{"html": "

Het subonderdeel slaagt, gelet op het volgende. De beslissing van het hof dat de brief van mr. Stassen van 26 oktober 2012 ter zake niet is aan te merken als “een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht” scharniert in de kern erom dat PFZW, gegeven ook de inhoud van die brief, ervan mocht uitgaan dat [A] na die brief ook jegens PFZW weer aan haar lopende verplichtingen zou voldoen, en wel met inbegrip van de bedragen die zij verschuldigd zou worden uit hoofde van de (nog op te leggen) navorderingen. Dit steunt mede op ’s hofs oordeel in rov. 3.10, slotzin dat, gelet op het daaraan voorafgaande, de aankondiging in de brief van mr. Stassen dat “de toekomstperspectieven zodanig [zijn] dat [A] vanaf 1 november 2012 haar lopende verplichtingen binnen de normale geldende betalingstermijnen kan voldoen” en dat “dit (…) ook [wordt] bevestigd door de accountant”, zonder dat daarbij een voorbehoud zijdens [A] is gemaakt voor nog op te leggen navorderingen, door PFZW redelijkerwijs niet aldus begrepen behoefde te worden dat [A] niet (tevens) in staat zou zijn om de bedragen die zij verschuldigd zou worden uit hoofde van de navorderingen aan PFZW te voldoen.

\n

Dat daaraan voorafgaande slaat terug op ‘s hofs overwegingen in rov. 3.10, kort gezegd, dat ten tijde van het versturen van die brief [A] en haar bestuurder [eiseres] erop bedacht moesten zijn dat PFZW na de betalingsregeling niet zou volstaan met het opleggen van vergelijkbare maandfacturen (dat er nog navorderingen zouden volgen), dat PFZW redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat [A] daarmee rekening zou houden, en dat hieraan niet afdoet dat ten tijde van dat schrijven van mr. Stassen de hoogte van die nog te volgen navorderingen onbekend was. Is dit - door het subonderdeel bestreden - oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd, dan valt daarmee ook de bodem weg onder die beslissing, nu deze mede steunt op dat oordeel.In wezen gaat het hier om de vraag hoe de brief van mr.

\n

Stassen moet worden uitgelegd. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer zoals neergelegd in de art. 3:33 en 3:35 BW. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang (gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen) en komt geen beslissend gewicht toe aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de in de brief gebruikte bewoordingen, ook niet als uitgangspunt.Door [eiseres] is onder meer erop gewezen dat, naar blijkt uit die brief (geciteerd in rov. 2.5), en PFZW dus wist, [A] afhankelijk was van externe financiering (door een van de aandeelhouders) om aan haar schuldeisers (preferent en concurrent) een voorstel te kunnen doen dat neerkwam op betaling van een bedrag van 25% van hun vordering (welke schulden per 21 oktober 2012 in totaal € 534.916,85 bedroegen) tegen finale kwijting in het kader van een crediteurenakkoord, wat insluit dat die schulden van meer dan € een half miljoen door [A] niet kon worden voldaan uit de beschikbare middelen en dat er slechts beperkte (externe) financiering was betreffende een voorstel voor een akkoord.

\n

M.i. valt niet vol te houden dat dit - neerkomend op het kenbaar slechts kunnen voorstellen door [A] van dit crediteurenakkoord voor deze schuldenlast bij de gratie van externe financiering, zonder uitzicht op beschikbaarheid voor [A] van enige verdergaande financiering - niet in (mede) bepalende mate relevant zou kunnen zijn bij beantwoording van de voorliggende vraag of PFZW voornoemde aankondiging in die brief, gelet op alle omstandigheden van het geval en kort gezegd, redelijkerwijs aldus mocht begrijpen als in te houden dat [A] tevens in staat zou zijn om de bedragen die zij verschuldigd zou worden uit hoofde van de (nog op te leggen) navorderingen, waarvan de hoogte ten tijde van die brief dus nog helemaal niet bekend was, aan PFZW te voldoen.

\n

Zonder toelichting, die in rov. 3.10 ontbreekt, is niet duidelijk dat het hof dit betrekt (waartoe wel aanleiding bestond) en, zo ja, waarom dit dan niet zou afdoen aan de bereikte conclusie (rov. 3.9 en 3.11 maken dat niet anders). Dat PFZW redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat [A] rekening zou houden met navorderingen (op welke navorderingen [A] en [eiseres] bedacht moesten zijn) en dat die brief geen voorbehoud bevat voor zulke navorderingen, zoals het hof opmerkt, ziet op iets anders en vormt daarvoor, althans zonder meer, geen afdoende verklaring. De verwijzing door het hof naar de geciteerde woorden “de toekomstperspectieven zodanig [zijn]”, etc. uit de brief neemt die lacune niet weg, reeds omdat dit slechts woorden zijn uit een breder citaat waaraan het hof verder geen specifiek daarop toegesneden toelichting wijdt en de conclusie in die slotzin wat betreft dat citaat en hetgeen PFZW daaruit mocht opmaken alleen (kenbaar) berust op dat door het hof opgemerkte.

\n

Kort en goed: ik meen dat het hof, in de door hem in rov. 3.10 gekozen benadering en mede gelet op hetgeen hij daarbij wel navolgbaar betrekt in zijn gedachtegang, dit een en ander niet zo buiten (kenbare) beschouwing mocht laten.Een en ander klemt temeer waar het hof evenmin navolgbaar betrekt in rov. 3.10, op welke hier eveneens relevant te achten omstandigheid door [eiseres] ook is gewezen, dat PFZW zelf ten tijde van die brief (want in oktober/november 2012) nog mede doende was met een door [A] betaald onderzoek bij haar met het oog op de bepaling door PFZW van de hoogte van de door [A] nog verschuldigde premies, waaruit eerst een zeer grote betalingsachterstand bleek en waarbij te bedenken valt dat [A] voordien al gedurende langere tijd, en ondanks herhaald rappel van PFZW, niet in staat was gebleken tot het aanleveren van de correcte gegevens ter bepaling van de premieheffing.

\n

In dit licht - neerkomend op een kenbaar gebrek aan grip bij [A] ten tijde van die brief op die gegevens - moet ook worden bezien de discussie ter comparitie in hoger beroep waarbij door [eiseres] onder meer is bevestigd dat ten tijde van die brief men zijdens [A] niet door had dat de factuur van PFZW van 24 december 2012 er nog aan kwam (wat ging over alle periodes daarvoor) en, wat betreft die factuur, dat [A] de benodigde administratie niet had, dat [A] niet kon narekenen wat het had moeten zijn, en dat PFZW dat onderzoek heeft gedaan. Het voorgaande (omtrent, kort gezegd, relevantie bij beantwoording van de voorliggende vraag en ’s hofs motivering ter zake in rov. 3.10) geldt hier evenzeer, dat behoeft geen herhaling.

\n

Daaraan doet logischerwijs niet af zijn enkele verwijzing naar dat onderzoek in rov. 3.7 of overweging in rov. 3.20, wat ook in een andere context is opgemerkt dan die van rov. 3.10. Overigens verdient nog opmerking dat, waar [eiseres] ter comparitie is ingegaan op de problematiek inzake [C] (kort gezegd: dat dit payrollbedrijf, zonder dat [A] dit wist, destijds door [A] aan haar betaalde loonheffingen niet heeft afgedragen), dit aansluit op hetgeen in de memorie van grieven is vooropgesteld (direct voorafgaand aan de grieven) over de achtergrond van de problemen van [A] , wat nadrukkelijk ook is genoemd in het kader van de brief van mr. Stassen.Daarmee is ‘s hofs bestreden oordeel in rov. 3.10, waarin hij aldus ‘te kort door de bocht’ (ten faveure van PFZW) redeneert, hoe dan ook niet toereikend gemotiveerd te achten en wordt daarover terecht geklaagd zijdens [eiseres] .Kortom, het subonderdeel treft doel.

\n

3.19.

\n

Subonderdeel 4.7 bestrijdt rov. 3.12 en 3.17 van het arrest, waarin het hof het beroep van [eiseres] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft verworpen onder verwijzing naar rov. 3.8-3.11. Dit oordeel kan volgens het subonderdeel niet in stand blijven om de redenen aangevoerd in “de subonderdelen 3.1 t/m 4.6” (in onderling verband bezien), waarbij mede van belang is dat in dit geval evident geen sprake is van een situatie waarin gelden oneigenlijk aan de vennootschap zijn onttrokken.

\n

3.20.

\n

Het subonderdeel slaagt, nu met het slagen van subonderdelen 4.2 en 4.6 (zie onder 3.10 en 3.18 hiervoor) rov. 3.12 en 3.17 van het arrest (die mede voortbouwen op rov. 3.8 en 3.10) evenmin in stand kunnen blijven. Dit behoeft geen verdere toelichting.

\n

3.21.

\n

Subonderdeel 4.8 klaagt over de verwerping in rov. 3.13-3.15 van het arrest van [eiseres] beroep op de e-mail van [betrokkene 1] van 14 februari 2013 als melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000, voor zover het hof daarbij ervan uitgaat dat de stelplicht en bewijslast van het feit dat deze e-mail PFZW heeft bereikt berusten bij [eiseres] . Volgens het subonderdeel is dit oordeel onjuist, omdat de stelplicht en bewijslast ter zake berusten bij PFZW: nu zij zich beriep op de rechtsgevolgen van het niet-ontvangen van de e-mail, droeg zij de stelplicht en bewijslast dat deze e-mail haar niet heeft bereikt.

\n

3.22.

\n

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Uit de parlementaire geschiedenis, de rechtspraak en de literatuur blijkt, kort gezegd, dat in beginsel op de aangesproken bestuurder de stelplicht en bewijslast rusten dat hij een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 heeft gedaan,, wat ook moet worden bezien in het licht van de systematiek van de (bestuurdersaansprakelijkheids)regelingen in art. 23 leden 3-4 Wet Bpf 2000 en de daaraan inherente regimeverschillen (zie onder 3.2 hiervoor). Waar het gaat om [eiseres] beroep op de e-mail van [betrokkene 1] als zo’n melding zijdens [A] , welke vennootschap (indirect) door haar werd bestuurd, berusten aldus de stelplicht en - gegeven de gemotiveerde betwisting van PFZW - de bewijslast ter zake in beginsel bij [eiseres] .Van belang is dan art. 3:37 lid 3 BW, waarop rov. 3.13-3.15 zich toespitst. Art. 3:37 lid 3, eerste zin BW houdt in dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Voor de toepassing van deze bepaling op schriftelijke verklaringen, zoals e-mails, heeft de Hoge Raad enige handreikingen gegeven: “Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Het antwoord op de vraag wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen, wordt noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting gegeven. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen. Als adres in vorenbedoelde zin kan in beginsel - behoudens andersluidend beding - worden aangemerkt (…) het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, bijvoorbeeld diens postbus, e-mailadres of ander adres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt.”

\n

Toepassing hiervan op de onderhavige casus brengt mee dat het in beginsel aan [eiseres] is om feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit volgt, kort gezegd, dat: (i) de e-mail van [betrokkene 1] is verzonden, (ii) naar een adres waarvan mocht worden aangenomen dat PFZW aldaar kon worden bereikt, en (iii) de e-mail aldaar is aangekomen. De kern van dit Hoge Raad-arrest bestaat eruit dat de tot een bepaalde persoon gerichte verklaring die persoon (reeds) “bereikt” wanneer die verklaring is aangekomen op een (e-mail)adres waarvan de afzender mocht aannemen dat de geadresseerde daar kon worden bereikt, dus ongeacht of die geadresseerde het (e-mail)bericht daadwerkelijk opent.

\n

In die zin kan men stellen dat de zogenaamde risicocorrectie van art. 3:37 lid 3, tweede zin BW een minder groot gebied bestrijkt.Het hof miskent deze verdeling van de stelplicht en bewijslast niet in rov. 3.13-3.15. Het hof oordeelt in rov. 3.15 dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft toegelicht dat het niet ontvangen van de e-mail van [betrokkene 1] in de risicosfeer van PFZW zit. In het slot van rov. 3.15 concludeert het hof dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat die e-mail PFZW niet heeft bereikt en dat de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat deze e-mail haar niet heeft bereikt niet in de risicosfeer van PFZW liggen, zoals aangevoerd door PFZW. Dit sluit in dat naar ’s hofs oordeel de stelplicht en bewijslast van het feit dat die e-mail PFZW heeft bereikt bij [eiseres] berusten, alsmede dat zij, gelet ook op het partijdebat (zie ook rov. 3.13-3.14), naar ’s hofs oordeel ter zake onvoldoende (onderbouwd) feiten en omstandigheden heeft gesteld waar dat dus wel op haar weg lag (zodat aan bewijslevering ter zake hoe dan ook niet wordt toegekomen).

\n

Dit geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting zoals bedoeld in het subonderdeel.Hierop stuit het subonderdeel af.

\n

3.23.

\n

Ook subonderdeel 4.9 is gekant tegen het oordeel van het hof in rov. 3.13-3.15 over de e-mail van [betrokkene 1] van 14 februari 2013. Als het hof de bewijslastverdeling niet heeft miskend, heeft het te hoge eisen gesteld aan de betwisting door [eiseres] van het niet ontvangen van de e-mail door PFZW alsmede het niet in de risicosfeer van PFZW liggen daarvan, althans zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel voert in dit verband een aantal omstandigheden aan en beroept zich op de “algemene ervaring” dat een aan een bepaald e-mailadres gezonden e-mail dat adres doorgaans bereikt, althans dat de afzender bericht ontvangt wanneer dit niet zo is. Het neemt (uiteindelijk) de stellingname in dat niet valt in te zien wat [eiseres] nog meer moest of kon aanvoeren ter betwisting van het niet ontvangen van de e-mail door PFZW. Voorts betoogt het subonderdeel (in de tweede alinea) dat het hof, voor zover het heeft aangenomen dat [betrokkene 1] een melding heeft ontvangen dat de e-mail niet was aangekomen, van die aanname blijk had moeten geven om zijn oordeel inzichtelijk te doen zijn en dat, bovendien, een dergelijke aanname niet (zonder meer) begrijpelijk zou zijn gelet op [eiseres] standpunt dat de melding door [betrokkene 1] moet zijn ontvangen en haar aanbod om [betrokkene 1] als getuige te horen.

\n

3.24.

