Voor een geval waarin de makelaar aan aansprakelijkheid ontkwam op de grond dat hij niet was aangesloten bij een organisatie die het gebruik van de meetinstructie verplicht heeft gesteld: Rb. Midden-Nederland 6 februari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:401 (onder 4.5). Overigens heeft de kantonrechter ook vastgesteld dat bij het opmeten door de makelaar geen vermijdbare fouten zijn gemaakt (onder 4.6).
\nVergelijk R.J.B. Boonekamp, Stelplicht & Bewijslast, Inleiding onder 4.3.1, met verwijzingen.
\nHet meest wezenlijke verschil dat resteert (althans in praktische zin), lijkt me te zijn dat ten aanzien van de partij die met tegenbewijs in de zin van tegendeelbewijs is belast, niet de regel van het huidige art. 164 lid 2 Rv geldt, in de zin dat haar getuigenverklaring slechts zou kunnen dienen tot aanvulling van onvolledig bewijs. Het wetsvoorstel tot vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht (kamerstukken 34498) voorziet in schrapping van art. 164 lid 2 Rv (en trouwens ook van art. 164 lid 3 Rv). Indien dit voorstel kracht van wet verkrijgt, ontvalt aan het onderscheid tussen tegenbewijs in de zin van tegendeelbewijs en ‘echte’ bewijslastomkering dus veel (zo niet alle) praktische betekenis.
\nJ.L. Smeehuijzen, NJ 2020/8 onder 21.
\nWelke de (mogelijke) criteria voor de bedoelde kwalificatie zijn, is uit de rechtspraak van uw Raad tot nu toe hooguit indirect af te leiden.
\nVergelijk H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties: koop, Den Haag: Boom Juridisch, 2021, nr. 324a.
\nVergelijk S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (Mon. BW B34), 2020/10 en 33, die verwijst naar het proefschrift van Bloembergen, waarin Bloembergen met betrekking tot het begrip ‘schade’ een drietal elementen onderscheidt: namelijk i) een element van vergelijking (het verschil tussen), ii) een causaal element (veroorzaakt door de normschending) en iii) een hypothetisch element (de situatie zoals die zou zijn geweest). Vergelijk verder nog: T.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure (Burgerlijk Proces & Praktijk 14), 2012/2.2; W.Th. Nuninga, Niet meer en niet minder: Over normatieve overwegingen bij het vaststellen van causaal verband, MvV 2020/6, onder 2.2.
\nWat betreft het element schade is voor aansprakelijkheid voldoende maar ook vereist dat énige schade is geleden. Is dat niet het geval, dan laat dit zich veelal ook verwoorden als het ontbreken van condicio sine qua non-verband tussen onrechtmatige daad en beweerde schade.
\nHR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:269, NJ 2020/8 m.nt. J.L. Smeehuijzen (NVM-meetinstructie II).
\nECLI:NL:PHR:2018:1459 onder 3.17.
\nHR 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6460, NJ 2008/55 m.nt. J. Hijma (Dakar Rally). Vergelijk mijn conclusie, ECLI:NL:PHR:2018:1459 onder 3.12-3.13.
\nZie D.H. de Witte, De betekenis van de arresten Meetinstructie I en II voor de aansprakelijkheid van de makelaar bij verhuur (en verkoop) [van] bedrijfsruimte, TvHB 2020/4, p. 249: ‘Met het arrest Meetinstructie II heeft de Hoge Raad de lijn gehandhaafd dat voor de berekening van de schade de algemene regels moeten worden gevolgd. Daarmee volgt de Hoge Raad niet de suggestie van A-G Valk in de voorafgaande conclusie bij dat arrest die – in de veronderstelling dat een koper nagenoeg altijd schade zal hebben geleden – 12 specifieke (lichtere) regels voorstelde om de schade vast te stellen in geval een verkopend makelaar in strijd met de Meetinstructie heeft gehandeld.’ Juist dunkt me de observatie van NJ-annotator Smeehuijzen (NJ 2020/8 onder 3): ‘Van het arrest op zichzelf valt niet veel te leren.’ Vergelijk HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7351, NJ 2004/305 m.nt. W.D.H. Asser, onder 3.7, met betrekking tot besluitaansprakelijkheid.
