In rov. 4.11 overweegt het hof dus onder meer dat het in acht nemen van het belang van HHI niet kan rechtvaardigen dat “Welsec aan een risico wordt blootgesteld dat tot haar faillissement kan leiden” en dat “HHI c.s. onvoldoende [heeft] onderbouwd dat in redelijkheid te verwachten viel dat de vordering wel had kunnen worden voldaan indien ook rekening zou worden gehouden met stille reserves en de mogelijkheid van het krijgen van eigen en vreemd vermogen, temeer nu dit haaks staat op het feit dat zij als uiterst schikkingsvoorstel aan de Staat een bedrag van € 250.000,- hebben aangeboden, en het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken.” Het hof heeft met “de vordering” het oog op het betalen door Welsec van een bedrag van ongeveer € 1,2 miljoen euro in hoofdsom (te vermeerderen met wettelijke rente en kosten) aan de Staat, zoals ook blijkt uit rov. 4.11, eerste zin (waar het hof overweegt dat de dividenduitkeringen over de jaren 2008 en 2009 betrekking hebben op “cumulatieve bedragen van een zodanige omvang dat daarmee de vordering van de Staat in hoofdsom kon worden voldaan als die bedragen beschikbaar waren gebleven voor Welsec”), waarop het hof in het vervolg van rov. 4.11 voortbouwt. ’s Hofs oordeel in rov. 4.11, voorlaatste zin en slotzin moet, in totaliteit bezien, derhalve zo begrepen worden:
\nUit hetgeen HHI c.s. heeft aangevoerd in de door de subonderdelen genoemde vindplaatsen (dus de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 7.15-7.40, onder 9.10-9.12, 9.16 en onder 11.10-11.12, alsmede producties 9 en 10 daarbij) blijkt evenwel (ook) niet met feitelijke onderbouwing dat als Welsec díe vordering, en niet een beduidend lager bedrag, te betalen had aan de Staat na het hoger beroep, HHI c.s. in redelijkheid ervan mocht uitgaan dat Welsec ook dát zou kunnen doen indien tevens rekening zou worden gehouden met “stille reserves” en/of “mogelijkheden voor verkrijging van eigen en vreemd vermogen”. Illustratief zijn de vindplaatsen:
\nKortom, dat HHI c.s. in die vindplaatsen (ook) traceerbaar gerekend heeft met een vordering van díe omvang, lees ik daar niet. Ook hier geldt, kort gezegd, dat bestudering van de gedingstukken dit leert en dat het hof dit in essentie, navolgbaar en geenszins onbegrijpelijk oordeelt in rov. 4.11 (specifiek het onderstreepte deel zoals hiervoor geciteerd). En ook hier geldt: nog daargelaten dat, zoals het hof in rov. 4.11, voorlaatste zin nog opmerkt na “temeer”, en kort gezegd, HHI c.s. (eind 2011) als uiterst schikkingsvoorstel aan de Staat een bedrag van € 250.000,-- heeft aangeboden (zie ook rov. 3.18 van het arrest) en (begin 2012) het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken (zie ook rov. 3.19 van het arrest), waarop haaks staat dat in de genoemde periode in redelijkheid te verwachten viel dat de vordering wel had kunnen worden voldaan indien ook rekening zou worden gehouden met stille reserves en de mogelijkheid van het krijgen van eigen en vreemd vermogen (zie bijv. ook rov. 4.1, eerste zin van ’s hofs inleiding, waarover hiervoor).
\nBezien tegen deze achtergrond, kan op basis van het door de subonderdelen aangevoerde hoe dan ook niet worden gezegd dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met zijn bestreden oordeel in rov. 4.11 dat, kort gezegd, bij gebrek aan feitelijke onderbouwing het bewijsaanbod van HHI c.s. (dus tot het leveren van tegenbewijs ter zake) zoals bedoeld in de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 6.14 zal worden gepasseerd. In het bijzonder kon het hof gelet daarop zonder schending van enige rechtsregel oordelen, zoals het naar de kern genomen doet in rov. 4.11, (voorlaatste zin en) slotzin, dat ter zake niet is voldaan aan wat de subonderdelen - terecht - noemen “de ondergrens voor het toelaten van tegenbewijs”, te weten een voldoende gemotiveerde betwisting zijdens HHI c.s. van de stellingen van de curator ter zake.
\nBezien tegen deze achtergrond kan op basis van het door de subonderdelen aangevoerde hoe dan ook evenmin worden gezegd dat het hof, aldus oordelend, dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) motiveert, in het bijzonder omdat het nader had dienen te motiveren waarom HHI c.s. de stellingen van de curator onvoldoende gemotiveerd zou hebben betwist. Gegeven de context van rov. 4.11, het overwogene in rov. 4.11, voorlaatste zin, alsmede hetgeen kenbaar ter beoordeling aan het hof voorlag wat betreft dat bewijsaanbod van HHI c.s. (blijkens rov. 4.11 en de daarin opgenomen verwijzing naar de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 6.14, waarover hiervoor) en de gedingstukken, is ook zonder nadere motivering door het hof (dus nog weer verdergaand dan rov. 4.11, voorlaatste zin en slotzin) duidelijk waar het volgens het hof aan schort wat betreft de feitelijke onderbouwing door HHI c.s. van dat bewijsaanbod: dat laat zich, bij die stand van zaken, goed navolgen.
\nTot slot: het behoeft ook hier geen betoog dat, waar het hof genoemd bewijsaanbod van HHI c.s. dus niet passeert omdat het niet ter zake dienend zou zijn, het hof uiteraard ook niet hoefde te motiveren waarom dat bewijsaanbod niet ter zake dienend was.Hierop stuiten de subonderdelen af.
\nOnderdeel III 3.9 Onderdeel III is eveneens gericht tegen rov. 4.11 van het arrest. Het onderdeel klaagt dat het daarin bedoelde oordeel van het hof in rov. 4.11, voorlaatste zin (“HHI c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat in redelijkheid te verwachten viel dat de vordering wel had kunnen worden voldaan indien ook rekening zou worden gehouden met (…) de mogelijkheid van het krijgen van eigen en vreemd vermogen”) innerlijk tegenstrijdig is met het daarin bedoelde oordeel van het hof in rov. 4.24 (“Welsec was een goedlopende onderneming met een gevulde orderportefeuille, (…). Uit niets blijkt [dat, A-G] zij niet in staat zou zijn geweest om naast het bedrag waar zij door het niet uitkeren van het dividend over had kunnen beschikken, eventueel krediet had kunnen verwerven, (…)”), en dus onbegrijpelijk is. In rov. 4.24 oordeelt het hof immers dat Welsec waarschijnlijk krediet had kunnen verwerven, omdat zij een goedlopende onderneming was, met welke overweging het hof zelf de onderbouwing geeft waarom de bestuurders uit mochten gaan van de optie om vreemd vermogen aan te trekken, aldus het onderdeel.
\n3.10 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.’s Hofs overwegingen in rov. 4.24, laatste twee zinnen van het arrest maken deel uit van diens bredere beoordeling in rov. 4.24 van het door HHI gevoerde verweer inzake het causale verband met betrekking tot haar onrechtmatig handelen ex art. 6:162 BW als enig aandeelhouder van Welsec (zoals vastgesteld in rov. 4.17-4.22) en de door de curator gestelde schade zoals weergegeven in rov. 4.23, welke passages ik voor een goed begrip eerst citeer (met onderstreping van genoemde overwegingen). “Causaal verband 4.23 HHI heeft het causaal verband tussen het haar verweten handelen en de door de curator gestelde schade weersproken. Zij heeft aangevoerd dat ook als de dividenduitkeringen over 2008 en 2009 niet zouden zijn gedaan het bedrag niet aan Welsec ter beschikking zou hebben gestaan, gelet op de hoofdelijkheidsakte bij de kredietovereenkomst. Daarnaast zou (zo begrijpt het hof) het resterende bedrag van de vordering niet kunnen worden voldaan, omdat de bank niet toestond dat uit het krediet een bedrag ineens zou worden gehaald voor het voldoen aan de vordering van de Staat. De dividenduitkeringen hebben voor Welsec dus geen nadelige gevolgen gehad, aldus HHI c.s.
\n4.24 Iedere onderbouwing van dit verweer ontbreekt. Het aanbod die onderbouwing alsnog te verschaffen door de hoofdelijkheidsakte bij de kredietovereenkomst in het geding te brengen, wordt gepasseerd. Op de rechter rust in het algemeen namelijk niet de plicht een partij in de gelegenheid te stellen schriftelijk bewijs te leveren, ook niet als dat is aangeboden. Een partij moet in beginsel zelf het initiatief te nemen om schriftelijke stukken en andere bescheiden in het geding te brengen als zij daartoe aanleiding ziet. Dat hadden HHI c.s. zeker voorafgaand de comparitie van partijen bij het hof kunnen doen. Een uitzondering op deze regel is daarom niet aan de orde. Nadat ABN-AMRO in juni 2011 op de hoogte was gesteld van het arrest, heeft zij met betrekking tot het krediet in haar brief van 23 juni 2011 geschreven dat de bank het bestaande krediet continueert. Welsec was een goed lopende onderneming met een gevulde orderportefeuille, met een resultaat na belastingen over de laatste twee jaar van ruim € 1.200.000,-. Uit niets blijkt [dat, A-G] zij niet in staat zou zijn geweest om naast het bedrag waar zij door het niet uitkeren van het dividend over had kunnen beschikken, eventueel krediet had kunnen verwerven, om hiermee met de Staat een schikking te treffen of al dan niet via een betalingsregeling af te lossen.”[onderstreping toegevoegd, A-G] Aan genoemde overwegingen gaat in rov. 4.24 dus de zin vooraf dat “[n]adat ABN-AMRO in juni 2011 op de hoogte was gesteld van het arrest, zij met betrekking tot het krediet in haar brief van 23 juni 2011 [heeft] geschreven dat de bank het bestaande krediet continueert.” In rov. 4.24, laatste zin gaat het hof derhalve uit van de situatie medio 2011, want nádat de bank in juni 2011 op de hoogte was gesteld van het arrest en zij met betrekking tot het krediet in haar brief van 23 juni 2011 had geschreven dat zij het bestaande krediet continueert. ’s Hofs oordeel aldaar komt erop neer dat,
\nMet hetgeen het hof overweegt in rov. 4.24 inclusief de laatste twee zinnen is immers zonder méér nog niet gegeven, gelet ook op de behandeling van onderdeel II onder 3.8 hiervoor, (dat het hof ‘dus’ had moeten aannemen in rov. 4.11, anders dan het daar doet,) dat HHI c.s. wél afdoende feitelijk heeft onderbouwd, zoals op haar weg lag gelet op het door haar ten verweer aangevoerde betoog ter zake zoals bedoeld in rov. 4.11, voorlaatste zin in het kader (ook) van de beoordeling van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [eiser 2] en [eiser 3], dat als tevens rekening wordt gehouden met (stille reserves en) de mogelijkheid van het verkrijgen van (eigen en) vreemd vermogen, in het bijzonder in de te onderscheiden, niet-hypothetische situatie in de periode die betrekking heeft op (de jaarrekeningen over) de jaren 2008 en 2009 in redelijkheid te verwachten viel dat Welsec de vordering van de Staat, strekkende tot betaling aan de Staat van een bedrag van ongeveer € 1,2 miljoen in hoofdsom (te vermeerderen met wettelijke rente en kosten), ook na de dividenduitkeringen ten bedrage van ruim € 1,2 miljoen eind 2009 resp. eind 2010 (waarvan het hof daar als feiten uitgaat) wel zou kunnen voldoen.
\nWat het hof overweegt in rov. 4.24, voorlaatste zin in de daar gegeven context, door het onderdeel aldus samengevat dat Welsec “een goed lopende onderneming was”, maakt dit, zoals ook volgt uit de behandeling van onderdeel II onder 3.8 hiervoor, dus niet anders. Kort en goed: wat het hof overweegt in rov. 4.24, laatste twee zinnen (ook voor zover betrokken door het onderdeel) maakt nog niet dat ’s hofs oordeel in rov. 4.11, voorlaatste zin, althans zonder nadere motivering, daarmee niet te rijmen en daarom onbegrijpelijk zou zijn. Voor zover het onderdeel al uitgaat van een juiste lezing van het arrest, en daarmee feitelijke grondslag heeft, loopt het vast op het voorgaande.Hierop stuit het onderdeel af.