\n

Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van subonderdeel 4.8 en gelet op het volgende.Het subonderdeel loopt reeds vast op de onjuiste aanname dat het hof “de bewijslastverdeling niet heeft miskend”, dus is uitgegaan van de door [eiseres] in subonderdeel 4.8 voorgestane verdeling van stelplicht en bewijslast. Zoals daar uiteengezet (zie onder 3.22 hiervoor), gaat het hof in rov. 3.13-3.15 van het arrest - terecht - niet uit van die door [eiseres] voorgestane verdeling van stelplicht en bewijslast. Ten overvloede merk ik het volgende nog op.Het hof laat in het midden of de e-mail van [betrokkene 1] is verzonden (factor (i)). Tussen partijen is niet in debat dat PFZW kon worden bereikt op het adres waaraan de e-mail is gericht, te weten “lamr@pfzw.nl” (factor (ii)). Het hof spitst zich toe op de beoordeling van factor (iii), beginnend met de vraag, kort gezegd, of [eiseres] , gelet op het partijdebat, voldoende (onderbouwd) feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat de e-mail is aangekomen bij PFZW, welke vraag het hof ontkennend beantwoordt. Dat het hof daarbij de lat voor [eiseres] te hoog zou hebben gelegd, valt niet in te zien gelet ook op het navolgende, en daarover wordt door [eiseres] in het subonderdeel dus ook niet geklaagd.De meeste stellingen van [eiseres] waarnaar het subonderdeel verwijst, betrekt en verwerpt het hof in zijn overwegingen, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door PFZW.

\n
-In de eerste plaats heeft [eiseres] aangevoerd dat de e-mail mogelijk is opgeschoond, omdat het bij organisaties als PFZW gebruikelijk is om de inboxen eens in de zoveel tijd, bijvoorbeeld iedere zes maanden, op te schonen. Gelet op hetgeen het hof overweegt in rov. 3.14, slotzin (waaruit volgt dat een dergelijke e-mail “direct zou zijn doorgeleid naar de verantwoordelijke manager en medewerkers”, etc.), hoefde het hof daarop niet verder in te gaan.
\n

Overigens behandelt het hof de ter comparitie in hoger beroep zijdens [eiseres] gestelde vraag of medewerkers een bericht kunnen verwijderen, te onderscheiden van een opschoonscenario, in rov. 3.15 (dat ligt niet voor de hand, gelet op het achterwege blijven van enige actie aan de kant van PFZW zoals zijdens PFZW uitgelegd ter comparitie in hoger beroep, waarover rov. 3.14).

\n
-In de tweede plaats heeft [eiseres] aangevoerd dat PFZW weliswaar een onderzoek heeft uitgevoerd in de e-mailbox van [betrokkene 3] , maar zonder te zoeken op de datum waarop [betrokkene 1] de e-mail zou hebben verzonden, 14 februari 2013. Dit is echter, zo oordeelt het hof in rov. 3.14, door PFZW ter comparitie in hoger beroep betwist, aldus dat daar desgevraagd is verklaard zijdens PFZW dat tevens op de zoekterm 14 februari 2013 is gezocht, maar dat dit ook niets opleverde.
\n
-In de derde plaats heeft [eiseres] aangevoerd dat het niet zoveel zegt dat [betrokkene 3] zich de bewuste e-mail zeven jaar later niet herinnert. Het hof is aan deze stelling in rov. 3.14 voorbijgegaan, omdat, kort gezegd en zoals tijdens de comparitie in hoger beroep uitgelegd zijdens PFZW, [betrokkene 3] de e-mail direct zou hebben doorgeleid naar de verantwoordelijke manager en medewerkers (nu hij zelf niet inhoudelijk betrokken was bij dossiers), en geen van hen bekend bleek met de e-mail, terwijl er ook geen actie is ondernomen naar aanleiding van de e-mail, wat wel voor de hand gelegen had als de e-mail zou zijn binnengekomen. ’s Hofs oordeel komt erop neer dat [eiseres] , naar aanleiding van deze door PFZW gemotiveerd ingenomen standpunten, daar onvoldoende tegenover heeft gesteld. Dit geeft, gelet ook op het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, waaruit dat inderdaad volgt, geen blijk van onjuiste (te strenge) eisen aan de ter zake op [eiseres] rustende stelplicht en is evenmin onbegrijpelijk.De vierde stelling van [eiseres] waarnaar het subonderdeel verwijst, bestaat eruit dat zijdens [eiseres] ter comparitie in hoger beroep is aangegeven dat zij beschikt over broninformatie (“uitdraaien van de bronversie van het bericht”) waaruit “blijkt dat het bericht daadwerkelijk is verzonden aan het pensioenfonds op 14 februari 2013”, waaraan blijkens het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep is toegevoegd: “Ook heb ik een stuk over broninformatie van de e-mail.
\n

Dat is ook een vorm van ontvangstbevestiging”. Deze stelling wordt door het hof niet in zijn overwegingen betrokken. Uit het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep blijkt evenwel waarom dat zo is. [eiseres] heeft eerst ter comparitie aangeboden de bedoelde broninformatie (een uitdraai van 5 pagina’s, “codes”) in het geding te brengen, waartegen PFZW bezwaar heeft gemaakt, reden waarom het hof dit niet heeft toegelaten. Een klacht daarover lees ik niet in het subonderdeel, nog daargelaten dat zonder toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het hof aldus onjuist of onbegrijpelijk zou oordelen. De vijfde stelling waaraan het subonderdeel refereert, omtrent de zogenaamde “betwisting van ontvangst ‘bij gebrek aan wetenschap’ omdat men het bericht nu niet kan vinden”, komt neer op niet meer dan de gevolgtrekking in de pleitaantekeningen voor de comparitie in hoger beroep zijdens [eiseres] die het hof volgens haar op basis van die pleitaantekeningen zou moeten maken (dat “is geen overtuigende weerlegging”).

\n

De stelling duidt niet op andere of verdere feiten en omstandigheden waarop het hof in verdergaande mate had te responderen dan het doet in rov. 3.13-3.15. Ook op dit punt zijn ’s hofs oordelen onjuist noch onbegrijpelijk.Wat het subonderdeel - zonder verwijzing naar een stellingname van [eiseres] ter zake - nog opmerkt over de algemene ervaringsregel dat verzonden e-mails hun bestemming plegen te bereiken, althans dat een bericht volgt wanneer ze niet aankomen, doet aan ’s hofs oordelen geen afbreuk, nu het hof, bij de in rov. 3.13-3.15 gegeven stand van zaken, en gelet op het voorgaande, daarop niet nog weer nader behoefde in te gaan. Ook op dit punt zijn ’s hofs overwegingen onjuist noch onbegrijpelijk.Ten slotte kan ook de tweede alinea van het subonderdeel [eiseres] hier niet baten, nu het hof niet aanneemt, ook niet impliciet, “dat [betrokkene 1] een melding heeft ontvangen dat de e-mail niet was aangekomen”, en het subonderdeel hier dus uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest en daarmee feitelijke grondslag mist.De slotsom is dan dat, waar door [eiseres] verder geen stellingen ter zake zijn aangevoerd (het subonderdeel wijst daarop in ieder geval niet), het hof zonder schending van enige rechtsregel of nadere motivering kon oordelen zoals het doet dat [eiseres] , gelet op het partijdebat, onvoldoende (onderbouwd) feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat de e-mail is aangekomen bij PFZW.Hierop stuit het subonderdeel af.

\n

3.25.

\n

Subonderdeel 4.10 klaagt over het passeren door het hof in rov. 3.15 van het arrest van [eiseres] aanbod ter comparitie in hoger beroep om te bewijzen dat [betrokkene 1] de e-mail van 14 februari 2013 daadwerkelijk heeft verzonden, op de grond dat dit aanbod, indien bewezen, [eiseres] geen soelaas zou bieden. Volgens het subonderdeel berust dit oordeel op een onbegrijpelijk beperkte uitleg van het bewijsaanbod. Het subonderdeel wijst erop dat uit het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep niet kan volgen dat [eiseres] [betrokkene 1] niet mede wilde horen over de ontvangst van haar e-mail door PFZW, gegeven de opmerking van een lid van het hof ter comparitie dat het gaat om de vraag of de e-mail is ontvangen en dat één van de omstandigheden is dat de e-mail is verzonden. Temeer klemt de beperkte uitleg van het bewijsaanbod, zo stelt het subonderdeel, omdat het ging om een aanbod tot het leveren van tegenbewijs (“zie hiervoor in 4.8”) en een dergelijk aanbod geen specificatie behoeft.

\n

3.26.

\n

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Vooropgesteld zij dat [eiseres] geen belang heeft bij deze klacht, omdat [eiseres] hoe dan ook niet zou (zijn) toe(ge)komen aan het leveren van bewijs inzake de ontvangst van de e-mail van [betrokkene 1] door PFZW, nu, kort gezegd, naar ’s hofs in cassatie niet met vrucht bestreden oordeel in rov. 3.13-3.15 van het arrest [eiseres] ter zake niet aan haar stelplicht heeft voldaan, waar ook de bewijslast op haar rustte (zie onder 3.22 en 3.24 hiervoor). Ten overvloede merk ik het volgende nog op.Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 4.8, dat faalt (zie onder 3.22 hiervoor), deelt het in het lot daarvan. Voor zover het subonderdeel betoogt dat ’s hofs uitleg in rov. 3.15 van het onderhavige bewijsaanbod van [eiseres] als een aanbod tot het leveren van bewijs (niet tegenbewijs) onbegrijpelijk is, loopt het erop vast dat het hof dit, gelet ook op de verhandeling ter comparitie in hoger beroep blijkens het proces-verbaal daarvan, alleszins zo kon opvatten, nu uit niets blijkt dat [eiseres] daarmee (slechts) het oog had op het leveren van tegenbewijs.

\n

Voor zover het subonderdeel betoogt dat ’s hofs uitleg in rov. 3.15 van dit bewijsaanbod als betrekking hebbend op de stelling van [eiseres] dat [betrokkene 1] de e-mail daadwerkelijk verzonden heeft (niet mede op de ontvangst van haar e-mail door PFZW) onbegrijpelijk is, loopt het eveneens erop vast dat het hof dit, gelet ook op de verhandeling ter comparitie in hoger beroep blijkens het proces-verbaal daarvan, zo kon opvatten, nu het ter zake zijdens [eiseres] opgemerkte in de sleutel stond van de verzending (het verstuurd zijn) van die e-mail en (ook) door PFZW kennelijk zo is opgevat, terwijl [eiseres] , ondanks het late stadium waarin dit bewijsaanbod werd gedaan, bij het aanbod om [betrokkene 1] als getuige op te roepen niet duidelijk heeft gemaakt op welke van haar stellingen dit betrekking had.

\n

Wat het subonderdeel daartegenin brengt, maakt dat niet anders.Gelet daarop kon het hof in rov. 3.26 ook oordelen voorbij te gaan aan dit bewijsaanbod van [eiseres] , omdat het daarmee te bewijzen aangebodene niet tot een andere conclusie kan leiden.Hierop stuit het subonderdeel af.

\n

Onderdeel 4: het bedrag waarop het dwangbevel betrekking heeft 3.27.

\n

Onderdeel 4, tot slot, bestrijdt met een rechtsklacht rov. 3.21, 3.23 en 3.24 van het arrest, waarin het hof beslist dat het dwangbevel voor het volledige bedrag in stand kan blijven, ook al is het bedrag in hoofdsom verminderd met € 184.451,17 omdat [A] dat op de overgelegde facturen heeft betaald. Aan dit oordeel ligt ten grondslag dat het resterende bedrag van € 732.512,20, vermeerderd met een bedrag van € 362.049,52 dat [eiseres] ingevolge een in hoger beroep door PFZW overgelegde nieuwe renteberekening verschuldigd zou zijn, alsnog hoger is dan het in het dwangbevel genoemde bedrag van € 896.154,96. Met dit oordeel miskent het hof, zo poneert het onderdeel, dat een dwangbevel slechts geldig is voor de te betalen bedragen (de specifieke posten) waarvoor het is uitgevaardigd en dat het geen executoriale titel kan zijn voor bedragen waarop (hier) het pensioenfonds eerst nadien aanspraak maakt.

\n

3.28.

\n

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.De bestuurdersaansprakelijkheid van art. 23 Wet Bpf 2000 betreft, kort gezegd, door een lichaam verschuldigde “bijdragen” ter zake van deelneming in een pensioenfonds die niet zijn betaald. Zoals het hof in rov. 3.22 van het arrest - in cassatie onbestreden - oordeelt, omvatten bedoelde bijdragen niet alleen de verschuldigde pensioenpremies, maar tevens eventuele renten en boetes (verhoging). In overeenstemming hiermee bepaalt art. 21 lid 3 onder d Wet Bpf 2000 (van overeenkomstige toepassing op het dwangbevel uitgevaardigd aan de bestuurder ingevolge art. 23 lid 12 Wet Bpf 2000) dat het dwangbevel inhoudt “het bedrag van de achterstallige bijdragen, dat van wettelijke of reglementaire renten of reglementaire boeten, voorzover daarop aanspraak wordt gemaakt en de aanmaningskosten voorzover daarop aanspraak wordt gemaakt, alsmede de gronden waarop de vordering berust”.

\n

In art. 21 lid 4 Wet Bpf 2000 is verder bepaald dat het dwangbevel een executoriale titel oplevert, die met toepassing van de regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan worden ten uitvoer gelegd.Het aan [eiseres] uitgevaardigde dwangbevel bepaalt dat [eiseres] , naast de hoofdsom en een reglementaire boete, verschuldigd is “de tot aan de datum van het dwangbevel berekende en krachtens het reglement verschuldigde wettelijke rente” (van een bedrag van € 154.483,86) alsmede “de wettelijke rente berekend vanaf de datum van dit dwangbevel tot aan de dag van voldoening” (opgenomen als “p.m.”, pro memorie, oftewel nader te berekenen). In hoger beroep heeft PFZW een nieuwe berekening overgelegd, op grond waarvan € 362.049,52 aan wettelijke rente is verschuldigd, welke nieuwe renteberekening aldus het hof in rov. 3.23 - in zoverre in cassatie onbestreden - niet althans onvoldoende gemotiveerd is weersproken door [eiseres] .