\nVergelijk voor het denken in scenario’s bij het vaststellen van het causaal verband en het bestaan van schade: T.F.E. Tjong Tjin Tai, Schadebegroting, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017, 2.6; W.Th. Nuninga, Niet meer en niet minder: Over normatieve overwegingen bij het vaststellen van causaal verband, MvV 2020/6, onder 2.3.
\nVergelijk in het bijzonder de websites van het CBS en NVM.
\nEen wetenschappelijke publicatie waarin zulke prijzen worden genoemd, is P. Visser & F. van Dam, De prijs van de plek: woonomgeving en woningprijs, Den Haag: Ruimtelijk Planbureau 2006 <https://www.pbl.nl/sites/default/files/downloads/De_prijs_van_de_plek.pdf>. Een vergelijkbaar onderzoek van recenter datum is mij niet bekend.
\nIn die zin onder ook het hof na verwijzing in de zaak NVM-meetinstructie II: Hof ’s-Hertogenbosch van 9 maart 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:690 (onder 3.4.3).
\nVergelijk J.D.A. den Tonkelaar, GS Verbintenissenrecht, art. 6:213 BW, aant. 64.2 met verdere verwijzingen.
\nVergelijk W.L. Valk, Koop en contractsevenwicht, in: W.H. van Boom e.a., Koop! (BW-krant jaarboek 14), Deventer: Gouda Quint 1998, p. 9 e.v.
\nR.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, diss. Tilburg, Deventer: Kluwer 2011 (Serie Burgerlijk Proces & Praktijk deel XI), p. 234.
\nIdem, p. 218, 234, 277, 324, 341, 347.
\nAsser Procesrecht/Asser 3 2017/295.
\nAsser Procesrecht/Asser 3 2017/96 e.v.; Pitlo/Rutgers & Krans 2014/27 en 43; J.W. de Groot, E.M. Hoogervorst & B.T.M. van der Wiel (red.), Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, Antwerpen-Apeldoorn: Maklu, 2020, nrs. 5, 22 en 23; M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, 2020, par. 5.7.1.
\nVergelijk Asser Procesrecht/Asser 3 2017/278 en Pitlo/Rutgers & Krans 2014/29, beide met vindplaatsen.
\nVergelijk Asser Procesrecht/Asser 3 2017/279 e.v. en Pitlo/Rutgers & Krans 2014/30, opnieuw beide met vindplaatsen.
\nVergelijk W.D.H. Asser, NJ 2004/305 onder 9 en R.J.B Boonekamp, Stelplicht & Bewijslast, Inleiding 4.3.1 (voetnoot 1).
\nHR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7345, NJ 2004/304 m.nt. W.D.H. Asser (Lekkende tankcontainer) en HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7351, NJ 2004/305 m.nt. W.D.H. Asser (Weigering van vergunning).
\nOnder meer HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211, NJ 2011/601. Vergelijk: R.J.B. Boonekamp, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:97 BW; Asser/Sieburgh 6-II 2017/33; S.D. Lindenbergh, GS Schadevergoeding, art. 6:97 BW, aant. 7.
\nVergelijk de meetinstructiezaak Hof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:509 (onder 4.27 en 4.28).
\nZie opnieuw bijv. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211, NJ 2011/601.
\nMijns inziens volgt uit het alternatief van verwijzing naar de schadestaat dat de tweeconclusieregel in hoger beroep naar zijn aard niet ziet op een debat over schadeomvang.
\nZie nogmaals bijv. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211, NJ 2011/601.
\nVergelijk wat betreft meetinstructiezaken: Rb. Den Haag 4 maart 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:1933 (onder 4.16); Hof Den Haag 18 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1450 (onder 32); Hof Den Haag 23 juni 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2075 (onder 16). Tegen laatstgenoemd arrest richt zich het cassatieberoep in zaak 20/02953.
\nHR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510, NJ 2020/359 (Gemeente Sluis) in een geval van besluitaansprakelijkheid. Het arrest benoemt mede diverse varianten van verlichting van stelplicht en bewijslast, namelijk verzwaarde motiveringsplicht, het voorshands bewezen achten van een stelling behoudens tegenbewijs en in bijzondere gevallen omkering van de bewijslast. Het arrest benoemt verder de mogelijkheid dat de wederpartij haar betwisting onvoldoende heeft gemotiveerd en dat die betwisting daarom wordt gepasseerd.