\nOnderdeel IV 3.11 Onderdeel IV is gericht tegen rov. 4.22 van het arrest. Het onderdeel bestaat uit twee subonderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.Subonderdeel IV.a klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.22 van het arrest (in het bijzonder het oordeel “en Welsec dan niet over voldoende middelen zou beschikken om de claim van de Staat te voldoen”) onjuist is, als het berust op de opvatting dat voor de aansprakelijkheid van een aandeelhouder jegens de gezamenlijke schuldeisers van een vennootschap niet van belang zijn de vermogenspositie van de vennootschap en de door haar gedreven (goed lopende) onderneming. De aansprakelijkheid dient te worden beoordeeld op grond van de vraag of de aandeelhouder - gelet op alle relevante omstandigheden van het geval - bij het uitkeren van dividend, rekening diende te houden met een tekort, waardoor de schuldeisers zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.
\nTot de relevante omstandigheden moet ook worden gerekend de vraag of het vermogen van de vennootschap toereikend was of, gelet op de omstandigheden van het geval, zou kunnen zijn.Subonderdeel IV.b klaagt dat als het hof het in subonderdeel IV.a aangevoerde niet miskent, zijn oordeel onbegrijpelijk is. Het hof heeft immers de omstandigheden dat Welsec beschikte over voldoende actief en dat er sprake was van een goed lopende onderneming, welke omstandigheden ertoe leiden dat de schuldeisers niet werden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, (anders dan in rov. 4.24) niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken.
\n3.12 De subonderdelen falen, gelet op het volgende. De rechtbank heeft in rov. 4.26-4.29 van haar vonnis geoordeeld dat HHI onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Welsec: “Onrechtmatig handelen HHI 4.26. Bij de beoordeling van de vraag of HHI onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Welsec stelt de rechtbank voorop dat op grond van het arrest van de Hoge Raad van 8 november 1991 (Nimox / Van den End q.q., NJ 1992/174) heeft te gelden dat, ook indien van de geldigheid van een dividendbesluit als zodanig moet worden uitgegaan bij gebreke van vernietiging bij rechterlijk vonnis, een aandeelhouder die door uitoefening van zijn stemrecht de totstandkoming van dit dividendbesluit heeft bewerkstelligd, uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk kan zijn.
\n4.27. Anders dan HHI c.s. heeft betoogd, kan in het midden blijven of in casu sprake is van paulianeus handelen, nu de curator daarop geen beroep heeft gedaan en benadeling van schuldeisers ook buiten het geval van paulianeus handelen onrechtmatig kan zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is dat in deze zaak, gelet op de hierna te bespreken feiten en omstandigheden, het geval.
\n4.28. Nu [eiser 3] in de driejaar voorafgaand aan het faillissement commissaris van Welsec was en tevens feitelijk bestuurder van de vennootschap, moet aangenomen worden dat hij op de hoogte was van het reilen en zeilen binnen Welsec en van de ontwikkelingen in de procedure van de Staat tegen Welgelegen en Welsec. Deze kennis van [eiser 3] kan aan HHI worden toegerekend, omdat hij medebestuurder van HHI was en is. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat HHI wist dat er geen voorziening was getroffen voor de claim van de Staat, terwijl die vordering in eerste aanleg was toegewezen en in het tussenarrest in hoger beroep voorshands was bevestigd dat de Staat inderdaad een vordering had. Ook moet worden aangenomen dat HHI wist dat het eigen vermogen van Welsec tot het wettelijk minimum was teruggebracht en dat Welsec mede daardoor over onvoldoende vermogen beschikte om de vordering van de Staat te kunnen voldoen, mocht deze ook in hoger beroep (geheel of grotendeels) worden toegewezen.
\nOnder deze omstandigheden heeft HHI naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec door ten aanzien van de jaren 2005 t/m 2009 als enig aandeelhouder in de betreffende aandeelhoudersvergaderingen ieder jaar te stemmen vóór het voorstel om het volledige bedrijfsresultaat na belastingen als dividend aan zichzelf uit te keren. Door aldus te bewerkstelligen dat jarenlang het gehele bedrijfsresultaat na belastingen aan Welsec werd onttrokken in de wetenschap dat Welsec daarmee niet over voldoende middelen zou beschikken om de claim van de Staat te voldoen, heeft HHI zich onvoldoende rekenschap gegeven van de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers, hetgeen onder de geschetste omstandigheden als uitermate onzorgvuldig is aan te merken.4.29.
\nVoor zover HHI c.s. aanvoert dat de financieringsovereenkomst die in juli 2005 met ABN AMRO was gesloten, als genoemd in r.o. 2.15, HHI verplichtte om de dividendbesluiten ten aanzien van de jaren 2005 t/m 2007 te nemen, heeft zij dit tegenover de betwisting door de curator onvoldoende onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan uit de door haar overgelegde financieringsovereenkomst een dergelijke verplichting niet worden afgeleid, terwijl iedere verdere onderbouwing van dit door HHI c.s. gevoerde verweer ontbreekt.”[cursivering in origineel, onderstreping toegevoegd, A-G] HHI c.s. komt met haar grief 5 op tegen dit oordeel van de rechtbank. De grief luidt dat de rechtbank ten onrechte in rov. 4.26-4.29 heeft overwogen dat HHI als aandeelhouder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec, door in de jaren 2005 t/m 2009 als enig aandeelhouder in de desbetreffende aandeelhoudersvergaderingen ieder jaar te stemmen voor het voorstel om het volledige bedrijfsresultaat na belastingen als dividend aan zichzelf uit te keren. De grief is toegelicht onder 7.1-7.40 van de memorie van grieven zijdens HHI c.s. De curator weerspreekt deze grief in zijn memorie van antwoord onder 81-104. Het subonderdeel gaat, mede bezien tegen deze achtergrond, uit van een verkeerde lezing van het arrest, en mist daarmee feitelijke grondslag.
\nUit rov. 4.22 blijkt niet dat ‘s hofs oordeel erop berust, kort gezegd, dat voor de aansprakelijkheid van een aandeelhouder jegens de gezamenlijke schuldeisers van een vennootschap op de voet van art. 6:162 BW de vermogenspositie van de vennootschap en de door haar gedreven (goed lopende) onderneming (de vraag of het vermogen van de vennootschap toereikend was of, gelet op de omstandigheden van het geval, zou kunnen zijn) belang ontbeert, en het hof aldus niet alle relevante omstandigheden van het geval heeft betrokken in zijn beoordeling van de op onrechtmatig handelen gebaseerde aansprakelijkheid van HHI jegens de schuldeisers van Welsec, zoals het subonderdeel naar de kern genomen aanvoert. ’s Hofs oordeel in rov. 4.22, in het bijzonder de overweging dat “en Welsec dan niet over voldoende middelen zou beschikken om de claim van de Staat te voldoen”, sluit aan bij het oordeel van de rechtbank in rov. 4.28, waaruit blijkt dat dit insluit, kort gezegd, dat HHI wetenschap had dat Welsec “over onvoldoende vermogen beschikte om de vordering van de Staat te kunnen voldoen, mocht deze ook in hoger beroep (geheel of grotendeels) worden toegewezen”, oftewel dat voorzienbaar was dat de Staat dan tekort zou komen nu Welsec, gelet op haar te verwachten vermogenspositie alsdan (kijkend ook naar eventuele stille reserves en verkrijgbaarheid van eigen en vreemd vermogen), op basis van de haar alsdan beschikbare middelen kenbaar die vordering niet zou kunnen voldoen.
\nDat oordeel van het hof moet ook worden bezien in het licht van onder meer:
\nReeds hieruit volgt dat het hof in werkelijkheid (ook) in rov. 4.22 niet de onjuiste rechtsopvatting huldigt waarvan wordt uitgegaan in het subonderdeel, dat ten onrechte voorbijgaat aan onder meer de hiervoor geschetste context waarin ’s hofs oordeel in rov. 4.22 dient te worden bezien en in welk licht het hof ook kon volstaan met hetgeen het overweegt in rov. 4.22, uitmondend in de conclusie aldaar dat HHI in die omstandigheden onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec door over de jaren 2008 en 2009 het volledige bedrijfsresultaat na belastingen als dividend aan zichzelf uit te keren. Aldus bezien kan evenmin worden gezegd dat ’s hofs oordeel in rov. 4.22 onbegrijpelijk zou zijn, nu het hof daarbij dus wel aanwijsbaar en met inachtneming van het partijdebat, juist ook hetgeen ter zake door HHI c.s. is aangevoerd, redeneert vanuit, naar hier in hoger beroep dient te worden aangenomen, de bij de dividendbesluiten in 2009 en 2010 voor HHI te verwachten vermogenspositie van Welsec (kijkend ook naar eventuele stille reserves en verkrijgbaarheid van eigen en vreemd vermogen) ten tijde van het wijzen van het (eind)arrest in het hoger beroep van de procedure tussen Welsec en de Staat en het daarmee verband houdende ook voor HHI voorzienbare tekort komen van de Staat wat betreft haar vordering op Welsec, nu Welsec ook voor HHI kenbaar alsdan op basis van die haar beschikbare middelen die vordering niet zou kunnen voldoen (en het hof dus niet slechts redeneert vanuit de vraag “of de dividendbesluiten een liquiditeitstekort tot gevolg hadden”).
\nZoals ook volgt uit de behandeling van onderdeel II, onder 3.8 hiervoor, bracht hetgeen door HHI c.s. is aangevoerd in het kader van grief 5 in de memorie van de toelichting, waarop de subonderdelen ook wijzen, niet mee dat het hof het hier bestreden oordeel in rov. 4.22 nader diende te motiveren.Hierop stuiten de subonderdelen af.
\nOnderdeel V 3.13 Onderdeel V is gericht tegen rov. 4.23-4.24 van het arrest.
\n3.14 Subonderdeel V.a klaagt dat het hof in rov. 4.23-4.24 van het arrest, waarin het oordeelt dat HHI het gestelde causale verband heeft weersproken, maar dat iedere onderbouwing van het verweer van HHI ontbreekt, geen kenbare aandacht besteedt aan de vraag wat de curator ter zake heeft gesteld en of de curator daarmee heeft voldaan aan zijn stelplicht en de daaruit voortvloeiende bewijslast voor het bestaan van het causale verband. Ook geeft het hof geen expliciete overweging ter zake van het bestaan van het causale verband. Het subonderdeel wijst erop dat, aangezien de stelplicht op grond van art. 150 Rv op de curator rust, het enkele betwisten van een blote stelling in beginsel voldoende is om de bal weer bij de curator te leggen. Het oordeel van het hof dat het causale verband kennelijk aanwezig wordt geacht nu HHI c.s. haar verweer onvoldoende heeft onderbouwd, getuigt daarmee van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslastverdeling, aldus het subonderdeel.
\n3.15 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.De rechtbank beoordeelt het door de curator (in zijn inleidende dagvaarding onder 40) gestelde causale verband tussen het onrechtmatige handelen van HHI (uit rov. 4.26-4.29 van het vonnis, weergegeven onder 3.12 hiervoor, volgt dat HHI onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec ten aanzien van de over de jaren 2005 t/m 2009 genomen dividendbesluiten) in rov. 4.30-4.41 van het vonnis. Deze laatste overwegingen hebben mede betrekking op het causale verband tussen de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [eiser 2] en [eiser 3] en het faillissement zoals vereist door, kort gezegd, art. 2:248 BW. Voor zover hier relevant, en kort gezegd, heeft de rechtbank aangenomen dat causaal verband bestaat tussen het onrechtmatige handelen van HHI en de door de schuldeisers van Welsec geleden schade zoals gesteld door de curator. Met haar grief 8 komt HHI c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.30-4.33 van het vonnis. Deze grief luidt, voor zover betrekking hebbend op HHI, dat “de rechtbank [ten onrechte heeft] aangenomen dat er een causaal verband bestaat tussen het gestelde onrechtmatige handelen van HHI en de gestelde schade door de curator”. Grief 8 is ten aanzien van HHI als volgt toegelicht: “10.1 Ten aanzien van HHI (geen causaal verband):op grond van art. 6:98 BW komt voor vergoeding slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.10.2 Een zodanig verband is in casu niet aanwezig, laat staan met het volledige faillissementstekort zoals de rechtbank lijkt te overwegen. Pas met het eindarrest in 2011 ontstond continuïteitsgevaar. Vanaf dat moment heeft HHI ook geen dividendbesluiten of -uitkeringen meer genomen c.q. gedaan.10.3 Ten onrechte vlakt de rechtbank de toezegging van de Staat uit om een regeling te treffen met behoud van continuïteit bij Welsec en de onbetwiste afspraak om voor medio januari 2012 uitsluitsel te geven over waartoe zij definitief bereid zou zijn.10.4 Zelfs al zou dat niet acceptatie van het eindvoorstel zijn van € 250.000, dan nog in ieder geval een voorstel, waarmee de continuïteit gewaarborgd was.10.5 De dividenduitkeringen zijn achteraf natuurlijk opvallend, maar ook zonder dat ze waren gedaan was de situatie geen andere geweest.