\n

Volgens de - in zoverre niet door [eiseres] betwiste - stellingen van PFZW gaat het om een ten opzichte van het dwangbevel geactualiseerde berekening, en wel t/m 6 mei 2019. Naar het hof in rov. 3.24 - in zoverre in cassatie onbestreden - vaststelt, is het resterende bedrag met de actueel berekende rente hoger dan de totaalsom die op het dwangbevel staat vermeld.In het onderhavige geval zijn de in het dwangbevel genoemde posten (kort gezegd: de hoofdsom, de rente en de boete) dezelfde als de posten waarvan het hof vaststelt dat PFZW daarop aanspraak maakt. Slechts de bedragen behorende bij die(zelfde) posten verschillen. Op de hoofdsom is het door [A] reeds betaalde in mindering gebracht, terwijl de rente mettertijd is aangegroeid.

\n

In wezen stelt het onderdeel dus de vraag aan de orde of, al zijn de in het dwangbevel genoemde posten dezelfde als de posten waarvan het hof vaststelt dat PFZW daarop aanspraak maakt, de in het dwangbevel genoemde bedragen bij die posten dezelfde moeten zijn als de bedragen bij die posten waarop het pensioenfonds uiteindelijk, op het moment van beoordeling van het verzet tegen het dwangbevel, aanspraak maakt.Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Uit het (op grond van art. 21 lid 4 Wet Bpf 2000 toepasselijke) Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering volgt niet de regel dat de precieze bedragen op een bij de wet als executoriale titel aangewezen stuk vermeld (en aldus gefixeerd) zijn. Het gaat erom dat de posten worden vermeld waartoe de titel strekt en dat, voor zover geen bedragen zijn vermeld, is aangegeven langs welke weg de grootte van het verschuldigde bedrag bindend kan worden vastgesteld.

\n

In overeenstemming hiermee kan in het dictum van veroordelende vonnissen of arresten - die een executoriale titel opleveren in de zin van art. 430 Rv - wel de frase worden aangetroffen dat het bedrag waartoe de veroordeling strekt moet worden vermeerderd met de wettelijke rente, te rekenen vanaf een bepaalde datum. Het bedrag van de rente is (en kan) niet gespecificeerd (worden). Eerst wanneer de rente verschijnt, kan de executoriale titel ten uitvoer worden gelegd.Een hiermee overeenstemmende, redelijke en op de praktijk gerichte uitleg van art. 21 Wet Bpf 2000 brengt mee dat het dwangbevel de posten waarvoor het is uitgevaardigd moet vermelden, de bedragen van die posten voor zover die bekend zijn en de wijze waarop nog niet bekende bedragen kunnen worden berekend.

\n

Op die manier verkrijgt het lichaam of de bestuurder aan wie het dwangbevel is uitgevaardigd, het - door art. 21 lid 3 onder d Wet Bpf 2000 kennelijk beoogde - inzicht in de opbouw en omvang van de door hem verschuldigde bedragen. Wat de rente betreft, betekent dit dat de ingangsdatum en de hoogte daarvan moeten worden aangegeven.Het hof miskent een en ander niet, waar het beslist (in rov. 3.23 en 3.24), kort gezegd, de nieuwe renteberekening over te nemen, het door [eiseres] verschuldigde dienovereenkomstig vast te stellen en het dwangbevel in stand te laten.Hierop stuit het onderdeel af.

\n

Slotsom 3.29.

\n

De slotsom luidt dat, nu klachten in de subonderdelen 4.2, 4.6 en 4.7 m.i. slagen, het arrest niet in stand kan blijven. Gelet op het feitelijke karakter van de (als)nog te verrichten beoordeling ligt verwijzing in de rede.

\n

4Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

\n

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) 10 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2146.

\n

Rb. Overijssel (zittingsplaats Almelo) 8 mei 2018, zaaknr. 6038530 / CV EXPL 17-1983 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

\n

Rb. Overijssel (zittingsplaats Almelo) 14 augustus 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:5155.

\n

Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) 24 december 2019, zaaknr. 200.249.684 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

\n

Zie noot 1 hiervoor.

\n

Kamerstukken II 1999/00, 27073, nr. 3, p. 20 [voetnoot in origineel, A-G].

\n

Productie 33 bij conclusie van antwoord [voetnoot in origineel, A-G].

\n

Ik volg hierna waar relevant, en dat is in het bijzonder bij de subonderdelen, de randnummering zoals aangebracht in de procesinleiding (ook al correspondeert deze niet met het nummer van het onderdeel).

\n

Zie ook HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.2 en verder o.a. de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2017:986) voor HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, onder 3.1-3.7. Art. 23 Wet Bpf 2000 is een inhoudelijke voortzetting van art. 18b van de Wet Bpf 1949, zoals laatstelijk gewijzigd in 1986 (Stb. 1986, 276). Zie ook noot 14 hierna.

\n

Besluit van 21 december 2000, Stb. 2000, 631, gewijzigd bij Stb. 2006, 709. Zie daarover o.a. Vakstudie Invorderingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 15 mei 2021), art. 23 Wet Bpf 2000, aant. 3; Vakstudie Invorderingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 15 mei 2021), art. 1-5 Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000; Asser/E. Lutjens, Pensioen (7-XI), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 519-520; B. Degelink, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid uit onverwachte hoek: de premieschuld bij het verplichte bedrijfstakpensioenfonds’, TAC 2019/2-3, p. 73-75; M.H. Visscher, ‘De aansprakelijkheid van bestuurders voor pensioenschulden (en het melden van betalingsonmacht) nader bezien’, MvO 2018/3-4, p. 90-92; en A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:986) voor HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, onder 3.5-3.6.

\n

Zie o.a. Kamerstukken I 1985/86, 16530, 26b, p. 7.

\n

Zie daarover in het kader van de vergelijkbare regeling in art. 36 lid 4 Iw 1990 bijv. A.J. Tekstra in nr. 5 van zijn annotatie onder HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419, JOR 2014/155 (“Bij een te late melding betalingsonmacht is het voor de aangesproken bestuurder(s) vrijwel onmogelijk om zich nog te disculperen. Het bijna niet te leveren tegenbewijs van art. 36 lid 4, laatste zin, Iw 1990 - dat het niet aan de betreffende bestuurder te wijten is dat te laat is gemeld - wordt door de Hoge Raad stevig overeind gehouden”), alsmede J.J. Vetter & A.J. Tekstra, Invordering van belastingen, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 420, p. 58-59 (die opmerken dat deze disculpatiebepaling lang “een dode letter” leek, daarbij aantekenend, onder verwijzing naar Hoge Raad-arresten (uit 2007, 2014 en 2016) dat “een ernstig zieke bestuurder met een progressieve ziekte zich in beginsel [kon] disculperen, doch wel maatregelen [moet] treffen als de betalingsonmacht ten tijde van het intreden van de ziekte voorzienbaar is” en dat “de bestuurder die te goeder trouw afgaat op het door hem ingeschakeld notaris- en accountantskantoor zich in beginsel kan disculperen”) en N.J. Schutte, ‘Formele aspecten van de fiscale bestuurdersaansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2015/94, nr. 4 (over een in de praktijk vaak onneembaar hoge horde).

\n

Zie nader over bestuurdersaansprakelijkheid en art. 36 Iw 1990 o.a. Vetter & Tekstra 2020, nrs. 420-423.

\n

Wet van 21 mei 1986, houdende nadere wijziging van enige sociale verzekeringswetten, de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds en enige fiscale wetten in verband met misbruik van rechtspersonen, Stb. 1986, 276. Zie o.a. Kamerstukken II 1980/81, 16530, 3; Kamerstukken II 1981/82, 16530, 7; en Kamerstukken I 1985/86, 16530, 26b.

\n

Zie nader o.a. J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1998, p. 1-2, 129-136.

\n

Zo heeft de civiele kamer van de Hoge Raad in een arrest 24 november 2017 over de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 23 Wet Bpf 2000 aangeknoopt bij een arrest uit 2007 van de belastingkamer van de Hoge Raad over de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 36 Iw 1990. Zie HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, rov. 5.3, onder verwijzing naar HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6635, NJ 2007/164, rov. 4.2, waarover ook noot 67 hierna.

\n

Zie over parallellen tussen art. 23 Wet Bpf 2000 en art. 36 Iw 1990 o.a. Degelink 2019, p. 70; Asser/Lutjens 2019, nr. 514; en M. Murrer, ‘Wat kunnen we leren van artikel 36 Invorderingswet 1990 bij de toepassing van de meldingsregeling ingevolge artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000?’, TPV 2018/47, p. 20.

\n

Dat weer is aangevoerd als een van de twee argumenten voor haar standpunt dat het dwangbevel nietig is, omdat dit niet is voorafgegaan door “een sommatie conform” art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000. Over dat tweede argument buigt het hof zich in rov. 3.4 van het arrest, waarover subonderdeel 2.2.

\n

In het dossier is dit stuk te vinden als productie 32 bij de conclusie van antwoord.

\n

Het subonderdeel verwijst op dit punt naar de memorie van grieven, nrs. 14-22, waarin [eiseres] , zakelijk weergegeven, betoogt dat de verzending van de aanmaning niet voldoet aan de eisen die aan een aangetekende verzending kunnen worden gesteld, met name niet omdat een verifieerbaar verzendingsnummer/handtekening zou ontbreken (nrs. 18, 21), de ‘shipment information’ niet te relateren valt aan de verzonden brief (nr. 19) en niet deugdelijk is geregistreerd wie de brief in ontvangst genomen heeft (omdat volgens de verzendingsinformatie de brief in ontvangst is genomen door de “heer/mevrouw [betrokkene 4] ”, terwijl die naam onjuist is gespeld - de echtgenoot van [eiseres] heet “ [betrokkene 4] ” - en het “wel duidelijk [pleegt] te zijn of men met een heer of mevrouw van doen heeft”) (nr. 20). [eiseres] verwijst naar de verzendingsinformatie overgelegd door PFZW (productie 1 bij de memorie van grieven). Volgens [eiseres] gaat het haar “er niet om of er in dit specifieke geval wel of niet een brief is bezorgd of aangeboden” en is de vraag “ook niet naar het aanbieden van de zending op zich. De kernvraag in deze is of de verzending die gesteld wordt door het Pensioenfonds (via [D] / [E] ) voldoet aan de eisen die kunnen worden gesteld aan een aangetekende verzending. Het antwoord is ontkennend.” Zie de memorie van grieven, nrs. 20, 22.

\n

Het subonderdeel citeert hier uit rov. 3.3 van het arrest de zinsnede “zeker te stellen dat een brief de geadresseerde bereikt”.

\n

Deze vaststellingen, die door het subonderdeel niet worden bestreden, acht ik - gezien ook de verzendingsinformatie (productie 1 bij de memorie van grieven) en de nader door [D] verstrekte gegevens (productie 47 bij memorie van antwoord), waarover ook de memorie van antwoord, nrs. 6.3-6.5 - niet onbegrijpelijk. Ik wijs er nog op dat de aanmaning zelf, opgenomen als productie 32 bij conclusie van antwoord, in de kop ook rept van “AANTEKENEN”.

\n

Die dus, anders dan bij gewoon verzonden post en juist kenmerkend voor aangetekend verzonden post, “in persoon [is] uitgereikt op het huisadres van [eiseres] ”. Zie bijv. https://www.postnl.nl/versturen/brief-of-kaart-versturen/verzendopties/aangetekend/: “Bewijs van versturen en ontvangst? Verstuur je brief aangetekend. De brief geven we persoonlijk af aan de deur, nadat de ontvanger heeft getekend. (…) Je brief wordt meestal de volgende dag bezorgd. Geef je de brief op zaterdag af? Dan bezorgen we het dinsdag” en […] : “Juridische instellingen en bedrijven kunnen nu ook zakelijke post aangetekend per [D] versturen (niet naar postbussen). (…) De aangetekende poststukken lopen mee in het [D] -systeem. Binnen Nederland wordt uw poststuk de volgende werkdag aangeboden en, bij acceptatie, wordt afgetekend voor ontvangst” (laatstelijk geraadpleegd op 28 mei 2021).

\n

Dit onderwerp komt in de rechtspraak vaker aan bod. Zie over aangetekend verzenden en art. 3:37 BW o.a. HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2742, NJ 1998/897, rov. 2.5 en HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5122, NJ 2004/411, rov. 3.5-3.6.

\n

Zie mijn weergave van deze stellingen in noot 20 hiervoor. Uit rov. 3.3 volgt dat, aldus het hof, het daar door [eiseres] aangevoerde niet eraan in de weg staat hier aan te nemen dat wel degelijk sprake is geweest van een aangetekende verzending van de aanmaning zoals (ook) bedoeld in art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000. Dit ligt trouwens ook in lijn met de in de vorige noot genoemde rechtspraak.

\n

Dat ter zake geen eisen stelt, anders dan een “aanmaning per aangetekende brief”. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 21 Wet Bpf 2000 volgt niet iets anders. Het subonderdeel wijst daarop ook niet.

\n

Zie ook de schriftelijke toelichting van PFZW, nrs. 26, 36.

\n

Alsook van het partijdebat. Zo is door PFZW aangevoerd in nr. 6.5 van de memorie van antwoord, onder verwijzing naar productie 47 daarbij, dat blijkens de administratie van [D] / [E] “de brief op 28 december om 18.40 uur op [het huisadres van [eiseres] , A-G] is aangeboden (Productie 47). Deze informatie is door de heer Heesen van [E] op 29 december 2015 ingevoerd.” Ik lees daarover niets terug in de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] (ook niet in nr. 2) en het 24 pagina’s tellende proces-verbaal van de comparitie van partijen in hoger beroep (ook niet op p. 5 of p. 21).

\n

De aanmaning die ten grondslag ligt aan het dwangbevel dat in deze zaak centraal staat. In het dossier is dit stuk te vinden als productie 32 bij de conclusie van antwoord.

\n

Deze lijn valt in de rechtspraak ook te onderscheiden. Zie bijv. Hof Den Haag 3 juni 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1860, rov. 8: “Weliswaar is bij die mededeling niet de in artikel 21 lid 1 Wet Bpf genoemde termijn van 30 dagen opgenomen, maar het hof acht dat in dit geval niet voldoende zwaarwegend om daaraan enig gevolg te verbinden aangezien het dwangbevel niet binnen de termijn van dertig dagen is betekend, voor [appellant] in ieder geval de gevolgen van niet-betaling duidelijk zijn vermeld en de Wet Bpf aan de onvolledigheid van de aanmaning ook geen gevolgen verbindt. (…) Op zichzelf is juist dat, zoals [appellant] aanvoert, in de brief van 19 maart 2010 niet is vermeld hetgeen in artikel 21 leden 7 en 8 Wet Bpf is opgenomen, maar niet aannemelijk is dat [appellant] daardoor in enig belang is geschaad, zodat het hof daaraan geen gevolgen verbindt.