\nH.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2017/213 en de daar vermelde rechtspraak. Snijders, Klaassen & Meijer zeggen t.a.p. terecht dat bewijsnood wel een aanwijzing kan zijn voor een verzwaarde motiveringsplicht.
\nHR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, NJ 2017/115 (Molenaarszoon). Zie eerder: HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, NJ 1998/624.
\nR.J.B. Boonekamp, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:97 BW.
\nVergelijk W. Vandenbussche, Bewijs en onrechtmatige daad, diss., Antwerpen: Intersentia 2017, p. 627 e.v., met onder meer gegevens over de situatie in (behalve België en Nederland) Duitsland, Oostenrijk en Zwitserland.
\nHR 17 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2250, NJ 1997/222. Vergelijk ook HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854, NJ 2009/398.
\nZoals gezegd, het onderscheid tussen een bijzondere regel en toepassingen van redelijkheid en billijkheid is niet scherp. Zeggen we dat de omstandigheid dat het de aansprakelijke partij is die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen zou zijn geschied in de hypothetische situatie dat de fout achterwege zou zijn gebleven, door de rechter in verband met redelijkheid en billijkheid niet alleen in zijn beoordeling kán, maar in de regel ook behóórt te worden betrokken (het zal duidelijk zijn dat ik tegen een zodanige formulering heel geen bezwaar heb), dan komt dat mijns inziens alsnog op de aanvaarding van een bijzondere regel in de zin van art. 150 Rv neer.
\nHof Den Haag 18 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1450 (onder 25) en Hof Den Haag 23 juni 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2075 (onder 11). Tegen laatstgenoemd arrest richt zich het cassatieberoep in zaak 20/02953.
\nIn die zin reeds mijn conclusie in NVM-meetinstructie II, ECLI:NL:PHR:2018:1459, onder 3.17 sub 3.
\nOpnieuw HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510, NJ 2020/358 (Gemeente Sluis) met betrekking tot besluitaansprakelijkheid. Vergelijk met betrekking tot de verzwaarde motiveringsplicht onder meer Pitlo/Rutgers & Krans 2014, Bewijs, nr. 45, en beknopter R.J.B. Boonekamp, Stelplicht & Bewijslast, Inleiding onder 6.
\nVergelijk J.W. de Groot, E.M. Hoogervorst & B.T.M. van der Wiel (red.), Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, Antwerpen-Apeldoorn: Maklu, 2020, nr. 19; M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, 2020, par. 3.5.4.
\nVergelijk ook HR 20 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1409, NJ 2020/233 m.nt. S.D. Lindenbergh (Schietpartij Alphen aan den Rijn), onder 3.2.2: voor de eisen die aan een betwisting van het causaal verband worden gesteld, is de aard van de geschonden norm van belang.
\nHR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854, NJ 2009/398.
\nVergelijk voor een geval waarin de makelaar met succes wees op concrete omstandigheden waaruit het ontbreken van causaal verband kon worden afgeleid: Hof Amsterdam 31 maart 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1022 (onder 3.9).
\nHR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083, NJ 2007/203 m.nt. M.R. Mok (Vermogensbeheer).
\nPitlo/Rutgers & Krans 2014, Bewijs, nr. 43; J.W. de Groot, E.M. Hoogervorst & B.T.M. van der Wiel (red.), Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, Antwerpen-Apeldoorn: Maklu, 2020, nrs. 22 en 23.
\nECLI:NL:PHR:2018:1459 onder 3.17 (punt 6).
\nVoor een meetinstructiezaak waarin inderdaad een deskundige wordt benoemd: Rb. Rotterdam 12 maart 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3003.
\nVergelijk voor een relatieve opvatting van het verband tussen de marktwaarde en de schade in een meetinstructiezaak: Rb. Rotterdam 12 maart 2021, ECLI:NL:RBROT:2018:10074 (onder 6.9 en 6.11).
\nHR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:269, NJ 2020/8 m.nt. J.L. Smeehuijzen (NVM-meetinstructie II), met verwijzing naar MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 339.