\nZulks vanwege het groepskrediet. Thans is Welsec gefailleerd met een bankschuld van circa € 1.400.000 per datum faillissement. Zouden de dividenduitkeringen vanaf 2005 ad € 1.845.411 niet zijn gedaan dan was zij gefailleerd met een positieve bankstand van ruim € 485.000. Maar vanwege de hoofdelijkheid en omdat regres was uitgesloten zou dat evenmin beschikbaar zijn (dit is vastgelegd in een aparte hoofdelijkheidsakte bij de kredietovereenkomst, die HHI c.s. aanbieden in het geding te brengen indien zulks relevant wordt geacht). Uit de overgelegde brief van de bank blijkt ook wel dat zij niet toestond dat uit haar faciliteit een bedrag ineens geput zou worden om de vordering van de Staat te voldoen en voor zover vereist wordt daarvan bewijs aangeboden door het horen van medewerkers van de bank.10.6 Enkel de onduidelijkheid, die de Staat in weerwil van haar toezegging liet bestaan begin 2012 maakte dat het faillissement in januari 2012 moest worden aangevraagd om te voorkomen dat de hele groep inclusief Welsec wegens waardering op grond van discontinuïteit door haar hoeven zou zakken en failleren.10.7 HHI c.s. is het in het kader van het causale verband niet eens met en wenst met deze grief op te komen tegen de overwegingen van de rechtbank in r.o. 4.30 dat het verweer dat als in de jaarrekening 2005 de claim (volledig) als voorziening in de balans was opgenomen - zoals de rechtbank vond dat had gemoeten - het verweer dat zij in dat geval toen reeds het faillissement had moeten aanvragen, geen hout snijdt.
\nAnders dan de rechtbank t.a.p. overweegt, heeft de curator immers wel degelijk aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd het verwijt dat er geen voorziening is getroffen. 10.8 Waar het oordeel zou zijn, dat de vordering van de Staat in de jaarrekening 2005 had moeten worden opgenomen, moeten ook de consequenties daarvan in dat geval meegenomen worden. En die zijn dat de situatie toen niet anders was dan eind 2011, te weten (i) een soortgelijke crediteurenlast, (ii) de vordering van de Staat en (iii) een bank die dat niet had willen financieren. Dit geldt nog sterker indien het oordeel van de rechtbank in stand blijft, dat na het vonnis niet meer op een schikking met de Staat vertrouwd had mogen worden.10.9 Hooguit had de rechtbank mogen oordelen dat met de brief van de bank in 2011 nog niet vast staat dat de bank daar in 2005 net zo over dacht op het moment dat de vordering van de staat in de balans (enkelvoudig en geconsolideerd) had moeten worden opgenomen.
\nDaarvan zal hierna een gespecificeerd bewijsaanbod worden gedaan.”[cursivering in origineel, A-G] In de memorie van antwoord heeft de curator tegenover deze stellingen van HHI c.s. onder meer het volgende gesteld: “Ad GRIEF 810.1 t/m 10.5123.Curator merkt op dat de rechtbank het aangenomen causaal verband tussen onrechtmatig handelen en de schade uitvoerig heeft gemotiveerd. 124. Met grote regelmaat wordt in de memorie van grieven de Staat het verwijt gemaakt dat het niet tot een regeling is gekomen. Er is van het eventueel bestaande verloop van de schikkingsonderhandelingen geen enkel bewijsstuk traceerbaar. Curator wenst hierbij te onderstrepen dat de Staat volkomen vrij is om al dan niet tot een regeling te komen. HHI beweert dat de Staat allerhande toezeggingen zouden hebben gedaan maar, nogmaals, dit wordt op geen enkele wijze onderbouwd.125.Curator zet overigens voortdurend vraagtekens bij door het bestuur beweerdelijke feiten dan wel gedane toezeggingen. In 10.5 noteert HHI dat de dividenduitkeringen achteraf “natuurlijk” opvallend zijn geweest. Dat de uitkering aan de moedermaatschappij feitelijk gedwongen was door het groepskrediet, wordt door curator beschouwd als zijnde een volkomen bedacht verhaal. 126.Uit niets kan voorts blijken dat de uitkering aan de Staat, laat staan reeds in 2005. Tot het einde van de onderneming zou hebben geleid. De winsten waren royaal, zelfs in 2009, in de crisis bedroeg de belaste winst van HHI nog bijna € 2 miljoen (productie 6).
\nAd. 10.6127.Over de “toezegging” van de Staat is hiervoor naar het oordeel van de curator genoeg gemeld.Ad 10.7128.Nogmaals wordt door de curator aangegeven dat het treffen van een voorziening, reeds in 2005, geen directe invloed had op de liquiditeit van het concern. Immers, zoals voortdurend door HHI wordt beweerd, ging de Staat niet tot executie van het vonnis over. De gereserveerde middelen bleven gewoon beschikbaar binnen het bedrijf als geheel. Dat dus toen in 2005 reeds het faillissement zou hebben gevolgd snijdt geen hout, om in de termen van HHI te spreken.(…).”[onderstreept en vetgedrukt in origineel, A-G] Tegen deze achtergrond dient het subonderdeel te worden bezien.Waar het hof in rov. 4.23, tweede en derde zin van het arrest het in rov. 4.23, eerste zin bedoelde, in het kader van grief 8 gevoerde causaal verband-verweer van HHI weergeeft, legt het hof dit genoemd betoog in de memorie van grieven zijdens HHI c.s. uit en sluit het daarbij (in cassatie onbestreden) in het bijzonder, en niet onbegrijpelijk, aan bij de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 10.5. Het hof gaat daarbij uit van een tweeledig verweer, met als premisse, kort gezegd, de hypothetische situatie dat “de dividenduitkeringen over 2008 en 2009 niet zouden zijn gedaan”. “HHI heeft het causaal verband tussen het haar verweten handelen en de door de curator gestelde schade weersproken. Zij heeft aangevoerd dat ook als de dividenduitkeringen over 2008 en 2009 niet zouden zijn gedaan het bedrag niet aan Welsec ter beschikking zou hebben gestaan, gelet op de hoofdelijkheidsakte bij de kredietovereenkomst [het eerste punt, A-G]. Daarnaast zou (zo begrijpt het hof) het resterende bedrag van de vordering niet kunnen worden voldaan, omdat de bank niet toestond dat uit het krediet een bedrag ineens zou worden gehaald voor het voldoen aan de vordering van de Staat [het tweede punt, A-G]. De dividenduitkeringen hebben voor Welsec dus geen nadelige gevolgen gehad, aldus HHI c.s.”
\nDit tweede punt betreft de slotzin van de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 10.5 (“Uit de overgelegde brief van de bank blijkt ook wel dat zij niet toestond dat uit haar faciliteit een bedrag ineens geput zou worden om de vordering van de Staat te voldoen en voor zover vereist wordt daarvan bewijs aangeboden door het horen van medewerkers van de bank”). Dit eerste punt betreft het daaraan voorafgaande in de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 10.5 (met name vanaf “Zulks vanwege het groepskrediet”). Opmerking verdient in dit verband dat het hof zich in rov. 4.22 beperkt tot het aannemen van aansprakelijkheid van HHI uit onrechtmatige daad jegens de schuldeisers van Welsec met betrekking tot de dividendbesluiten over het jaar 2008 (van 9 november 2009) en het jaar 2009 (van 2 juli 2010), in het licht van het in 2009 uitgebrachte definitieve deskundigenrapport in het hoger beroep van de procedure tussen Welsec en de Staat, waarbij Welsec werd aangewezen als de veroorzaker van de verontreiniging.
\nDit laatste werkt door in rov. 4.23-4.24, waar het te beoordelen causaal verband-verweer van HHI zoals bedoeld in rov. 4.23 dan logischerwijs geen beoordeling meer behoeft voor zover dat verder gaat dan die door het hof aangenomen aansprakelijkheid van HHI, dus enkel met betrekking tot de dividendbesluiten over het jaar 2008 (van 9 november 2009) en het jaar 2009 (van 2 juli 2010). Opmerking verdient in dit verband verder dat het hof (in cassatie onbestreden) dit in het kader van grief 8 zijdens HHI c.s. gevoerde causaal verband-verweer van HHI, gelet ook op rov. 4.23, slotzin en niet onbegrijpelijk, verstaat als een betwisting van het bestaan van condicio sine qua non-verband tussen het aan HHI verweten handelen (waarover rov. 4.17-4.22) en de door de curator gestelde schade, welk verband door de rechtbank dus is aangenomen (zie met name rov. 4.30 van het vonnis).Het hof is van oordeel dat iedere onderbouwing van dit causaal verband-verweer van HHI, zoals weergegeven in rov. 4.23, ontbreekt.
\nTen aanzien van het eerste punt overweegt het hof als volgt in rov. 4.24: “Iedere onderbouwing van dit verweer ontbreekt. (…) Het aanbod die onderbouwing alsnog te verschaffen door de hoofdelijkheidsakte bij de kredietovereenkomst in het geding te brengen, wordt gepasseerd. Op de rechter rust in het algemeen namelijk niet de plicht een partij in de gelegenheid te stellen schriftelijk bewijs te leveren, ook niet als dat is aangeboden. Een partij moet in beginsel zelf het initiatief [nemen] om schriftelijke stukken en andere bescheiden in het geding te brengen als zij daartoe aanleiding ziet. Dat hadden HHI c.s. zeker voorafgaand de comparitie van partijen bij het hof kunnen doen.”
\nTen aanzien van het tweede punt overweegt het hof als volgt in rov. 4.24: “Iedere onderbouwing van dit verweer ontbreekt. (…) Nadat ABN-AMRO in juni 2011 op de hoogte was gesteld van het arrest, heeft zij met betrekking tot het krediet in haar brief van 23 juni 2011 geschreven dat de bank het bestaande krediet continueert. Welsec was een goed lopende onderneming met een gevulde orderportefeuille, met een resultaat na belastingen over de laatste twee jaar van ruim € 1.200.000,-. Uit niets blijkt zij niet in staat zou zijn geweest om naast het bedrag waar zij door het niet uitkeren van het dividend over had kunnen beschikken, eventueel krediet had kunnen verwerven, om hiermee met de Staat een schikking te treffen of al dan niet via een betalingsregeling af te lossen.”
\nHet hof miskent daarbij dus niet dat, waar het gaat om de verdeling van de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van dat condicio sine qua non-verband tussen het aan HHI verweten handelen (waarover rov. 4.17-4.22) en de door de curator gestelde schade, volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake op de curator rusten, nu hij zich beroept op het ontstaan van een verplichting tot schadevergoeding van HHI uit onrechtmatige daad waarvoor zo’n causaal verband een van de (cumulatieve) vereisten is (art. 6:162 lid 1 BW). Dat blijkt ook uit ’s hofs verwijzingen in rov. 4.23, eerste zin naar het door HHI “weersproken” zijn van dat causaal verband, en in rov. 4.24, eerste zin naar “dit verweer” van HHI ter zake: het hof beschouwt dit in het kader van grief 8 zijdens HHI c.s. gevoerde causaal verband-verweer van HHI, als gezegd, als een betwisting van het bestaan van condicio sine qua non-verband tussen het aan HHI verweten handelen en de door de curator gestelde schade.