\n

Datzelfde geldt voor het feit dat in de brief zelf niet de inhoud van het bepaalde in artikel 4 Wet Bpf is opgenomen.” Zie verder o.a. Hof Amsterdam 30 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4082, rov. 2.4 en Rb. Rotterdam 12 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:4083, rov. 5.2. Deze lijn past tevens bij de breder in het vermogensrecht en burgerlijke procesrecht gewortelde gedachte dat schending van formele eisen niet onnodig tot nietigheden behoort te leiden. Zie voor een vergelijkbare tendens in het rechtspersonenrecht (dat de sanctie van nietigheid op de terugtocht is) mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:111) voor HR 8 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:832, RvdW 2020/638, onder 4.39-4.40.

\n

Temeer nu in de bij de aanmaning van PFZW gevoegde toelichting de dertigdagentermijn van art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000 wordt genoemd (zie de laatste pagina van productie 32 bij de conclusie van antwoord), wat PFZW ook heeft aangevoerd (zie de memorie van antwoord, nr. 6.9) en door [eiseres] op zich niet is betwist (zie ook de memorie van grieven, nr. 26).

\n

Het onderdeel citeert uit de spreekaantekeningen in hoger beroep zijdens PFZW, nr. 6 (“ [eiseres] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een geldige melding betalingsonmacht verwezen naar verschillende gesprekken die hebben plaatsgevonden. Deze stellingen kunnen worden gepasseerd nu die gesprekken niet kwalificeren als een schriftelijke melding.”) en uit het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 8 (“Mr. Van Knippenberg: Er zijn voortdurend meldingen gedaan. Lid van het hof: Is er niet eerder hiervan een schriftelijke melding gedaan?”).

\n

De veronderstelling van deze regeling is kennelijk dat het lichaam de desbetreffende bijdragen niet tijdig voldoet vanwege, kort gezegd, de in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde situatie dat het niet tot betaling daarvan in staat is. Is evenwel - niettegenstaande dat niet tijdig voldoen - geen sprake van dit laatste, dan is die meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 waarop art. 2 Besluit ziet niet geactiveerd. Het is immers niet zo, net zo min als dat het geval is bij art. 36 lid 2 Iw 1990, dat het lichaam in het kader van de toepassing van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 slechts de keuze heeft tussen, kort gezegd, tijdig betalen of melden dat het niet tot betalen in staat is. Zie wat betreft art. 36 lid 2 Iw 1990 o.a.

\n

HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2998, BNB 2011/112, JOR 2011/170, rov. 3.4.2: “Artikel 36, lid 2, IW 1990 legt aan een lichaam als bedoeld in het eerste lid van dat artikel de verplichting op om - kort weergegeven - onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de aldaar vermelde belastingen in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger. De meldingsplicht houdt derhalve verband met de financiële moeilijkheden die het lichaam heeft om te voldoen aan zijn betalingsverplichtingen. De door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde opvatting dat het lichaam in het kader van de toepassing van artikel 36, lid 2, IW 1990 slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen of melden dat het niet tot betalen in staat is, is derhalve onjuist” (HR 12 augustus 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR4865, BNB 2011/254, rov. 3.2-3.3 bouwt daarop voort).

\n

Iets anders is dat dit niet in staat zijn te betalen niet al te eng wordt ingevuld in de rechtspraak. Zie ook rov. 3.4.3-3.4.4 van voornoemd arrest en noot 74 hierna. Ontstaat die in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde situatie meer dan twee weken na de in art. 2 lid 1 Besluit of art. 2 lid 2 Besluit bedoelde dag, dan valt aan te nemen dat ingevolge art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht onverwijld na het intreden van die situatie - in de regel binnen twee weken - moet geschieden. Zie wat betreft art. 36 lid 2 Iw 1990 o.a. HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:350, BNB 2016/95, JOR 2016/151, rov. 2.4.2 en HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2310, BNB 2019/21, JOR 2019/72, rov. 3.1.

\n

Zie o.a. Visscher 2018, p. 95-96, met verwijzingen naar feitenrechtspraak inzake art. 23 Wet Bpf 2000. Ik wijs er nog op dat HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, rov. 5.3 en HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.2-3.4 hieraan niet in de weg staan.

\n

Art. 1 Besluit bevat enkele definities (“wet” is de Wet Bpf 2000; “bedrijfstakpensioenfonds” is een bedrijfstakpensioenfonds waarin deelneming op grond van art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000 verplicht is gesteld; “bijdrage” is iedere ineens of periodiek verschuldigde geldsom bestemd voor de verzekering van pensioen). Art. 4 Besluit ziet op de datum van inwerkingtreding van het Besluit (1 januari 2001). Art. 5 Besluit bevat de citeertitel (Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000). Zie ook noot 10 hiervoor.

\n

HR 25 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4718, BNB 1992/162, rov. 3.2-3.3, waaronder: “In zoverre artikel 12a, lid 1, van het Besluit bepaalt dat de mededeling schriftelijk moet worden gedaan mist het derhalve verbindende kracht. De mededeling kan ook op andere wijze worden gedaan.” Zie ook HR 4 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:BH8364, BNB 1992/163, rov. 3.2-3.4. Zie ook Stb. 1986, 276, waaruit blijkt dat de tekst van de delegatiebepalingen in de verschillende wetten hetzelfde luidde (zoals art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 nog altijd luidt).

\n

Zie Kamerstukken II 1980/81, 16530, 4, bijlage A, p. 1 (Lijst van wijzigingen ten opzichte van het aan de Raad van State voorgelegde ontwerp), bijlage, B, p. 4 l.k. (Advies van de Raad van State) en Kamerstukken II 1980/81, 16530, 3, p. 13.

\n

CRvB 12 augustus 1992, ECLI:NL:CRVB:1992:AN2700, AB 1992/568.

\n

Besluit van 21 december 1995, houdende wijziging van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1995, Stb. 1995, 667 (art. I onder F). Zie o.a. Vakstudie Invorderingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 15 mei 2021), art. 36 Iw, aant. 3.3.1.

\n

Zie ook noot 35 hiervoor.

\n

In deze zin Asser/Lutjens 2019, nr. 520; Degelink 2019, p. 74; en Murrer 2018, p. 21-22. Daarbij moet mede worden bedacht dat deze auteurs - anders dan ik (in lijn met art. 36 Iw 1990-rechtspraak van de Hoge Raad), waarover hierna en onder 3.10 hierna - niet uitgaan van de mogelijkheid, kort gezegd, dat aan de meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 (waar op zich aan de orde, aldus dat daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 moet worden gedaan ten aanzien van bepaalde bijdragen) in beginsel niet verder wordt toegekomen, en dus ook niet aan schending daarvan, als het pensioenfonds gegeven de omstandigheden tijdig (voordat het moment is bereikt waarop zo’n melding hier tardief zou zijn) uit anderen hoofde dan zo’n melding wetenschap heeft van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen, waarvoor zo’n melding derhalve niet noodzakelijk is.

\n

Er zijn ook schrijvers die het schriftelijkheidsvereiste onderkennen en niet in twijfel trekken. Zie o.a. Vakstudie Invorderingswet (actueel t/m 15 mei 2021), art. 23 Wet Bpf 2000, aant. 3; Vakstudie Invorderingswet (actueel t/m 15 mei 2021), art. 2 Besluit, aant. 2; Visscher 2018, p. 90; A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:986) voor HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, onder 3.5-3.6; en M.H. Visscher, Bestuurdersaansprakelijkheid bij pensioenschulden: de lange arm van het bedrijfstakpensioenfonds’, TvOB 2016-2, p. 53.

\n

Voor zover de Nota van toelichting op art. 2 Besluit veronderstelt (zie noot 49 hierna) dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 23 Wet Bpf 2000 in Kamerstukken II 1999/00, 27073, 3, p. 20-22 zonder meer blijkt van de wil van de wetgever zelf ter zake een schriftelijkheidsvereiste te hanteren (welk vereiste niet met zoveel woorden in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 staat), wijs ik erop dat deze zulks niet vermeldt.

\n

Zie noot 38 hiervoor.

\n

Wet overige fiscale maatregelen 2010, Stb. 2009, 610; Besluit van 28 april 2010 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van artikel XVII, onderdeel C, van Overige fiscale maatregelen 2010, Stb. 2010, 176. Technisch gezien geldt dit per 4 juli 2010. Zie daarover o.a. C.E. Lamur, ‘Schriftelijkheidsvereiste’, TvI 2010/22.

\n

Kamerstukken II 2009/10, 32129, 3, p. 28, met bij de voorlaatste geciteerde zin een verwijzing naar Kamerstukken II 2001/02, 28 483, 3.

\n

Het ligt voor de hand dat het omtrent de bewijslast opgemerkte in beginsel ook geldt bij art. 23 Wet Bpf 2000, in lijn met o.a. Kamerstukken I 1985/86, 16530, 26b, p. 7 en HR 25 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4718, BNB 1992/162, rov. 3.3, slot (“In zoverre artikel 12a, lid 1, van het Besluit bepaalt dat de mededeling schriftelijk moet worden gedaan mist het derhalve verbindende kracht. De mededeling kan ook op andere wijze worden gedaan. De bewijslast dat zulks is geschied en dat daarbij inzicht is gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de verschuldigde belasting niet op aangifte is afgedragen of niet is betaald, rust op de belastingplichtige”). Zie verder o.a. Vakstudie Invorderingswet (actueel t/m 15 mei 2021), art. 36 Iw 1990, aant. 3.3 en J.H.P.M.

\n

Raaijmakers, Bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 64 inzake art. 36 Iw 1990 (“De bewijslast, dat gemeld is en dat inzicht is gegeven in de omstandigheden die hebben geleid tot de betalingsonmacht, rust op degene die beweert de betalingsonmacht te hebben gemeld”), mede onder verwijzing naar rechtspraak waaronder Hof Amsterdam 17 februari 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AS6566, rov. 5.5: “De bewijslast dat is voldaan aan de verplichting om de betalingsonmacht te melden, rust op belanghebbende”. Zie specifiek over art. 23 Wet Bpf 2000 o.a. Degelink 2019, p. 69-70; Visscher 2018, p. 91; en Visscher 2016, p. 53-54: “Als het pensioenfonds betwist dat er een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden, ligt de bewijslast bij de bestuurder om dit aan te tonen. (…) Dat geldt overigens niet alleen voor de inhoud van de correspondentie waar de bestuurder zich op beroept ter onderbouwing van zijn stelling dat er een geldige melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden, maar ook voor de eventuele betwisting door het pensioenfonds van de ontvangst daarvan. Een bestuurder zal bij betwisting door het pensioenfonds van de ontvangst van een melding van betalingsonmacht moeten stellen en, zo nodig, moeten bewijzen dat de correspondentie waar hij zich op beroept ook daadwerkelijk is verzonden naar een adres waarvan de bestuurder redelijkerwijs mocht aannemen dat het pensioenfonds aldaar door de bestuurder kon worden bereikt en dat de correspondentie aldaar ook is aangekomen.

\n

Vervolgens zal de bestuurder moeten stellen, en zo nodig moeten bewijzen dat, de correspondentie inhoudelijk is aan te merken als een melding van betalingsonmacht”, mede onder verwijzing naar Hof Den Haag 3 juni 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1860, rov. 17, Rb. Amsterdam 26 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1127, rov. 4.11 en Rb. Amsterdam 8 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6774, rov. 4.4, waaraan bijv. Rb. Noord-Holland 14 februari 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:1426, rov. 5.1-5.5 toe te voegen valt. Deze benadering strookt ook met het bepaalde in art. 3:37 lid 3 BW, waarover ook onder 3.22 hierna.

\n

De drie in noot 40 hiervoor eerstgenoemde auteurs betogen ook niet in andere zin.

\n

Uit de memorie van toelichting bij de wetswijziging blijkt het tegendeel (dan) ook niet.

\n

Contra-indicaties heb ik niet aangetroffen.

\n

Met de hier bepleite benadering is er een afdoende wettelijke basis voor de veronderstelling in de Nota van toelichting op het Besluit, Stb. 2000, 631, p. 3 dat “de rechtspersoon (…) schriftelijk mededeling [dient] te doen van de betalingsonmacht (artikel 23, tweede lid, Wet Bpf 2000 en artikel 2, eerste lid van dit besluit).” Een aanpassing van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 in lijn met die van art. 36 lid 2 Iw 1990 is dan uiteraard mogelijk, maar niet noodzakelijk.

\n

Met dien verstande, kort gezegd, dat sinds die datum dus het schriftelijkheidsvereiste ter zake is verankerd in art. 36 lid 2, eerste zin Iw 1990.

\n

Zie in dit verband ook noot 71 hierna.

\n

Het hof zondert dat vereiste nergens kenbaar uit. Ook niet in rov. 3.9, waar het verwijst naar en overneemt rov. 4.3-4.17 in het eindvonnis van de rechtbank, waar de kantonrechter onder meer wijst op dat vereiste (rov. 4.4 en 4.5 onder (ii)).

\n

Daarvan is [eiseres] zelf ook uitgegaan. Zie o.a. de memorie van grieven, nr. 42: “De Wet Overige Fiscale Maatregelen 2010 [zie noot 43 hiervoor, A-G] heeft met de eis van schriftelijkheid de eisen aan een melding aangescherpt, doch dat maakt nog niet dat de wetenschap die een Pensioenfonds heeft niet meer relevant zou zijn.”

\n

In welk verband ook weer zij gewezen op noot 71 hierna.

\n

Ter zake geeft het hof m.i. wel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zie de behandeling van subonderdeel 4.2 (onder 3.10 hierna), dat slaagt.

\n

De procesinleiding, nr. 4.1 bevat geen klacht.

\n

Het subonderdeel verwijst, in noten 3-10 aldaar, naar vindplaatsen in gedingstukken uit eerste aanleg en hoger beroep.