\nEen dergelijke schatting aan de hand van de marktwaarde is onder meer te vinden bij het hof na verwijzing in de zaak NVM-meetinstructie II: Hof ’s-Hertogenbosch van 9 maart 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:690 (onder 3.4.7).
\nNaar aanleiding van de eerste zin van het citaat, wordt in een voetnoot verwezen naar HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte Belastingadviseurs/H.).
\nHR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446 m.nt. Jac. Hijma (Eigen Haard).
\nIn hoger beroep is de situatie wezenlijk anders in verband met het grievenstelsel en de zogenaamde tweeconclusieregel.
\nVergelijk T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 111 Rv, aant. 9.2 en de daar vermelde rechtspraak en literatuur.
\nHR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2740, NJ 1999/196 (Amev/Staat); HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1842, NJ 2008/476. Vergelijk HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5410, NJ 2009/257 (X/Axa).
\nHR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:269, NJ 2020/8 m.nt. J.L. Smeehuijzen (NVM-meetinstructie II), met verwijzing naar MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 339.
\nErvan uitgaande dat de makelaar ten onrechte de onrechtmatigheid van zijn handelwijze heeft betwist, of in een ander opzicht in het ongelijk is gesteld.
\nSchriftelijke toelichting onder 3.5 e.v. met een beroep op C.E. du Perron, Overeenkomst en derden, diss. UvA, Deventer: Kluwer 1999, nrs. 404, 411, 426, 428, 429 en 431 en Asser/Sieburgh 6-III 2018/528-529.
\nConclusie van antwoord onder 6.4 en memorie van grieven onder 5.4.3-5.4.5. Op die plaatsen lees ik niet meer dan dat [de makelaar] zich op twee rechterlijke uitspraken beroept, waarvan de uitkomst naar zij meent indicatief is voor de juiste uitkomst van de onderhavige zaak. De bedoelde uitspraken zijn Hof Amsterdam 10 december 2013, NJF 2015/75 en Rechtbank Amsterdam 28 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:9017. Geen van beide staat in de sleutel van een derdenbeding. De eerste van beide ziet niet eens op de aansprakelijkheid van een verkopend makelaar (maar van de verkoper).
\nRichtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Vergelijk art. 6 van de richtlijn: ‘De Lid-Staten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden…’. Het veronderstelde derdenbeding is in een beding in een overeenkomst tussen de makelaar als professionele partij (‘verkoper’) en de consument-koper. Dat het beding tevens deel uitmaakt van een overeenkomst tussen consument-verkoper en de consument-koper, doet daaraan niet af. Bovendien nog: ik veronderstel dat over het beding niet afzonderlijk is onderhandeld, vergelijk art. 3 lid 1 van de richtlijn.
\nVerwezen wordt naar de memorie van grieven onder 5.6.10.
\nProces-verbaal van comparitie, gehouden op 2 februari 2017 bij de rechtbank Noord-Holland, p. 4.
\nMemorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en wijziging van eis onder 47, 72 en 73.
\nVerwezen wordt naar: conclusie van antwoord onder 7.3-7.4; memorie van grieven onder 5.6.1-5.6.4; memorie van antwoord in incidenteel appel onder 3.2.8-3.2.10.
\nVerwezen wordt naar conclusie van antwoord, productie 6.
\nVerwezen wordt naar: conclusie van antwoord onder 7.4 en productie 1 bij die conclusie; memorie van grieven onder 5.6.3; memorie van antwoord in incidenteel appel onder 3.2.10.
\nVerwezen wordt naar: conclusie van antwoord onder 7.9; memorie van grieven onder 5.6.3 en 5.6.11-5.6.14; memorie van antwoord in incidenteel appel onder 3.2.2-3.2.3.
\nVerwezen wordt naar: memorie van grieven onder 5.6.14; memorie van antwoord in incidenteel appel onder 3.2.3; productie 6 bij memorie van grieven.
\nVerwezen wordt naar: memorie van antwoord incidenteel appel onder. 3.2.2; productie 16 bij memorie van antwoord.
\nMemorie van grieven in incidenteel appel onder 99.
\nHR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:269, NJ 2020/8 m.nt. J.L. Smeehuijzen (NVM-meetinstructie II), met verwijzing naar MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 339.