn bestreden treft, maar ook meebrengt dat alle beslissingen die daarop voortbouwen of daarmee onverbrekelijk samenhangen, hun kracht verliezen omdat daaraan de grondslag is ontvallen. Indien in cassatie met succes over een bepaalde beslissing wordt geklaagd, kan de vernietiging van die beslissing door de Hoge Raad dus ook andere (niet expliciet bestreden) beslissingen ‘meetrekken’. Welke beslissingen door de vernietiging worden ‘meegetrokken’, zal de verwijzingsrechter aan de hand van de overwegingen van de Hoge Raad én de aard van de beslissingen moeten bepalen.” [zonder noten uit origineel, A-G] Het onderdeel verwijst naar de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 4.6-4.10.
\nMemorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 7.4-7.5.
\nMemorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 4.6-4.10.
\nHet MoU is als productie XI bij de conclusie van eis tevens houdende eis in reconventie van [verweerder] c.s. in het geding gebracht.
\nHet onderdeel verwijst voor de opdracht aan de deskundige naar rov. 4 tweede tussenarrest en voor het oordeel van de deskundige naar het deskundigenbericht van 26 maart 2018, p. 36.
\nEvenzo noot 24 van het incidentele middel.
\nHet onderdeel verwijst naar HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5416, NJ 2010/310, rov. 3.5.2.
\nHet onderdeel verwijst naar de memorie na enquête zijdens [verweerder] , onder 3.11.
\nHet onderdeel verwijst naar Kamerstukken II 2001/02, 28220, 5, p. 6 en HR 10 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7473, NJ 2006/241, rov. 5.5.
\nHet onderdeel verwijst daarbij ook naar het deskundigenbericht van 26 maart 2018, p. 21-22.
\nHet onderdeel verwijst daarbij ook naar art. 6:2 lid 2 BW.
\nHet onderdeel komt onder 16 neer op een herhaling van zetten: “Voorts heeft het hof in rov. 2.9 en 2.10 DA geoordeeld dat [verweerder] op grond van voormeld e-mailverkeer zich bewust is geweest dan wel had moeten zijn van het feit dat hij door geen voorziening op te nemen de cijfers over 2007 kunstmatig hoog hield. Het hof miskent hiermee dat (zoals hiervoor toegelicht) art. 2:384 lid 2 BW en voormelde RJ-richtlijnen niet verplichten tot het opnemen van een voorziening en dat de rechtspersoon een vrijheid heeft om dit al dan niet te doen en dat een afwijking derhalve niet gelijk een kunstmatig hooghouden betekent. Bij gebrek aan een verplichting kan er onmogelijk sprake zijn van een bewust kunstmatig hoog houden. Niet alleen was het niet afwaarderen of niet opnemen van een voorziening (hoog houden) toegestaan, maar evenmin kan er dan sprake zijn van bewuste kunstmatigheid. Zoals gezegd, is (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) de ene bewustheid de andere niet.” Daarbij merkt het onderdeel op, in noot 24 aldaar, dat waar in rov. 2.10 eindarrest “2009” staat 2007 bedoeld zal zijn.
\nMet verwijzingen in noten 25-33 aldaar.
\nHet onderdeel verwijst naar het deskundigenbericht van 26 maart 2018, p. 36.
\nDit bedrag is berekend als 308.000 / 348.424 * € 259.576,-- = € 229.460,--. Het betreft dus “een fractie” van 0,88. Het geldelijke belang van deze klacht voor [verweerder] bedraagt aldus ruwweg € 1.500,-- (5% van het verschil tussen € 259.576,-- en € 229.460,--).
\nDeskundigenberichten van 28 maart 2018, p. 8.
\nDeskundigenbericht van 26 maart 2018, p. 8.
\nDeskundigenbericht van 28 maart 2018, p. 38-39. Zie ook p. 22-23.
\nDeskundigenbericht van 28 maart 2018, p. 39. Zie op p. 36 voor de specificatie van dat door de deskundige berekende bedrag.
\nZie de memorie na enquête tevens houdende akte uitlating deskundigenbericht van 5 juni 2018 zijdens [verweerder] c.s., onder 3.1- 3.15.
\nAntwoordmemorie na enquête tevens uitlating deskundigenbericht zijdens [eiseres] , onder 11-15.
\nIk citeer rov. 2.7 eindarrest voor de volledigheid: “ [verweerder] werpt het volgende bezwaar tegen het deskundigenbericht op. In het concept-deskundigenbericht concludeerde de deskundige dat slechts aanleiding tot verlaging van de winst over 2007 van maximaal € 30.118 bestaat. Na verkregen reactie van [eiseres] heeft de deskundige in zijn definitieve deskundigenbericht “alsnog (ineens) gemeend de winst over 2007 te moeten verlagen met een bedrag van € 259.576,--”. De deskundige komt na grondig onderzoek tot diens weloverwogen conclusie dat maximaal sprake kan zijn van verlaging van de winst met € 30.118. De aldus berekende winst wijkt nauwelijks af van het resultaat dat opgenomen is in de vastgestelde jaarrekening 2007, die gecontroleerd is door Berk Accountants. Als Berk Accountants en daarna de deskundige tot een soortgelijk inzicht komen, hoe kan [verweerder] als leek dan nog worden verweten dat hij de cijfers bewust en opzettelijk heeft verhoogd, aldus [verweerder] .”
\nZie ook de Accountantsverklaring van Berk Accountants betreffende de jaarrekening 2007 van [eiseres] , die is opgenomen bij productie 34 van de conclusie van antwoord in reconventie zijdens [eiseres] . Deze verklaring bevat een oordeelonthouding omtrent de getrouwheid van de jaarrekening (“Gezien het belang van hetgeen is vermeld in de paragraaf “Onderbouwing van de oordeelonthouding” hebben wij geen controle-informatie kunnen verkrijgen die voldoende en geschikt is als basis voor ons oordeel. Dientengevolge geven wij geen oordeel omtrent de getrouwheid van de jaarrekening”).
\nDat normatieve oordeel is aan het hof. Vgl. met betrekking tot het oordeel over (verantwoordelijkheid voor) wanbeleid in het enquêterecht bijv. de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2019:365) voor HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1279, NJ 2019/335, onder 3.26, met verwijzingen.