\n

Stb. 2000, 631, p. 3-5. Zie ook Kamerstukken II 1999/00, 27073, 3, p. 20.

\n

Zie daarover ook de Nota van toelichting op het Besluit in Stb. 2000, 631, p. 5.

\n

Zie o.a. HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6635, NJ 2007/164, rov. 4.2, waar de Hoge Raad in het kader van art. 36 lid 2 Iw 1990 overweegt dat “de meldingsplicht van art. 36 Iw 1990, welk artikel zich keert tegen ‘de onverantwoordelijke bestuurder, de misbruiker’, beoogt dat de ontvanger in een vroeg stadium op zodanige wijze wordt ingelicht over de oorzaak van de betalingsproblemen en de financiële positie van het desbetreffende rechtspersoonlijkheid bezittende lichaam dat hij zijn invorderingsbeleid (mede) daarop kan afstemmen, zulks teneinde het ontstaan van hoge, onverhaalbare belastingschulden te voorkomen.” Zie in lijn daarmee o.a. de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2017:986) voor HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, onder 5.6-5.8, waaronder: “De ratio van de meldingsplicht [in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000, waarmee wordt gedoeld op de volgens die bepaling vereiste “mededeling”, A-G] is dat een bedrijfstakpensioenfonds spoedig bekend raakt met betalingsproblemen, zodat het zich kan beraden op de opstelling dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren (…)” (hij verwijst daarbij ook naar genoemd Hoge Raad-arrest van 16 maart 2007, waarin de Hoge Raad met de daarin bedoelde “melding van betalingsonmacht” het oog heeft op de volgens art. 36 lid 2 Iw 1990 vereiste “mededeling”).

\n

Ik acht niet uitgesloten dat enige samenhangende berichten tezamen bezien ook als zo’n bericht aangemerkt kunnen worden.

\n

Zie voor die rechtspraak o.a. Hof Leeuwarden 2 oktober 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BX9175, rov. 9; Hof Arnhem-Leeuwarden 5 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5163, rov. 4.7; Hof Den Haag 3 juni 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1860, rov. 16; Hof Amsterdam 26 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1724, rov. 3.9; Hof Den Haag 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:197, rov. 3.3; Hof Den Haag 18 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1930, rov. 3.10-3.11; en Hof Den Haag 23 januari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:19, rov. 8.

\n

Zie ook noten 67 en 71 hierna.

\n

Zie o.a. A.J. Tekstra in nr. 3 van zijn annotatie onder Rb. Rotterdam 4 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:9621, JOR 2020/105 en W.M. Smelt & J.P.M. Steenkamp, ‘Kroniek bestuurdersaansprakelijkheid’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2019-2020, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. I.1.6.6, verwijzend naar Hof Den Haag 3 maart 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:269, JOR 2012/106, rov. 12.2.

\n

Ik doel op Hof Den Haag 3 maart 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:269, JOR 2020/106, rov. 12.1-12.2. Tegen dit arrest is cassatieberoep ingesteld (dat tegelijk loopt met de onderhavige zaak), onder nummer 20/01724.

\n

HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419, BNB 2014/100, JOR 2014/155, rov. 3.3.1.

\n

De verwijzing naar HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, rov. 3.5 sluit daarbij aldus aan dat de civiele kamer van de Hoge Raad daar, aanknopend bij art. 36 lid 2 Iw 1990, inzake art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 overweegt: “Indien een melding van betalingsonmacht op de voet van art. 23 lid 2 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 is gedaan, behoeft niet opnieuw een zodanige melding te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij het bedrijfstakpensioenfonds de betalingplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Zie in vergelijkbare zin HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6635, NJ 2007/164 voor de toepassing van art. 36 lid 2 Invorderingswet 1990.” Zie in lijn daarmee HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.3.

\n

Volgens Asser/Lutjens 2019, nr. 519 “[geldt] [d]eze regel dat niet opnieuw gemeld hoeft te worden, echter niet voor een naheffing van premies nadat aanvankelijk een lagere bijdrage is vastgesteld dan verschuldigd is, zie ook HR 23 december 2011, BNB 2012/50 en HR 6 april 2012, BNB 2012/161 voor belastingschulden. Dan dient wel een nieuwe mededeling gedaan te worden en wel uiterlijk veertien kalenderdagen nadat de nieuw vastgestelde bijdrage behoorde te zijn voldaan (art. 2 lid 2 Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000).” De gedachte is dan dus dat in zo’n geval, waarbij de in art. 2 lid 2 Besluit vervatte regeling toepassing vindt, ten aanzien van de desbetreffende “nieuw vastgestelde bijdrage” niet meegelift kan worden op zo’n ‘doorlopende’ melding, omdat ter zake die wettelijke meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 weer aan de orde is (“een nieuwe mededeling gedaan [dient] te worden”).

\n

Lutjens verwijst daarbij naar twee fiscale arresten van de Hoge Raad (inzake art. 36 Iw 1990), waaraan HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419, BNB 2014/100, JOR 2014/155, rov. 3.3.2-3.3.3 en HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:40, AR 2016/134, V-N 2016/6.3, rov. 2.5, 2.7 toegevoegd kunnen worden en waarin de belastingkamer van de Hoge Raad een onderscheid maakt tussen toepassing van art. 7 lid 1 Uitvoeringsbesluit Iw 1990 en art. 7 lid 2 Uitvoeringsbesluit Iw 1990: is uitsluitend dit laatste aan de orde, dan geldt daarvoor niet die ‘doorlopende’ werking van een eerder gedane melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 36 lid 2 Iw 1990 aan de ontvanger althans van eenmaal opgedane wetenschap van betalingsonmacht bij de ontvanger uit anderen hoofde dan zo’n melding (“mededeling”).

\n

Zie o.a. Vakstudie Invorderingswet, 2021 (actueel t/m 15 mei 2021), art. 36 Iw 1990, aant. 3.6.2; Vakstudie Invorderingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 15 mei 2021), Uitvoeringsbesluit Iw 1990, art. 7, aant. 3; en Vetter & Tekstra 2020, nr. 420, p. 59, die deze rechtspraak enigszins verrassend noemen. Op art. 23 Wet Bpf 2000 is een dergelijke benadering door de civiele kamer van de Hoge Raad tot dusverre niet toegepast: uit HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, rov. 3.5 en HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.2-3.4 blijkt daarvan in ieder geval niet (veeleer het tegendeel). De regeling van art. 7 Uitvoeringsbesluit Iw 1990 is ook niet gelijkluidend aan de regeling van art. 2 Besluit, dat in zowel lid 1 als lid 2 ongeclausuleerd uitgaat van een meldingsmogelijkheid (waarbij met lid 2 niet meer is beoogd, voor het daar bedoelde geval, dan het geven van een aanknopingspunt voor het moment waarop de meldingstermijn ter zake van de naheffing gaat lopen; zie ook het citaat aan het begin van dit 3.10), waar art. 7 lid 2 Uitvoeringsbesluit Iw 1990 specifiek een onjuiste aangifte als vertrekpunt neemt (kort gezegd: het geval waarin de belasting die is nageheven meer beloopt dan de belasting die was aangegeven en (moest worden) voldaan) en daaraan de sanctie verbindt van het niet meer met vrucht kunnen doen van zo’n melding als die omstandigheid (dat geval) is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam.

\n

Zie ook o.a. Schutte 2015, nrs. 6-7. Voor het toepassen van die benadering op art. 23 Wet Bpf 2000 zie ik, mede gelet op het voorgaande, ook geen noodzaak. Zou bij art. 23 Wet Bpf 2000 wel van zo’n benadering uitgegaan moeten worden, dan dient voor een dergelijke bijdrage m.i. evenzeer toepassing te vinden de hierna bepleite werkwijze inzake die bepaling waarin, kort gezegd, aan de wettelijke meldingsplicht (waar op zich aan de orde, aldus dat daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 moet worden gedaan ten aanzien van bepaalde bijdragen) in beginsel niet verder wordt toegekomen, en dus ook niet aan schending daarvan, als het pensioenfonds gegeven de omstandigheden tijdig (voordat het moment is bereikt waarop zo’n melding hier tardief zou zijn) uit anderen hoofde dan zo’n melding wetenschap heeft van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen, waarvoor zo’n melding derhalve niet noodzakelijk is.

\n

Dat geldt dan evenzeer bij, wat Asser/Lutjens 2019, nr. 519 noemt, “een naheffing van premies nadat aanvankelijk een lagere bijdrage is vastgesteld dan verschuldigd is” (in die fiscale rechtspraak lees ik overigens ook niet dat het voorgaande daarin is onderkend, maar principieel verworpen). Zie ook noten 33 hiervoor en 71 hierna. Dit behoeft voor doeleinden van de behandeling van de cassatieklachten van [eiseres] geen verdere uitwerking.

\n

HR 13 juli 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5712, BNB 1995/201, rov. 3.3. Met (het vervallen van) “de meldingsplicht” doelt de Hoge Raad, naar ik begrijp (vgl. ook rov. 3.1, 3.4-3.6 en 4.2), op de thans in art. 36 lid 2 Iw 1990 bedoelde verplichting van het lichaam de daarin bedoelde melding (“mededeling”) van betalingsonmacht te doen aan de ontvanger, onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling in staat is van de daarin genoemde belastingen. Dat is ook de teneur in de conclusie (ECLI:NL:PHR:1994:ZC5712) van A-G Van den Berg voor dit arrest, onder 4.1 e.v. (onder het kopje “Meldingsplicht”), openend met: “Een ingevolge de Wet LB 1964 inhoudingsplichtige rechtspersoon is verplicht onmacht tot betaling van de verschuldigde loonbelasting onverwijld aan de fiscus te melden.” Dat is ook de kwestie die daar voorlag (vgl. rov. 3.1, 4.2).

\n

Zie ook o.a. Schutte 2015, nr. 5: “Afgezien van de situatie waarin een formele melding van betalingsonmacht is gedaan, kan de ontvanger ook op andere wijze op de hoogte zijn geraakt van de betalingsmoeilijkheden van de belastingschuldige” en Lamur 2010/22: “Tot slot zij nog opgemerkt dat met de invoering [per 4 juli 2010, A-G] van de schriftelijkheidseis geen einde komt aan de vraag of de ontvanger onder bepaalde omstandigheden al niet reeds op andere wijzen geacht moet worden bekend te zijn met de betalingsonmacht van de onderneming. In gevallen waarin de ontvanger namelijk reeds wetenschap heeft omtrent de betalingsonmacht, kan melding achterwege blijven. Discussies en procedures over de vraag of de ontvanger al dan niet wist of behoorde te weten dát sprake is van betalingsonmacht, zullen gevoerd blijven worden.”

\n

Zie noot 67 hiervoor. In HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6635, NJ 2007/164, rov. 4.2, waarnaar HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, rov. 3.5 daar verwijst, overweegt de Hoge Raad onder meer: “Dat, zoals de Leidraad bepaalt, bij voortduren van de toestand van betalingsonmacht niet opnieuw gemeld behoeft te worden, berust kennelijk op het ervaringsfeit dat betalingsonmacht veelal niet beperkt blijft tot een enkel tijdvak en dat nieuwe meldingen weinig toevoegen aan de kennis die de ontvanger ontleent aan de eerdere melding. Dit gevoegd bij het feit dat, in verband met de ernstige bewijsrechtelijke en financiële consequenties die voor een bestuurder verbonden kunnen zijn aan het feit dat een tijdige en correcte melding haar werking verliest, voor hem aanstonds duidelijk moet zijn wanneer de ontvanger mag aannemen dat de toestand van betalingsonmacht niet langer bestaat, leidt ertoe dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat met betrekking tot een belasting waarvoor een zodanige melding is gedaan niet opnieuw een melding van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij de ontvanger de belastingplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten.” Dit wordt herhaald in HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.3, aangevuld met het volgende in rov. 3.4: “Met het voorgaande [rov. 3.2-3.3, A-G] strookt het te aanvaarden dat in een geval waarin een mededeling van betalingsonmacht is gedaan en de betalingsachterstand voortduurt - zodat de rechtspersoon aan zijn mededelingsplicht ingevolge art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 heeft voldaan zonder dat daartoe voor ieder volgend tijdvak wederom mededeling van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan - de in art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 bedoelde aansprakelijkheid van een bestuurder ook kan berusten op aan die bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur dat heeft plaatsgevonden na het tijdstip van de mededeling.

\n

In zodanig geval wordt de in art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 genoemde periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling berekend naar het moment waarop een mededeling van betalingsonmacht voor een specifieke bijdrage uiterlijk zou hebben moeten plaatsvinden als de eerdere mededeling van betalingsonmacht niet was gedaan.”

\n

Die wettelijke meldingsplicht is daarna niet geactiveerd (er behoeft dan niet daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 te worden gedaan) zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij het pensioenfonds het lichaam na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Zie ook noot 67 hiervoor. Zou de daar bedoelde benadering ook worden toegepast op art. 23 Wet Bpf 2000, dan komt het mij wel zo redelijk en praktisch voor dat als bij toepassing van art. 2 lid 2 Besluit ten aanzien van bepaalde bijdragen sprake is van, kort gezegd, zo’n melding inzake de desbetreffende bijdragen althans wetenschap van betalingsonmacht uit anderen hoofde bij het pensioenfonds ter zake, daarvan in beginsel ook een ‘doorlopende’ werking kan uitgaan in voornoemde zin voor facturen van latere datum waarop art. 2 lid 1 Besluit van toepassing is (die ‘doorlopende’ werking geldt dan dus niet voor facturen van latere datum waarop art. 2 lid 2 Besluit van toepassing is, omdat daarvoor die wettelijke meldingsplicht weer zou worden geactiveerd).

\n

Dat dit in bewijsrechtelijk opzicht een aangesproken bestuurder voor een uitdaging kan stellen, moge zo zijn (zie ook onder 3.8 hiervoor en 3.22 hierna), aan de genoemde, in de rechtspraak aanvaarde mogelijkheid doet dat op zichzelf niet af.

\n

Dat geldt dan logischerwijs ook voor facturen van latere datum die vallen onder de ‘doorlopende’ werking van zulke wetenschap van betalingsonmacht uit anderen hoofde bij het pensioenfonds, zoals bedoeld in noot 71 hiervoor. De in art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 genoemde periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de “mededeling” kan dan, wat betreft de bijdragen waarop die wetenschap van betalingsonmacht uit anderen hoofde bij het pensioenfonds ziet, worden berekend naar het moment waarop zij aldus daarvan op de hoogte is geraakt. Een alternatief is aansluiting zoeken bij het moment waarop een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 ter zake uiterlijk zou hebben moeten plaatsvinden.