\nDit neemt niet weg dat het hof (ook) aan een dergelijke betwisting in het kader van een grief de eis mag stellen dat het voldoende (feitelijk) is onderbouwd, oftewel voldoende is gemotiveerd. Daaraan schort het, aldus het hof in rov. 4.24 (dat dit onbegrijpelijk zou zijn, valt m.i., gelet op hetgeen het hof daartoe overweegt, waarover hiervoor, niet vol te houden). Daarbij betrek ik dat, anders dan het subonderdeel het doet voorkomen, de curator in eerste aanleg niet “enkel [heeft] gesteld dat het causaal verband als vaststaand te beschouwen is”, maar daarover heeft aangevoerd dat met het reeds daarvoor door hem gestelde tevens het oorzakelijk verband tussen de gedragingen en de schade als vaststaand te beschouwen is (wat iets anders is), en vervolgens ook is ingegaan op het klaarblijkelijk door de rechtbank in rov. 4.30 van het vonnis als causaal verband-verweer van HHI geduide betoog zijdens HHI c.s. welk verweer de rechtbank heeft verworpen in rov. 4.30 van het vonnis, gelijk hij in hoger beroep is ingegaan op het door HHI c.s. aangevoerde in het kader van grief 8, waarover hiervoor.
\nDaaraan doet niet af dat het hof hier geen kenbare aandacht besteedt aan de vraag wat de curator ter zake heeft gesteld en of hij daarmee heeft voldaan aan zijn stelplicht en de daaruit voortvloeiende bewijslast voor het bestaan van het causale verband, noch dat het hof ook geen expliciete overweging geeft ter zake van het bestaan van het causale verband. Het hof ziet zich in rov. 4.23-4.24 immers geconfronteerd met het feit dat de rechtbank in het vonnis gemotiveerd dat causale verband heeft aangenomen met inachtneming van het partijdebat in eerste aanleg en dat daartegen is opgekomen met grief 8 zijdens HHI c.s., te beoordelen met inachtneming ook van het partijdebat in hoger beroep (en de door het hof reeds in rov. 4.17-4.22 aangebrachte beperking, waarover hiervoor): wat dan - bezien tegen die gegeven achtergrond (waarover ook ’s hofs inleiding in rov. 4.1-4.2), die geen explicitering behoeft - logischerwijs eerst voorligt, is de vraag naar de onderbouwing van die betwisting door HHI in het kader van grief 8 zijdens HHI c.s., ten aanzien waarvan het hof dus (afdoende gemotiveerd) oordeelt dat “[i]edere onderbouwing” van dit verweer ontbreekt.
\nDaarmee is er ook geen sprake “van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslastverdeling” getuigend oordeel van het hof (want met voorbijgaan aan die correcte verdeling van de stelplicht en bewijslast en de aan een betwisting ter zake te stellen eisen) dat “het causaal verband kennelijk aanwezig wordt geacht nu HHI c.s. haar verweer onvoldoende heeft onderbouwd”, anders dan het subonderdeel wil.Hierop stuit het subonderdeel af.
\n3.16 Subonderdeel V.b klaagt dat als het hof niet van de in subonderdeel V.a bestreden onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het hof motiveert zijn oordeel omtrent het causale verband (in het geheel) niet. Derhalve kan uit ’s hofs oordeel niet worden afgeleid welke stelling de curator ter zake zou hebben aangevoerd en waarom het hof kennelijk is meegegaan in deze stelling.
\n3.17 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Zoals volgt uit de behandeling van subonderdeel V.a, onder 3.15 hiervoor, motiveert het hof zijn oordeel in rov. 4.24 inzake de verwerping van het in rov. 4.23 weergegeven causaal verband-verweer van HHI (in het kader van grief 8 zijdens HHI c.s.) wel degelijk, en niet onbegrijpelijk. Het hof was niet gehouden daarbij nog weer uitdrukkelijk te verwijzen naar hetgeen de curator ter zake van het causale verband in eerste aanleg en hoger beroep heeft aangevoerd of nader uit te leggen waarom het meent dat genoemd verweer van HHI dient te stranden, waarbij nog aantekening verdient dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.24 niet zozeer (tot uitdrukking brengt dat het) ‘meegaat’ in de stelling van de curator zoals bedoeld in het subonderdeel, als wel (tot uitdrukking brengt dat het) komt tot verwerping van grief 8 zijdens HHI c.s., waarmee gegeven is dat het oordeel van de rechtbank omtrent het door haar (met inachtneming van het partijdebat in eerste aanleg) aangenomen causaal verband als bedoeld in rov. 4.23, eerste zin blijft staan. Het hof kon het in rov. 4.24 bij deze motivering laten.Hierop stuit het subonderdeel af.
\nSlotsom 3.18 In de schriftelijke toelichting zijdens HHI c.s., onder 50 wordt, ter afsluiting en kort gezegd, opgemerkt dat een achteraf gebleken inschattingsfout van een bestuurder of aandeelhouder niet automatisch aansprakelijkheid oplevert, ook niet als die fout niet wordt erkend of ingezien of als sprake is van een “(halsstarrige) houding van de bestuurder/aandeelhouder”. Wat daarvan zij, m.i. ziet het hof daaraan niet voorbij in het (uitvoerig gemotiveerde) arrest, waar het tot de conclusie komt dat hier, in de gegeven omstandigheden, grond bestaat voor het aannemen van aansprakelijkheid van HHI c.s. vanwege kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (door [eiser 2] en [eiser 3]) en onrechtmatige daad (van HHI), tot welke uitkomst de rechtbank ook al was gekomen (en welk vonnis het hof bekrachtigt, behoudens de in rov. 4.33 en 4.38 bedoelde kwestie van de wettelijke rente).
\n3.19 De slotsom luidt dat alle klachten zijdens HHI c.s. falen en dat het arrest in stand kan blijven.
\n4De conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 24 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2491, JOR 2020/197, RO 2020/44, RI 2020/55.
\nIk merk op dat HHI in de procesinleiding wordt vermeld als Harlingen Holdings Industries B.V. (met een s na Holding). Dat lijkt, mede gelet op de feitelijke instanties, een verschrijving. Zowel rechtbank als hof duidt HHI aan als Harlingen Holding Industries B.V. (dus zonder s na Holding). Zie in die zin bijv. het uittreksel van de Kamer van Koophandel van HHI, dat is opgenomen als productie 7 bij de inleidende dagvaarding zijdens de curator, waarin als statutaire naam (en handelsnaam) Harlingen Holding Industries B.V. wordt vermeld. In haar schriftelijke toelichting wordt HHI overigens ook vermeld als “de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Harlingen Holding Industries (HHI)”. [vetgedrukt en onderstreept in origineel, A-G] Hof Leeuwarden 17 mei 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5722, JBO 2011/39. Het tussenarrest van 21 november 2007 en het vonnis van de rechtbank van 9 november 2005 in de verontreinigingsprocedure zijn niet op rechtspraak.nl gepubliceerd.
\nRb. Noord-Nederland (locatie Leeuwarden) 16 juli 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:3622 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
\nRb. Noord-Nederland (locatie Leeuwarden) 19 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2788, JOR 2017/259, RN 2017/89, RO 2017/75. Op die dag heeft de rechtbank eveneens een vonnis gewezen in de vrijwaringsprocedure tussen Deloitte en HHI c.s. Zie Rb. Noord-Nederland (locatie Leeuwarden) 19 juli 2017, zaak-/rolnr. C/17/136561 / HA ZA 14-350 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), waarin de rechtbank de vorderingen van Deloitte jegens HHI c.s. afwijst.
\nHof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 8 oktober 2019, zaaknr. 200.226.616/01 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
\nZie noot 1 hiervoor. Op die dag heeft het hof eveneens arrest gewezen in de zaak tussen de curator en Deloitte en in de vrijwaringsprocedure tussen Deloitte en HHI c.s. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 24 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2492, TvJ/16476, JOR 2020/277, RI 2020/45, waarin het hof, kort gezegd, het vonnis van de rechtbank van 19 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2788 voor zover tussen de curator en Deloitte gewezen, bekrachtigt en Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 24 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2500, waarin het hof, kort gezegd, het vonnis van de rechtbank van 19 juli 2017 met zaak-/rolnr. C/17/136561 / HA ZA 14-350 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl) in de vrijwaringszaak bekrachtigt.
\nZie noot 1 hiervoor.
\nZie noot 3 van de procesinleiding.
\nArt. 2:248 lid 2, eerste zin BW luidt: “Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.” De onderhavige zaak is dus een zogenoemde ‘lid 1-zaak’, waarop niet de bewijsvermoedens van art. 2:248 lid 2 BW van toepassing zijn. Zie over dit onderscheid tussen ‘lid 1-zaken’ en ‘lid 2-zaken’ bijv. M.L. Lennarts, ‘(Waar) hoort voorzienbaarheid van benadeling van schuldeisers thuis in het toetsingskader van art. 2:138/248 BW?’, TvI 2021/9, par. 2.2 en 4.2.1. In par. 4.2.2 van dat artikel komt de onderhavige zaak aan de orde.
\nZie bijv. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153, NJ 2014/177, rov. 4.9.
\nZie m.b.t. rechtspraak bijv. O. Oost, GS Faillissementswet, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (actueel t/m 27 april 2020), art. 2:138/248 BW, aant. II.2.2.7. Zie m.b.t. literatuur bijv. J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 19 november 2019), art. 2:248 BW, aant. 9.1.
\nZie hierover bijv. ook A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1139) voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, NJ 2019/31, onder 3.26.
\nAldus HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153, NJ 2014/177, rov. 4.11.
\nVgl. bijv. S.M. Bartman in nr. 10 bij JOR 2019/101.
\nKamerstukken I 1985/86, 16631, 27b, p. 8-9.
\nZie bijv. ook Oost 2020, art. 2:138/248 BW, aant. II.2.2.7: “De causaliteitseis, die in de jurisprudentie tot op heden nog geen grote rol speelt, komt er op neer dat de WBF niet van toepassing is indien het faillissement is veroorzaakt door één of meer factoren waarvoor het bestuur niet verantwoordelijk is en waartegen het bestuur zich niet heeft kunnen wapenen. Vgl. Kamerstukken II [bedoeld is I, A-G] 1985/86, 16 631, nr. 27b, p. 8, 9 en Hand. II 1984/85, p. 6335. We kunnen hierbij denken aan het onverwacht wegvallen van een afzetmarkt. (…) Zo'n belangrijke externe (buiten het bestuur gelegen) faillissementsoorzaak neemt intussen niet weg dat er ook een belangrijke faillissementsoorzaak kan liggen in de wijze waarop het bestuur de vennootschap heeft bestuurd. Een faillissement kan voor toepassing van art. 2:248 BW dus aan verschillende belangrijke oorzaken zijn te wijten.”
\nZie ook de vorige noot.
\nZie bijv. ook Lennarts 2021, p. 67, mede onder verwijzing naar HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6017, NJ 2006/30 en Rb. Utrecht 12 december 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB9709, JOR 2008/10.
\nIn de onderhavige zaak is [eiser 2] aangesproken op grond van art. 2:248 lid 1 BW als formeel (statutair) bestuurder en [eiser 3] op grond van art. 2:248 lid 1 BW jo. art. 2:248 lid 7 BW als degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder en voorts op grond van art. 2:259 BW jo. art. 2:248 lid 1 BW in hoedanigheid van commissaris. Het oordeel dat [eiser 3] is aangemerkt als medebeleidsbepaler (rov. 4.7-4.9) en dat [eiser 2] als formeel bestuurder en [eiser 3] als medebeleidsbepaler en commissaris hun taken kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld (rov. 4.9-4.14), wordt als zodanig in cassatie niet bestreden.
\nZie A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1139) voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, NJ 2019/31, onder 3.26.
\nZie o.a. HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2, rov. 4.3.1.
\nDe zogenoemde Panmo-maatstaf, geformuleerd in HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, NJ 2001/454, rov. 3.7, o.a. bevestigd in HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, NJ 2019/31, rov. 3.3.2. Zie recent ook HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099, rov. 3.2, onder verwijzing naar HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, rov. 3.5.2. Zie over de Panmo-maatstaf ook rov. 4.4 van het onderhavige arrest.
\nZie noot 10 hiervoor. De bewijsvermoedens van art. 2:248 lid 2 BW spelen in deze zaak zoals gezegd niet.