\n

Wat betreft die facturen van latere datum kan aansluiting worden gezocht bij het regime zoals geschetst in HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.4. Een andere vraag is in hoeverre art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 alsnog in beeld zou kunnen komen indien het pensioenfonds met betrekking tot bepaalde onbetaald gebleven bijdragen vervolgens gebruik maakt van de mogelijkheid die het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 biedt (“en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt”, etc.) te verzoeken om verstrekking van nadere inlichtingen en/of om het overleggen van stukken en daaraan zijdens het lichaam geen adequate opvolging wordt gegeven. De parlementaire geschiedenis lijkt niet uit te sluiten dat niet-naleving van zo’n verzoek consequenties kan hebben in termen van toepassing van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000, zie bijv.

\n

Kamerstukken I 1985/86, 16530, 26b, p. 7. Ik kan dit verder laten rusten.

\n

Zie o.a. Asser/Lutjens 2019, nr. 518: “Van het niet in staat zijn te betalen is niet alleen sprake bij betalingsonmacht van blijvende aard, maar ook bij tijdelijke betalingsmoeilijkheden, vgl. HR 4 februari 2011, JOR 2011/170 in een geding over persoonlijke aansprakelijkheid voor belastingschulden. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest bovendien ‘dat van betalingsonmacht ook sprake is indien het lichaam, niettegenstaande dat het over liquide middelen beschikt tot (ten minste) het bedrag van de belastingschulden, in verband met zijn overige verplichtingen feitelijk die liquide middelen niet aanwendt voor de voldoening van zijn belastingschulden’. Rb. Oost-Brabant 4 juni 2015, PJ 2015/118 past deze regel toe op bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de Wet Bpf 2000. Dat impliceert dat ook bij het feitelijk niet betalen, terwijl de liquiditeitspositie betaling wel toelaat, sprake is van betalingsonmacht.” Zie daarover in het kader van art. 36 lid 2 Iw 1990 o.a. Vetter & Tekstra 2020, nr. 420.

\n

Het ligt m.i. voor de hand die mogelijkheid aan het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 hier toepasselijk te achten, nu ook dan geldt dat het pensioenfonds daarbij belang kan hebben en een correcte aanwending daarvan voor (de bestuurder van) het lichaam in beginsel niet onredelijk bezwarend zal zijn (er is in zoverre geen verschil met de situatie waarin er wel sprake is van een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000). Overigens eist de Hoge Raad zulk aan (de bestuurder van) het lichaam toerekenbaar handelen niet in zijn rechtspraak genoemd in noten 66 en 68 hiervoor. Het volstaat, althans in beginsel en kort gezegd, dat de ontvanger niet door middel van een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht maar uit anderen hoofde op de hoogte raakt van betalingsonmacht van de belastingschuldige. Dit laatste is naar de aard ruimer.

\n

Tekstra 2020, nr. 3: “Aangenomen mag worden dat de rechtbank met deze redenering omtrent het steeds moeten doen van een expliciete (schriftelijke) melding een te strenge eis stelt. De regeling van de bestuurdersaansprakelijkheid voor achterstallige pensioenpremie vormt een kopie van de regeling van de fiscale bestuurdersaansprakelijkheid. Bij die laatste regeling geldt als vaste rechtspraak dat een melding betalingsonmacht achterwege kan blijven als de fiscus reeds van de betalingsproblemen op de hoogte is of kan zijn. Het ligt zeer voor de hand deze “leer” ook toe te passen op de onderhavige bestuurdersaansprakelijkheid voor pensioenpremies. Zie in deze zin Hof Den Haag 3 maart 2020, «JOR» 2020/106, r.o. 12.2 (mede onder verwijzing door het hof naar rechtspraak dienaangaande van de Hoge Raad).

\n

Zie Rb. Zeeland-West-Brabant 19 december 2019, ECLI:NL:RBZWB:2019:5771, voor een recente toepassing van deze leer bij de fiscale bestuurdersaansprakelijkheid.” Zie instemmend Smelt & Steenkamp 2021, nr. I.1.6.6, waarover ook noot 64 hiervoor. In Rb. Zeeland-West-Brabant 19 december 2019, ECLI:NL:RBZWB:2019:5771, rov. 4.1-4.8 komt de rechtbank langs die weg (in rov. 4.7) uit bij art. 36 lid 3 Iw 1990: “Gelet op het voorgaande, kan belanghebbende ingevolge het derde lid van artikel 36 van de IW slechts aansprakelijk worden gesteld indien aannemelijk is dat het niet betalen van die belastingschulden het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. De ontvanger heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat voor dat geval de beschikking aansprakelijkstelling kan vervallen.

\n

De rechtbank zal daarom de beschikking vernietigen.”

\n

Degelink 2019, p. 73. Zie ook Asser/Lutjens 2019, nr. 520 en Murrer 2018, p. 23.

\n

Zie bijv. E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers (diss. VU Amsterdam), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989, p. 227-229, E. Lutjens, De Wet Bpf, Deventer: Kluwer 1999, p. 172 en M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom 2020, p. 68. In de kern, omdat de (verplicht na te leven) statuten, reglementen en besluiten van het bedrijfstakpensioenfonds binnen die verhouding een eminente invloed hebben en die verhouding daardoor zelfs kan worden gewijzigd, nog daargelaten de wettelijke regels die deze verhouding ten diepste normeren. Zie o.a. Lutjens 1989, p. 229, Asser/Lutjens 2019, nrs. 205-206, 216, 292, 326 en M.E.C. Boumans, ‘Het uitvoeringsreglement: enkele aspecten van dit nieuwe juridische document’, TPV 2008/11. Zie bijv. ook HR 2 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:300, NJ 2018/317, rov. 3.3.8.

\n

Zie o.a. Asser/Lutjens 2019, nr. 325 en Heemskerk 2020, p. 332.

\n

Overigens bestaat discussie in de literatuur over de vraag of in plaats van de sociale partners het pensioenfonds wijziging kan brengen in de pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer. Zie o.a. A.G. van Marwijk Kooy, ‘Bevoegdheid wijziging pensioenregeling: mythen ontmaskerd?’, TPV 2020/40, en de reacties op dit artikel van Lutjens (TPV 2020/41), Heemskerk (TPV 2020/42) en Tangelder (TPV 2020/43), alsmede A.W. Rutten, ‘Het wijzigen van de pensioenregeling’, ArbeidsRecht 2013/8.

\n

Zie Murrer 2018, p. 23, Asser/Lutjens 2019, nr. 520 en Degelink 2019, p. 73-74.

\n

Dat is in de praktijk bij art. 23 Wet Bpf 2000 zeker niet altijd het geval, net zomin als in de context van art. 36 Iw 1990. Zie over dit laatste o.a. P.J. Wattel in nrs. 1-2 van zijn annotatie onder HR 6 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2568, NJ 1998/587, waar hij mede opmerkt dat het “vooral de argelozen en ongedocumenteerden [zijn] die in de val van het onweerlegbare vermoeden van de meldingsregeling lopen”, niet de “lieden voor wie de bestuurdersaansprakelijkheid in de eerste plaats is bedoeld (fraudeurs, oplichters, zwendelaars, klaplopers)”, en Vetter & Tekstra 2020, nr. 421, vanwege de gesignaleerde aarzeling van de ontvanger in de praktijk bestuurders aansprakelijk te stellen indien op de juiste wijze gemeld is, gelet op de hobbel van het dan moeten bewijzen van kennelijk onbehoorlijk bestuur: “De malafide bestuurder die tijdig gemeld heeft, zou zo wel eens de aansprakelijkheidsdans kunnen ontspringen, terwijl andersom iedere niet-melder (óók de overigens wel behoorlijke bestuurder) wél aansprakelijk gesteld wordt.

\n

Dit lijkt niet in lijn met de ratio van de bestuurdersaansprakelijkheid, te weten bestrijding van misbruik van rechtspersonen. Dit klemt te meer nu de gecomputeriseerde betalingsadministratie van de Ontvanger ongetwijfeld bij iedere belastingschuldige reeds adequaat aangeeft of deze belastingschuldige bij is met betalen, zodat in elk geval de eerste fase van de melding aan deze reeds beschikbare informatie weinig toevoegt. Onzes inziens zou naar wenselijk recht niet het al dan niet voldoen aan een meldingsplicht, doch de vraag of er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, de kernvraag in de bestuurdersaansprakelijkheidsregeling moeten zijn” [zonder verwijzing in origineel, A-G].

\n

Waarbij de rechter, afhankelijk van het voorliggende geval, ook kan werken met correcties op de standaardverdeling van stelplicht en bewijslast (zie onder 3.2 hiervoor), bijvoorbeeld in termen van een op de bestuurder rustende verzwaarde motiveringsplicht in het kader van zijn kennelijk onbehoorlijk bestuur-verweer.

\n

In de onderhavige zaak heeft PFZW dit ook onderkend, zie bijv. de conclusie van antwoord, nrs. 4.34-4.42 inzake art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 (waarover de memorie van grieven, nrs. 64-69) en, in het verlengde daarvan, de memorie van antwoord, nrs. 7.5.1-7.5.14.

\n

Dat blijkt ook niet uit de wettekst en de parlementaire geschiedenis ervan. Wat PFZW daarover opmerkt in haar schriftelijke toelichting, nrs. 4.4.2-4.4.3 maakt dit niet anders: het daar aangehaalde, wat ook ziet op bijv. art. 36 Iw 1990, geeft daarvan evenmin blijk. De invoering van het schriftelijkheidsvereiste per 4 juli 2010 (waarover onder 3.8 hiervoor) doet daaraan niet af, mede gelet op de ratio daarvan. Dit strookt ook met Hoge Raad-rechtspraak inzake art. 36 Iw 1990 van nadien, waaronder HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419, BNB 2014/100, JOR 2014/155 (waarover hiervoor). Voorts valt te wijzen op A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:46) voor HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1413, NJ 2015/380, onder 3.14, waar hij schrijft (inzake aansprakelijkheid van een commanditair vennoot op de voet van art. 21 WvK) dat “waar in het ene geval aan de letter van de wet moet worden vastgehouden, in het andere geval het recht betrekkelijk los van de tekst [dient] te worden gevonden om een billijke uitkomst te bereiken.”

\n

A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:46) voor HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1413, NJ 2015/380, onder 3.12. Zie ook de vorige noot.

\n

Zie de vorige noot.

\n

Met inbegrip van noten 67 en 71 hiervoor.

\n

Zie bijv. de memorie van grieven, nrs. 10-11 (over de achtergrond van de financiële problemen van [A] ), nrs. 27-36 (over het vervallen van de meldingsplicht, mede verwijzend naar dat faillissement van [C] en de gevolgen daarvan als oorzaak van de betalingsonmacht van [A] , alsmede wetenschap ook daarvan bij PFZW, tevens vanwege voortdurend (regelmatig intensief) overleg na december 2012, zowel telefonisch als in persoon), alsook nrs. 37-44 (over de onaanvaardbaarheid van het beroep op de meldingsplicht, voortbouwend op een en ander, mede onder verwijzing naar correspondentie). De eerste zin van rov. 3.7 sluit met name aan bij de memorie van grieven, nr. 30: “In onderhavig geval had het pensioenfonds reeds ruimschoots voor verzending van de oudste factuur waarvoor zij [eiseres] aansprakelijk houdt wetenschap van een dusdanig groot en structureel liquiditeitstekort bij [A] dat deze vennootschap onmogelijk tijdig en geheel de facturen pensioenpremie zou kunnen betalen die het pensioenfonds op en na 24 december 2012 zond.

\n

Gegeven die wetenschap was er geen meldingsplicht bij [A] en kan het pensioenfonds [eiseres] niet met succes aansprakelijk houden.” Voorafgaand daaraan, in nrs. 27-29, heeft [eiseres] aangevoerd, kort gezegd: dat volgens vaste rechtspraak en literatuur waarin deze wordt behandeld de meldingsplicht van het bestuur vervalt indien het pensioenfonds (of de belastingdienst, of het UWV) reeds uit anderen hoofde wetenschap had dat premies (of belastingen) niet tijdig en geheel voldaan zouden kunnen worden, mede onder verwijzing naar het in noot 68 hiervoor genoemde Hoge Raad-arrest uit 1994 (nr. 27); dat in een dergelijk geval het bestuur nog wel mag melden, maar het niet-melden niet tot aansprakelijkheid leidt, welke rechtsregel geldt voor belastingschulden, sociale verzekeringspremies en pensioenpremies (nr. 28); en dat een melding van betalingsonmacht ook geldt voor latere betalingstijdvakken, zolang er nog sprake is van een betalingsachterstand, alsmede dat ook voor toekomstige pensioenbijdragen geen nieuwe melding nodig is zolang er nog een achterstand is, mede onder verwijzing naar het in noten 16, 33, 60, 67 en 70 hiervoor genoemde Hoge Raad-arrest uit 2007 (nr. 29; zie ook noten 11-12 in de memorie van grieven, waar hetzelfde arrest wordt genoemd, alsmede het in die noten 16, 33, 60, 67 en 70 hiervoor genoemde Hoge Raad-arrest uit 2017).

\n

Daarop volgt, nog steeds onder het kopje “Vervallen meldingsplicht”, de uiteenzetting in nrs. 31-36, waar onder meer wordt aangevoerd dat PFZW “voortdurende wetenschap [had] van de onmogelijkheid van [A] om de door haar verzonden facturen tijdig geheel te voldoen” (mede gevolgd door de genoemde nrs. 37-44, waarin door [eiseres] evident ook weer wordt teruggegrepen op dat in nrs. 10-11 en 27 e.v. uiteengezette). Zie daartegen de memorie van antwoord, nr. 7.1.1 e.v. (zie ook noot 91 hierna). Ik wijs nog op de memorie van grieven, nr. 12, waar, bij wege van inleidende toelichting, wordt opgemerkt dat de grieven van [eiseres] deels in elkaar overlopen en dat zij daarom daarna deels gezamenlijk worden toegelicht.

\n

Het voorgaande, los van nrs. 10-11 (die voorafgaan aan de grieven), is onderdeel van grief III.

\n

Rov. 3.8, tweede zin is toegesneden op PFZW en [eiseres] , en slaat logisch terug op dat in rov. 3.7 verkort weergegeven betoog van [eiseres] . Zie ook de vorige noot.

\n

Zodoende gaat het hof mee met het verweer van PFZW, zie o.a. de memorie van antwoord, nrs. 7.26, 7.2.12, 7.3.6, waaronder: “In het licht van de wettelijke regeling [PFZW heeft die beschreven in de memorie van antwoord, nr. 7.2.1 onder verwijzing naar art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 en art. 2 Besluit waaronder het schriftelijkheidsvereiste, A-G] kan een bestuurder zich dus niet verschuilen achter het eventueel bekend zijn van het Pensioenfonds [PFZW, A-G] met de financiële situatie van een instelling. De vraag is of op de juiste wijze is gemeld, niet of het Pensioenfonds op enigerlei andere wijze bekend was met de financiële situatie van een instelling.” Van zo’n melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 door [eiseres] is geen sprake, aldus PFZW in o.a. de memorie van antwoord, nr. 7.2.6. Zie in lijn daarmee ook de spreekaantekeningen comparitie in hoger beroep zijdens PFZW, nr. 1 e.v. en de schriftelijke toelichting zijdens PFZW, nrs. 73, 93, waaruit ter zake volgt dat (ook) zij rov. 3.8 aldus begrijpt dat het hof daarin onverminderd vasthoudt aan de eis van zo’n melding. Zie ook de volgende noot.

\n

Zie ook de in algemene bewoordingen geformuleerde vooropstellingen van het hof in rov. 3.5, waarbij het hof dus ook uitgaat van het schriftelijkheidsvereiste ter zake (zie onder 3.8 hiervoor), en rov. 3.17 over “de vereiste melding van betalingsonmacht aan het Pensioenfonds”, waarmee het hof de analyse in rov. 3.5-3.17 onder het kopje “Mededeling betalingsonmacht” afrondt. Dit verklaart ook waarom het hof nergens kenbaar ingaat - ook niet in rov. 3.8 - op het in rov. 3.7 bedoelde onderzoek door PFZW bij [A] in oktober/november 2012, als niet passend in de ‘mal’ van zo’n melding (“mededeling”). In essentie volgt het hof daarmee dezelfde lijn als het eindvonnis van de rechtbank, waar de kantonrechter in rov. 3.2 het vergelijkbare betoog van [eiseres] weergeeft, maar daarop bij de beoordeling niet specifiek terugkomt en daar meteen doorsteekt naar, kort gezegd, die meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 (zie rov. 4.1 e.v.). Zie ook de vorige noot.

\n

Zie in dit verband ook noot 71 hiervoor.

\n

Zie bijv. Tekstra 2020, nrs. 2-3 vanwege de in noot 64 hiervoor genoemde uitspraak: “De twee aangesproken bestuurders voerden bij de rechtbank aan dat weliswaar formeel gezien geen tijdige melding van betalingsonmacht had plaatsgevonden bij het pensioenfonds, maar dat het pensioenfonds wel al (in de meldingsperiode) op de hoogte was van de betalingsonmacht van de betreffende rechtspersoon. (…) De rechtbank houdt echter onverbiddelijk vast aan het standpunt dat een expliciete melding van de betalingsonmacht is vereist.” Daarop zet hij uiteen dat “[a]angenomen mag worden dat de rechtbank met deze redenering omtrent het steeds moeten doen van een expliciete (schriftelijke) melding een te strenge eis stelt”, mede onder verwijzing naar “vaste rechtspraak” inzake art. 36 Iw 1990, ook toe te passen bij art. 23 Wet Bpf 2000, “dat een melding betalingsonmacht achterwege kan blijven als de fiscus reeds van de betalingsproblemen op de hoogte is of kan zijn.” Zie verder noot 64 hiervoor. Wat het hof vooropstelt in rov. 3.6, doet aan dit een en ander overigens, althans zonder meer, niet af (in rov. 3.8 komt dat trouwens ook niet (kenbaar) terug).

\n

Waarbij zij opgemerkt dat PFZW niet heeft uitgesloten dat zij “reden (…) had om aan te nemen dat de financiële situatie van [A] zodanig was, dat deze financiële situatie ertoe zou moeten leiden dat [A] niet aan haar toekomstige verplichtingen jegens het Pensioenfonds zou kunnen voldoen”, waar PFZW betoogt dat daarvan “in ieder geval na het sluiten van het crediteurenakkoord” geen sprake meer was. Zie de memorie van antwoord, nr. 7.2.14 e.v. Daarbij speelt mede het slot van de brief van mr. Stassen van 26 oktober 2012 (zie de memorie van antwoord, nrs. 7.2.15, 7.2.17), waarop het hof dieper ingaat in rov. 3.10, waarover de behandeling van subonderdeel 4.6 (zie onder 3.18 hierna).

\n

Zie ook nr. 1.4, tweede zin van de procesinleiding.

\n

Het subonderdeel noemt als van belang zijnde ook “de functie en positie” van PFZW als bedrijfstakpensioenfonds, haar “kennis van de toepasselijke wet- en regelgeving” en “de ernstige gevolgen van het (volgens SPZW) niet (voldoende duidelijk) doen van mededeling door [A] ”.

\n

Weergegeven onder 3.9 hiervoor.

\n

Het subonderdeel verwijst, in noten 11-12 aldaar, naar vindplaatsen in gedingstukken uit eerste aanleg en hoger beroep.

\n

De enige vindplaats zijdens [eiseres] die het subonderdeel noemt staat in noot 12 aldaar en betreft p. 2 van het proces-verbaal van de pleidooizitting in eerste aanleg. Het desbetreffende citaat van mr. Van Knippenberg opent met: “het pensioenfonds hoeft op zich [eiseres] niet op de meldingsplicht te wijzen”. De stelling die het subonderdeel verdedigt, valt daar niet te lezen.

\n

Het subonderdeel biedt daarvoor ook geen basis.

\n

Zie K.H.M. de Roo, ‘De nalevingsplicht van het bestuur van rechtspersonen’, Ondernemingsrecht 2018/2, met verwijzingen.

\n

Zie art. 36.5.3 van de Leidraad Invordering 2008: “Bij ieder gesprek ten kantore waarin de (tijdelijke) betalingsproblemen van de belastingschuldige ter sprake komen, wijst de ontvanger op de meldingsplicht. De ontvanger licht ook de implicaties van de melding toe. De ontvanger reikt in alle gevallen een formulier uit waarmee de belastingschuldige de betalingsonmacht schriftelijk kan melden.” Zie over regels zoals neergelegd in die Leidraad o.a. A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:AZ6635) voor HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6635, NJ 2007/164, onder 4.7 (over beleidsregels in de zin van art. 1:3 lid 4 Awb, met als functie “die van zelfbinding van een bestuursorgaan waardoor voor derden inzichtelijk wordt hoe het bestuursorgaan voornemens is om te gaan met een hem gegeven bevoegdheid. Op grond van het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel is het bestuur in beginsel gebonden aan openbaar gemaakte beleidsregels. Beleidsregels kunnen geen verplichtingen voor burgers scheppen”).

\n

De specifieke situatie die aan de orde was in HR 6 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2568, NJ 1998/587, rov. 3.5 zag op een (complexe) wisselwerking tussen twee fiscale regelingen en de belastingdienst. Zie daarover o.a. Vetter & Tekstra 2020, nr. 420, waaronder: “Uit het zorgvuldigheidsbeginsel en uit het fairplaybeginsel volgt dat de Ontvanger de niet door een externe deskundige bijgestane bestuurder waarschuwt en wijst op de gevolgen van de bestuurdersaansprakelijkheid in geval van besprekingen over een betalingsregeling in verband met betalingsproblemen van de vennootschap.”

\n

Zie o.a. Hof Amsterdam 27 januari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI6980, rov. 3.9.2: “De Wet Bpf 2000 bepaalt in artikel 23 lid 2 dat het lichaam onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling in staat is daarvan mededeling dient te doen aan het desbetreffende bedrijfstakpensioenfonds. Dit is een wettelijke plicht waarvan verondersteld wordt en verondersteld mag worden dat zowel [het lichaam, A-G] als haar bestuurders daarvan op de hoogte zijn. Geen zorgvuldigheidsbeginsel of ‘fair play’-beginsel brengt mee dat een bedrijfstakpensioenfonds zoals de Stichting pas een beroep op dit artikel en op de consequenties die de wetgever verbindt aan het niet voldoen aan dit artikel, mag doen nadat zij het lichaam dan wel haar bestuurders op hun mededelingsplicht in geval van betalingsonmacht heeft gewezen.”

\n

Zie bijv. Asser/Lutjens 2019, nrs. 519-520 die uitgebreid ingaat op de meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000, maar nergens verwijst naar een dergelijke op het bedrijfstakpensioenfonds rustende plicht zoals voorgestaan in het subonderdeel, in tegendeel (hij onderschrijft de in de vorige noot geciteerde overweging van het Amsterdamse hof uit 2009 (“Het hof overweegt met juistheid als volgt”, etc.)); Murrer 2018, p. 23; en Visscher 2016, p. 52-53, mede onder verwijzing naar Hof Leeuwarden 1 maart 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ1741, rov. 3.9.2.

\n

Al veroorloof ik mij de observatie dat factoren als (aanzienlijk) tijdverloop en (fors) oplopende betalingsachterstanden, waarvan hier sprake is (zie o.a. rov. 2.7 van het arrest), daarbij als (niet ir)relevant toeschijnen.

\n

Het tegendeel blijkt nergens uit het arrest. Het subonderdeel wijst daarop ook niet, anders dan de ongefundeerde “kennelijk” opmerking in de slotzin.

\n

Het gaat in eerste aanleg om een opmerking van mr. Van Knippenberg op de pleidooizitting. Zie het proces-verbaal van die zitting, p. 2, als geciteerd in noot 12 van de procesinleiding.

\n

Het subonderdeel wijst ook niet op enige relevante vindplaats in de gedingstukken in hoger beroep, in het bijzonder de memorie van grieven, die hier een aanknopingspunt in andere richting zou kunnen bieden. Hieraan doet verder niet af wat PFZW in hoger beroep heeft opgemerkt in de memorie van antwoord, nrs. 7.2.11, 7.3.8, waarop het subonderdeel wijst in noten 11-12 aldaar. Dat doet zij ter nadere onderbouwing van haar eigen stellingen aldaar (wat bovendien een herhaling is van in eerste aanleg al ingenomen standpunten voorafgaand aan de pleitzitting in eerste aanleg, zie m.n. conclusie van antwoord, nr. 4.17), niet als (expliciete) weerlegging van die opmerking van mr. Van Knippenberg ter pleidooizitting in eerste aanleg, waarmee [eiseres] in hoger beroep verder dus niets heeft gedaan en waarnaar PFZW daar ook niet verwijst.

\n

Het ligt m.i. dus voor de hand, kort gezegd, art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 dan aldus te verstaan (zie onder 3.10 hiervoor).

\n

Nota van Toelichting bij het Besluit, Stb. 2000, 631, p. 4.

\n

Zie Kamerstukken II 1999/00, 27073, 3, p. 20.

\n

Kamerstukken II 1980/81, 16530, 3, p. 13.

\n

Ook niet aldus dat PFZW dit al voorafgaand aan die tweede fase had moeten doen, waarop de wetgever met dit deel van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 ((“en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt”, etc.) dus ook niet het oog heeft gehad. Het subonderdeel bevat ook geen verwijzingen naar (stellingen in) gedingstukken. Ik lees die overigens evenmin in subonderdelen 4.2 en 4.3, waarop het onderhavige subonderdeel trouwens ook niet wijst, laat staan gericht. Blijkens de gedingstukken heeft PFZW in feitelijke instanties een dergelijk betoog zijdens [eiseres] ook niet onderkend.

\n

Zie ook noten 89 en 91 hiervoor.

\n

Het tegendeel blijkt nergens uit het arrest. Het subonderdeel wijst daarop ook niet, anders dan de ongefundeerde “kennelijk” opmerking in de slotzin.

\n

Het subonderdeel verwijst, in noot 13 aldaar, naar vindplaatsen in gedingstukken uit eerste aanleg en hoger beroep.

\n

Zie o.a. Asser/C.H. Sieburgh, Algemeen overeenkomstenrecht (6-III), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 272 en F.M. van Cassel-van Zeeland, GS Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (actueel t/m 1 augustus 2020), art. 3:37 BW, aant. 2.

\n

Overigens heeft de kantonrechter, en daarmee in zoverre het hof, dat principe niet miskend.

\n

Dit een en ander nog daargelaten dat het bij de brief van mr. Stassen gaat om een schriftelijk bericht, zodat evident is dat de kantonrechter en het hof niet vanwege het schriftelijkheidsvereiste die brief niet hebben aangemerkt als zo’n melding, wat maakt dat [eiseres] in zoverre hoe dan ook geen belang heeft bij de klacht. Voor zover de klacht hier (ook) zou zien op de periode voor 4 juli 2010, wat niet voor de hand ligt nu de voor de onderhavige zaak relevante periode na die datum ligt (zie wederom onder 3.8 hiervoor), geldt dat [eiseres] ook belang mist bij de klacht vanwege dit laatste, waarvan het hof dus ook uitgaat.

\n

Zoals geciteerd in het subonderdeel. Zie productie 3 zijdens [eiseres] , ingebracht bij akte in eerste aanleg.

\n

Wat het hof zelf uiteenzet in rov. 3.10 is ingegeven door [eiseres] in appel gedane beroep als bedoeld in rov. 3.10, eerste zin, en volgt in aansluiting op rov. 3.9 waarin het hof eerst kortweg verwijst naar rov. 4.3-4.17 van het eindvonnis van de rechtbank en de motivering van de kantonrechter overneemt. De verwerping door het hof in rov. 3.11 van de daar bedoelde stelling van [eiseres] , weer te onderscheiden van voornoemd beroep, laat onverlet dat als rov. 3.10 ontoereikend is gemotiveerd, daarmee ook de bodem wegvalt onder die beslissing.

\n

Zie o.a. HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:315, RvdW 2017/309, rov. 3.3.2 en HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493, rov. 4.5.