\nArt. 2:248 lid 3 BW is kennelijk in deze zaak ook niet aan de orde. Uit de vaststaande feiten blijkt dat [eiser 2] in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement enig statutair bestuurder van Welsec was. Zie rov. 3.2 van het arrest. Aldaar wordt ook vastgesteld dat op 1 maart 2008, naast [eiser 2], [betrokkene 2] “als directeur” van Welsec werd benoemd, blijkens rov. 4.7 van het arrest “voor het debiteuren- en crediteurenbeheer.” Deze [betrokkene 2] was kennelijk geen statutair bestuurder. Zie bijv. ook productie 6 bij de inleidende dagvaarding zijdens de curator, uit welk KvK-uittreksel van Welsec blijkt dat [eiser 2] en [eiser 3] per 1 januari 2001 bestuurder (met de titel “Direkteur”) resp. commissaris van Welsec waren en [betrokkene 2] per 1 maart 2008 “Gevolmachtigde met de titel directeur”. Kennelijk speelt ook niet de vraag of [eiser 2] zich kon disculperen ten opzichte van [eiser 3]. Vgl. over dat laatste Oost, art. 2:138/248 BW, aant. II.2.2.9. Hierover wordt in cassatie ook niet geklaagd.
\nHet hof ziet geen aanleiding de aansprakelijkheid van [eiser 2] en [eiser 3] te matigen (rov. 4.26-4.32). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
\nUit HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2 JOR 2006/288, m.nt. Borrius, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, blijkt voorts dat een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW meebrengt dat voor het ontzenuwen van het daarin gelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
\nWant het rapport lag er, en was afkomstig van drie door het gerechtshof benoemde deskundigen; het lag voor de hand dat de uitkomsten door het gerechtshof gevolgd zouden worden.
\nZie bijv. ook het proces-verbaal van de comparitie van partijen, specifiek het door [eiser 3] verklaarde in antwoord op vragen van het hof, op p. 4-6: “(…) Het deskundigenbericht klopte niet. Ik heb toen zestig punten opgemaakt waarom dat rapport niet klopte. Ik kon me niet voorstellen dat dat rapport meegenomen zou worden door het hof. (…) het vonnis klopte niet. Wij hadden hoger beroep ingediend en waren er zeker van dat we zouden winnen. (…) het boeide mij niet. Het was een onzinnige veroordeling. In hoger beroep zou het er vanaf gaan. Ik sliep er geen nacht minder om. (…) ja, het rapport was dusdanig onzinnig. (…) als ik overal rekening mee moet houden, dan heb ik geen leven meer. (…) ik ben geen dictator. Ik overleg vaak. Maar over het rapport viel niks te zeggen. (…) we hebben eerst gewacht op het cassatieadvies. Toen kregen we bericht dat dat niet kon. Er zou een goede regeling komen met [betrokkene 3], maar ook daar is het niet van gekomen. (…) de bedrijven hadden gescheiden financieringen. Gelden die bij Welsec stonden zijn niet bewaard voor de claim van de staat, omdat die in onze optiek niet bestond.” Ik breng in herinnering dat, aldus het hof in rov. 4.8 en kort gezegd, de bestuursfunctie van [eiser 2] weinig of geen inhoud had, dat hij feitelijk als beleidsbepaler terzijde was gesteld en dat [eiser 3] aangemerkt wordt als medebeleidsbepaler. Zie ook onder 3.6 hierna.
\nWat, als de bestuurders dat wel hadden gedaan, zou hebben betekend dat HHI over die jaren geen dividendbesluiten had kunnen nemen waarmee zij het resultaat van Welsec naar zich toe trok.
\nDit zonder HHI te waarschuwen, en zonder deze vennootschap te wijzen op het feit dat door die dividenduitkeringen de ruimte ontbrak om op termijn de vordering van de Staat te voldoen (hoewel HHI geacht mag worden hiervan op de hoogte te zijn geweest, nu [eiser 3] tevens bestuurder was van HHI).
\nOmdat zij wisten dat het Welsec daardoor aan liquiditeit zou komen te ontbreken om aan de vordering van de Staat te voldoen, wat temeer klemt als wordt gekeken naar de data van de dividendbesluiten, de data waarop de uitkeringen zijn voldaan en de omvang van de dividenduitkeringen, zoals weergegeven in het in rov. 4.10 opgenomen overzicht, waaruit mede blijkt van een dividenduitkering over 2009 ad € 601.946,-- op 22 december 2010. Zie ook rov. 4.9, waar het hof overweegt dat de bestuurders van Welsec zich ervan bewust waren (of ervan op de hoogte moesten zijn) dat het gebruikelijk was dat haar aandeelhouder HHI ieder jaar het volledige resultaat naar zich toe trok: in 2003 was nog een bedrag van € 1,3 miljoen aan vrije reserves aan HHI uitgekeerd, de liquiditeitspositie van Welsec was mede daarvoor in 2005 dusdanig dat, als de Staat tot tenuitvoerlegging zou overgaan, zij niet in staat was die vordering (ineens) te voldoen; dat veranderde in de jaren daarna niet. Zie ook rov. 4.9, waar het hof overweegt dat het uit de gegeven feiten en omstandigheden afleidt dat sprake is van dusdanig onverantwoord bestuurlijk gedrag dat voorzienbaar was dat de schuldeisers van de vennootschap als gevolg daarvan benadeeld zouden worden.
\nHet hof betrekt daarbij in rov. 4.11, voorlaatste zin dat HHI c.s. onvoldoende heeft onderbouwd dat in redelijkheid te verwachten viel dat de vordering van de Staat wel had kunnen worden voldaan indien ook rekening zou worden gehouden met stille reserves en de mogelijkheid van het krijgen van eigen en vreemd vermogen, temeer nu dit haaks staat op het feit dat zij als uiterst schikkingsvoorstel aan de Staat een bedrag van € 250.000,-- heeft aangeboden en het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken, tegen welke achtergrond ook het in rov. 4.11, slotzin weergegeven passeren door het hof van het daar bedoelde bewijsaanbod van HHI c.s. moet worden bezien.
\nHij wist van de hoed en de rand over de situatie bij Welsec, waarbij het hof ook verwijst naar rov. 4.7, kennelijk in het bijzonder doelend op het vervolg in rov. 4.8.
\nZie ook rov. 4.16, waaruit volgt dat in rov. 4.12 (het hof doelt in rov. 4.16 daarop, waar het abusievelijk verwijst naar rov. 4.11) besloten ligt dat, hoewel de Staat steeds bereid was te praten over een regeling, “het met het verloop van de procedure in de verontreinigingszaak echter steeds minder voor de hand [lag] dat de Staat wilde schikken voor een bedrag dat ver onder het door de rechtbank toegewezen bedrag lag.”
\nZie noot 6 van de procesinleiding met verwijzing aldaar naar vindplaatsen in de gedingstukken zijdens de curator.
\nDe Dikke Van Dale omschrijft “halsstarrig” als niet buigend voor andermans wil, ook wel hardnekkig, koppig, balsturig.
\nDus het door de bestuurders ten onrechte maar blijven volharden in de daar geschetste gedragslijn, blijk gevend van dusdanig onverantwoord bestuurlijk gedrag dat voorzienbaar was dat de schuldeisers van Welsec als gevolg daarvan benadeeld zouden worden, waarover nader onder 3.4 hiervoor (mede over rov. 4.9, slot inzake het (voorlopig) deskundigenrapport uit 2009, de kenbare consequenties daarvan voor (het bestuur van) Welsec in termen ook van de te volgen gedragslijn in verband met de vordering van de Staat op Welsec, het fundamenteel oneens zijn van (het bestuur van) Welsec met dat rapport, het ondanks dat rapport en de kenbare consequenties daarvan niet treffen door (het bestuur van) Welsec van een voorziening voor de vordering van de Staat op Welsec in de jaarrekeningen van Welsec over 2008 en 2009, en de ondanks dat rapport en de kenbare consequenties daarvan eind 2009 resp. eind 2010 door (het bestuur van) Welsec uitgevoerde dividendbesluiten over 2008 en 2009, waarbij de bedragen van deze uitkeringen aan enig aandeelhouder HHI cumulatief van een zodanige omvang waren dat daarmee de vordering van de Staat op Welsec in hoofdsom kon worden voldaan als de desbetreffende bedragen beschikbaar waren gebleven voor Welsec, wat dus niet het geval was). Zie ook de volgende noot, alsmede noot 76 hierna.
\nZoals gezegd onder 3.4 hiervoor doelt het hof in rov. 4.16, waar het abusievelijk verwijst naar rov. 4.11, op rov. 4.12 met de overweging dat (zoals daar uiteengezet) hoewel de Staat steeds bereid was te praten over een regeling, “het met het verloop van de procedure in de verontreinigingszaak echter steeds minder voor de hand [lag] dat de Staat wilde schikken voor een bedrag dat ver onder het door de rechtbank toegewezen bedrag lag.” Daarop mochten de bestuurders niet gerechtvaardigd vertrouwen, aldus, kort gezegd en onder meer, het hof in rov. 4.12, wat het hof dus betrekt bij zijn oordeel in rov. 4.9-4.14 dat sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [eiser 2] en [eiser 3].
\nZie ook de vorige noot en noot 76 hierna, alsmede ’s hofs toevoeging in rov. 4.16 dat de bestuurders pas “vanaf juni 2011”, dus eerst ná het wijzen van het eindarrest door het gerechtshof op 17 mei 2011 (waarbij het gerechtshof het vonnis van de rechtbank van 9 november 2005 heeft vernietigd voor zover daarin de vordering van de Staat is toegewezen tot meer dan € 1.196.544,08, te vermeerderen met wettelijke rente; zie rov. 3.17) en een negatief cassatieadvies ter zake, “een eindvoorstel van € 250.000,- deden” aan de Staat; voordien was daarvan dus geen sprake.
\nZie ook de vorige noot.
\nWat dus ook aansluit op de benadering van de rechtbank in rov. 4.31 en 4.33 (in verbinding met rov. 3.2) van het vonnis, geciteerd onder 3.4 hiervoor.
\nDie door het hof vastgestelde kennelijk onbehoorlijk taakvervulling is niet louter te vinden in rov. 4.9 (“zie in r.o. 4.9”) en in rov. 4.16 is niet het springende punt in ’s hofs oordeel “dat een faillissement wellicht afgewend had kunnen worden als er meer tijd was geweest om de aanwezige activa te gelde te maken (buiten een faillissementssituatie) dan wel was onderzocht of Welsec anderszins krediet had kunnen aantrekken.”
\nZie overigens bijv. ook de memorie van antwoord zijdens de curator, onder 7-8: “7. (…) Het stuk [bedoeld is het management statement dat is opgenomen bij de memorie van grieven zijdens HHI c.s., p. 3-11, A-G] is doorspekt met allerhande verwijten richting de ambtenaren van Rijkswaterstaat die er enkel en uitsluitend op uit zouden zijn geweest om, in de woorden van de opsteller van een bepaalde brief te spreken, “Welsec kapot te maken”. (…) 8. De opsteller van de brief, [eiser 3], appellant, lijkt een vorm van minachting te hebben ten opzichte van functionarissen die uitvoering moeten geven aan het ter zake van vervuiling van oppervlaktewateren te voeren beleid. Reeds uit de hiervoor aangehaalde brief kan blijken dat de opsteller tot op vandaag de dag hardnekkig persisteert in zijn houding, terwijl als onbetwist kan worden vastgesteld dat, onder diens leiding, met Rijkswaterstaat gemaakte afspraken niet werden nagekomen, zodat Rijkswaterstaat gedwongen was dwangsommen op te leggen en dat gedurende langere tijd zonder de vereiste vergunningen is gewerkt. Een en ander heeft zelfs de strafrechter bereikt” (waarover ook nog onder 43).
\nProces-verbaal van de comparitie van partijen, p. 3 (pleidooi van de curator).
\nZie bijv. ook de memorie van antwoord zijdens de curator, onder 85 (“Het is voor curator onmiskenbaar dat, zeker tegen de achtergrond van de negatieve houding van het bestuur jegens de Staat, systematisch gelden aan Welsec zijn onttrokken met de enkele bedoeling een eventuele executie van het vonnis door de Staat te blokkeren. Curator is de onvoorwaardelijke mening toegedaan dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - zodanig zou hebben gehandeld”), onder 104 (“Zoals bekend is er bij curator de overtuiging dat planmatig alle reserves uit Welsec zijn getrokken teneinde de vordering van de Staat te ontlopen”), onder 121 (“Overigens is curator uitdrukkelijk de mening toegedaan dat de indruk, dat [eiser 3] er alles aan gedaan zou hebben om de Staat maar niet te hoeven betalen, volstrekt juist is”), onder 142 (“(…) voor curator is het duidelijk dat Welsec altijd principieel geweigerd heeft om ook maar iets aan de Staat te voldoen”) [onderstreping in origineel, A-G].
\nProces-verbaal van de comparitie van partijen, p. 4-6 ([eiser 3] in antwoord op vragen van het hof).
\nProces-verbaal van de comparitie van partijen, p. 8 (tweede termijn mr. Sturms) resp. spreekaantekeningen zijdens HHI c.s., p. 1-2.
\nDie naar dat oordeel van het hof dus niet (louter) daaruit bestond “dat het bestuur ten onrechte veel te lang positief is gebleven over de uitkomst van het hoger beroep, waardoor zij zich de kans hebben ontnomen te onderzoeken op welke andere wijze Welsec in staat zou zijn geweest de vordering van de Staat te voldoen”, etc, maar inherent is aan hun bredere in rov. 4.9-4.14 vastgestelde, over meerdere boek- en kalenderjaren voorkomende kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, waarover hiervoor.
\nZie ook noot 12 van de procesinleiding met verwijzing aldaar naar vindplaatsen in de gedingstukken zijdens HHI c.s.
\nIn de subonderdelen ook wel geduid als “de ondergrens voor het toelaten van tegenbewijs”.
\nZie bijv. ook de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 7.35-7.36, waar resumerend (in het kader van de toelichting op grief 5, hierna ook geciteerd) onder meer wordt opgemerkt: dat niet van belang is of de schulden uit het actief kunnen worden voldaan, maar of zij kunnen worden voldaan; dat daarbij van belang is wat ten tijde van elk van de besluiten de verwachting was omtrent de continuering van de onderneming al dan niet mede met behulp van vreemd kapitaal; en dat steeds gekeken moet worden naar de stille reserves, mogelijkheden voor verkrijging eigen en vreemd vermogen, etc. Dat betrekt het hof dus in zijn oordeel.
\nSpecifiek: “HHI c.s. biedt uitdrukkelijk bewijs aan van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij geen wetenschap van benadeling had, meer in het bijzonder dat de vennootschap over voldoende actief beschikte om de claim van de Staat te (kunnen) voldoen.”
\nHet hof betrekt dit verweer dus niet alleen op HHI (in het kader van de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van de curator jegens HHI, als enig aandeelhouder van Welsec), maar ook op [eiser 2] en [eiser 3] (in het kader van de op kennelijk onbehoorlijke taakvervulling gebaseerde vordering van de curator jegens [eiser 2] en [eiser 3], als formeel bestuurder resp. mebeleidsbepaler en commissaris van Welsec). Hierover wordt in cassatie niet geklaagd.
\nDaaronder wordt in het rapport (productie 9 bij de memorie van grieven zijdens HHI c.s.) verstaan: “Het bedrag dat benodigd is voor herbouw van het gebouw onmiddellijk na de gebeurtenis, op dezelfde plaats, met dezelfde bestemming en naar constructie, materieelgebruik en indeling gelijkwaardig”.
\nDaaronder wordt in het rapport (productie 10 bij de memorie van grieven zijdens HHI c.s.) verstaan: “Het bedrag benodigd voor het verkrijgen van nieuwe zaken van dezelfde soort en kwaliteit.”
\nDaaronder wordt bijv. wel verstaan, kort gezegd, het geschatte bedrag waartegen vastgoed tussen een bereidwillige koper en een bereidwillige verkoper na behoorlijke marketing in een zakelijke transactie zou worden overgedragen op de waardepeildatum, waarbij de partijen met kennis van zaken, prudent en niet onder dwang zouden hebben gehandeld. Zie aldus mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:1203) voor HR 28 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:779, RvdW 2021/584 (noot 13 aldaar).
\nZie bijv. over stille reserves in onroerende zaken A.N. Labohm, W.T.M. Veerman & P.M. van der Zanden, Waardering van ondernemingen. In de juridische praktijk, Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, p. 57: “De stille reserves kunnen ontstaan doordat de in de jaarrekening gekozen levensduur conservatiever is dan de bedrijfseconomische levensduur zoals die in werkelijkheid blijkt. Eveneens kunnen zich autonome waardestijgingen van activa hebben voorgedaan, bijvoorbeeld doordat een waardestijging van onroerend goed in de loop der tijd heeft plaatsgevonden. Niet zelden wordt in praktijk een combinatie van beide effecten aangetroffen: zowel de afschrijvingstermijn wordt korter gekozen dan in werkelijkheid noodzakelijk is als het onroerend goed in waarde is gestegen.
\nDoorgaans wordt een taxateur van onroerend goed ingeschakeld om de reële waarde van het onroerend goed vast te stellen. Hierbij is van belang dat de basis van waardering door de taxateur in overeenstemming is met de verwachte aanwending van het onroerend goed. Blijft het onroerend goed dienstbaar aan de onderneming, dan dient de waardering plaats te vinden op basis van voortzetting van het huidige gebruik. Bestaat het voornemen om het onroerend goed te verkopen, dan dient een taxatie van de vrije verkoopwaarde plaats te vinden.” Dat en waarom dit in de onderhavige zaak aan de orde zou zijn, valt in de vindplaatsen in de memorie van grieven zijdens HHI c.s., waarop de subonderdelen wijzen (zie noot 60 hierna), niet te lezen.
\nOver de lengte van de afschrijvingstermijnen, in het bijzonder dat die korter zouden zijn dan in werkelijkheid noodzakelijk is, heb ik overigens in de gedingstukken zijdens HHI c.s. ook niks gelezen.
\nDat wordt overigens, in essentie, in de memorie van antwoord zijdens de curator ook naar voren gebracht. Zie bijv. onder 93 (“De stelling dat er sprake zou zijn van aanzienlijke stille reserves is op grond van het jaarrapport 2005 absoluut niet verifieerbaar. De productiehal was overigens zichtbaar verouderd en dit was nog in ernstigere mate het geval bij de machines en installaties. Overigens ontgaat curator de relevantie van de opmerkingen”), onder 96 (“Hier merkt HHI op dat de stille reserve in het vastgoed de maximale vordering van de Staat op dat moment zou hebben gedekt. Afgezien van het volstrekt ontbreken van enig bewijs hiervan - welk bewijs niet heeft bestaan - verwijst curator naar hetgeen door curator wordt aangegeven in grief 9”), en onder 134 (“Het is een feit van algemene bekendheid dat waardering van herbouwwaarde aanmerkelijk uitsteekt boven de werkelijke waarde”).
\nIk citeer die noot 12 van de procesinleiding: “Door HHI c.s. is in de memorie van grieven in randnummers 7.15-7.40, 9.10-9.12 en 9.16 gesteld waarom het meewerken aan de dividendbesluiten geen kennelijk onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Daarnaast is door HHI c.s. in randnummer 7.15 (derde tot zesde asterisk), 11.10-11.12 en productie 9 en 10 van de memorie van grieven ook voldoende gesteld waarom HHI c.s. uit konden gaan van het bestaan van voldoende actief.” [onderstreping in origineel, A-G] In de subonderdelen wordt niet (ook) verwezen naar andere vindplaatsen, waaronder het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep of de spreekaantekeningen zijdens HHI c.s. in dat verband.
\nHHI c.s. merkt daar: onder 9.11 op, kort gezegd, dat de vraag of de bestuurder heeft gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld, bezien moet worden naar de daar bedoelde relevante “peildatum”, ter vermijding ook van wijsheid achteraf; onder 9.12 op, kort gezegd, dat antwoorden op een bepaald soort vragen (waarvan daar voorbeelden worden gegeven) van belang zijn om “de kennis van de bestuurder over de omvang van het faillissementsrisico per peilmoment vast te stellen”, waarbij met name “de verwachte winstgevendheid en cashflow belangrijke aspecten zijn van de kennis van de bestuurder”, wat ook bevestiging vindt in de wetsgeschiedenis van art. 2:216 BW (“De wetgever overweegt dat naast de liquiditeit en solvabiliteit, ook moet worden gekeken naar de rentabiliteit”); en onder 9.16 op, kort gezegd, dat [eiser 3] het beleid van Welsec niet eigenmachtig bepaalde en dat het niet zo is dat hij “er alles aan zou hebben gedaan om de Staat maar niet te hoeven betalen” (enkel deed zich voor dat hij “als degene met de meeste dossierkennis van de aangelegenheid van begin tot eind, zich met de inhoud van deze zaak bezig hield”), alsmede dat “het dividendbeleid dat altijd gevoerd werd is voortgezet, omdat er gegeven de omstandigheden en verwachtingen niet vanuit werd gegaan dat dit onverantwoord was.
\nNiet door de commissaris, niet door de directie, niet door de aandeelhouder maar ook niet door de accountant, want dan had de laatste dat in zijn accountantsverklaring bij de jaarrekeningen tot uitdrukking moeten brengen.”
\nWaarnaar het hof in rov. 4.11, voorlaatste zin ook verwijst, mede gelet op de overlap van de daar weergegeven stellingname van HHI c.s. met de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 7.36 (“dat steeds gekeken moet worden naar de stille reserves, mogelijkheden voor verkrijging eigen en vreemd vermogen, etc.”), waarover ook hiervoor.
\nWat onder meer insluit de eind 2009 resp. eind 2010 door Welsec gedane dividenduitkeringen aan enig aandeelhouder HHI, waarop het hof wijst in onder meer rov. 4.10-4.11.
\nNaar bestudering van de gedingstukken ter zake leert, en besloten ligt in ’s hofs navolgbare en geenszins onbegrijpelijk oordeel in rov. 4.11 (specifiek het onderstreepte deel zoals hiervoor geciteerd), geldt ten aanzien van die “marktwaarde” van dat bestaande vastgoed en die bestaande inventaris van Welsec dat deze op basis van genoemde vindplaatsen (ook) over die periode niet valt vast te stellen, zodat evenmin valt aan te nemen dat die “marktwaarde” ter zake (substantieel) hoger zou zijn dan de boekwaarde van dat vastgoed en die inventaris. Dit valt (dus, zie hiervoor) samen met ’s hofs verwijzing in rov. 4.11, voorlaatste zin naar “indien ook rekening zou worden gehouden met stille reserves”, etc.
\nDe jaarrekening over 2009 is opgenomen als productie 12I bij de inleidende dagvaarding zijdens de curator; in de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 7.32, derde asterisk wordt in noot 51 aldaar naar deze vindplaats verwezen.
\nIk wijs er verder nog op dat in genoemde vindplaatsen wat betreft genoemde periode over andere activa dan hiervoor genoemd slechts te lezen valt dat over 2009 de vlottende activa (“het vlottend actief”) € 963.441,-- bedroeg, waar de vlottende passiva (“het vlottend passief”) “exclusief bank en HHI/groepsmaatschappijen” € 580.832,-- bedroeg, en “[d]e kortlopende schulden ruim gedekt [worden] door het kortlopende actief”, dit een en ander zonder verdere toelichting. Zie de memorie van grieven zijdens HHI c.s., p. 57, tweede asterisk. Over het jaar 2008 noem ik verder nog de verwijzing naar een positieve cashflow, bestaande uit het bedrijfsresultaat na belastingen van dat jaar (ad € 679.164,--, dat dus geheel is uitgekeerd bij wege van dividend aan HHI eind 2009) en afschrijvingen (ad € 164.400,--). Opmerking verdient verder nog dat in genoemde vindplaatsen wat betreft genoemde periode niet wordt gerept van enig voornemen tot verkoop (het te gelde maken) van bedrijfsmiddelen van Welsec.
\nZie ook noot 63 hiervoor.
\nMet duidelijk schommelende (positieve) bedrijfsresultaten, zie ook noot 70 hierna.