\n

Zie onder meer de verwijzing in het subonderdeel, in noot 15 aldaar, naar subonderdeel 4.2 onder (ii), waaronder noot 4 (noot 5, bij dezelfde zin aldaar, is ook relevant).

\n

Zie o.a. de memorie van grieven, nrs. 48, 51, 54, 56, 60.

\n

Het ging, zoals het hof het verwoordt in rov. 3.10, om “ongebruikelijk hoge facturen” die PFZW verzond na die brief. Zoals het subonderdeel signaleert, mede onder verwijzing naar de memorie van grieven, nr. 37, ging het bij de factuur van 24 december 2012 (naast driemaal een op dat moment geldende maandpremie van € 11.530,46 in één keer ook) om € 190.013,39 aan mutaties, dat wil zeggen: ongeveer 16,5 maal de reguliere maandpremie.

\n

Wat niet anders wordt doordat ten tijde van het schrijven van die brief de hoogte van de uit de gebrekkige gegevensaanleveringen voortvloeiende navorderingen nog niet bekend was, aldus het hof.

\n

Zie onder meer de in het subonderdeel, in noot 15 aldaar genoemde vindplaatsen in de gedingstukken.

\n

Zoals het hof wel signaleert in rov. 3.10, had PFZW al meerdere malen aangegeven bij [A] dat PFZW niet over de juiste gegevens beschikte, en was sprake van een “gebrekkige gegevensaanlevering” door [A] . Daarvoor merkt het hof ook op, in rov. 3.8, dat het overleg tussen [A] en PFZW mede ging over “het op juiste wijze aanleveren van de correcte gegevens, die de basis vormden voor de premieheffing”. Zie bijv. ook rov. 4.14 van het eindvonnis van de rechtbank, waar de kantonrechter overweegt dat PFZW onbetwist heeft gesteld dat [A] over 2010, 2011 en 2012 niet de juiste gegevens aan PFZW heeft aangeleverd, waardoor het voor PFZW niet mogelijk was de juiste premie vast te stellen en te factureren.

\n

De kantonrechter heeft dan het oog op de conclusie van antwoord, nrs. 2.8-2.20 (waarover ook de memorie van antwoord, nr. 9.13), waar door PFZW ook o.a. is uiteengezet - wat de kantonrechter niet (ook) noemt - dat PFZW conform afspraak met en tegen betaling door [A] (zij ondertekende de offerte voor akkoord op 25 oktober 2012, dus de dag voor de brief van mr. Stassen) in oktober/november 2012 ten behoeve van [A] heeft zorggedragen voor de juiste aanpassing en verwerking van de gegevens over 2010 en 2011 (nr. 2.14), alsmede dat de bestanden van [A] (aangeleverd aan PFZW) “diverse onjuistheden” bevatten en dat daarom, conform afspraak tussen partijen, de gegevens van het UWV als uitgangspunt werden genomen (nr. 2.18).

\n

Het is dit onderzoek waarop wordt gedoeld in o.a. de memorie van grieven, nrs. 32, 54, 55, 84. Zie ook o.a. het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 12, 15 waar zijdens PFZW onder meer wordt opgemerkt dat de correcties die zijn doorgevoerd zien “op de door [A] in 2011 en 2012 aangeleverde gegevens” en: “Omdat ze bij [A] problemen hadden met gegevensverwerking hebben we gezegd dat we bereid zijn om te helpen”, in welk verband ook aanpassingen zijn gedaan, op basis van controles of via UWV bestanden (op p. 18 wordt opgemerkt dat de aanlevering van gegevens door [A] “goed en wel [is] gekomen in 2013”, waarbij ook aandacht is besteed “aan voorgaande jaren, want er was correctie nodig”).

\n

Zie ook p. 14, waar [eiseres] mede opmerkt dat hiermee vier medewerkers van PFZW bezig waren, alsook p. 16 (mr. Van Knippenberg). Dat [A] verantwoordelijk was voor de (gebrekkige) aangeleverde gegevens doet aan deze gang van zaken niet af.

\n

Zie het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 11. Zie ook p. 10 (“Als ik had geweten dat er nog zo’n hoge factuur zou komen, dan zou ik ook geen crediteurenovereenkomst sluiten”), p. 14 (over “de factuur van december. Dat was zo verrassend”).

\n

In reactie op de daarop volgende opmerking van de voorzitter: “U had veel mensen in dienst met een nulurencontract. Daar kan dit redelijkerwijs uit voortvloeien.” Zie het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 11.

\n

Zie het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 11, geciteerd in het subonderdeel in noot 14 aldaar.

\n

Zie mede het subonderdeel, noot 16 aldaar.

\n

Zie de memorie van grieven, nrs. 10-11, 48.

\n

Zie ook noot 45 hiervoor.

\n

Dit laat zich logischerwijs doortrekken naar het geval waarin, kort gezegd, de aangesproken bestuurder aanvoert dat het pensioenfonds gegeven de omstandigheden uit anderen hoofde dan zo’n melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 wetenschap had van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen (zie onder 3.8 en 3.10 hiervoor).

\n

HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104, NJ 2013/391, rov. 3.3.2.

\n

Zo T.F.E. Tjong Tjin Tai in zijn annotatie onder HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104, NJ 2013/391 en W.L. Valk in Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 29.

\n

Zie o.a. Valk 2019, nr. 29. Zie verder o.a. Asser/Sieburgh 2018, nr. 99, Van Cassel-van Zeeland (actueel t/m 1 augustus 2020), art. 3:37 BW, aant. 4.9.1, 4.9.6 en Jac. Hijma, T&C Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 15 februari 2021), art. 3:37 BW, aant. 4, die over art. 3:37 lid 3 BW mede opmerkt: “De bewijslast van een en ander rust op degene die zich op (de rechtsgevolgen van) de verklaring beroept”, dat is hier dus [eiseres] .

\n

Zo volgt uit rov. 3.15, slot: “Dit betekent dat het e-mailbericht, ook indien vast zou komen te staan dat het zou zijn verzonden door [betrokkene 1] , zijn werking mist.”

\n

Zie rov. 2.13 en o.a. het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 8, waar (namens) PFZW wordt bevestigd dat de e-mail van [betrokkene 1] was gericht aan het adres van [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), destijds als “manager In- en Excasso” werkzaam bij PFZW.

\n

Pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] , nr. 6: “In dat licht zegt het niets dat het pensioenfonds stelt het bericht niet te kunnen vinden. Indien de heer [betrokkene 3] niet gebruikelijk dit soort meldingen ontving, verklaart dat wellicht waarom het bericht niet in een daarvoor bestemd systeem is ingevoerd.”

\n

Proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 8.

\n

Pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] , nrs. 6 en 7.

\n

Pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] , nr. 6.

\n

Nog los van wat het hof overigens overweegt in rov. 3.15.

\n

Pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] , nr. 5.

\n

Proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 4. Zie ook p. 23: “Die broninformatie is 5 pagina’s, maar het zijn codes. Je kan er aan zien dat het op een tijdstip is verzonden. Een techneut begrijpt dit wel.”

\n

Proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 23.

\n

Pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] , nr. 7.

\n

Zie het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 4 (“ [betrokkene 1] heeft gisteravond nog bevestigd dat ze de e-mail heeft gestuurd. Ik bied het hier op de zitting aan om dit als bewijs in te dienen”), p. 22 (“We hebben het gehad over bewijzen van verzending en broninformatie. Kan dit nog worden ingebracht?”), p. 23 (“De verklaring bestaat uit één pagina met tekst en aan de achterkant is er een kopie van de ID-kaart van [betrokkene 1] . Die broninformatie is 5 pagina’s, maar het zijn codes. Je kan er aan zien dat het op een tijdstip is verzonden. Een techneut begrijpt dit wel. (…) We bieden uitdrukkelijk aan om [betrokkene 1] als getuige op te roepen”). Ik wijs daarbij ook op de betwisting zijdens PFZW (p. 23: “We betwisten dat. Ook betwisten we de verzending”). Zie verder de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] , p. 2 (“(…) dan had [eiseres] voldoende tijd gehad om (meer) verklaringen te verzamelen van de personen die kunnen bevestigen dat dit bericht per e-mail verzonden is. [betrokkene 1] heeft in ieder geval gisteravond een schriftelijke verklaring afgegeven waarin zij bevestigt het bericht van 14 februari 2013 te hebben verstuurd”).

\n

Zie de vorige noot.

\n

Zie het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 22. Ook de door het subonderdeel aangehaalde opmerking van een lid van het hof duidt erop dat het aanbod ter comparitie in hoger beroep is opgevat als aanbod met betrekking tot de verzending van de e-mail, niet (specifiek) andere aspecten. Zie het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 22 (“Lid van het hof: Nog steeds gaat het om de vraag of het is ontvangen. Eén van de omstandigheden is dat die verzonden is”).

\n

Zie o.a. HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270, rov. 3.6; HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3075, NJ 2014/485, rov. 3.3.2; HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3009, NJ 2015/426, rov. 3.5; HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49, RvdW 2016/147, rov. 3.4.1; en HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1313, NJ 2020/310, rov. 3.2.1.

\n

Het begrip “bijdrage” is in de Wet Bpf 2000 niet omschreven, maar is in art. 1 Besluit gedefinieerd als “iedere ineens of periodiek verschuldigde geldsom bestemd voor de verzekering van pensioen” en in art. 1 Pensioenwet als “iedere geldsom die wordt voldaan aan een pensioenuitvoerder in het kader van de uitvoering van pensioenovereenkomsten en uitvoeringsovereenkomsten”. Volgens Degelink 2019, p. 71-72, 75 en Asser/Lutjens 2019, nr. 516 omvat het begrip “bijdragen” ook meer incidentele betalingen zoals reglementaire rente en reglementaire boete.

\n

De vermelding van “renten” en “boeten” is hier strikt genomen overbodig, omdat die al zijn besloten in de “achterstallige bijdragen”. In deze zin juister is art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000, op grond waarvan het pensioenfonds bevoegd is bij dwangbevel in te vorderen “de premie, wettelijke of reglementaire renten of reglementaire boete en de aanmaningskosten”.

\n

Als bijlage gehecht aan de verzetdagvaarding van 10 mei 2016.

\n

Zie de memorie van antwoord, nrs. 10.2-10.4, onder verwijzing naar productie 49 bij de memorie van antwoord.

\n

Een dergelijke regel lijkt overigens wel te volgen uit art. 4:119 Awb, althans uit de parlementaire geschiedenis bij die bepaling, waarin is opgemerkt dat het eerste lid van die bepaling vermeldt welke posten bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd, “uiteraard slechts indien verschuldigd en opeisbaar en voorzover nog niet voldaan” (Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3, p. 65). Zie o.a. Vakstudie Invorderingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (actueel t/m 4 juli 2020), art. 4:119 Awb, aant. 2 en M.J. Jacobs, T&C Awb, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 1 januari 2021), art. 4:119 Awb, aant. 2 die de eis van opeisbaarheid met zoveel woorden stellen. W.M. Scheltema, Bestuursrechtelijke geldschulden, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 5.4.6 doet dat niet. Hoe dan ook vindt art. 4:119 Awb geen toepassing op invordering door een pensioenfonds. Art. 4:119 Awb geldt op zich wel voor de ontvanger, maar voor hem geldt niet de wettelijke rente maar de invorderingsrente. Zie art. 12 Iw 1990 en Vakstudie Invorderingswet (actueel t/m 4 juli 2020), art. 4:119 Awb, aant. 4.

\n

Zie o.a. HR 24 januari 1935, W. 12884, NJ 1935/498 en recenter HR 26 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0646, NJ 1993/449, rov. 3.3: “In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar.” De zaak betrof een bankhypotheekakte, maar de geciteerde overweging betreft - meer algemeen - de grosse van een authentieke akte. Zie over genoemde arresten o.a. A.R. de Bruijn & C.A. Kraan, De notariële akte als executoriale titel, Deventer: Kluwer 2012, p. 76-82. Het komt mij voor dat deze overweging breder kan worden getrokken naar executoriale titels in algemene zin.

\n

Zie voor verdere voorbeelden A.W. Jongbloed, Executierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 10.

\n

Vgl. Jongbloed 2020, p. 8: “Sommige executoriale titels strekken tot betaling van nog niet opeisbare of toekomstige vorderingen (…). Een executoriale titel die een dergelijke veroordeling bevat is uiteraard pas voor tenuitvoerlegging vatbaar na vervulling van de voorwaarde of ommekomst van de bepaalde termijn.” In gelijke zin o.a. Asser Procesrecht/A. Steneker, Beslag en executie (5), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 554. Steneker verwijst naar Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv, Wet RO en Fw 1992, p. 106 (MvT Inv): “De bepaling [art. 441 Rv, A-G] ziet niet op de vraag of beslag mogelijk is ter zake van een vordering die nog niet opeisbaar is of waaraan een opschortende voorwaarde is gebonden, in welk geval krachtens artikel 3.11.1 lid 2 Nieuw B.W. [art. 3:296 lid 2 BW, A-G] de veroordeling onder een overeenkomstige tijdsbepaling of voorwaarde kan worden uitgesproken. In een zodanig geval is de executoriale titel niet voor tenuitvoerlegging vatbaar dan nadat de vordering opeisbaar geworden is, respectievelijk de voorwaarde is vervuld. De schuldeiser heeft immers geen recht op nakoming voordien.”

\n

In dit geval verwijst het dwangbevel naar het toepasselijke reglement van PFZW, waarin mede kan worden nagegaan op welke wijze de “wettelijke rente” wordt berekend. Blijkens de nieuw overgelegde renteberekening gaat het om de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW.

\n

Vgl. art. 4:122 lid 2 onder b Awb: “Het dwangbevel vermeldt, indien van toepassing: (…) b. de ingangsdatum van de wettelijke rente.” De bepaling geeft gevolg aan art. 4:119 lid 1 Awb en, wat de invordering van belastingen betreft, art. 12 lid 2 Iw 1990, op grond waarvan het bestuursorgaan respectievelijk de ontvanger de aanmaningsvergoeding, de wettelijke rente (invorderingsrente) en de kosten van het dwangbevel bij datzelfde dwangbevel kunnen invorderen. Zie o.a. T.N. Sanders, De invordering van geldschulden uit herstelsancties onder de Awb (diss. Leiden), Den Haag: Boom 2018, p. 285 e.v.

", "next": 0}