\nZie ook rov. 3.13, waar het hof overweegt dat over het jaar 2003 het gehele saldo van de “overige reserves” ad € 1.569,151,-- en het behaalde bedrijfsresultaat over dat jaar door Welsec als dividend is uitgekeerd, dat daarmee het eigen vermogen van Welsec werd teruggebracht naar € 18.152,--, en dat ook in de jaren daarna, tot en met het jaar 2009, het jaarlijks behaalde bedrijfsresultaat door Welsec als dividend aan haar enig aandeelhouder HHI is uitgekeerd. Zie ook rov. 4.25 over “de feitelijke vaststelling dat ieder jaar het volledige resultaat van Welsec door HHI werd afgeroomd.”
\nOok over de voor het volgend jaar (2009 resp. 2010) verwachte cashflow staat daar niets (dat bedrag wordt over het jaar 2009 ook niet vermeld (deze zal wel positief zijn geweest), over het jaar 2010 wordt in het geheel geen informatie verschaft). Ik merk daarbij nog op dat, blijkens het overzicht in rov. 4.11 (zie ook de vorige noot), de over de jaren 2005 t/m 2007 behaalde jaarlijkse bedrijfsresultaten van Welsec (te weten € 185.617,--, € 88.014,-- en €303.431,--) fors lager waren dan die over de jaren 2008 en 2009 (te weten € 679.164,-- en € 601.946,--), en dat het bedrijfsresultaat van Welsec over het jaar 2009 (te weten € 601.946,--) ruim lager was dan dat over het jaar 2008 (te weten € 679.164,--).
\nKort gezegd: het behalen van (forse) winst en toevoeging daarvan, via reservering, aan het eigen vermogen.
\nHieraan doet (ook) niet af wat is opgemerkt in de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 7.29 en op p. 57 bij de vier asterisken aldaar. Zo blijkt uit de verwijzingen aldaar naar de opstelling van de accountant niet dat de accountant toen bekend was met het (voorlopig) deskundigenrapport van 2009 (waarin Welsec dus werd aangewezen als “de veroorzaker van de vervuiling” (zie rov. 4.9, slot van het arrest) en vanaf welk moment (de bestuurders van) Welsec er dus ernstig rekening mee moest houden “dat een veroordeling in hoger beroep niet meer te voorkomen was” en zij maatregelen moesten treffen (zie rov. 4.9, slot van het arrest)), dat de accountant dit ook verdisconteerd had in die opstelling en dat daaruit bleek dat ook bij die stand van zaken, met inbegrip van die te verwachten veroordeling in hoger beroep van Welsec als “de veroorzaker van de vervuiling”, haar continuïteit niet in het geding zou (kunnen) komen en de Staat voldaan zou kunnen worden.
\nDat dit niet het geval is geweest, blijkt ook wel uit de voortzetting door de accountant over de jaren 2008 en 2009 (blijkens de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 7.29, eerste asterisk en p. 57, eerste asterisk) van de ook over de jaren 2005 t/m 2007 gehanteerde praktijk (blijkens de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 7.15, eerste asterisk, 7.20, eerste asterisk en 7.25, eerste asterisk) waarin “de accountant zelf in de concept jaarrekening al conform het gebruikelijke dividendbeleid de dividenduitkering [had] verwerkt voordat het besluit daartoe was genomen”. In dit licht moet dan ook worden bezien de opmerking aldaar dat “bij deze externe deskundige [de accountant, A-G] er derhalve geen enkele twijfel [was] dat dit geen problemen kon vormen gezien Welsec’s positie, mogelijkheden en vooruitzichten en die van de groep waartoe Welsec behoort”.
\nZoals vastgesteld door het hof in rov. 4.10, hebben de bestuurders “in 2008 en 2009” geen voorziening getroffen voor de vordering van de Staat (wat hen verweten kan worden, aldus het hof, gelet ook op rov. 4.9).
\nZoals door een kapitaalstorting door HHI.
\nZoals door een lening van een derde, al dan niet een bank. Daar wordt evenmin verwezen naar enig krediet van Welsec bij ABN-AMRO, waarop het hof ingaat in rov. 4.24 uitgaande van de situatie medio 2011. Dat zo’n verwijzing daar ontbreekt, strookt trouwens ook met het (causaal verband-)verweer van HHI zoals bedoeld in rov. 4.23 van het arrest, door het hof (in cassatie onbestreden) aldus verstaan, kort gezegd, dat “de bank niet toestond dat uit het krediet een bedrag ineens zou worden gehaald voor het voldoen van de vordering van de Staat.”
\nOok niet in de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 7.15, tweede en derde asterisk (waar over het jaar 2005 kort wat wordt gezegd over het voldaan zijn “aan alle bancaire normen” (de begeleiding door bijzonder beheer is beëindigd in 2005) resp. “de bancaire schuld c.q. stand van de rekening-courant (deel van de groepsfaciliteit) en de rekening courant vordering van de Holding”; zie ook onder 7.19 (kennelijk geldt dit na 2005 ook, tenzij voor de jaren 2006-2009 anders aangegeven)), onder 7.20, tweede en derde asterisk (waar over het jaar 2006 het voorgaande wordt herhaald, en wordt opgemerkt dat wordt voldaan aan “alle bancaire normen” door “de groep (wat ook betekent een groepsvermogen van meer dan 30%)”), of op p. 57, tweede asterisk (waar wordt opgemerkt dat het “vlottend actief” € 963.441,-- bedraagt, dat “het vlottend passief exclusief bank en HHI/groepsmaatschappijen” € 580.832,-- bedraagt en dat de “kortlopende schulden” ruim worden gedekt door “het kortlopende actief”).
\nIntegendeel, zoals ook blijkt uit de memorie van grieven zijdens HHI c.s. onder 7.36, waar wordt benadrukt dat “het feitelijke perspectief van de aandeelhouder (alsook directie en commissaris) steeds was”, dus ook in genoemde periode, “de bestaande crediteuren en mogelijk nog een bedrag aan de Staat” (wat “altijd een te overzien [bedrag] zou zijn”). Zie bijv. ook onder 3.44, waar staat, onder verwijzing naar “de hiervoor aangevoerde feiten”, dat “HHI c.s. de uitkomst van de procedure tegen de Staat niet verwachtte, en (…) deze uitkomst naar haar stellige overtuiging onjuist is”, alsook de opmerking van [eiser 3] blijkend uit het proces-verbaal van de comparitie, p. 6: “Gelden die bij Welsec stonden zijn niet bewaard voor de claim van de staat, omdat die in onze optiek niet bestond” en de spreekaantekeningen zijdens HHI c.s., p. 1-2: “Stonden de seinen dusdanig op rood, dat zij [HHI c.s., A-G] hadden moeten afwijken van het bestendige beleid om Welsec’s resultaat aan de holding toe te kennen? Zelf hebben zij dat nooit zo ervaren.
\nOp zich is het niet zo dat de claim van de Staat stelselmatig is genegeerd. Die claim is steeds gewogen en appellanten hebben altijd in de stellige overtuiging geleefd dat deze nooit definitief tot een verplichting zou leiden om meer dan een miljoen euro te moeten betalen”, alsook over “de subjectieve beleving van cliënten, dat het niet waar kon zijn dat Welsec uiteindelijk voor de volledige schade aansprakelijk gehouden zou worden laat staan dat dit tot betaling daarvan zou leiden”.
\nZie ook noot 63 hiervoor.
\nDus strekkende tot betaling aan de Staat van een bedrag van ongeveer € 1,2 miljoen in hoofdsom (te vermeerderen met wettelijke rente en kosten).
\nZie de vorige noot.
\nDaar deze veroordeling volgens “de directie en commissaris van Welsec” als misslag is te kwalificeren, er volgens de advocaat goede gronden zijn voor een hoger beroep (zoals ook verwerkt in de op 20 september 2006 ingediende memorie van grieven), een ter zake kundige deskundige “Welgelegen/Welsec’s visie over andere oorzaken van de verontreiniging” ondersteunt en daarover een rapport heeft opgesteld (dat ook bij de memorie van grieven in het geding is gebracht), en het vonnis in eerste aanleg “al meer dan een jaar oud [is]” (de Staat wacht af en heeft laten weten bereid te zijn tot een schikking; er is hoger beroep tegen ingesteld; gezien de status en doorlooptijden van de beroepsprocedure is het niet te verwachten dat er binnen een jaar een arrest zal worden gewezen).
\nWaarbij namens Welsec diens commissaris [eiser 3] aanwezig was, het gerechtshof zich “kritisch jegens de vordering van de Staat [had] uitgelaten” en duidelijk maakte “dat het eindvonnis in eerste aanleg zou worden vernietigd omdat het Hof bepaald niet aangetoond vond dat Welgelegen en Welsec verantwoordelijk waren voor de vervuiling”, alsmede “op de gang” door de advocaten van Welsec/Welgelegen en de Staat overleg was gevoerd over een minnelijke regeling en de Staat bij monde van de landsadvocaat liet weten dat een schikking bespreekbaar was.
\nDat bedrag is ontleend aan de antwoordconclusie na deskundigenbericht van 1 december 2009, onder 6.5, die is opgenomen als productie 2G bij de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie zijdens HHI c.s. In de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 7.30 wordt in noot 50 aldaar naar deze vindplaats verwezen.
\nDaar staat dat die brief ten aanzien van “de kwestie” het volgende vermeldt: “In deze zaak heeft de Rechtbank bij vonnis van 9 november 2005 Welgelegen en Welsec hoofdelijk veroordeeld om aan de Staat te betalen € 1.292.215,61 vermeerderd met wettelijke rente en kosten. Van dit vonnis is hoger beroep ingesteld. De kans is zeker aanwezig dat de vordering aanmerkelijk teruggebracht gaat worden, maar meer valt daar op dit moment niet over te zeggen.”
\nZie o.a. Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Bewijs (3), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 224: “Dat de rechter een aanbod tot tegenbewijs niet behoeft te honoreren als niet voldoende feiten zijn gesteld door de partij die het aanbod doet, is vanzelfsprekend. Ook het tegenbewijs moet betrekking hebben op voor de beslissing relevante feiten; de betwisting van de informatie die door het tegenbewijs zou moeten worden ontzenuwd moet voldoende feitelijke handen en voeten hebben.” Er kan m.i. geen twijfel over bestaan dat dát is wat het hof doet in rov. 4.11, (voorlaatste en) laatste zin, niks meer en niks minder (“HHI c.s. hebben onvoldoende onderbouwd”, etc.; “Bij gebrek aan feitelijke onderbouwing”, etc.).
\nIn rov. 4.25 voegt het hof daaraan nog toe: ”Hetgeen HHI c.s. in grief 4 hebben aangevoerd over de uitvoering van de dividendbesluiten over de jaren 2005 en 2006 door het bestuur kan verder onbesproken blijven, want dat alles speelt bij de beoordeling door het hof geen rol, anders dan voor de feitelijke vaststelling dat ieder jaar het volledige resultaat van Welsec door HHI werd afgeroomd.”
\nHet gaat hier in het bijzonder om rov. 4.23, voorlaatste zin.
\nEens te meer waar in de schriftelijke toelichting zijdens HHI c.s., onder 36-38 nog wordt betoogd, onder het kopje “Beide oordelen zien op kennelijk onbehoorlijk bestuur”, en kort gezegd, dat ’s hofs bestreden oordeel in rov. 4.24 “niet [ziet] op het onrechtmatig gedrag van de aandeelhouder, maar op het gestelde kennelijk onbehoorlijk bestuur”, wat dan zou meebrengen (“Aangezien het oordeel van het Hof in r.o. 4.24 ook ziet op het kennelijk onbehoorlijk bestuur”) dat dit oordeel “in strijd [is] met het oordeel van het Hof in r.o. 4.11”, nu “[b]eide oordelen zien op de verwachtingen die het bestuur mocht hebben met betrekking tot het aantrekken van krediet; beide oordelen hebben echter een verschillende conclusie.” Dit, en wat daaraan aldaar ten grondslag wordt gelegd, berust evident op een onjuiste lezing van het arrest, en mist daarmee feitelijke grondslag. Zoals het hof in rov. 4.23 ook vooropstelt, beoordeelt het hof daar (niets meer of minder dan) de weerspreking door HHI van het causaal verband tussen het haar verweten handelen (waarover rov. 4.17-4.22) en de door de curator gestelde schade, zonder daarbij (ook) enig oordeel te vellen over de gestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [eiser 2] en [eiser 3], welk thema het hof in rov. 4.3-4.16 al heeft behandeld. Zie ook de volgende noot.
\nInzake, kort gezegd, de aansprakelijkheid van HHI, als enig aandeelhouder van Welsec, op de voet van art. 6:162 BW. Dit is evident wat in rov. 4.23-4.24 van het arrest voorligt, gelet ook op rov. 4.17-4.22 waarin het hof tot de conclusie komt, onder het kopje “Onrechtmatig handelen HHI”, dat HHI in de daar genoemde omstandigheden onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec door over de jaren 2008 en 2009 het volledige bedrijfsresultaat na belastingen als dividend aan zichzelf uit te keren. Zie ook rov. 4.1, waar het hof vaststelt dat HHI als enig aandeelhouder van Welsec door de curator is aangesproken op grond van onrechtmatig handelen, met verwijzing naar de schadestaatprocedure.
\nDe rov. 4.23-4.25 draaien vervolgens om de weerspreking door HHI van “het causaal verband tussen het haar verweten handelen [waarover dus rov. 4.17-4.22, A-G] en de door de curator gestelde schade.” De vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 BW BW door [eiser 2] en [eiser 3] als bestuurder resp. medebeleidsbepaler, en van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:259 BW jo. art 2:248 BW van [eiser 3] als commissaris van Welsec, is dan door het hof al bevestigend beantwoord, in rov. 4.3-4.16. Zie ook rov. 4.1, waar het hof mede vaststelt dat [eiser 2] en [eiser 3] op die gronden zijn aangesproken door de curator voor het boedeltekort.
\nIn rov. 4.26-4.32 beoordeelt het hof het door HHI c.s. gedane beroep op matiging: wat betreft [eiser 2] en [eiser 3] op grond van art. 2:248 lid 4 BW, wat betreft HHI (aangesproken op basis van art. 6:162 BW) op grond van art. 6:109 BW.
\nInzake, kort gezegd, de aansprakelijkheid van [eiser 2] en [eiser 3], als bestuurder resp. medebeleidsbepaler van Welsec, op de voet van art. 2:248 BW. (Zie over, kort gezegd, de aansprakelijkheid van [eiser 3] als commissaris van Welsec op de voet van art. 2:248 BW jo. art. 2:259 BW: rov. 4.13 van het arrest). Dit is evident wat in rov. 4.11 van het arrest voorligt, als onderdeel van rov. 4.3-4.16. Zie ook de vorige noot.
\nWaarbij het hof dus, bezien vanuit die hypothetische situatie medio 2011, onder meer aanneemt dat Welsec dat bedrag van ruim € 1,2 miljoen niet eind 2009 resp. 2010 als dividend had uitgekeerd aan enig aandeelhouder HHI (en daarover had kunnen beschikken) en, mede gelet op genoemde brief van ABN-AMRO, ook in zoverre verwerpt het niet onderbouwde causaal verband-verweer van HHI in verband met haar in rov. 4.17-4.22 vastgestelde onrechtmatige handelen (specifiek dat zij, wat betreft het na die ruim € 1,2 miljoen nog resterende bedrag van de vordering, niet zou hebben kunnen putten uit een krediet bij de desbetreffende bank) zoals weergegeven in rov. 4.23, voorlaatste zin.
\nWat het hof overweegt in rov. 4.24, laatste twee zinnen betreft, kort gezegd, het medio 2011 eventueel door Welsec hebben kunnen verwerven van “krediet”, dus van vreemd vermogen. Op een stille reserve althans eigen vermogen van Welsec kan dat naar de aard niet zien. Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens HHI c.s., onder 39, waar wordt opgemerkt dat als het onderdeel zou slagen, wat het m.i. dus niet doet, een mogelijke uitkomst zou zijn “dat de overweging uit r.o. 4.11 wordt vernietigd. In dat geval komt vast te staan dat het bestuur er gerechtvaardigd van uit mocht gaan dat zij de vordering van de Staat - ondanks het uitkeren van dividend - zou kunnen voldoen, via het verkrijgen van nieuw krediet.” Overigens bestaat, nu het onderdeel m.i. dus faalt, evenmin grond om aan te nemen dat, zoals HHI c.s. daar nog als andere mogelijke uitkomst aanmerkt, “de overweging uit r.o. 4.24 wordt vernietigd”, etc.
\nZie ook noot 63 hiervoor.
\nEn ook al zou dat haaks staan op het feit dat HHI c.s. als uiterst schikkingsvoorstel aan de Staat een bedrag van € 250.000,-- heeft aangeboden (eind 2011, zie ook rov. 3.18), en het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken (begin 2012, zie ook rov. 3.19).
\nIk verwijs naar de weergave van het onderdeel onder 3.9 hiervoor voor de precieze overwegingen van het hof in rov. 4.24 die het onderdeel betrekt (daarbij overigens niet geheel de originele tekst van rov. 4.24 van het arrest aanhoudend).
\nOverigens geldt het omgekeerde logischerwijs ook: wat het hof overweegt in rov. 4.11, voorlaatste zin maakt nog niet dat ’s hofs oordeel in rov. 4.24, laatste twee zinnen (ook voor zover betrokken door het onderdeel), althans zonder nadere motivering, daarmee niet te rijmen en daarom onbegrijpelijk zou zijn.
\nZie noot 13 van de procesinleiding met verwijzing aldaar naar rov. 4.24 van het arrest en naar vindplaatsen in de gedingstukken zijdens HHI c.s.
\nHet onderdeel verwijst vergelijkenderwijs naar HR 9 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0866, NJ 1986/792, rov. 3.2 en HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401, NJ 1992/174, rov. 3.3.1 en nr. 2 van de NJ-annotatie van J.M.M. Maeijer onder laatstgenoemd arrest.
\nHet subonderdeel noemt hier “HHI”, maar dat moet een verschrijving zijn, gelet ook op subonderdeel IV.a (waar de “aandeelhouder” HHI is, de “vennootschap” Welsec is, en gewezen wordt op de relevantie van “de vermogenspositie van de vennootschap en de door haar gedreven (goed lopende) onderneming”, hier dus van Welsec), de verwijzing naar rov. 4.24 (waar het hof, in de voorlaatste zin, overweegt dat Welsec een goed lopende onderneming was) en de verwijzing, ook in noot 13 van de procesinleiding, naar het aangevoerde in de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 7.15-7.40, onder 11.10-11.12 en producties 9 en 10 daarbij (wat draait om Welsec), waarover ook onder 3.8 hiervoor. In de schriftelijke toelichting zijdens HHI c.s., onder 40-41 lees ik niet anders, integendeel (“Bij deze afweging van het Hof ontbreken de omstandigheden dat Welsec een goedlopende onderneming was en dat zij ervan uit kon gaan dat zij eventueel nieuw krediet kon aantrekken of dat zij bedrijfsonderdelen kon verkopen om de vordering van de Staat te kunnen voldoen”).
\nIn de schriftelijke toelichting zijdens HHI c.s., onder 41 aldus geformuleerd, kort gezegd, dat het hof met het oordeel in rov. 4.22 “enkel [heeft] getoetst of de dividendbesluiten een liquiditeitstekort tot gevolg hadden.” Dat is niet wat het hof doet.
\nZie over dit laatste ook rov. 4.9-4.10 van het arrest.
\nZie hierover nader bij de behandeling van onderdeel II, onder 3.8 hiervoor. Zoals daar uiteengezet, respondeert het hof daarmee ook op de toelichting op grief 5 in de memorie van grieven zijdens HHI c.s., alsmede op dat bij grief 4 aldaar gedane bewijsaanbod.
\nWant het hof doelt daar dus, met “Dat gebeurde in de wetenschap dat binnen afzienbare termijn een arrest zou volgen en Welsec dan niet over voldoende middelen zou beschikken om de claim van de Staat te voldoen”, op een ontoereikende vermogenspositie van Welsec (kijkend ook naar eventuele stille reserves en verkrijgbaarheid van eigen en vreemd vermogen) aldus dat Welsec dan op basis van de haar beschikbare middelen die vordering niet zou kunnen voldoen, wat niet beperkt is tot een door de onderhavige dividendbesluiten ontstaan liquiditeitstekort. Daarbij dient dus bedacht te worden dat het hof, mede gelet op rov. 4.11, voorlaatste zin, grief 5 en de toelichting daarop in de memorie van grieven zijdens HH c.s. (waarop noot 13 van de procesinleiding wijst) betrekt, maar verwerpt. Het hof heeft dus scherp voor ogen wat daar door HHI c.s. in essentie is aangevoerd in dit kader, mede gelet op de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 7.35-7.36 (waar dus onder meer te lezen valt: dat het dus niet van belang is of de schulden uit het actief kunnen worden voldaan, maar of zij kunnen worden voldaan; dat daarbij van belang is wat ten tijde van elk van de besluiten de verwachting was omtrent de continuering van de onderneming al dan niet mede met behulp van vreemd kapitaal; en dat steeds gekeken moet worden naar de stille reserves, mogelijkheden voor verkrijging eigen en vreemd vermogen, etc. - wat het hof dus betrekt in zijn oordeel).
\nIk merk ook op dat het hof in rov. 4.19 en 4.21 blijk ervan geeft het juiste rechtskader voor ogen te hebben.
\nZie de vorige twee noten.
\nZie noot 16 van de procesinleiding, met verwijzing aldaar naar vindplaatsen in de gedingstukken zijdens de curator en zijdens HHI c.s.
\nHet grootste deel van de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 10.1-10.9 verliest daarmee relevantie, zoals lezing van die passages leert. Daarbij zij herhaald dat het hof, wat betreft het causaal verband zoals bedoeld in rov. 4.23, eerste zin, wat betreft het aan HHI verweten handelen dus aanknoopt bij het onrechtmatig handelen van HHI jegens de schuldeisers van Welsec door over de jaren 2008 en 2009 het volledige bedrijfsresultaat na belastingen als dividend aan zichzelf uit te keren, waarover rov. 4.17-4.22. In het bijzonder het in de memorie van grieven zijdens HHI c.s., onder 10.5 aangevoerde komt dan naar voren als het te beoordelen causaal verband-verweer van HHI.
\nZie ook de vorige noot.
\nDaarvan gaat onderdeel V ook uit, gelet ook op de schriftelijke toelichting zijdens HHI c.s., mede onder 47 (de daar bedoelde stellingen van HHI c.s. aldus samenvattend dat daarmee is “betoogd dat de schade waarschijnlijk ook zonder de dividendbesluiten was ontstaan”), alsook onder 3.3. Ik wijs er nog op dat als uitgangspunt geldt dat art. 6:98 BW het bestaan van condicio sine qua non-verband veronderstelt (dat van ‘zodanig verband’ als bedoeld in die bepaling eerst sprake kan zijn, indien is voldaan aan de eis van het condicio sine qua non-verband) en handvatten bevat om op het aan de hand daarvan gevonden resultaat een correctie toe te passen (zie o.a. HR 9 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3170, NJ 2004/308), waarbij het, wat betreft art. 6:98 BW dus, gaat om het vaststellen van de omvang van de aansprakelijkheid (niet de vestiging van die aansprakelijkheid, waarvoor dus in beginsel condicio sine qua non-verband vereist is), wat neerkomt op een rechtsvraag te beantwoorden aan de hand van objectieve factoren zoals de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade.
\nHieraan ziet de schriftelijke toelichting zijdens HHI c.s., onder 48 en 49, eerste zin voorbij, welke duiding van rov. 4.23-4.24 van het arrest ’s hofs oordeel aldaar te eng is.
\nZie o.a. S.D. Lindenbergh, T&C Burgerlijk Wetboek, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 1 juli 2021), art. 6:98 BW, aant. 1, 8.
\nZie noot 16 van de procesinleiding, onder 20 ook wel vertaald als een “blote stelling”. Dat is m.i. dus te kort door de bocht, want in die stellingname door de curator ligt wel een traceerbare motivering ter zake besloten.
\nZie de inleidende dagvaarding zijdens de curator, onder 40, slotzin: “(…) en op grond van hetgeen hierboven is gesteld [naar ik begrijp met inbegrip van 36-40, specifiek inzake de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van HHI, A-G], is naar het oordeel van curator tevens het oorzakelijk verband tussen de gedraging(en) en de schade als vaststaand te beschouwen.”
\nIn de conclusie van repliek, tevens conclusie van antwoord in reconventie zijdens de curator, onder 49-53.
\nIn de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie zijdens HHI c.s., onder 85-86.